死者名譽(yù)權(quán)民法保護(hù)設(shè)想分析論文

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摘要：將死者擬制為權(quán)利主體使其享有名譽(yù)權(quán)，與從生物人到自然人的法律技術(shù)構(gòu)成并無不同；相反，二者作為法律技術(shù)性擬制之產(chǎn)物的本質(zhì)恰恰是一致的。法律賦予生物利能力的原因，不在于其生命，而是理性，即倫理學(xué)意義上的人的概念。生命的逝去，不成為保護(hù)死者名譽(yù)的障礙。在保護(hù)死者名譽(yù)的問題上，必須從概念回到規(guī)范目的——維護(hù)與發(fā)展人格、人類的絕對價值即人格尊嚴(yán)，跳過真正的障礙即權(quán)利能力概念；在法律論證方式上，采取辯證推理方法。倫理人格主義與辯證推理共同構(gòu)筑了死者名譽(yù)權(quán)的基礎(chǔ)。

關(guān)鍵詞：名譽(yù)權(quán)；權(quán)利能力；倫理人格；辯證推理

死者的名譽(yù)應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)，這在我國司法實(shí)務(wù)與學(xué)說中已然得到一致肯認(rèn)。然而，就死者名譽(yù)保護(hù)的法理基礎(chǔ)，則聚訟紛紜，莫衷一是——主要有權(quán)利保護(hù)說、近親屬利益保護(hù)說、家庭利益保護(hù)說、法益保護(hù)說及延伸保護(hù)說等5種理論認(rèn)知。本文無意評價它們的優(yōu)劣，只是其內(nèi)含的概念法學(xué)的弊病，不可不察。不超越概念法學(xué)的視域，對死者名譽(yù)權(quán)的保護(hù)基礎(chǔ)問題就不可能獲得有效詮釋。這是因?yàn)椋瑥倪壿嬌峡矗碛兴綑?quán)的前提在于，主體資格即權(quán)利能力的取得。而死者斷然不會具有這種以自然生命為前設(shè)的主體資格，也就不會有什么名譽(yù)權(quán)。在概念法學(xué)那里，死者名譽(yù)權(quán)是難以成立的。

一、名譽(yù)與名譽(yù)權(quán)概述

民法通則第101條規(guī)定，公民享有名譽(yù)權(quán)，公民的人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民的名譽(yù)。民法通則及民通意見對名譽(yù)權(quán)的保護(hù)，似乎采取了有限制的態(tài)度，即只明確禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民的名譽(yù)。在名譽(yù)權(quán)的侵權(quán)行為構(gòu)成上要求故意、損害事實(shí)、行為的違法性及違法行為與損害后果間的因果關(guān)系等四要件，保護(hù)的條件不可謂不苛刻。直到1993年最高人民法院《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》才將名譽(yù)侵權(quán)擴(kuò)張到了過失侵權(quán)的情形。

由于我國民法并未對名譽(yù)和名譽(yù)權(quán)予以定義，學(xué)說上對它們的性質(zhì)、范圍認(rèn)識不盡一致。對名譽(yù)性質(zhì)的不同認(rèn)識，影響名譽(yù)權(quán)保護(hù)的范圍，有必要在解釋論上加以澄清。問題的焦點(diǎn)在于，名譽(yù)是否具有主觀性，所謂“內(nèi)部的名譽(yù)”即“名譽(yù)感”是否受到保護(hù)。有人認(rèn)為，名譽(yù)作為人格的一項(xiàng)重要的內(nèi)在要素，指個人對自我的尊嚴(yán)感。有人折衷認(rèn)為，名譽(yù)是社會不特定的他人對名譽(yù)主體的品性、德行、才能、水平、信用等一般評價以及名譽(yù)主體對這種評價的能動反映。這些認(rèn)識未能提供解釋論上的依據(jù)，也難謂精到———如果名譽(yù)果真有主觀的一面，不就徑直取消了死者名譽(yù)嗎?這與死者名譽(yù)受到保護(hù)的事實(shí)相矛盾。死者名譽(yù)的保護(hù)奠基于客觀名譽(yù)論上。名譽(yù)是客觀的，是有關(guān)自然人道德品質(zhì)和生活作風(fēng)方面的社會評價。該認(rèn)識也得到我國司法實(shí)踐的支持。名譽(yù)權(quán)即由民法規(guī)定的民事主體所享有的獲得和維持對其名譽(yù)進(jìn)行客觀公正評價的權(quán)利。其具有專屬性、非財產(chǎn)性、可克減性等特征。

二、生物人享有名譽(yù)權(quán)的精神基礎(chǔ)

依近代民法，權(quán)利能力是生物人轉(zhuǎn)化為自然人的“通道”，是否具有權(quán)利能力，僅維系于生物人之生命。但從法律史上觀察，生物人并不是自動成為法律主體的。無條件賦予任何生物人以主體資格，只是近代民法的實(shí)際。它清楚的道出這樣一個真理———生物人成為法律上的自然人同樣出自法律技術(shù)上的擬制。其實(shí)，自然人與法人一樣，都是法律上的擬制，是法律對生物人的主體地位承認(rèn)的制度實(shí)在，而非現(xiàn)實(shí)實(shí)體。自然人的概念，誕生于個人主義的思想溫床，而不是簡單的個人存在的事實(shí)。拿掉了個人主義思想，自然人的概念不復(fù)存在，權(quán)利主體將為以共同體思想作為擬制基礎(chǔ)的主體概念所代替。自德國民法典以來，生物人被普遍無條件的賦予權(quán)利能力———“私法化”、“形式化”的人格———讓我們往往不見自然人同樣是制度實(shí)在是法律擬制結(jié)果的事實(shí)。

法律又何以單單賦予生物利能力?這個問題在當(dāng)代動物福利的沖擊下，尤其凸顯。概念法學(xué)是回答不了這個問題的，因?yàn)榻穹ㄉ系娜酥皇莻€形式化的人的概念，是純粹技術(shù)意義上的概念。在我國民法繼受過程中，民事主體背后的價值考量更是丟失殆盡，對于民法上的人是從倫理學(xué)意義上的人移植而來的事實(shí)，更是不得而知。

人、權(quán)利、法律義務(wù)以及將兩個或兩個以上的人聯(lián)系起來的法律關(guān)系概念的精神內(nèi)容，源于將倫理學(xué)意義的人的概念移植到法律領(lǐng)域。每一個人(生物人)都生而為“人”(自然人)，對這一基本觀念的內(nèi)涵及其產(chǎn)生的全部后果，我們只有從倫理學(xué)上的人的概念出發(fā)才能理解。這一概念的內(nèi)涵是：人依其本質(zhì)屬性，有能力在給定的各種可能性的范圍內(nèi)，自主地負(fù)責(zé)地決定他的存在與關(guān)系，為自己設(shè)定目標(biāo)并對自己的行為加以限制。這一思想淵源于基督教，也淵源于哲學(xué)，系統(tǒng)的反映在康德創(chuàng)立的倫理人格主義哲學(xué)中。在倫理人格主義哲學(xué)看來，人正因?yàn)槭莻惱韺W(xué)意義上的“人”，即具有理論理性更具有實(shí)踐理性的人，因此這種理性生靈本身就具有一種價值，即人不能作為其他人達(dá)到目的的手段，人具有尊嚴(yán)。

只有存在“自由”的人，法律與道德才是可能的。由于人是經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)象世界的一部分，人的意志與行為也就服從于牛頓物理學(xué)理論中的因果鐵律，從而人是不自由的，是被決定了的。而另一方面，人的內(nèi)在經(jīng)驗(yàn)和實(shí)踐理性卻告訴他，人是一種自由且道德的能動力量，他能夠在善與惡之間作出選擇。只有在與“感覺的世界”相對的“概念的世界”中，自由、自決和道德選擇才都是可能且真實(shí)的。法律與道德必須被納入概念的本體世界———自由與人之理性的世界。只有人才是且能居于概念的世界中，才是理性的，才是“自由”的，才是價值本身。在外的，是人實(shí)現(xiàn)其人格的手段，是人的意思所支配的“物”。

因此，只有人才具有法律人格，才具有權(quán)利能力。“所有的權(quán)利，皆因倫理性的內(nèi)在于人個人的自由而存在。因此，人格、法主體這種根源性概念必須與人的概念相契合。并且，兩個概念的根源的同一性以如下的定式表現(xiàn)出來：每個人皆是權(quán)利能力者”，薩維尼如是認(rèn)為。權(quán)利能力概念的基礎(chǔ)在于倫理學(xué)意義上人的“天賦自由”(康德意義上的)，在于人的理性。具體的生命現(xiàn)象并非權(quán)利能力的實(shí)質(zhì)前提，而是一種為實(shí)現(xiàn)法律目的而設(shè)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。人的本性使人成為倫理意義上的人，繼而被肯認(rèn)并賦予法律主體資格，享有權(quán)利，包括名譽(yù)權(quán)。

必須特別注意傳統(tǒng)人格概念與權(quán)利能力的實(shí)質(zhì)性區(qū)別。首先，來自于羅馬法的傳統(tǒng)人格概念是個公私法混雜的范疇，權(quán)利能力概念是對人格概念私法化努力的結(jié)果，這種努力在德國民法上得以完成，雖然完成得并不徹底。其次，權(quán)利能力是一形式化的概念，反映了德國民法高超的立法技術(shù)。這一編纂概念的使用不僅減輕思維工作的負(fù)擔(dān)，更重要的是，使人的概念得以適用于一些形成物，法人的立法從而可能，自然人與法人有了共同的技術(shù)基礎(chǔ)。所以，權(quán)利能力是一個純粹技術(shù)性的編纂概念，容易誘引描述對象自價值剝離。

三、死者名譽(yù)權(quán)保護(hù)的法理基礎(chǔ)

(一)與名譽(yù)權(quán)共通的精神基礎(chǔ)

好名聲是天生的和外在的占有(雖然這僅僅是精神方面)，它不可分離的依附在這個人身上。現(xiàn)在，我們可以而且必須撇開一切自然屬性，不問這些人是否死后就停止存在或繼續(xù)存在，因?yàn)閺乃麄兒推渌说姆申P(guān)系來考慮，我們看待人僅僅是根據(jù)他們的人性以及把他們看作是有理性的生命。因此，任何企圖把一個人的聲譽(yù)或好名聲在他死后加以誹謗或污蔑，始終是可以追究的，縱然一種有充分理由的責(zé)備也許可以允許提出來———因?yàn)椤埃灰僬f死者的壞話，只說死者的好事”這句格言，只有在這種情況下才是不適用的。

在康德哲學(xué)中，理性的意義不僅指人類認(rèn)識可感知世界的現(xiàn)象事物及其規(guī)律性的能力，而且也包括人類識別道德要求并根據(jù)道德要求處世行事的能力。道德要求的本質(zhì)就是“理性”本身———理性的實(shí)踐使用，非工具理性、理論理性意義上的知性。人類的絕對價值，即人的“尊嚴(yán)”，就是以人所有的這種能力為基礎(chǔ)的。近代民法以“抽象人格”為觀念基礎(chǔ)的源頭，在這里表露無疑。因?yàn)榭档碌膶W(xué)說對《德國民法典》制定者的精神世界產(chǎn)生了深刻的影響。根據(jù)人的人性，把他們看作理性的生命，人被視為抽象的存在，各如其面的人之具體不同被忽略不計。

抽象就是撇開一切存在于空間與時間的那些有形的具體條件，于是，考慮人時，就邏輯的把他和附屬于人體的那些物質(zhì)因素分開，這并非指他的確實(shí)有被解除這些特性時的狀態(tài)，而僅僅指作為靈魂來看，在這種情況下，他們有可能確實(shí)受到中傷者對他們的傷害。正如一百年后，任何人都可以編造一些假話來污蔑我，像現(xiàn)在中傷我一樣。

依批判哲學(xué)，在認(rèn)識活動中，靈魂這種理念像世界、上帝一樣，是通過理性主觀產(chǎn)生的關(guān)于無條件者的純粹理性概念，沒有現(xiàn)象對象與之對應(yīng)，是超感性、超現(xiàn)象的對象，即物自體或本體。只有現(xiàn)象可知，本體不可知。因此，想去認(rèn)識靈魂(不朽)，乃理性迷誤的結(jié)果，是謬誤推論，是舊形而上學(xué)所必然產(chǎn)生的假知識或偽科學(xué)。這樣，不僅限制了理性的使用即認(rèn)識的范圍，而且，這不可知的物自體也就為人的擺脫自然必然性的意志自由、道德、對來生和上帝的信念，即為理性的實(shí)踐使用留下了余地。超感性的本體，只能通過實(shí)踐理性的先天原理，即絕對命令的第一公式或道德律，從實(shí)踐上認(rèn)識、解釋或推斷一切應(yīng)有的事物，包括至善的條件：靈魂不朽。關(guān)于應(yīng)有，我們只能對其存在、性質(zhì)和規(guī)律獲得一種“實(shí)踐的認(rèn)識”即內(nèi)心的良知和信念。意志所應(yīng)做的就是，以道德律為根據(jù)自立規(guī)律，敬重和尊重自立的規(guī)律，從而實(shí)現(xiàn)目的“自由而道德的意志”。

誠如法哲學(xué)家考夫曼所言，康德在其晚期的作品“道德的形而上學(xué)”中尚屬真正的非批判性，其在重點(diǎn)上擁護(hù)理性論的自然法觀點(diǎn)。如果我們信服“客觀權(quán)利理論”，則斷然難以與康德的法的形而上學(xué)原理協(xié)調(diào)一致。于是，問題的關(guān)鍵就在于，名譽(yù)權(quán)乃至人格權(quán)的性質(zhì)為何?如果其為非倫理化的法定權(quán)利，則死者名譽(yù)權(quán)的概念也就難以成立。

在民法學(xué)上，權(quán)利指人實(shí)現(xiàn)正當(dāng)利益的行為依據(jù)。依本文所信，權(quán)利的本質(zhì)應(yīng)從人的本質(zhì)，從人的自由意志，人的有限理性去尋找。客觀權(quán)利理論是反自然法思想的，剪斷了權(quán)利與理性的聯(lián)系，而轉(zhuǎn)向?qū)嵶C。而實(shí)證法則必然與國家主義聯(lián)姻。因而，盡管客觀權(quán)利理論在糾正泛道德化傾向上有其積極作用，但其基本定位卻是成問題的。依私權(quán)神圣理念，權(quán)利是無須解釋的事實(shí)，它乃歷史的產(chǎn)物有機(jī)形成的，既非神授，也非任何權(quán)力者賜予。

具體言之，人格權(quán)是自然人對其自身主體性要素及其整體性結(jié)構(gòu)的專屬性支配權(quán)，它屬于非財產(chǎn)性權(quán)利，與其主體不可分離，無從轉(zhuǎn)讓。人格權(quán)是內(nèi)容的部分，屬于道德性權(quán)利，是自然、當(dāng)然的權(quán)利。“‘法律的力’不適用于各種人格權(quán)法律沒有規(guī)定對人身的‘權(quán)力’，至少沒有規(guī)定人本來就沒有的權(quán)力；從而保護(hù)權(quán)利人作為人所應(yīng)有的權(quán)利：一切他人對人的尊嚴(yán)的尊重，不對人身和人的精神、道德方面進(jìn)行損害。”名譽(yù)權(quán)屬于尊嚴(yán)型精神性人格權(quán)，自當(dāng)適用人格權(quán)的基本法理。權(quán)利的倫理內(nèi)涵在人格權(quán)中表現(xiàn)得甚為明顯，與康德倫理人格主義的交通自不成問題。因此，這里蘊(yùn)涵著一項(xiàng)否定性的結(jié)論——只有超越“客觀權(quán)利理論”所形成的視域，方能為名譽(yù)權(quán)與死者名譽(yù)權(quán)找到共通的精神基礎(chǔ)。然而，問題還在于，于法技術(shù)層面在形式邏輯的三段論推理模式下，沒有權(quán)利主體的權(quán)利如何能成立?我們還要找尋死者名譽(yù)權(quán)的方法論基礎(chǔ)何在。

(二)死者名譽(yù)權(quán)：從必然推理到辯證推理(修辭推理)

如前所述“，權(quán)利能力”是高度技術(shù)化抽象化的編纂概念，其對應(yīng)的當(dāng)為概念是傳統(tǒng)的人格概念。1811年《奧地利民法典》第22條規(guī)定，胎兒從其受孕開始受法律保護(hù)。在其對個利而不涉及到第三利的范圍內(nèi)他們被視為已經(jīng)出生，但死產(chǎn)兒在其如果出生就會享有的范圍內(nèi)被視為從未受孕。我們看到，權(quán)利能力開始的另一種標(biāo)準(zhǔn)，被認(rèn)為始于受孕。真理在這里向我們顯現(xiàn)自身，認(rèn)為人的權(quán)利能力終于其他標(biāo)準(zhǔn)之可能性向我們開放出來，其所以可能正是由于權(quán)利能力概念的形式性、技術(shù)性本質(zhì)。現(xiàn)行法之所以將權(quán)利能力維系于有形的生命現(xiàn)象，乃出于立法便宜之考量，以服務(wù)于維護(hù)自由倫理人之人格尊嚴(yán)的立法目的。在概念法學(xué)的視域下，為了概念體系(外部體系)的自恰，除了犧牲法律的目的，不對死者的名譽(yù)提供法律保護(hù)，根本無法自圓其說———只能給出自相矛盾的解釋：“權(quán)利能力消滅與權(quán)利消滅是兩個獨(dú)立的問題，兩者的法律根據(jù)并不相同。自然利能力之消滅，以死亡為根據(jù)，但人格權(quán)雖然因出生而產(chǎn)生，卻不能說一定因死亡而終止。自然人死亡，使權(quán)利能力消滅，權(quán)利主體不復(fù)存在，但只是使權(quán)利失去主體，并不是消滅了權(quán)利，否則無法解釋財產(chǎn)權(quán)的繼承問題，更無法解釋著作權(quán)法明確規(guī)定死后保護(hù)作者的署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)的事實(shí)。”

權(quán)利能力是任何權(quán)利主體享有權(quán)利的前提。將權(quán)利能力與權(quán)利割裂開，權(quán)利能力淪為了虛無的概念。權(quán)利主體更是權(quán)利范圍的核心，權(quán)利主體不復(fù)存在，權(quán)利亦將無所依憑，正所謂“皮之不存，毛之焉附”。此乃概念法學(xué)視域下，死者名譽(yù)保護(hù)問題面臨的根本性困境。將兩者分離處理，不是解決問題，而是徑直取消了問題本身。

法律保護(hù)死者的名譽(yù)權(quán)，是基于倫理人格主義的觀念，出于對人之尊嚴(yán)完整保護(hù)的需要。法律在特別的場合，出于如是目的，將死者繼續(xù)擬制為權(quán)利主體。因?yàn)樗廊サ娜伺c自然人概念具有同樣的倫理基礎(chǔ)：抽象人格。二者并無不同，只是憑借經(jīng)驗(yàn)難以為流俗理解罷了。

另一方面，借自自然科學(xué)的邏輯推理方法與價值無涉，這種“化約”的方法并不普遍適用于法學(xué)。拉倫茨之研究表明：“不管是在實(shí)踐(=‘法適用’)的領(lǐng)域，或在理論(=‘教義學(xué)’)的范圍，法學(xué)涉及的主要是‘價值導(dǎo)向的’思考方式。”在邏輯與價值沖突不可調(diào)和時，我們不應(yīng)該死守著形式邏輯的必然推理不放，雖然邏輯有著保證法的安定性，進(jìn)而裨益于安全價值的功能。因?yàn)閮r值領(lǐng)域不僅無自明之理，而且當(dāng)人們價值取向之間出現(xiàn)沖突時，邏輯不矛盾律亦將失去其有效性，其間并不存在正確與錯誤的二元對立。死者名譽(yù)權(quán)在私法上采取的論證方式，毋寧是一種超越概念法學(xué)、科學(xué)主義視界的、經(jīng)院主義的辯證推理方式。它接續(xù)的乃精神科學(xué)的哲學(xué)解釋學(xué)———修辭學(xué)的知識系統(tǒng)。“辯證推理并不是從某些‘命題’，也就是一些必然是或真或偽的陳述出發(fā)，從中推導(dǎo)出‘科學(xué)的’結(jié)論，而是從‘疑難’或‘問題’出發(fā)爭論的問題會通過一項(xiàng)命題或本原而最終獲得有利于此方或彼方的完全解決。”實(shí)際上，正是羅馬法的復(fù)興及修辭辯證推理的運(yùn)用，才使得經(jīng)院法學(xué)家創(chuàng)造出一種不同于自然科學(xué)的“法律科學(xué)”。“辯證”在12世紀(jì)的意思即尋求對立事物的和諧。經(jīng)院法學(xué)家運(yùn)用這種方法，以便調(diào)和權(quán)威性文本中的矛盾，并從它們中得出新的學(xué)說。

因此，這里又蘊(yùn)涵著一項(xiàng)否定性結(jié)論，即只有從必然的形式推理，走向辯證的非形式推理，我們才能為死者名譽(yù)權(quán)概念奠定有效的方法論基礎(chǔ)。既如此，將死者擬制為自然人，使其擁有權(quán)利能力，并無不妥。通過死者親屬的代表，權(quán)利的行使亦可得以實(shí)現(xiàn)。要注意的是，死后人格保護(hù)的內(nèi)在理由，并非死者親屬因此而招致的名譽(yù)損害；否則，權(quán)利主體與權(quán)利分離的危險將繼續(xù)存在。公務(wù)員之家

四、結(jié)語

在概念法學(xué)的視域下，死者名譽(yù)保護(hù)問題無法解決；惟有超越概念法學(xué)，回到規(guī)范目的，才可能合理詮釋。在實(shí)證民法體系中要找到死者名譽(yù)保護(hù)的依據(jù)，也只有回到權(quán)利能力概念的理性法基礎(chǔ)、倫理基礎(chǔ)。藉此死者名譽(yù)權(quán)方能被置于外部體系中的合理位置。故死者名譽(yù)權(quán)的民法保護(hù)，就是一個循環(huán)的回溯目的本身的過程，并且是一個經(jīng)院主義辯證推理之過程。

參考文獻(xiàn)：

[1]司法部國家司法考試中心.國家司法考試法律法規(guī)匯編[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2005.

[2]彭萬林.民法學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2003.

[3]王利明.中國民法案例與學(xué)理研究(總則篇)[M].北京：法律出版社，1998.

[4]張新寶.名譽(yù)權(quán)的法律保護(hù)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1997.

[5]龍衛(wèi)球.民法總論[M].北京：中國法制出版社，2002.