視頻分享網站主觀過錯認定論文

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內容提要:由于《信息網絡傳播權保護條例》第22條規定的“免責條件”僅為服務提供者免責的“充分條件”而非“必要條件”,因此,視頻分享網站不能僅因未正確標識其服務性質以及直接從侵權視頻中獲得利益而承擔賠償責任。為防止反動、暴力和色情內容的傳播而對用戶上傳視頻文件進行事先人工審查,與報刊編輯部對來稿的挑選有實質區別,在視頻文件中自動加入網站標識和廣告也不構成對視頻文件內容的改變,不應將視頻分享網站視為視頻文件的上傳者。視頻分享網站在審查用戶視頻文件的過程中以及在網站日常維護中,如不刪除明顯侵權的影視劇,則在主觀上具有過錯。專門設置“影視”頻道會導致用戶集中上傳影視劇的風險,網站負有高度的注意義務,應以人工方式持續監控“影視”頻道的內容,以防止侵權行為的發生。

關鍵詞:視頻分享網站信息存儲空間著作權直接侵權間接侵權替代責任

2008年3月,上海市第一中級人民法院和上海市高級人民法院在“新傳在線訴土豆網案”中首次在權利人未發出侵權通知的情況下,認定視頻分享網站對用戶上傳的侵權視頻文件承擔責任。[1]此后,視頻分享網站多次被提起著作權侵權訴訟。據北京市高級人民法院的統計分析,近期網絡著作權糾紛案數量激增,其中一個重要原因就是視頻分享網站中盜版內容頻出。[2]雖然視頻分享網站屬于“信息存儲空間”,而《信息網絡傳播權保護條例》(以下簡稱《條例》)第22條已對這類服務提供者承擔責任的條件作出了明確的規定,但由于《條例》的用語較為籠統,人們對其認識存在分歧,法院在此類案件的判決理由上出現了較大的差異。有鑒于此,筆者在《視頻分享網站著作權侵權問題研究》(以下簡稱《研究》)一文的基礎上,[3]試對視頻分享網站承擔責任的條件,特別是對其主觀過錯的認定標準加以進一步探討,以期為確立更為清晰、精細的視頻分享網站侵權責任認定標準提供參考。

一、“免責條件”的效力

《條例》第22條規定,網絡服務提供者為服務對象提供信息存儲空間,供服務對象通過信息網絡向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品,并具備下列條件的,不承擔賠償責任:(1)明確標示該信息存儲空間是為服務對象所提供,并公開網絡服務提供者的名稱、聯系人、網絡地址;(2)未改變服務對象所提供的作品、表演、錄音錄像制品;(3)不知道也沒有合理的理由應當知道服務對象提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權;(4)未從服務對象提供作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經濟利益;(5)在接到權利人的通知書后,根據本條例規定刪除權利人認為侵權的作品、表演、錄音錄像制品。

正如有的學者所指出的那樣,從用語上看,《條例》第22條是一條“免責條款”。[4]我國以往的民事立法多采用為列舉侵權行為構成及承擔責任的模式,即使有“免責”的情形,也是作為上述規定的“但書”出現的。像《條例》第22條那樣完全以“免責條件”形式出現的規定是很罕見的。正因為如此,學術界對于“免責條件”的效力出現了不同認識,現分述如下。

(一)將“免責條件”視為免責的充分必要條件

在目前的司法實踐中,一種較具代表性的觀點是:一旦認定用戶未經許可上傳視頻文件的行為構成侵權,“信息存儲空間”服務提供者只有完全符合《條例》第22條規定的5項免責條件,才不承擔賠償責任。而只要不符合該條列舉的5項免責條件中的任何一項,就必須承擔賠償責任。例如,有的判決書中就認定:“只有滿足以上條件(即《條例》第22條規定的5項免責條件),才不承擔賠償責任,否則,應承擔賠償責任”。[5]

這里以《條例》第22條規定的5項免責條件中的第1項免責條件為例分析免責條件的效力。5項免責條件中的第1項為:明確標示該信息存儲空間是為服務對象所提供(以下簡稱“標示”條件)。假設某視頻分享網站上出現了未經許可上傳的一段家庭生活錄像,錄像權利人在未向該網站發出侵權通知的情況下起訴網站,要求其承擔責任。按照上述觀點,只要該網站未“明確標示”其提供的是信息存儲空間服務,即使該網站能舉證證明該錄像為用戶上傳而非網站經營者自行上傳,并且網站同時符合其他免責條件,只要法院確認該網站未經許可上傳視頻文件構成侵權,該網站就會因不符合“標示”條件而必然被法院判令承擔賠償責任。這實際上是將“免責條件”當成了免責的充分必要條件。

筆者認為,持上述觀點的人對“免責條件”效力的解讀是不準確的。這是因為:首先,它不符合認定侵權和承擔賠償責任的基本原則。[6]上例中的網站由于已經舉證證明了涉案侵權作品并非由其上傳而是由用戶上傳,因此網站并不構成直接侵權。同時,由于網站符合其他免責條件,包括“不知道也沒有合理的理由應當知道”用戶上傳的作品侵權,網站也不構成間接侵權。在這種情況下,僅因其沒有對其服務性質進行“標示”而認定其應承擔賠償責任,違背了認定侵權責任的基本原則,是不足取的。其次,它不符合《條例》第22條的立法意圖。由于《條例》第22條借鑒了美國《千禧年數字版權法》(以下簡稱DMCA)第512條(c)款之規定,因此,對DMCA第512條(c)款立法意圖的分析有助于對《條例》第22條的正確解讀。DMCA第512條屬于DMCA中的《在線版權侵權責任限制法案》,其立法目的是為了“對網絡服務提供者因在其網絡系統中作品的傳輸而可能招致的責任進行限制”。[7]而之所以要對責任進行限制,是因為在互聯網發展的早期,美國法院對于如何在網絡環境中區分并認定直接侵權與間接侵權觀點不一。例如,在不少針對BBS等不直接上傳作品的網絡服務提供者的訴訟中,法院認定這類網絡服務提供者承擔直接侵權責任。在“花花公子公司訴弗雷納案”中,被告經營一家向用戶收費的BBS,有用戶未經許可將原告擁有版權的170張成人照片上傳到了該BBS。盡管照片并非由被告上傳,法院仍然認定被告構成直接侵權。[8]而在著名的“納特康姆案”中,不僅是BBS甚至連為用戶提供接入服務、使其能夠連接到BBS的網絡接入服務商也被起訴構成直接侵權。[9]雖然在該案中法院正確區分了直接侵權與間接侵權,并根據案件事實認定網絡服務提供者并不構成侵權,但由于法律對此沒有作出明確的規定,此后法院的判決結果仍然不一。[10]《在線版權侵權責任限制法案》正是力圖結束網絡服務提供者侵權責任的不確定性。其方法是區分直接侵權與間接侵權,并將間接侵權和替代責任規則清晰化,避免法院過于輕易地認定間接侵權和替代責任。[11]

據此,DMCA第512條(c)款對網絡服務提供者確立的責任規則不會比原有判例法更為嚴厲。按照同樣的邏輯,《條例》規定的侵權責任的認定標準,也不應比《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)和《中華人民共和國著作權法》(以下簡稱《著作權法》)中有關侵權認定的一般規則更嚴厲。如果按照原有立法絕不可能被認定為構成侵權的行為,根據《條例》卻被認定為構成侵權并導致賠償責任,那么就與借鑒DMCA制定《條例》的目的相違背。

在上述視頻分享網站未標示其服務性質的假想例中,按照《條例》制定之前的立法和司法解釋,在網站已經證明了涉案侵權視頻文件確為用戶自行上傳、自己也確實不知曉該視頻文件侵犯他人著作權的情況下,該網站并不會被認定為直接侵權或間接侵權或共同侵權并承擔賠償責任。如果按照“不符合任一免責條件就要承擔賠償責任”的觀點進行認定,那么該網站就會僅因不符合“標示”條件而需承擔賠償責任。這樣的結果明顯違背了《條例》的立法目的。

(二)視“免責條件”為免責的充分不必要條件

筆者認為,根據認定侵權行為的一般原則和《條例》的立法目的,應當將《條例》第22條規定的“免責條件”解釋為:如果服務提供者完全具備所有法定免責條件,那么其必然不承擔賠償責任。但如果不完全具備法定免責條件,那么其是否承擔賠償責任還要取決于其是否滿足我國民法和著作權法規定其承擔賠償責任的一般要件。換言之,滿足“免責條件”是服務提供者不承擔賠償責任的充分條件,而非必要條件。

對“免責條件”作這樣的理解,對于我國而言具有特別重要的意義。這是因為與DMCA第512條相比,《條例》第22條規定了額外的“免責條件”。只有正確地理解“免責條件”,才能避免對“信息存儲空間”服務提供者施加過于苛刻的責任。

(1)可不將“不明確標示”定為侵權構成條件

DMCA第512條(c)款為“根據用戶的指令在網絡服務提供者控制或經營的網絡系統中存儲信息”的服務提供者規定了3項“免責條件”:(1)服務提供者并不實際知曉其網絡系統中的視頻文件是侵權的;在缺乏該實際知曉狀態時,沒有意識到能夠從中明顯推出侵權行為的事實或情況;在得以知曉或意識到侵權內容之后,迅速移除侵權內容或屏蔽對它的訪問。(2)在服務提供商具有控制侵權行為的權利和能力的情況下,沒有從侵權行為中直接獲得經濟利益。(3)在接到侵權通知后,迅速做出反應,移除被指稱侵權的內容或屏蔽對它們的訪問。

與DMCA第512條相比,《條例》第22條增加了兩項“免責條件”:(1)明確標示該信息存儲空間是為服務對象所提供;(2)未改變服務對象所提供的作品、表演、錄音錄像制品。第1項“免責條件”明顯無法與侵權構成條件相對應。沒有任何一個國家或地區會僅僅因為服務提供者沒有明確標示該信息存儲空間是為服務對象所提供,就認定服務提供者對用戶上傳侵權視頻文件的行為承擔賠償責任。

因此,在“信息存儲空間”服務提供者沒有進行明確標示的情況下,只能認為其不能根據《條例》第22條免責,但這并不妨礙其提出其他合理抗辯,從而不承擔責任。具體而言,由于缺乏明確標示,法院無法直接認定涉案侵權作品的上傳者為用戶,因此,可以推定涉案侵權作品為服務提供者自行上傳。此時服務提供者必須舉出相反證據證明涉案侵權作品是由用戶上傳的。如果這一證據足以推翻上述推定,那么法院應當認定視頻分享網站并未上傳涉案侵權視頻,即沒有實施直接侵權行為。

在“中文在線訴蛙撲公司案”中,被告蛙撲公司經營的“天下網”中出現了侵權小說,但其主張自己僅為上傳視頻文件提供了信息存儲空間服務,并具備法定免責條件,不應承擔賠償責任。法院審理后認為,由于被告并沒有明確標示信息存儲空間是為服務對象所提供,也未注明涉案視頻文件系由書友(即用戶)上傳,因此,被告不具備《條例》第22條規定的免責條件。但是,法院并未因此而認定被告承擔責任,而是根據被告所舉出的證據認定涉案視頻文件為書友上傳,同時根據對被告過錯的判斷,認定其行為構成對用戶侵權行為的教唆與幫助。[12]法院作出這樣的認定實際上也是將“標示”視為免責的“充分不必要條件”。

(2)可避免以低門檻適用“替代責任”

《條例》第22條在借鑒DMCA第512條時,將DMCA第512條(c)款規定的第2項“免責條件”———“在服務提供商具有控制侵權行為的權利和能力的情況下,沒有從侵權行為中直接獲得經濟利益”———改成了“未從服務對象提供的作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經濟利益”,也即減少了一項構成因素。筆者曾在《研究》一文中指出,DMCA第512條(c)款第2項“免責條件”是對美國版權判例確立的“替代責任”的法定化。這種“替代責任”的范圍遠比一般侵權法中的“雇主責任”要廣。我國民事法律中根本不存在類似的規定,而《條例》第22條又極大地降低了“替代責任”的認定門檻,將構成要素從兩項減為一項。如果將《條例》第22條規定的“免責條件”理解為免責的充分必要條件,那么就會使中國網絡服務提供者承擔比美國同行還要嚴格的責任。也許正是出于這樣的考慮,雖然我國法院對如何認定“直接獲得經濟利益”有不同的看法,[13]但迄今也沒有僅以服務提供者不符合《條例》第22條中所規定的第4項免責條件而認定其承擔賠償責任的先例。

如果將“免責條件”視為免責的充分不必要條件,那么上述問題可迎刃而解。視頻分享網站如果沒有從用戶上傳的侵權內容中直接獲得經濟利益,那么自然可在同時符合其他4項免責條件的情況下免責。但當網站被認定為從用戶上傳的侵權視頻文件中“直接獲得經濟利益”,也即不符合《條例》第22條中所規定的第4項免責條件時,并不必然承擔賠償責任。此時法院應當轉而適用《民法通則》和《著作權法》規定的侵權責任認定原則。而《民法通則》第43條僅規定企業法人對其工作人員侵權行為承擔責任,除此之外其他民事立法均未一般性地規定“替代責任”。在這種情況下,只能將服務提供者是否“直接獲得經濟利益”作為其是否履行了相應注意義務的因素加以考慮,而不能徑行判令其承擔賠償責任。

二、對視頻分享網站直接侵權的認定

在《研究》一文中,筆者提出應當區分視頻分享網站的“直接侵權”與“間接侵權”行為,以便正確地認定其應承擔的注意義務和侵權責任。在現實生活中,視頻分享網站的運作模式介于報刊編輯部與黑板之間。視頻分享網站既對用戶上傳的視頻文件有一定程度的干預,又與傳統編輯部的角色有相當大的差異。這給法院認定視頻分享網站是否構成“直接侵權”帶來了很大的困難。

(一)“審查機制”對直接侵權認定的影響

為了凈化網絡環境、防止非法信息傳播,國家廣播電影電視總局和原信息產業部頒布的《互聯網視聽節目服務管理規定》(以下簡稱《規定》)將包括“為他人提供上載傳播視聽節目服務的活動”在內的“互聯網視聽節目服務”納入管理范圍,要求“互聯網視聽節目服務”的從業者必須取得國家廣播電影電視主管部門頒發的《信息網絡傳播視聽節目許可證》。而要取得和持續保有《信息網絡傳播視聽節目許可證》,服務提供者就必須有健全的節目安全傳播管理制度,其提供的(包括用戶上載傳播的)視聽節目不得含有違反憲法、法律和損害社會公德的內容。[14]為了滿足這一要求,視頻分享網站內部均設有“審片組”負責對用戶上傳的視頻文件進行審核。用戶按照視頻分享網站設定的程序上傳視頻文件后,視頻文件并不會立刻在網站中,而是要等到“審片組”審核通過之后才會在網站中出現。

這種事前審查機制,為視頻分享網站法律地位的認定帶來了新的問題。若認為“審片組”的作用類似于報刊編輯部,用戶上傳視頻文件相當于向報刊投稿,則網站上相關視頻文件應視為由用戶和網絡服務提供者共同提供。此時,視頻分享網站就不是“信息存儲空間”,就不能根據《條例》第22條的規定免責。

筆者認為,在分析事前審查機制對相關服務提供者法律地位的影響時,不能脫離設立這一審查機制的目的。從符合行政機關要求的角度看,視頻分享網站內部“審片組”的作用往往與傳統報刊“編輯部”的作用存在重大的差別。這是因為:傳統報刊“編輯部”在審稿時,既要剔除掉那些含有暴力、色情和反動內容的稿件,又要在眾多來稿中優選出質量上乘的稿件,同時通過出版報刊(復制、發行)向公眾提供。從著作權專有權利的角度看,稿件傳播過程是作者許可復制、發行和報刊社實際進行復制和發行的結合。也即報刊社是著作權法意義上復制和發行行為的實際實施者。而視頻分享網站內部“審片組”的作用僅在于阻止用戶將暴力、色情和反動等《規定》所禁止的視頻文件上傳至網站加以。對于不含有上述內容的視頻文件,“審片組”并不會再進行“優勝劣汰”的選擇,不會對其實質內容加以修改,而是繼續根據用戶原先發出的上傳指令,恢復被臨時中止的上傳過程,使視頻文件得以自動在網站中存儲并。除此之外,視頻分享網站無需再實施任何行為。從著作權專有權利的角度看,在這一過程中涉及的著作權專有權利是復制權和信息網絡傳播權。而其控制的行為———將視頻文件上傳至網站服務器存儲并向公眾提供———是由用戶實際實施的。換言之,對視頻文件的審查和隨后的“放行”只是由用戶發起的上傳行為中的一個環節,并不構成一次獨立于原有上傳行為的新的上傳行為,上傳者仍然是用戶而非“審片組”。

美國第七巡回上訴法院對“科思塔集團訴路普網案”[15]的判決也說明了這一點。在該案中,原告科思塔集團對大量商業房產的照片享有版權。被告路普網允許用戶上傳商業房產信息。如果用戶上傳房產照片,網站的管理員會對照片進行大致瀏覽,以判斷該照片是否與相應的房產相符以及照片中是否含有明顯表明該照片版權由他人享有的信息,如文字聲明或版權標識。如果管理員發現照片與房產不相符或照片版權可能由他人享有,管理員會刪除照片并通知上傳者,否則管理員將按下“接受”鍵,使照片與相關房產相關聯,并能為他人所瀏覽。當科思塔集團發現自己享有版權的房產照片被用戶上傳至路普網的網站后,便起訴路普網構成侵權。本案的爭議焦點之一在于:路普網是否因其對用戶上傳照片的檢查而構成直接侵權。[16]美國第七巡回上訴法院認為:“如果路普網雇員對照片的瀏覽有任何意義,該意義僅在于降低路普網的自動上傳系統被他人用于侵犯版權人權利的可能性。在履行這一守門人的職責時,路普網并不意圖搜尋、選出特定照片加以復制,其僅僅是阻止用戶復制這些照片。如果以復印店作比喻,路普網就像復印機的經營者,其安排了一名警衛站在門前以趕走那些企圖復制明顯受版權保護作品的客戶。路普網并不因為這種檢查行為而變成了對版權作品的‘復制者’并承擔責任”。[17]

因此,不能僅因視頻分享網站設置了事前審查機制并對用戶上傳的視頻文件進行合法性審查,就一概認定其與用戶共同成為侵權視頻文件的提供者并承擔“直接侵權”責任。否則,不但不符合法理,而且還會挫傷服務提供者主動采取措施保護著作權的積極性。美國《通訊正當法》也規定:包括“信息存儲空間”在內的交互式計算機的服務提供者,不因自愿采取善意措施限制用戶獲取色情、過度暴力、騷擾性的或其他不當內容而承擔責任。[18]當然,如果服務提供者在審查的過程中,面對明顯侵犯著作權的視頻文件視而不見,允許其完成上傳過程,那么其可能構成幫助侵權并應承擔相應的責任。

(二)對“改變作品”的認定

《條例》第22條中規定的第2項免責條件是“未改變服務對象所提供的作品、表演、錄音錄像制品”。對于該項免責條件的含義,近來司法界也存在很大的爭議。原因是許多視頻分享網站往往會在用戶上傳的視頻一角自動嵌入或疊加網站標記。有的法院將這種行為視為對用戶上傳視頻文件的“改變”。例如,在“網尚文化訴普信通案”中,被告經營視頻分享網站“爆米花”(),其中出現了用戶未經權利人許可上傳的電影《大話股神》。在該案中,法院認定:“涉案作品視頻文件播放時,左上角顯示‘,爆米花’和‘pomoho’標識,同時播放頁面下方有廣告滾動播出,該內容并非《大話股神》劇中所有,亦非網友上傳視頻文件時自行添加,而系普信通公司使用的視頻文件播放器所預置,普信通公司已改變網友所提供的涉案作品的視頻文件”。[19]

筆者認為,對“改變”的理解同樣不能脫離“免責條件”的效力以及《條例》和DMCA的立法意圖。《條例》第20-21條分別規定了“自動接入、傳輸服務”和“緩存服務”提供者的免責條件,其中都包含“未改變作品、表演、錄音錄像制品”。該用語顯然是借鑒了DMCA第512條(a)款和(b)款中的“未改變作品的內容”的表述。[20]因此,《條例》第22條中規定的“未改變作品、表演、錄音錄像制品”也應當從“未改變作品的內容”的層面進行理解。

首先,DMCA的規定借鑒上文提及的“納特康姆案”的判決,避免類似納特康姆的接入服務和其他中轉傳輸服務提供者成為侵權訴訟的對象,并明確規定相關服務提供者不可能構成直接侵權。而這類服務的特征就在于:通過預先設定的程序,消極且自動回應用戶的指令,以自動的技術過程對信息內容進行原封不動地傳輸和臨時存儲。如果信息內容被人為改動之后,再被傳輸或臨時存儲,那么就不再符合上述以“消極、自動”的方式提供服務的特征了。此時,服務提供者應被認為參與實施了對信息內容的復制和傳播,可能構成直接侵權。其次,DMCA第512條(c)款并沒有將“不改動”作為免責條件。美國法院的判決認定,這為“信息存儲空間”服務提供者對用戶上傳的內容進行自動處理留下了空間。在“IO集團訴微歐網案”中,視頻分享網站微歐網通過預先設置的程序,自動將用戶上傳的視頻文件轉變為Flash格式的文件,并自動從視頻文件中提取一些靜止的圖像。對此,法院認定:微歐網通過程序自動處理用戶上傳視頻文件的行為,并不使其成為上傳過程的參與者。[21]

據此,《條例》第22條中規定的“未改變作品、表演、錄音錄像制品”應當是直接侵權的免責條件。由于直接侵權的構成條件是直接實施了復制和網絡傳播行為,因此,筆者主張對“改變”應作嚴格解釋,即“改變”應僅指在人為改動用戶上傳的視頻文件后再將其在網站上的行為。“改動”與隨后的行為必須能夠被視為一次獨立于原有上傳行為的新上傳行為,作品的最終者應被視為服務提供者,而不再是用戶。視頻分享網站在視頻文件的一角自動嵌入或疊加網站標記,以及自動在視頻文件播放之前或之后插入廣告,就相當于倉庫管理系統自動在入庫貨物的一角蓋上印記以及自動貼上廣告宣傳冊。蓋印記和貼廣告的行為不會被視為“改變”貨物內容的行為,倉庫也不會因此而被視為貨物的運送者。同樣的道理,視頻分享網站也不應僅因實施了嵌入標識和廣告的行為,就被認為是“改變”了視頻文件的內容從而被視為視頻文件的上傳者。

三、對視頻分享網站間接侵權的認定

《條例》第22條規定的第3個免責條件是:“不知道也沒有合理的理由應當知道服務對象提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權”。這一免責條件如果從反面加以表述,那么就是侵權的構成條件:“知道或者有合理的理由應當知道服務對象提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權”。如果“信息存儲空間”服務提供者“知道或者有合理的理由應當知道”用戶上傳的視頻文件侵權,那么其實際上是在有主觀過錯的情況下幫助用戶實施侵權行為。此時,服務提供者不但不能根據《條例》第22條的規定免責,而且會因構成間接侵權而需承擔賠償責任,由于除非其有一般侵權法上的抗辯理由,如超出訴訟時效等,在實務中視頻分享網站往往比較容易證明自己符合《條例》第22條中規定的另外4項免責條件,因此,在權利人未向視頻分享網站發出侵權通知時,以何種標準判斷服務提供者是否“知道或者有合理的理由應當知道”用戶上傳的視頻文件侵權,就成為認定其責任的關鍵。

(一)服務提供者的“審查義務”與“注意義務”

視頻分享網站對用戶上傳的視頻文件是否侵犯著作權究竟是負有“審查義務”還是負有“注意義務”對于認定其過錯十分重要。筆者認為,這兩種義務對服務提供者的要求是不同的。“審查義務”意味著服務提供者必須積極采取合理措施對用戶上傳的視頻文件主動加以逐個審視,并查驗上傳者是否有合法、完整的授權文件。如果服務提供者從根本上拒絕采取措施對用戶上傳的視頻文件加以審查,或者其所采取的措施本身相對于審查目的而言不夠合理,那么就可以認定服務提供者具有主觀上的過錯。以《規定》為例進行說明。《規定》列舉了10類“視聽節目不得含有”的內容,實際上是要求視聽節目提供者(包括視頻分享網站)對視聽節目進行審查,防止含有10類內容的節目傳播。由于目前通過用軟件掃描視頻以識別和過濾反動、暴力和色情內容的技術尚不成熟,視頻分享網站要履行《規定》為其設定的審查義務,就必須安排工作人員通過瀏覽視頻文件的方式進行審查。如果網站僅僅通過預設“關鍵詞”的軟件對視頻文件的文字介紹部分加以掃描,并過濾掉其文字介紹中有違法字眼的視頻文件,那么其就未盡到審查義務,相關主管部門就可以對網絡經營者進行處罰。

目前,我國尚無要求“信息存儲空間”服務提供者對用戶上傳視頻文件的著作權狀況進行“審查”的法律規定。從國際上看,美國、歐盟等發達國家和地區的立法也未規定一般性的審查義務。不過歐、美等國家的少數判例卻認定網絡服務提供者應當通過采用過濾軟件等監控機制來防止侵權內容的傳播。[22]在《規定》要求視聽節目的服務提供者通過人工審查方式來防止傳播的10類內容中,除第10類為“有關法律、行政法規和國家規定禁止的其他內容”的“兜底”規定之外,在前9類中有8類是損害國家和公共利益的內容,只有1類涉及個人權益———“侮辱或者誹謗他人,侵害公民個人隱私等他人合法權益的”。雖然這里的“等”字說明他人的合法權益并不局限于名譽權和隱私權,但在網絡盜版猖獗的背景下,《規定》的制訂者未將“他人的著作權”列入其中應屬有意為之。從審查的可行性看,對用戶上傳視頻文件的著作權狀況的審查與對內容合法性的審查不同。就后者而言,工作人員只需通過對視頻文件的瀏覽就可以找出并刪除反動、暴力、色情和誹謗他人、侵害公民個人隱私的內容。而對視頻文件的著作權狀況的審查則意味著要核實上傳者是否為相關視頻文件的權利人或是否被授權上傳。這會涉及查實上傳者的真實身份和核對相關證明文件的問題,并會導致視頻分享網站與直接上傳視頻文件的服務提供者承擔相同的義務。在以往的判例中,只要直接上傳視頻文件的服務提供者未能按照業界常規核對授權書原件,均被認定具有過錯。[23]而視頻分享網站很難以合理的成本對所有視頻文件的著作權狀況盡到這種標準的“審查義務”。因此,我們不能就此認為《規定》為視頻分享網站設立了審查所有視頻文件是否侵犯他人著作權的審查義務。

而“注意義務”對網絡服務提供者而言,則意味著在其能夠和應當發現用戶上傳的視頻文件侵權的情況下應及時制止侵權行為。至于其是否能夠和應當發現侵權事實,則取決于服務性質、職業要求、同行業中的理性人在相同情況下應當達到的注意程度等一系列因素。

需要指出的是:與DMCA第512條(c)款相對應,《條例》第22條中所規定的第3項免責條件中的“不知道也沒有合理的理由應當知道”借鑒自DMCA第512條(c)款第1項免責條件中的“并不實際知曉其網絡系統中的作品是侵權的;在缺乏該實際知曉狀態時,沒有意識到能夠從中明顯推出侵權行為的事實或情況”。其中,“實際知曉”即為“明知”,需要以直接的證據加以證明,如網站經營者或其工作人員承認知道用戶的行為構成侵權,或權利人已經發出過足以使網站經營者知道相關侵權行為的通知。美國著名版權法學者尼默爾指出,實際知曉是很高的標準,采取“鴕鳥政策”、對明顯能反映侵權的情況視而不見也不能構成明知。[24]但是,為了防止“鴕鳥政策”的實施者逃避責任,DMCA專門提高了免責難度:“在缺乏該實際知曉狀態時,沒有意識到能夠從中明顯推出侵權行為的事實或情況”。[25]美國國會參議院關于DMCA的報告將其稱為“紅旗標準”。[26]但“紅旗標準”仍然是與“注意義務”而非“審查義務”緊密相連的標準。它并不要求服務提供者積極采取監控措施以發現用戶的侵權行為,它只要求服務提供者在意識到能夠清楚反映侵權事實的“紅旗”后,采取措施刪除侵權內容。[27]需要指出的是:“紅旗標準”并未創造出更高的“注意義務”,它只是闡明了如何對“信息存儲空間”服務提供者合理地適用“注意義務”。結合目前我國政府有關部門對網站采取的管理機制和司法實踐,筆者試將視頻分享網站的“注意義務”分為以下幾種情況加以討論。

(二)對上傳視頻文件合法性的審查義務對注意義務的影響

如前文所述,根據《規定》的要求,視頻分享網站有對用戶上傳的視頻文件進行事前審查的義務。雖然《規定》并沒有直接要求審查視頻文件的內容是否侵犯他人的著作權,但這一“審查義務”對于視頻分享網站在履行避免侵犯他人著作權方面的“注意義務”時卻具有很大的影響。這是因為視頻分享網站進行事前審查的唯一可行方式是由“審片組”中的審片人員對用戶上傳的所有視頻文件進行瀏覽。雖然審查的目的在于確認視頻文件中沒有反動、暴力和色情等違法內容,但如果用戶上傳的是專業制作且較完整的影視劇,那么審片人員不可能不注意到影視劇的片名以及片頭和片尾出現的制片人等各種信息。特別是如果影視劇正在熱播或具有較高的知名度,那么作為視頻行業的專業審片人員更是會立即發現。由于影視劇的制作需要較大的投資,因此,權利人一般不會自行將其免費提供至網站供網絡用戶免費欣賞,也不會許可匿名注冊的用戶進行上傳。審片人員基于常識和其應具備的專業質素,完全可以對自己正在進行合法性審查的影視劇是否侵犯他人的著作權作出初步判斷。如果基于視頻文件的性質,如正在熱播期,審片人員根據視頻行業中“理性人”的標準應當意識到相關視頻文件不可能經過合法授權而上傳,卻仍然允許該視頻文件被上傳,以至于該視頻文件得以在網站中傳播,那么“紅旗標準”中的“客觀因素”———相關事實和情況構成從中可明顯發現侵權行為的“紅旗”———和“主觀因素”———審片人看到了“紅旗”———均已具備,此時就可以認定服務提供者沒有盡到“注意義務”。

例如,在“新傳在線訴土豆網案”中,上海市高級人民法院的審判人員指出:“土豆網實行的是上傳視頻的事前審查機制,即通過設置‘審片組’由其工作人員負責對視頻內容合法性進行判斷,再決定是否準許在網站上傳播,用戶提供的視頻的信息只有經過‘審片組’審核后才會在12小時后得以向公眾。盡管上訴人辯稱,其只是對反動、色情、暴力等視頻內容進行審查,但如前所述,由于涉案作品《瘋狂的石頭》在當時是大陸熱播的影片,上訴人在審片過程中不可能不注意到該影片的上傳屬于未經許可的侵權行為……由此可見,上訴人在具備合理理由知曉侵權行為存在的情況下,不僅不采取合理措施防止侵權行為的發生,還采取了視而不見、予以放任的態度,其主觀上具有過錯,應當承擔相應的侵權民事法律責任”。[28]該案正是視頻分享網站對上傳內容具有合法性的“審查義務”影響其對上傳內容著作權問題具有“注意義務”的典型:“審查義務”使“審片組”必須瀏覽用戶上傳的《瘋狂的石頭》,而這部電影的知名度和當時處于熱播期的事實又使其應當意識到用戶的上傳行為是侵權行為。“審片組”容忍該電影被上傳和傳播,明顯未盡到“注意義務”。

(三)用戶上傳內容明顯可見時的注意義務

為了便于用戶欣賞,許多視頻分享網站對網頁進行了設計,使點擊量較大的視頻標題自動處于網頁中的顯要位置或“排行榜”中。有的視頻分享網站還對用戶上傳的視頻文件進行“推薦”。在這種情況下,服務提供者完全能夠意識到相應的視頻文件存儲于自己的網站中,并可根據標題和相關信息對其是否侵犯著作權做初步的判斷。如果這些文件對應的是權利人一般不會自行提供或許可用戶免費提供的作品,那么服務提供者應當及時刪除,否則其就未盡到“紅旗標準”下的“注意義務”。

例如,在“成功多媒體訴雅虎案”中,用戶向由阿里巴巴公司經營的雅虎中國網的“音樂影視”欄目中的“內地劇專區”上傳了15集電視劇《奮斗》。而該劇隨后被網站編輯推薦到了電視劇欄目的首頁。在審理該案的過程中,北京市第二中級人民法院的審判人員認為:“阿里巴巴公司網站的電視劇欄目的首頁上顯示了涉案電視劇《奮斗》的劇照、演員和劇情介紹……鑒于阿里巴巴公司為涉案電視劇《奮斗》第1-15集提供信息存儲空間服務的時間正是該電視劇在北京地區首輪播放期間,且其在用戶上載涉案電視劇后在其網站的電視劇欄目的首頁上對涉案電視劇進行宣傳和推介,故本院認為阿里巴巴公司的上述行為具有主觀故意”。[29]在本案中,網站編輯在對《奮斗》進行宣傳時,不可能不意識到這部正在熱播的電視劇是未經許可而上傳的。即使《奮斗》是因點擊量大而被系統自動置于電視劇欄目的首頁,由于其處于網站中的突出位置,不可能不被網站經營者所發現,因此,也可認定網站經營者具備“紅旗標準”中的“主觀因素”。

(四)設立“影視”欄目時的較高注意義務

目前,許多視頻分享網站專門設立了與“原創”并列的“影視”頻道,供用戶上傳影視文件。筆者認為,設置這類頻道的服務提供者應負有更高的“注意義務”。

首先,如上文所述,由于影視劇的權利人不大可能自行提供或許可他人免費在網絡中傳播影視作品,因此,服務提供者在設置“影視”頻道時,應當意識到用戶未經許可上傳影視劇的可能性極大。而將“影視”與“原創”并列設置的行為,本身就說明服務提供者知曉用戶向“影視”欄目上傳的并非是其“原創”的視頻文件。其次,視頻分享網站在現實中最能吸引上網者的內容,正是“免費”的熱門、流行影視劇,其中絕大多數又是受著作權保護的作品。服務提供者設置“影視”頻道,顯然有吸引、便利用戶上傳熱門、流行影視劇,以提高網站訪問量的意圖。雖然對服務提供者的這種行為是否達到“引誘侵權”的程度尚存在疑問,因為畢竟服務提供者沒有以明確的語言誘導用戶上傳侵權內容,設置“影視”頻道充其量只構成一種對用戶的“暗示”,但對該頻道的設置,仍然屬于有意創造一種危險的狀態———客觀上會吸引、便利用戶集中上傳影視劇,從而使該頻道成為“高危”區域。[30]相對于對“原創”等普通頻道應盡的“注意義務”,服務提供者對“影視”頻道的“注意義務”應相應提高,提高的部分則對應其增加的風險———受到頻道標題吸引的用戶們將集中地上傳受著作權保護的影視劇。由于服務提供者完全可以預見設置“影視”頻道所帶來的額外侵權風險,因此,其應采取相應的有效措施防止侵權行為的實際發生。

具體而言,服務提供者應有義務以人工方式持續監控用戶向“影視”頻道上傳的內容,判斷其是否為影視劇的正片以及是否極有可能屬于未經許可的上傳。如果服務提供者未能對“影視”頻道的內容進行持續監控以及未能根據專業影視網站從業人員應有的專業知識發現未經許可上傳的電視劇正片,那么就屬于沒有盡到較高的“注意義務”,從而可以認定其存在過錯。

上述觀點在司法實踐中已經得到了部分法院的認同。例如,在“中凱文化公司訴廣州數聯軟件公司案”中,被告經營的POCO網站中有專供用戶上傳影視鏈接的“影視交互區”。其中,電影交流區按電影的類型又細分為動作片、科幻片等近十個欄目,涉案電影及電影海報、劇情簡介以及電影類型、導演、演員、上映日期等信息就來源于電影交流區的動作片一欄資源列表中。審理該案的上海市第一中級人民法院的法官認為:“被告數聯公司在POCO網上設立電影交流區欄目等行為的目的,就是為了通過提供免費欣賞電影的服務吸引網絡用戶,提高網站的點擊率,并以出讓網站廣告經營權的方式獲利。因此,被告數聯公司對于網絡用戶在電影交流區傳播的電影作品之版權問題,應當負有審查義務”。[31]

需要指出的是,上文所論述的認定設置“影視”頻道的服務提供者主觀過錯的標準高于“紅旗標準”。因為“紅旗標準”是用于判斷服務提供者是否符合免責條件中“沒有合理的理由應當知道”的。而DMCA明確規定,服務提供者的免責不以其監控網絡服務、積極尋找反映侵權活動的事實為前提。[32]而這一標準對于設置“影視”頻道的服務提供者而言,并非過于嚴厲。基于設置“影視”頻道所帶來的較高侵權風險,讓服務提供者在這種“特定情形下”對其中的內容進行監控是適當的。

目前,一些視頻分享網站已針對用戶未經許可上傳作品的現象采取了一定的技術性措施。例如,與部分影視作品權利人建立合作關系,權利人可以進入網站系統查找侵權內容并進行標記,系統管理員隨后會刪除被標記為侵權的內容。如果未來用戶上傳相同的文件,系統會自動刪除或者屏蔽。[33]但是,這樣的事后救濟措施尚不能與設置“影視”頻道所帶來的額外侵權風險相對應。實施該措施固然有利于保護著作權,但也將本應由服務提供者對“影視”頻道所負的較高“注意義務”及相應的監控職責轉嫁給了權利人。更何況能夠從中受益的只有與視頻分享網站簽訂了合作協議的權利人。

在“網樂互聯公司訴土豆網案”中,設置了“影視”頻道的被告就曾以采取了上述技術性措施為由進行抗辯。審理案件的上海市第一中級人民法院一方面從證據角度說明無法認定被告在侵權事實發生時就已采取了必要的合理措施,另一方面,該法院的法官指出:“尤為重要的是,基于其先前行為———提供專門用于網絡用戶自由上傳影視作品的存儲空間———造成侵害后果的概率較大,即便令其負擔較大的預防成本也并不為過”。[34]

在該案中,法官實際上是認定服務提供者的技術性措施尚不能與設置“影視”頻道欄目所帶來的額外侵權風險相對應,因此不能以采用了該技術性措施為由而免于承擔侵權責任。

有人認為,目前我國法院認定視頻分享網站主觀過錯的標準過高,甚至已經超過了美國法院的標準。其理由是美國法院在2008年的“IO集團訴微歐網案”中,并不認為作為被告的視頻分享網站微歐網對侵權影視作品的傳播具有主觀過錯。[35]筆者認為,該案采用的過錯認定標準與上文討論的標準并無二致,只是由于在案件事實上存在顯著的差異,才導致判決結果不同。這是因為:首先,美國法律并未要求“互聯網視聽節目”提供者對用戶上傳的視頻是否含有反動、暴力和色情等內容進行合法性審查。同時,微歐網也沒有設立專門的“影視”欄目。因此,微歐網并無對用戶上傳的視頻文件以人工方式進行事前審查的義務。其次,沒有證據表明任何涉案視頻文件位于能夠為微歐網管理員明顯可見的位置。再次,該案中涉及的視頻文件全部為電影片斷,并且全部涉案視頻文件均不含有顯示版權的標記。[36]最后,本案涉及的均為對性行為的直白描述。在家用攝像機普及的今天,對這種內容的“業余自拍”和影視公司的“專業制作”差異并不大。[37]

退一步講,即使能夠證明微歐網管理員曾經瀏覽過全部涉案視頻文件,視頻文件內容的特殊性也決定了管理員難以識別其是來源于影視公司制作的電影而非網友的自拍。而全部涉案視頻文件均為不帶版權標記的片斷,更是無從構成讓管理員明顯可見的“紅旗”。因此,該案是從反面印證了上文討論的標準。

在最近一年針對視頻分享網站的訴訟浪潮中,一批國內知名的視頻分享網站的敗訴率達到了驚人的地步。這并非由于我國法院對視頻分享網站施加了過高過重的注意義務,將“避風港”變成了“風暴角”,而是因為目前我國主流視頻分享網站的經營模式有意無意地忽視了對影視作品著作權的合理保護,未盡到與其行為相適應的注意義務。從這個意義上說,“避風港”只是指引網絡服務提供者避免侵權的路標,而非已經實施了侵權行為的服務提供者逃避法律責任的世外桃源。