書證制度研究論文

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一、書證效力的評(píng)判

關(guān)于書證的證據(jù)效力，有書證的形式證據(jù)力和書證的實(shí)質(zhì)證據(jù)力之分，這是由書證本身的特征所決定的。書證是記載人的思想的訴訟證據(jù)資料，判斷其證據(jù)力必須經(jīng)過兩個(gè)階段，即首先判斷文書所表達(dá)的思想是否為某人的思想，即該書證是否被偽造，稱為形式上的證據(jù)力，也叫文書成立真實(shí)。在肯定沒有被偽造的情況下，才能認(rèn)定該書證在何種程度上證明爭(zhēng)議的案件事實(shí)，即對(duì)文書內(nèi)容的證明價(jià)值進(jìn)行判斷，稱為實(shí)質(zhì)上的證據(jù)力。[17]任何一種書證，必須是由書證制作者真實(shí)作成，并與待證事實(shí)存在某種關(guān)聯(lián)，該項(xiàng)書證才能論及其證據(jù)力。如果書證系由他人所偽造，該項(xiàng)書證就自始無證據(jù)力可言。一項(xiàng)書證系書證制作者真實(shí)作成，并非屬于偽造，該項(xiàng)書證即具有形式上的證據(jù)力。有形式上證據(jù)力的書證，而且其內(nèi)容能夠證明待證事實(shí)存在或不存在，此種書證就具有實(shí)質(zhì)上的證據(jù)力。書證必須先有形式上的證據(jù)力，然后才有實(shí)質(zhì)上的證據(jù)力。當(dāng)然，具有形式上的證據(jù)力，未必一定有實(shí)質(zhì)上的證據(jù)力。形式上證據(jù)力涉及書證存在的真?zhèn)螁栴}，而實(shí)質(zhì)上的證據(jù)力涉及書證內(nèi)容能否證明待證事實(shí)的問題。書證是否具有無實(shí)質(zhì)上的證據(jù)力，往往由法院根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則，依自由心證進(jìn)行判斷。

（一）公文書證證據(jù)效力的評(píng)判

1．公文書證形式證據(jù)力的推定

公文書證，無論為處分書證或報(bào)告書證，對(duì)其中所記載的事實(shí)，均認(rèn)定其具有形式證據(jù)力。日本學(xué)者三個(gè)月章認(rèn)為，“有關(guān)形式上證據(jù)力的認(rèn)定，或多或少都存有推定。亦即，如根據(jù)文書的方式即內(nèi)容認(rèn)定為公文時(shí)，則推定為真實(shí)成立。”[18]記載公共管理機(jī)關(guān)（如行政管理機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)等）意思表示的公文書，即處分性公文書，如記載裁決或行政處分、行政處罰的公文書等，能夠直接證明該公共管理機(jī)關(guān)在該公文書載內(nèi)容上的處分事實(shí)。例如，行政處分的公文書，即有證明在該公文書上記載裁決或行政處分事實(shí)之效力，應(yīng)當(dāng)直接認(rèn)定其具有形式上證據(jù)力。對(duì)此，法院不得依自由心證進(jìn)行判斷，否則將有悖于設(shè)立公文書制度的立法精神，同時(shí)也不利于交易上的安全。有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)于這類公文書形式證據(jù)力的認(rèn)定，在理論上一般不認(rèn)為可以提出反證，否則，將降低公文書的信用，同時(shí)也導(dǎo)致訴訟遲延。[19]

記載公共管理機(jī)關(guān)觀念表示（認(rèn)識(shí)表示）的公文書，即報(bào)告性公文書，同樣系其作成者公共管理機(jī)關(guān)在其權(quán)限內(nèi)，按法定方式而制作，因而具有證明其中所記事項(xiàng)屬于作成者行為之效力（形式證據(jù)力）。例如根據(jù)《日本民事訴訟法》及其他應(yīng)該法律的規(guī)定，檢記記錄、送達(dá)書證、執(zhí)行記錄、票據(jù)拒絕書證、登記簿、戶籍、受理證明書、郵件收受證明書等都屬于此種情況，應(yīng)當(dāng)推定其具有形式證據(jù)力。從以上分析可知，對(duì)于公文書，其形式上證據(jù)力可以根據(jù)文書的程式和意旨直接予以推定。如果對(duì)方當(dāng)事人對(duì)此有爭(zhēng)執(zhí)，認(rèn)為其不真實(shí)者，可以提出反證予以推翻。需要注意的是，這里“提出反證予以推翻”，并不是指對(duì)此有爭(zhēng)執(zhí)的對(duì)方當(dāng)事人僅僅承擔(dān)反證的證明責(zé)任，實(shí)際上負(fù)有本證的證明責(zé)任。也就是說對(duì)方當(dāng)事人提出的證據(jù)，如果不能使法官的心證程度達(dá)到相信公文書為虛假，僅僅使法官陷入真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，對(duì)方當(dāng)事人并沒有完成舉證責(zé)任，法官必須采信公文書為真實(shí)。

公文書證之所以能夠產(chǎn)生形式證據(jù)力推定，主要基于以下幾個(gè)理由的考慮：

首先，公文書是公共管理機(jī)關(guān)行使公權(quán)力而形成的文書證據(jù)，一般要遵守一定的程序，特別是一些生效性公文書，需要按照嚴(yán)格的程序才能夠制作形成。如果行政處罰決定書，必須嚴(yán)格遵守行政處罰的程序，也賦予了相對(duì)人的充分的救濟(jì)手段。由于有規(guī)范的程序保障，制作的公文書證一般真實(shí)可信，和私文書證相比較，顯然具有較強(qiáng)的證明力。

其次，一般而言，公文書往往有法律的特別保障，如《刑法》中關(guān)于偽造文書罪的規(guī)定，這里就是對(duì)偽造公文書造成嚴(yán)重后果的，給予刑事制裁。由于法律對(duì)公文書的特別保護(hù)，從而偽造公文書就更加困難，虛假而不真實(shí)的公文書相對(duì)而言就比較少，賦予其形式上的推定力符合客觀實(shí)際，符合高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)。

最后，由于公文書是公共管理機(jī)關(guān)制作的，是運(yùn)作公共管理權(quán)力，履行管理職責(zé)的結(jié)果，往往會(huì)保存在檔案資料中，可以隨時(shí)查閱的。正是由于公文書存在這樣的管理制度，審核和核對(duì)公文書是很容易的，故意提供虛假的公文書很容易被發(fā)現(xiàn)和查明。

2．公文書證實(shí)質(zhì)證據(jù)力的推定

公文書證是具有公共信用的公共管理機(jī)關(guān)在其權(quán)限內(nèi)，依據(jù)法定方式所作成的書證，因而與私文書證的證據(jù)力，是有所不同的。依據(jù)文書的程式及意旨認(rèn)定為公文書的，推定其內(nèi)容為真實(shí)。如果對(duì)公文書證的真?zhèn)萎a(chǎn)生懷疑時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)請(qǐng)相應(yīng)的制作機(jī)關(guān)或公務(wù)員陳述其真?zhèn)巍?duì)此，提出該證據(jù)的一方當(dāng)事人不必證明公文書證為真實(shí)。如果對(duì)方當(dāng)事人仍然對(duì)此有爭(zhēng)執(zhí)，應(yīng)舉出反證以證明公文書證為非真實(shí)。但對(duì)于外國(guó)公署或外國(guó)公務(wù)員于職務(wù)上作成的公文書證，不能當(dāng)然推定為真實(shí)，應(yīng)當(dāng)由法院審酌情形斷定其真?zhèn)巍Ｈ绻ㄔ簩徸们樾危雷杂尚淖C不能判斷其真?zhèn)蔚模岢鲈擁?xiàng)書證的當(dāng)事人對(duì)該外國(guó)書證的真實(shí)性負(fù)有舉證責(zé)任。[20]但如果經(jīng)駐在該國(guó)的本國(guó)大使、公使或領(lǐng)事證明的，應(yīng)當(dāng)推定為真實(shí)。我國(guó)“民事訴訟證據(jù)法專家建議稿（第四稿）”第170條關(guān)于公文書效力的規(guī)定認(rèn)為，“公文書推定為真實(shí)，對(duì)公文書的真實(shí)性發(fā)生懷疑的，人民法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)調(diào)查核實(shí)。當(dāng)事人任何一方對(duì)公文書的真實(shí)性提出質(zhì)疑的，對(duì)此負(fù)擔(dān)證明責(zé)任。”這也表明我國(guó)學(xué)者也大都認(rèn)同實(shí)質(zhì)證據(jù)力的推定。

根據(jù)《美國(guó)聯(lián)邦證據(jù)法》第902條的規(guī)定，蓋章的國(guó)內(nèi)公文、無印章的國(guó)內(nèi)公文、經(jīng)過證實(shí)的公共記錄、官方出版物、經(jīng)過認(rèn)證的文件等，并不要求其在采納作為證據(jù)之前有其他外來證據(jù)證明其真實(shí)性，而可以直接確認(rèn)其證明力。在法國(guó)，公文書證具有特別的證據(jù)效力。根據(jù)《法國(guó)民法典》第1319條的規(guī)定，只要在形式上符合規(guī)范要求的公文書證，直至提起偽造文書之訴訟為止，始終產(chǎn)生證據(jù)效力。因?yàn)楦鶕?jù)《法國(guó)民事訴訟法典》的規(guī)定，必須通過起訴方式才能達(dá)到否認(rèn)其真實(shí)性的目的。根據(jù)《德國(guó)民事訴訟法》的規(guī)定，公文書證的證據(jù)力也同樣可以被推定。如果公文書所記載的是在公共機(jī)關(guān)和在制作文書的人面前所作的陳述，對(duì)于這種由公共機(jī)關(guān)或制作文書的人以文字記載的事項(xiàng)，將當(dāng)然確認(rèn)其證據(jù)力。但對(duì)文書內(nèi)所記載的事項(xiàng)，對(duì)方當(dāng)事人可以提出反證證明其不真實(shí)。由公共機(jī)關(guān)制作的載有公務(wù)性命令、處分或裁判的公文書，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為真實(shí)。此外，其他具有內(nèi)容的公文書，如送達(dá)書證、郵局收據(jù)、戶籍簿、出生書證、死亡書證等，對(duì)其中所記載的事項(xiàng)，也同樣認(rèn)定其為真實(shí)。[21]

日本學(xué)者認(rèn)為，處分性公文書所包含的意思表示如果成為待證事實(shí)，“理論上惟有為其解釋及判斷其法律上之效力之必要，殊無評(píng)定證據(jù)之余地也。故確定書證之真實(shí)，同時(shí)亦即確定應(yīng)證意思表示之存在及內(nèi)容，不能謂無實(shí)體之證據(jù)力也。”[22]但認(rèn)為這種推定證據(jù)力僅及于該書證內(nèi)容部分，不及于作成書證的地點(diǎn)、時(shí)間等情形。對(duì)于公文書內(nèi)容是否正當(dāng)，對(duì)方當(dāng)事人可以進(jìn)行爭(zhēng)執(zhí)，并可以提出反證予以推翻。如，經(jīng)過公證的合同文書就具有公文書的效力，或者其他訴訟案件筆錄中涉及的自認(rèn)的記錄，在本案件中可以把該筆錄作為公文書直接確定其證據(jù)效力。

我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者在論述評(píng)判公文書實(shí)質(zhì)上證據(jù)力時(shí)，認(rèn)為生效性文書，因其文書內(nèi)容的作成，即系該法律的行為的完成，若該文書為真正，文書內(nèi)容即存在，不得再存疑義，即當(dāng)然有實(shí)質(zhì)上證據(jù)力。例如法院判決書正本，如為真正，即可證明有法院的判決行為及宣告內(nèi)容。對(duì)于報(bào)導(dǎo)性文書，因其系傳述文書制作人觀察的事實(shí)，雖文書為真正，但傳述內(nèi)容事實(shí)是否可靠，尚須斟酌，因而并不當(dāng)然有實(shí)質(zhì)上證據(jù)力。例如醫(yī)生的診斷書，即使為真正，并非當(dāng)然可以證明有診斷行為及診斷的病情。因此，公文書如為真正且屬生效性文書者，當(dāng)然具有實(shí)質(zhì)上證據(jù)力。若為報(bào)導(dǎo)性文書，除有反證推翻公文書內(nèi)容與待證事實(shí)不符之外，通常均有實(shí)質(zhì)上證據(jù)力。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”判例認(rèn)為，法院書記官依法定程式所作筆錄，除有反證證明其記載失實(shí)外，就其所記事項(xiàng)有完全的證據(jù)力。送達(dá)書證為公書證，就其所記載事項(xiàng)除有反證外，應(yīng)認(rèn)為有證據(jù)力。至于勘驗(yàn)、依法制作的筆錄及附勘圖，均有完全的證據(jù)力。[23]

我國(guó)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》第77條規(guī)定：“人民法院就數(shù)個(gè)證據(jù)對(duì)同一事實(shí)的證明力，可以依照下列原則認(rèn)定：（一）國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體依職權(quán)制作的公文書證的證明力一般大于其他書證；（二）物證、檔案、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄或者經(jīng)過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言。”該條第（一）項(xiàng)從公文書證和私文書證證明力大小對(duì)比的角度，明確規(guī)定了國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體依職權(quán)制作的公文書證的證明力一般大于其他書證，公文書證以外的其他書證也就是私文書證。這里的公文書證“證明力一般大于其他書證”應(yīng)當(dāng)如何理解？事實(shí)上這也是困惑法官的一個(gè)問題。這樣的規(guī)定沒有具體明確公文書證的證明力問題，不應(yīng)當(dāng)從不同證據(jù)比較的角度，而是從證明責(zé)任分配的視角來規(guī)定公文書證的證明力。本文認(rèn)為，這樣的規(guī)定不是科學(xué)合理的，明顯具有法定證據(jù)的色彩。

《證據(jù)規(guī)定》第77條第（二）項(xiàng)規(guī)定，“物證、檔案、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄或者經(jīng)過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言。”這也是從證據(jù)力大小的角度，明顯帶有法定證據(jù)色彩成分的規(guī)定。該條列舉規(guī)定的“檔案、公證、登記的書證”僅僅是部分公文書證，這里的“其他書證”完全既包括私文書證，也包括公文書證。在立法文件中規(guī)定一部分書證的證據(jù)力大于另一部分書證的證據(jù)力，而又沒有設(shè)置具體的適用情形，從操作層面上說，法官將無所適從；從證據(jù)法學(xué)理論層面上講，以法定證據(jù)形式機(jī)械的規(guī)定不同種類書證的證據(jù)力大小，有悖于書證證據(jù)效力評(píng)判的基本規(guī)律，違背自由心證原則的要求，最終導(dǎo)致背離對(duì)客觀真實(shí)的追求。

在自由心證原則下，證據(jù)力的大小由法官自由評(píng)判。《證據(jù)規(guī)定》第64條明確了證據(jù)力的批判原則：“審判人員應(yīng)當(dāng)依照法定程序全面、客觀地審核證據(jù)，依據(jù)法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運(yùn)用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗(yàn)，對(duì)證據(jù)有無證明力和證明力大小獨(dú)立進(jìn)行判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果。”完全可以借鑒其他國(guó)家或者地區(qū)的有關(guān)規(guī)定，從證明責(zé)任分配的角度，規(guī)定公文書證的形式推定力和實(shí)質(zhì)推定力。

（二）私文書證證據(jù)力的評(píng)判

關(guān)于私文書證形式證據(jù)力的評(píng)判。對(duì)公文書作成的真實(shí)性存在爭(zhēng)執(zhí)的，應(yīng)當(dāng)由爭(zhēng)執(zhí)的一方當(dāng)事人對(duì)公文書不是真實(shí)成立的事項(xiàng)負(fù)本證的舉證責(zé)任，須提出證據(jù)證明其為不真實(shí)。而對(duì)私文書作成的真實(shí)性存在爭(zhēng)執(zhí)，僅負(fù)反證的證明責(zé)任。其主要原因在于，公文書是公共管理機(jī)關(guān)在其權(quán)限范圍內(nèi)，依據(jù)法定的程式制作的，是行使公共管理職權(quán)的一種形式，具有公信力，當(dāng)然應(yīng)推定其證據(jù)力。而私文書不具有這樣的特點(diǎn)，當(dāng)事人對(duì)其提出的私文書是否為該文書的名義人真實(shí)作成，負(fù)有證明其真實(shí)的責(zé)任。與公文書不同，對(duì)私文書的形式上證據(jù)力有疑義的，對(duì)方當(dāng)事人僅負(fù)有反證的舉證責(zé)任，舉證人仍然負(fù)有證明私文書為真實(shí)的證明責(zé)任（本證）。因?yàn)椤八轿臅鵁o從依其程式及意旨，推定文書之真?zhèn)危瑧?yīng)由舉證人證其為真正。若他造承認(rèn)該文書為真正或不爭(zhēng)執(zhí)其為真正，且不能因他項(xiàng)陳述可認(rèn)為爭(zhēng)執(zhí)者，即系有訴訟上之自認(rèn)或視同自認(rèn)。”[24]

有學(xué)者認(rèn)為，如果對(duì)方當(dāng)事人認(rèn)為該文書并非制作人簽名，或內(nèi)容有變?cè)欤蛴≌卤槐I用、偽造、或簽名指印屬偽造，以及認(rèn)為自己簽名或蓋章或按指印于空白紙張上，被他人利用違背其意思書寫的文字，皆屬反證事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)提出反證予以推翻。[25]筆者認(rèn)為并不盡然，如果對(duì)方當(dāng)事人否認(rèn)私文書上簽名或印章的真實(shí)性，認(rèn)為不是本人的簽名或印章，提出反證即可，即承擔(dān)反證的證明責(zé)任，使?fàn)巿?zhí)的事項(xiàng)陷入真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)即完成其證明責(zé)任。但如果承認(rèn)簽名或印章的真實(shí)性，否認(rèn)系本人或人所為，該爭(zhēng)執(zhí)的一方當(dāng)事人須承擔(dān)本證的證明責(zé)任，亦即必須提出證據(jù)證明其不真實(shí)，僅僅提出證據(jù)使法官對(duì)爭(zhēng)執(zhí)事項(xiàng)的判斷陷入真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，并未完成其證明責(zé)任，法官將最后推定其為真實(shí)。楊建華教授也指出：“如當(dāng)事人雖承認(rèn)簽名、按指印系其本人或人所為，又以該簽名、按指印系于空紙張上為爭(zhēng)執(zhí)，或承認(rèn)印章（指蓋于文書上之印文）為真正，而否認(rèn)系其本人或人所蓋時(shí)，則應(yīng)由為此爭(zhēng)執(zhí)之當(dāng)事人負(fù)舉證之責(zé)”。[26]

對(duì)于私文書，如果有制作人的簽名或印章，則推定該私文書為簽名人或印鑒人的意思表示，即推定系作成名義人真正作成之文書。這里推定必須以私文書內(nèi)的簽名、蓋章或按指印，系本人或人所為，在當(dāng)事人之間已不存在爭(zhēng)執(zhí)，或者已經(jīng)舉證證明私文書為真正作為基本前提。此為多數(shù)國(guó)家立法例。如《德國(guó)民事訴訟法》第416條規(guī)定：“由制作人署名或者經(jīng)過公證人認(rèn)證的私文書，完全能證明文書內(nèi)所為的陳述是由制作人作出的”；《奧地利民事訴訟法》第294條規(guī)定：“私文書如果有制作人的署名，或者有經(jīng)過法官或公證人認(rèn)證的制作人的親筆記錄，并在該文書中表明該文書有制作人制作，具有完全的證明力”；我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民事訴訟法”第358條規(guī)定：“私文書經(jīng)本人或其人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認(rèn)證者，推定為真正”。此外，《匈牙利民事訴訟法》第317條、第318條也有類似的規(guī)定。《日本民事訴訟法》沒有對(duì)此作出明確的具體規(guī)定，有學(xué)者認(rèn)為，“不設(shè)是種區(qū)別之條文，故不能不謂凡屬真實(shí)之私文書證，一切皆有證明作成者曾為其中所記陳述之形式證據(jù)力”。[27]

關(guān)于私文書的實(shí)質(zhì)證明力，即私文書記載的內(nèi)容，是否與待證事實(shí)相一致，應(yīng)由法院依自由心證判斷為原則。但對(duì)于生效性的私文書，如契約書、遺囑等，在判斷其證據(jù)價(jià)值（即實(shí)質(zhì)上證據(jù)力）時(shí)，私文書如為真正（即具有形式上證據(jù)力），應(yīng)認(rèn)定其具有實(shí)質(zhì)上證據(jù)力。但對(duì)于報(bào)導(dǎo)性文書，如商業(yè)帳簿等，不能從其形式上證據(jù)力推定其實(shí)質(zhì)上證據(jù)力。私人商業(yè)帳簿即使經(jīng)稅捐機(jī)關(guān)蓋有核驗(yàn)者，同樣私文書，僅僅是增強(qiáng)其實(shí)質(zhì)上證據(jù)力而已，并非當(dāng)然具有實(shí)質(zhì)上證據(jù)力。（三）書證復(fù)印件及副本的證據(jù)力評(píng)判

在英美法系國(guó)家的證據(jù)制度中，當(dāng)事人向法院提供書證時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循最佳證據(jù)規(guī)則的要求提供原件，在符合例外情形時(shí)，才能夠提供復(fù)印件。最佳證據(jù)規(guī)則是有關(guān)書面證據(jù)材料的一個(gè)規(guī)則，是指原始的文字材料作為證據(jù)時(shí)優(yōu)于其復(fù)制品。根據(jù)最佳證據(jù)規(guī)則的要求，當(dāng)事人提供證據(jù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)提交原件；在不能提交原件而提交復(fù)印件時(shí)，應(yīng)當(dāng)說明理由，或者須符合法律規(guī)定的情形，否則，將不被接受為證據(jù)。最佳證據(jù)規(guī)則實(shí)際上是確定原始文字材料與副本、復(fù)印件等先后順序的證據(jù)規(guī)則。也就是說，文字材料在作為證據(jù)時(shí)，原始文字材料優(yōu)于復(fù)印件，并非是指原始文字材料是案件最好的證據(jù)。最佳證據(jù)規(guī)則的適用范圍主要局限于書證領(lǐng)域，即關(guān)于文書的內(nèi)容或其存在的真實(shí)性的最佳證據(jù)方式是提交原本。美國(guó)1945年的一項(xiàng)判例認(rèn)為：“最佳證據(jù)規(guī)則在其現(xiàn)代的應(yīng)用中僅指這樣一條規(guī)則，即一份文字材料的內(nèi)部必須通過引入文書本身來證明，除非對(duì)原始文字的缺失提出令人信服的理由。”[28]因此，有人認(rèn)為，最佳證據(jù)規(guī)則應(yīng)當(dāng)稱為“原始文書規(guī)則”。[29]其主要理由是：作為文字或其他符號(hào)，如差之毫厘，其意義則可能失之千里；觀察時(shí)發(fā)生錯(cuò)誤的危險(xiǎn)大，尤其是當(dāng)其在視覺上難以判斷時(shí)更是如此。[30]

英美法系中的最佳證據(jù)規(guī)則主要是解決文書證據(jù)資格問題的，如果不提供文書原件，而又不符合最佳證據(jù)規(guī)則的另外情形的，當(dāng)事人提供的原始文書證據(jù)復(fù)印件或者副本的，則會(huì)因?yàn)椴痪哂凶C據(jù)資格而被排除，不被法院接受為適格證據(jù)而提交陪審團(tuán)評(píng)判。在大陸法系的德國(guó)、日本等國(guó)家以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，沒有象英美法國(guó)家那樣從證據(jù)資格或者證據(jù)能力方面明確規(guī)定最佳證據(jù)規(guī)則，而是從審查書證的真實(shí)性角度出發(fā)，要求當(dāng)事人提供書證時(shí)，原則上應(yīng)當(dāng)提交書證原件。但提供復(fù)印件并不當(dāng)然不具有證據(jù)資格，法官仍然根據(jù)當(dāng)事人提供復(fù)印件的具體情況來評(píng)判其證據(jù)力的大小。日本證據(jù)法學(xué)者松崗義正認(rèn)為，判斷書證的證據(jù)力，以書證的真實(shí)性為要件，原則上而言，書證的原本具有證據(jù)力，而書證的復(fù)印件則不具有證據(jù)力。所以，在理論上，應(yīng)當(dāng)以提出書證的原本為必要。但在對(duì)方自認(rèn)書證正本的真實(shí)性，或者其繕本內(nèi)容與原本一致時(shí)，實(shí)際上亦無須提出書證的原本，只提出其繕本便足，在此場(chǎng)合下，書證的繕本與其原本具有同等的證據(jù)力。所以在實(shí)際上，應(yīng)提出書證的正本與否，任憑法官自由裁量。[31]根據(jù)《日本民事訴訟法》第322條的規(guī)定，文書的提出或送交應(yīng)當(dāng)以原本、正本或有認(rèn)證的副本進(jìn)行，法院可以不顧此項(xiàng)規(guī)定，命令提出或送交原本。但這并不排除在必要時(shí)可以使當(dāng)事人提出其所有引用文字的副本或節(jié)錄本。對(duì)于原本以外的其他復(fù)制件材料證明力的判斷，全憑法官通過自由心證予以確認(rèn)。該法規(guī)定，提出公文書證時(shí)，可提出正本或已認(rèn)證的繕本，但法院可以要求舉證的當(dāng)事人提出正本，如果當(dāng)事人不遵守法院的命令，法院則以自由心證，判斷繕本的證據(jù)力。關(guān)于私文書證的提出，以提出其原本為通則。[32]《德國(guó)民事訴訟法》第435條規(guī)定，對(duì)于公文書，可以提出原本或提出經(jīng)認(rèn)證的繕本，但繕本在認(rèn)證后須具有公文書的要件；法院也可以命舉證人提出原本，或命其說明不能提出原本的原因并加以釋明。舉證人不服從命令時(shí)，法院依自由心證對(duì)該認(rèn)證繕本的證明力作出判斷。

當(dāng)事人提出書證時(shí)，是否應(yīng)提交書證的正本或繕本，則視書證是否為公文書證或私文書證而定。[33]對(duì)于公文書，應(yīng)當(dāng)提出原本或經(jīng)認(rèn)證的繕本。私文書則必須提出其原本。但僅因文書的效力及解釋有爭(zhēng)執(zhí)時(shí)，可以提出繕本。[34]但法院認(rèn)為必要時(shí)，仍然可以要求當(dāng)事人提出文書原本。[35]如果是準(zhǔn)公文書，須以科技設(shè)備才能呈現(xiàn)其內(nèi)容或提出原件有事實(shí)上的困難（如電腦硬盤內(nèi)存資料）的，可以以書面形式提出，但必須證明其內(nèi)容與原件相符。當(dāng)事人不服從法院命令的，并不完全排除復(fù)制件的證據(jù)力，只是由法官依自由心證予以判斷。[36]

對(duì)于私文書證，如非原本，則要求當(dāng)事人說明不能夠提交原件的理由，否則不具有證據(jù)效力，且對(duì)方亦無陳述其是否真實(shí)的義務(wù)。[37]故在通則上，要求舉證者須提出私文書證的原本；然在特則上，如當(dāng)事人對(duì)于提出書證繕本的真實(shí)性（確實(shí)是原本之繕本）已陳述一致時(shí)，對(duì)于書證的效力當(dāng)事人彼此發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)的，則無提出原本的必要，舉證者只要提出私文書證的繕本即可。在法院對(duì)繕本的發(fā)生是否為正當(dāng)產(chǎn)生疑惑時(shí)，才要求當(dāng)事人提出原本。若應(yīng)當(dāng)舉證的當(dāng)事人拒不服從法院的命令，法院則以自由心證裁判繕本的證據(jù)力。可見，德、日民事訴訟法對(duì)文書復(fù)制件證據(jù)力的評(píng)判并不象英美法系國(guó)家那樣規(guī)定得詳盡，賦予了法官較多的自由裁量權(quán)，缺少具體的規(guī)則。

我國(guó)《民事訴訟法》第68條規(guī)定，“書證應(yīng)當(dāng)提交原件。物證應(yīng)當(dāng)提交原物。提交原件或者原物確有困難的，可以提交復(fù)制品、照片、副本、節(jié)錄本。”《證據(jù)規(guī)定》第10條規(guī)定：“當(dāng)事人向人民法院提供證據(jù)，應(yīng)當(dāng)提供原件或原物。如需自己保存證據(jù)原件、原物或者提供原件、原物確有困難的，可以提供經(jīng)人民法院核對(duì)無異的復(fù)制件或者復(fù)制品”；第49條規(guī)定：具有下列情形之一的，當(dāng)事人才能夠不提供原件：“（一）出示原件或原物確有困難并經(jīng)人民法院準(zhǔn)許出示復(fù)制件或者復(fù)制品的；（二）原件或原物已經(jīng)不存在，但有證據(jù)證明復(fù)制件或者復(fù)制品與原件或原物一致的。”這些規(guī)定表明，根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行立法及司法解釋的規(guī)定，要求當(dāng)事人在提交書證時(shí)，應(yīng)當(dāng)提供書證原件。[38]

但這里規(guī)定的內(nèi)容并不完全等同于英美法系國(guó)家中的最佳證據(jù)規(guī)則，盡管要求當(dāng)事人提供書證原件，只有在符合法定的“確有困難”的情況下，才可以提供書證復(fù)印件。這里要求“確有困難”的情形并不完全是書證復(fù)印件具備證據(jù)能力的前提條件。但如果當(dāng)事人沒有提供原件，而又不屬于“確有困難”的法定情形，并不當(dāng)然喪失證據(jù)資格。最高人民法院《關(guān)于適用（民事訴訟法）若干意見》第78條規(guī)定：“證據(jù)材料為復(fù)制件，提供人拒不提供原件或原件線索，沒有其他材料可以印證，對(duì)方當(dāng)事人又不予承認(rèn)的，在訴訟中不得作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)；”《證據(jù)規(guī)定》第69條規(guī)定，無法與原件核對(duì)的復(fù)印件不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。這說明當(dāng)事人在不具備“確有困難”的情況下提供復(fù)印件而不提供原件，法官將結(jié)合其他證據(jù)，根據(jù)自由心證評(píng)判其證據(jù)力的大小。此種情況下，其證據(jù)力將受到一定的影響，沒有其他證據(jù)而當(dāng)事人又不認(rèn)同時(shí)，不能夠在訴訟中單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。可見，我國(guó)關(guān)于書證的規(guī)定接近大陸法系國(guó)家或者地區(qū)的規(guī)定，但遺憾的是，我國(guó)沒有區(qū)分公文書證和私文書證分別予以規(guī)定。二、書證外延問題

（一）視聽資料應(yīng)當(dāng)屬于書證范疇

關(guān)于書證內(nèi)涵的認(rèn)識(shí)，我國(guó)學(xué)者與其他國(guó)家學(xué)者的理解基本相同，都認(rèn)為包含這樣幾層含義：1．它首先是一種物件或物品；2．該物件是一定文字、符號(hào)、圖表等的載體；3．這些文字、符號(hào)、圖表等記載或代表一定的內(nèi)容、含義，而且能證明案件事實(shí)。但對(duì)于書證外延的看法則有所不同。我國(guó)現(xiàn)行《民事訴訟法》把錄音帶、錄像帶、電子數(shù)據(jù)光盤等作為一種獨(dú)立的證據(jù)種類加以規(guī)定，即視聽資料。在理論上，我國(guó)學(xué)者幾乎毫無例外的都贊同這種立法上的分類，也即在理論上認(rèn)同這種分類方法。[1]筆者主張錄音帶、錄像帶、電子數(shù)據(jù)光盤等視聽資料不應(yīng)當(dāng)作為獨(dú)立的證據(jù)種類，而屬于書證范疇。因?yàn)樗c普通書證在本質(zhì)特征上并沒有什么不同，因此，不能作為與書證并列的獨(dú)立的證據(jù)種類。不可否認(rèn)，表現(xiàn)事物內(nèi)容的方法可以是用文字、符號(hào)、圖案等，既可以是靜態(tài)的，也可以是動(dòng)態(tài)的。但表現(xiàn)方法本身的區(qū)別，并不影響其以所表達(dá)的內(nèi)容來證明案件事實(shí)這一書證最本質(zhì)的特征。[2]盡管錄音帶、錄像帶、電子數(shù)據(jù)光盤等須借助一定的設(shè)備才能知曉其內(nèi)容，但畢竟同樣是以其記載的內(nèi)容來證明案件事實(shí)。其實(shí)，有些普通書證也需要借助一定器械或其他工具，才能解讀其內(nèi)容。如微雕作品，必須借助放大鏡，才能閱讀或看見其文字或圖案。又如，利用某種化學(xué)藥劑書寫的文字、符號(hào)等，在通常條件下無法識(shí)別，必須在特定的化學(xué)藥劑中才能顯現(xiàn)。這些微雕作品或用化學(xué)藥劑書寫的文字、符號(hào)，顯然不能排除在書證之外。同樣是借助于一定的外在工具才能知曉其內(nèi)容的錄音帶、錄像帶、電子數(shù)據(jù)光盤等，并不因此成為一種獨(dú)立證據(jù)的理由。

我國(guó)的《合同法》第11條規(guī)定，書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式；其本質(zhì)特征仍是以電子記錄所記載的內(nèi)容來證明案件事實(shí)，與書證并無二致，甚至其載體也被納入了廣義的書面形式的范疇，因此電子證據(jù)應(yīng)歸屬于書證。

對(duì)于書證而言，最重要的就是查明其內(nèi)容的真實(shí)性，因此，就適用的證據(jù)規(guī)則來看，書證通常適用最佳證據(jù)規(guī)則，即提交書證原則上必須提交原件，只有在法律有特別規(guī)定的情況下，才可以提交復(fù)印件。視聽資料也同樣適用這一規(guī)則。學(xué)者們?cè)谡撌鰧?duì)視聽資料的審查判斷時(shí)往往認(rèn)為，視聽資料具有易于復(fù)制和偽造的特征，主要應(yīng)當(dāng)審查其真實(shí)性。[3]我國(guó)《民事訴訟法》第69條明確規(guī)定：“人民法院對(duì)于視聽資料，應(yīng)當(dāng)辨別真?zhèn)巍保鎰e真?zhèn)蔚淖詈梅椒ň褪且螽?dāng)事人提交視聽資料的原件。最高人民法院《關(guān)于〈民事訴訟法〉適用意見》（以下簡(jiǎn)稱《適用意見》）第78條規(guī)定的拒不提供原件的法律后果，應(yīng)當(dāng)包括視聽資料在內(nèi)。[4]可見，視聽資料并沒有有別于一般書證的采信規(guī)則，都適用統(tǒng)一的證據(jù)規(guī)則，應(yīng)當(dāng)屬于同一種類的證據(jù)。

（二）書面證言應(yīng)當(dāng)歸入書證范疇

1．書面證言的性質(zhì)屬于書證

目前，我國(guó)民事訴訟法學(xué)界的權(quán)威學(xué)者大多認(rèn)為，證人既可以出庭提供口頭證言，也可以向法院提交書面證言。對(duì)于這種理解，筆者認(rèn)為值得商榷。證人證言屬于言詞證據(jù)，證人應(yīng)當(dāng)親自出庭，向法庭提供口頭證言。在英美法系，證人作證的基本程序要求是，證人親自到庭、宣誓陳述、對(duì)方當(dāng)事人詰問；大陸法系國(guó)家同樣要求適格的證人證言必須是證人親自到庭、宣誓陳述、接受法官和當(dāng)事人的詢問。

我國(guó)《民事訴訟法》第70條規(guī)定：“證人確有困難不能出庭的，經(jīng)人民法院許可，可以提交書面證言”；最高人民法院在《第一審經(jīng)濟(jì)糾紛案件適用普通程序開庭審理的若干規(guī)定》第25條中規(guī)定：“證人確有困難不出庭的，其所提交的書面證言應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣讀。當(dāng)事人自己調(diào)查取得的證人證言，由當(dāng)事人宣讀后提交法庭，對(duì)方當(dāng)事人可以質(zhì)詢；人民法院調(diào)查取得的證人證言，由書記員宣讀，雙方當(dāng)事人可以質(zhì)詢”。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《證據(jù)規(guī)定》）第56條則將“證人確有困難不能出庭的”的情形更加具體化。由于立法上和司法上都明確規(guī)定了證人可以提交書面證言，所以，在理論上也就認(rèn)為證人證言有兩種表現(xiàn)形式：口頭證言和書面證詞。以親自出庭作證，提供口頭證言為原則，以提交書面證詞為例外，即只有在確有困難的情況下，才可以不出庭作證而提交書面證詞。

我國(guó)現(xiàn)行立法對(duì)提供書面證言規(guī)定了一定的條件，在符合法定條件下可以提供書面證言，但提供的書面證言不應(yīng)當(dāng)作為證人證言的證據(jù)種類，本質(zhì)上屬于書證。書面證言根本不能夠滿足證人證言的程序規(guī)則要求，也不符合證人證言的本質(zhì)特征，因而不是適格的證人證言。不管是否能夠證明“確有困難不能出庭”，都不會(huì)對(duì)書面證言的本質(zhì)特征產(chǎn)生影響。也就是說，不因能夠證明證人“確有困難不能出庭”就使得書面證言等同于一般的證人證言，從而成為適格的證人證言。書面證言符合文書證據(jù)的要求，應(yīng)當(dāng)將其視為書證接受為適格證據(jù)。其實(shí)，就證據(jù)種類的劃分而言，我們的目的應(yīng)當(dāng)是如何進(jìn)行分類才能更有效、更客觀、更科學(xué)地評(píng)判證據(jù)價(jià)值或證明力，運(yùn)用證據(jù)最大限度的發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)。為此，就必須考慮不同證據(jù)所具有的不同特征，針對(duì)不同特征的證據(jù)設(shè)立不同的證據(jù)規(guī)則。因此，證據(jù)本身所具有的本質(zhì)特征和所適用的證據(jù)規(guī)則就成為劃分證據(jù)種類的內(nèi)在依據(jù)和外在標(biāo)準(zhǔn)。據(jù)此，書面證言應(yīng)當(dāng)屬于書證，其理由是：

首先，證人證言作為一種言詞證據(jù)，其最根本的屬性是以口頭陳述（語言）的方式來表達(dá)一定的思想或行為，并以此內(nèi)容以及語言表達(dá)過程中的各種信息來證明案件事實(shí)，或影響法官對(duì)案件事實(shí)真?zhèn)芜M(jìn)行判斷的心證。書面證言與此相比具有本質(zhì)上的區(qū)別，卻與書證具有共同的本質(zhì)特征，都是以文字表達(dá)一定的思想或行為，以其內(nèi)容證明案件事實(shí)。書證制度的內(nèi)在機(jī)理及外化規(guī)則研究

其次，對(duì)書面證言資格的判斷主要還是基于書證證據(jù)能力的判斷要求。對(duì)于書證，舉證的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)首先證明該書證作成的真實(shí)性，即證明確系出具該書面證言的名義人所親筆書寫或簽名、蓋章。提出書面證言的人還必須具有相應(yīng)的行為能力，對(duì)書面證言所陳述的事項(xiàng)必須能夠正確識(shí)別。[5]書面證言原件具有證據(jù)能力，因此，舉證人原則上應(yīng)當(dāng)提交書面證言原件。如果提交的是書面證言復(fù)印件，必須在符合法律關(guān)于書證的規(guī)定，才具有證據(jù)能力。[6]

最后，就證據(jù)方法而言，證人證言屬于人證的方式，是通過對(duì)證人的詢問和證人的口頭陳述來證明案件事實(shí)。[7]而書面證言屬于書證的方法，是通過法官依據(jù)自由心證原則對(duì)書面證言所記載的內(nèi)容進(jìn)行評(píng)判，以形成對(duì)案件事實(shí)真?zhèn)蔚膬?nèi)心確信。

2．書面證言的證據(jù)能力依據(jù)書證規(guī)則評(píng)判

“證人確有困難不能出庭的，經(jīng)人民法院許可，可以提交書面證言”，這是否意味著該規(guī)定是書面證言具備證據(jù)資格的前提條件？就我國(guó)現(xiàn)行立法規(guī)定及審判實(shí)務(wù)來看，實(shí)際上已經(jīng)把“證人確有困難不能出庭”作為書面證言具有證據(jù)能力的前提條件。換言之，如果提出書面證言的當(dāng)事人不能證明出具證言的證人“確有困難不能出庭的”，該書面證言就是不適格的證人證言，就將被排除。理由是：我國(guó)《民事訴訟法》第70條明確規(guī)定，證人出庭作證是證人的重要義務(wù)，也是對(duì)證人證言的原則要求；只有在例外的情況下，才允證人提交書面證言，即接受書面證言為證據(jù)，必須證明符合“確有困難不能出庭”的要求。審判實(shí)務(wù)中，有些法院對(duì)此做了明確的規(guī)定，如湖南省高級(jí)人民法院1998年制定的《經(jīng)濟(jì)糾紛訴訟證據(jù)規(guī)則（試行）》第21條規(guī)定：“證人應(yīng)當(dāng)出庭作證，確有困難不能出庭作證的，提供的書面證言要有相應(yīng)的證據(jù)予以證明”。沒有證據(jù)證明“確有困難不能出庭”的，就將是不適格的證人證言。南京市中級(jí)人民法院1999年制定的《民事訴訟證據(jù)規(guī)則（試行）》對(duì)此規(guī)定更加詳盡，該規(guī)則第39條關(guān)于證人證言的性質(zhì)中規(guī)定：“證人證言由證人到庭作出，并經(jīng)雙方當(dāng)事人質(zhì)詢，證人出庭作證應(yīng)經(jīng)法庭傳喚或允許。證人有下列情形之一不能到庭的，經(jīng)人民法院許可，可以提交書面證言：……。”該規(guī)則一方面明確規(guī)定出庭作證才是適格的證人證言，另一方面又對(duì)“確有困難不能出庭”的例外情形用列舉的方式予以具體化，必須證明提交書面證言符合該列舉的具體情形，才能容許為證據(jù)。這些規(guī)定都表明，在司法實(shí)務(wù)中，實(shí)際上已經(jīng)把“確有困難不能出庭”作為書面證言具有證據(jù)資格的前提條件。否則，就將視為不適格證據(jù)予以排除。

3．把書面證言作為書證具有合理的價(jià)值基礎(chǔ)

如果把沒有證據(jù)證明“確有困難不能出庭”的情況下，提出的書面證言都認(rèn)為屬于不適格的證據(jù)而予以排除，在理論上是否有充分的根據(jù)？在審判實(shí)務(wù)方面是否具有合理性？就民事訴訟而言，英美法系對(duì)證據(jù)能力的限制在向減少的方向發(fā)展，即所謂傳聞規(guī)則自由化。自1968年的民事證據(jù)法以來，英國(guó)民事訴訟已經(jīng)沒有傳聞規(guī)則的限制，到庭證人的傳聞陳述，所引用未到庭人的言詞陳述或書面陳述，皆可容許為民事證據(jù)，而不設(shè)例外規(guī)定的限制。[8]大陸法系對(duì)民事證據(jù)資格幾乎沒有什么限制，一般由法官依據(jù)自由心證的原則，對(duì)證據(jù)力的大小進(jìn)行自由評(píng)判。對(duì)于沒有證據(jù)證明“確有困難不能出庭”而出具的書面證言，如果我們一概排除其證據(jù)資格，與國(guó)際社會(huì)證據(jù)制度的發(fā)展趨勢(shì)背道而馳，也沒有充分的理論根據(jù)。

就我國(guó)現(xiàn)實(shí)情況來看，更是缺少合理性。我國(guó)證人出庭作證率極低，往往都是向法院提交書面證言，能夠證明“確有困難不能出庭的”極其少見。如果都認(rèn)為沒有證據(jù)能力予以排除，無疑是大大阻礙了當(dāng)事人的舉證和法院對(duì)案件真實(shí)的發(fā)現(xiàn)，不利于司法公正的實(shí)現(xiàn)。因此，筆者認(rèn)為，不管是從理論根據(jù)上講，還是從現(xiàn)實(shí)的合理性出發(fā)，對(duì)書面證言都不應(yīng)當(dāng)排除其作為證據(jù)的資格。

對(duì)《民事訴訟法》第70條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)給予新的解釋。我國(guó)《民事訴訟法》第70條規(guī)定：“凡是知道案件情況的單位和個(gè)人，都有義務(wù)出庭作證。有關(guān)單位的負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)支持證人作證。證人確有困難不能出庭的，經(jīng)人民法院許可，可以提交書面證言。”筆者認(rèn)為，對(duì)該條規(guī)定應(yīng)當(dāng)理解為：知道案件情況的任何單位和個(gè)人都有親自出庭提供口頭證言，并接受法官和當(dāng)事人雙方詢問的義務(wù)。如果證人確有困難不能出庭的，免除其親自出庭提供口頭證言的義務(wù)，但負(fù)有提供書面證言的義務(wù)。即在證人出庭確有困難，經(jīng)法庭許可的情況下，僅僅免除其人證義務(wù)，但仍然負(fù)有提出書證義務(wù)。

究竟以人證方式出庭作證，還是以書證方式提供書面證言，不是取決于證人本身，而是由兩個(gè)方面的因素所決定。一是證人出庭作證是否確有困難，[9]一是法院是否準(zhǔn)許免除其出庭作證義務(wù)。這兩個(gè)因素如果具備其中之一，即可以改變證據(jù)方法，免除出庭提供口頭證言義務(wù)，僅僅以書證方式提交書面證言即可。但如果法院認(rèn)為證人應(yīng)當(dāng)出庭作證，并已發(fā)出出庭作證通知，該證人就必須出庭提供口頭證言，而不能擅自改變證據(jù)方法，以書面證言予以代替。提供書面證言和出庭提供口頭證言是兩個(gè)不同種類的證據(jù)方法，因此，即使提出書面證言，也同樣沒有履行出庭作證義務(wù)，當(dāng)然就不能夠因此而免除其親自出庭提供口頭證言的義務(wù)。審判實(shí)務(wù)中，將書面證言不作為書證對(duì)待，而視為一般的證人證言，就導(dǎo)致了這樣一種誤解：往往認(rèn)為提交書面證言就是履行了作證義務(wù)，于是，為了強(qiáng)調(diào)證人出庭作證的義務(wù)，就主張嚴(yán)格限制提交書面證言的條件。[10]

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)也有學(xué)者認(rèn)為：“民事證人提出的書面，是本案訴訟外的陳述，如果有不到庭的原因，可依文書證據(jù)的規(guī)定，證明真正”。[11]將書面證言視為書證，依據(jù)文書證據(jù)規(guī)則來審查判斷。但認(rèn)為必須有不到庭的原因，如果證人能夠到庭而不到庭的，不能采作為證據(jù)。筆者不敢茍同。沒有不到庭的原因而向法院提出書面證言，依據(jù)文書證據(jù)規(guī)則的要求，同樣具有證據(jù)能力。

《法國(guó)民事訴訟法》也有關(guān)于書面證明的規(guī)定，[12]該書面證明類似于我國(guó)《民事訴訟法》規(guī)定書面證言。《法國(guó)民事訴訟法》第199條規(guī)定：“在準(zhǔn)許證人證言時(shí)，第三人就其親自了解的有爭(zhēng)議的事實(shí)所做的能夠查明該事實(shí)的聲明，法官得接受之。此種聲明，依其是書面形式還是口頭形式，以書面證明為之，或者經(jīng)調(diào)查途徑收集之”。該條規(guī)定即是要求法官不得拒絕知道案件情況的第三人提供的書面證明和口頭證言，但同時(shí)要求，如果以書面形式作證，則用書面證明的方式；如果以口頭形式，則以證人證言的方式予以取得。[13]對(duì)于書面證明，完全按照文書證據(jù)的程序進(jìn)行審理。如該《民事訴訟法》第200條規(guī)定：“法官直接將向其提交的書面證明交各當(dāng)事人閱知。”交當(dāng)事人閱知是處理文書證據(jù)的基本程序要求，《法國(guó)民事訴訟法》在關(guān)于書證程序的第132條有明確的規(guī)定：“援用某項(xiàng)文件、字據(jù)的當(dāng)事人應(yīng)將此文件、字據(jù)送交訴訟的其他當(dāng)事人閱知。相互傳達(dá)書證應(yīng)當(dāng)自動(dòng)進(jìn)行。”由于書面證明直接提交給法院，因此，由法官送交各當(dāng)事人閱知。《法國(guó)民事訴訟法》第203條還規(guī)定：“法官得始終經(jīng)調(diào)查途徑聽取出據(jù)書面證明人的口頭陳述”，這意味著，提交書面證明與口頭提供證人證言，完全是兩種不同的證明方法或證據(jù)種類；提交書面證明法院固然要接受為證據(jù)，但并不因此免除其口頭作證（證人證言）義務(wù)。《日本民事訴訟法》也有類似的規(guī)定，但沒有《法國(guó)民事訴訟法》規(guī)定得詳細(xì)和具體。《日本民事訴訟法》第205條規(guī)定：“法院認(rèn)為適當(dāng)，當(dāng)事人又無異議時(shí)，可以提出書面證詞代替證人詢問。”也就是在當(dāng)事人沒有異議的情況下，改變證據(jù)方法，免除證人出庭提供口頭證言的義務(wù)。

以上所進(jìn)行的討論以及本文提出的看法，具有以下重要意義：首先，將書面證言歸入書證類證據(jù)，有利于劃分證據(jù)種類標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一；其次，有利于當(dāng)事人舉證以及法院獲得更充分的證據(jù)資料，也就有助于發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)。因?yàn)闀孀C言，就書證角度而言，只要其作成真實(shí)（確實(shí)為提供書面證言人所為），就具有證據(jù)能力，不能夠因?yàn)闆]有證明“確有困難不能出庭”而予以排除。[14]再次，有利于更科學(xué)、更合理地運(yùn)用證據(jù)規(guī)則，對(duì)書面證言的證據(jù)效力作出更客觀的評(píng)判。如果將其視為證人證言，又無法運(yùn)用詢問規(guī)則，對(duì)其通過詢問的方式進(jìn)行質(zhì)證，于是，就忽視書面證言的證據(jù)效力，甚至導(dǎo)致極端地、片面地運(yùn)用證明責(zé)任分擔(dān)的原則，對(duì)案件進(jìn)行裁判，在一定程度上偏離了裁判事實(shí)基礎(chǔ)所追求的價(jià)值目標(biāo)。[15]最后，在一定程度上能夠解決以書面證言代替出庭作證的問題。[16]書面證言和出庭提供證言是兩種不同的證據(jù)方法，提交書面證言，并不是履行了作證義務(wù)，因而不存在以書面證言代替出庭作證的問題。

三、文書提出義務(wù)及其法律后果

在民事訴訟中，文書系重要的證據(jù)方法，它對(duì)查明案件事實(shí)具有極其重要的作用。對(duì)于一個(gè)民事案件而言，與案件事實(shí)有關(guān)的文書，如果不是被作為當(dāng)事人的原告、被告持有，就是被當(dāng)事人之外的第三人持有。持有文書的當(dāng)事人對(duì)于有利于自己的文書一般都會(huì)積極提出以作為。但對(duì)于不利于自己的文書，或者對(duì)方當(dāng)事人持有的有利于自己的文書，以及第三人持有的文書，則往往并不積極主動(dòng)提供。為此，我們就必須探究持有該項(xiàng)文書的人，是否具有法律上的義務(wù)提出文書？設(shè)定此項(xiàng)義務(wù)的法理價(jià)值何在？如有提出義務(wù)，其應(yīng)提出的文書有無范圍的限制？如果文書持有人拒不提出文書時(shí)，將產(chǎn)生怎樣的法律效果？

（一）提出文書義務(wù)的性質(zhì)

在羅馬法中，為使訴訟程序進(jìn)行的正當(dāng)，無論何人，皆有將證書提出于法院的義務(wù)。故證書提出義務(wù)，與證人作證義務(wù)相同，屬于一般公法上的義務(wù)，但德、日等大陸法系國(guó)家的立法并沒有采用這種法則。[39]德、奧、匈、日等大陸法系國(guó)家關(guān)于提出證書義務(wù)的性質(zhì)，學(xué)者們認(rèn)為提出證書義務(wù)，是證書所有者為使舉證者用作為證據(jù)方法，而將其證書提出于法院的民事訴訟法上的義務(wù)，此義務(wù)屬限制公法上之義務(wù)，非一般的公法上義務(wù)，[40]也不是私法上的義務(wù)。[41]當(dāng)事人使用自己所持有所的證書時(shí)，可隨意提出使用，不存在證書提出義務(wù)的問題。如果舉證的當(dāng)事人欲使用的證書屬于他人（對(duì)方當(dāng)事人或第三人）時(shí)，舉證的當(dāng)事人就當(dāng)然不能隨意使用，于是就發(fā)生了該證書的所有者是否須對(duì)舉證的當(dāng)事人負(fù)有將證書提交到法院的義務(wù)的問題。根據(jù)德國(guó)、奧地利、匈牙利及日本等國(guó)家民事訴訟法的規(guī)定，只有在法律規(guī)定的情況下，對(duì)方當(dāng)事人和第三者才負(fù)有提出證書的義務(wù)。否則，證書的持有人就不具有提交證書的義務(wù)。之所以認(rèn)為屬于民事訴訟法上的義務(wù)，而不是一般公法上的義務(wù)，也不是私法上的義務(wù)，主要是因?yàn)椋喝绻麑⑵湟暈橐话愕墓ㄉ系牧x務(wù)，就意味著證書的持有人必須提交所持有的證書，而不管其具體情況如何，否則就將受到公法上的制裁。這樣一來勢(shì)必侵害證書持有人的利益，如侵害其保持秘密的利益、隱私權(quán)、導(dǎo)致其本人或近親屬遭受到不利的法律后果等。強(qiáng)調(diào)提出證書為公法上的義務(wù)，固然可以獲得更為充分的訴訟資料，有利于查明案件事實(shí)，實(shí)現(xiàn)訴訟公正。但另一方面，它卻危及證書持有人的利益。如果通過損害更大的法益來追求訴訟公正所帶來的相對(duì)較小的法益，這種訴訟正義的成本就太高，代價(jià)就太大。因此，制度的設(shè)定就必須在二者之間選擇一個(gè)平衡點(diǎn)，故證書持有人提出證書義務(wù)不能作為一般公法上的義務(wù)。

在訴訟上提出證書的義務(wù)，盡管往往基于私法的規(guī)定，證書持有人負(fù)有將證書引渡或提出的義務(wù)，[42]旦并不能由此認(rèn)為訴訟上提出證書的義務(wù)就屬于私法義務(wù)。私法上規(guī)定的證書引渡或提出義務(wù)，只不過是訴訟上提出證書義務(wù)的原因。[43]

因此，證書持有人提出證書的義務(wù)，系證書持有人為使舉證當(dāng)事人用作為證據(jù)方法，而將其持有的證書提交于法院的民事訴訟法上的義務(wù)。此種義務(wù)的成立，須具備以下兩個(gè)要件：第一、舉證當(dāng)事人的對(duì)方當(dāng)事人或訴訟外的第三者必須持有舉證當(dāng)事人所欲使用的證書，即舉證的當(dāng)事人欲向法院提出的證書，在舉證的有效期間內(nèi)被對(duì)方當(dāng)事人或第三人持有。第二、舉證當(dāng)事人必須有證據(jù)上的主張，如果舉證當(dāng)事人沒有主張?jiān)擁?xiàng)證書，該證書持有人當(dāng)然也就不具有提出證書的義務(wù)。

（二）拒絕文書提出義務(wù)的法律后果

正是基于這樣的理論基礎(chǔ)和價(jià)值考量，在民事訴訟中，幾乎世界各國(guó)法律都規(guī)定，文書持有人（不管是當(dāng)事人還是第三人）都有義務(wù)提交持有的文書證據(jù)。在英美法國(guó)家，證書持有人是否具有提出證書的義務(wù)，取決于法院的命令。一旦法院命令其提出證書，則該證書持有人就必須提交持有的證書，否則，其行為就構(gòu)成藐視法庭，受到法律制裁。在美國(guó)，當(dāng)事人可以通過發(fā)現(xiàn)程序獲取各種證據(jù)資料，包括向?qū)Ψ疆?dāng)事人發(fā)出質(zhì)詢書、錄取證言、要求提出文件資料等。如果遭到拒絕，當(dāng)事人可以向法官申請(qǐng)命令，違背了法官的命令就將受到一定的制裁。[44]在美國(guó)民事訴訟中，沒有嚴(yán)格區(qū)分拒絕提出文件資料和拒不履行其他發(fā)現(xiàn)命令所承擔(dān)的法律后果。也就是說，立法將拒不提出文件資料和拒不履行其他發(fā)現(xiàn)命令所承擔(dān)的法律后果統(tǒng)一進(jìn)行規(guī)定。因此，只能從拒不履行發(fā)現(xiàn)命令的的制裁措施來理解和把握拒不履行提出文書義務(wù)的法律后果。根據(jù)《美國(guó)聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第37條規(guī)定，對(duì)拒絕答復(fù)當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)要求的人或者不遵守法院命令的人，法院可以采取各種制裁措施。最為嚴(yán)重的是藐視法庭罪（contemptofcourt），[45]當(dāng)事人或不是當(dāng)事人的人沒有正當(dāng)?shù)睦碛刹环姆ㄔ旱膫髌保òㄌ岢鑫臅膫髌保鸵暈榉赣袑?duì)發(fā)出該傳票的法院的藐視法庭罪。此外，還有其他一些制裁措施，主要包括：把一定的事實(shí)視為已經(jīng)得到證明；禁止提出證據(jù)；駁回訴訟或作出缺席判決；負(fù)擔(dān)費(fèi)用等。

在大陸法系國(guó)家，往往依據(jù)民法或其他私法的規(guī)定，證書持有人在訴訟外對(duì)舉證的當(dāng)事人負(fù)有引渡或提出所持有證書的義務(wù)。在這種情況下，不管是對(duì)方當(dāng)事人持有證書，還是第三人持有證書，也不管請(qǐng)求引渡證書或提出證書的權(quán)利是物權(quán)的請(qǐng)求權(quán)或債權(quán)的請(qǐng)求權(quán)，持有證書的人均對(duì)舉證的當(dāng)事人負(fù)有提出證書的義務(wù)。[46]

對(duì)方當(dāng)事人拒絕文書證據(jù)提出義務(wù)，往往承擔(dān)私法上后果，作出對(duì)其不利的事實(shí)認(rèn)定。如，《德國(guó)民事訴訟法》第427規(guī)定，如果對(duì)方當(dāng)事人不服從文書提出的命令，或者在符合法律規(guī)定的情況下，法院相信對(duì)方當(dāng)事人持有舉證方當(dāng)事人主張的書證，就可以把舉證人提供的證書繕本視為正確的證書；如果舉證人沒有提供證書繕本時(shí)，舉證人關(guān)于證書的性質(zhì)和內(nèi)容的主張，就視為已得到證明，其立法目的在于避免舉證人之相對(duì)人惡意阻礙舉證人完成其證明責(zé)任。從其立法效果規(guī)定可知，對(duì)方當(dāng)事人不遵守法院要求其提出文書證據(jù)的命令，并不對(duì)其進(jìn)行公法上的處罰，而是發(fā)生證據(jù)法上的效果，即法院依自由心證進(jìn)行評(píng)判，將文書繕本視為真正，或者將舉證人關(guān)于文書性質(zhì)及其內(nèi)容的主張視為已獲證明。

根據(jù)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民事訴訟法”第345第一項(xiàng)的規(guī)定，當(dāng)事人無正當(dāng)理由不從文書命令者，法院可以憑自由心證認(rèn)定舉證人關(guān)于文書的性質(zhì)、內(nèi)容及文書成立之主張為真，或認(rèn)定舉證人依該文書應(yīng)證之事實(shí)為真實(shí)，從而對(duì)違反文書提出義務(wù)者發(fā)揮制裁之實(shí)效。[47]但為避免法院此種真實(shí)擬制的任意和錯(cuò)誤，并保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，當(dāng)事人對(duì)此有辯論的機(jī)會(huì)。臺(tái)灣學(xué)者認(rèn)為“不從文書提出之命時(shí)，應(yīng)止于擬制舉證人（他造）所主張之文書內(nèi)容為真實(shí)即足，而不應(yīng)擬制其主張之待證事實(shí)為真實(shí)。”[48]究竟如何認(rèn)定主張文書內(nèi)容的真實(shí)，還是應(yīng)當(dāng)根據(jù)自由心證原則，充分考慮經(jīng)驗(yàn)法則和邏輯規(guī)則的要求，“應(yīng)依各事件類型，斟酌持有人拒絕提出之事由，該文書作為證據(jù)之重要性，取代可能性，他造接近證據(jù)之程度等各因素，兼顧證明權(quán)保障，真實(shí)發(fā)現(xiàn)，促進(jìn)訴訟，當(dāng)事人間公平諸訴訟法上基本要求，始能妥適調(diào)整當(dāng)事人兩造之利害而平衡各種利益。……至于可否據(jù)此進(jìn)而認(rèn)為認(rèn)定依該文書應(yīng)證之事實(shí)為真實(shí)，仍應(yīng)由法院依自由心證判斷。”[49]

關(guān)于第三人違背文書提出義務(wù)的法律后果，各國(guó)或者地區(qū)有不同規(guī)定。有的規(guī)定第三人違背文書提出義務(wù)要受到法律制裁，承擔(dān)公法上的法律后果。根據(jù)《法國(guó)民事訴訟法》的規(guī)定，在訴訟過程中，需要對(duì)方當(dāng)事人或第三人提交其持有的證據(jù)材料，可以向受訴法官提出請(qǐng)求，由法官命令提交該文書或字據(jù)。法官如果認(rèn)為其請(qǐng)求成立，就作出提交文書的命令。對(duì)于違背該項(xiàng)命令的，可以處以罰款。[50]日本《民事訴訟法》及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民事訴訟法”的規(guī)定，第三人拒不履行提出文書義務(wù)，將受到罰款處罰。[51]

通過訴訟程序或者強(qiáng)制執(zhí)行程序獲得文書證據(jù)。根據(jù)《德國(guó)民事訴訟法》的規(guī)定，當(dāng)事人主張證書被第三人持有時(shí)，可以提出證據(jù)申請(qǐng)；第三人在有與舉證的對(duì)方當(dāng)事人相同的原因時(shí)，負(fù)有提出證書的義務(wù)；如果應(yīng)以證書證明的事項(xiàng)是重要的，而當(dāng)事人的申請(qǐng)也符合條件，法院應(yīng)當(dāng)命令持有證書的第三人在規(guī)定期間內(nèi)提交證書。但強(qiáng)制第三人提出證書，必須通過訴訟的途徑實(shí)行。[52]《法國(guó)民事訴訟法》同樣規(guī)定，要求持有文書的第三人提交文書，也必須由舉證人提起交付文書之訴。[53]

我國(guó)臺(tái)灣“民事訴訟法”第349條規(guī)定：第三人無正當(dāng)理由，不服從提出文書命令的，除可以處以五十元以下的罰款外，在必要時(shí)，還可以予以強(qiáng)制執(zhí)行，即強(qiáng)行扣押第三人持有的文書。[54]

我國(guó)現(xiàn)行立法及有關(guān)司法解釋沒有明確規(guī)定當(dāng)事人及文書持有提出文書的義務(wù)及其法律后果。但是，《證據(jù)規(guī)定》第75條規(guī)定：“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對(duì)方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立。”這里“一方當(dāng)事人持有證據(jù)”當(dāng)然應(yīng)當(dāng)包括文書證據(jù)，這僅僅是從證據(jù)妨礙的角度規(guī)定當(dāng)事人不提出證據(jù)的法律后果，沒有從文書提出義務(wù)的視角來設(shè)置文書持有人提出文書的義務(wù)。而且這里僅僅是對(duì)方當(dāng)事人持有證據(jù)的情況，如果證據(jù)被當(dāng)事人以外的人持有而拒不提交，則沒有相應(yīng)的規(guī)定。

我國(guó)《民事訴訟法》第65條雖然規(guī)定：“人民法院有權(quán)向有關(guān)單位和個(gè)人調(diào)查取證，有關(guān)單位和個(gè)人不得拒絕”，但并沒有規(guī)定拒不協(xié)助法院調(diào)查取證的法律后果，盡管《民事訴訟法》第103條規(guī)定，有關(guān)單位拒不協(xié)助法院調(diào)查取證將依法對(duì)其采取妨礙民事訴訟的強(qiáng)制措施。這僅僅是對(duì)當(dāng)事人以外的有協(xié)助義務(wù)的有關(guān)單位作出了規(guī)定。就這些規(guī)定看，實(shí)質(zhì)上并沒有直接規(guī)定違背文書提出義務(wù)的法律后果。本文認(rèn)為，為了更多的獲取訴訟證據(jù)資料，最大限度地追求案件客觀真實(shí)，實(shí)現(xiàn)訴訟正義，有必要借鑒我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的立法規(guī)定，對(duì)方當(dāng)事人持有文書證據(jù)無正當(dāng)理由不提供的，適用證據(jù)妨礙規(guī)則，直接認(rèn)定舉證一方當(dāng)事人提供的書證復(fù)印件為正當(dāng)，或者推定舉證當(dāng)事人就書證的性質(zhì)、內(nèi)容為真實(shí)等，但必須根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則和邏輯規(guī)則進(jìn)行判斷，并給予對(duì)方當(dāng)事人辯論的機(jī)會(huì)。

【注釋】

[1]參見各類民事訴訟法教科書。盡管我國(guó)現(xiàn)行《民事訴訟法》把視聽資料與書證并列作為一種獨(dú)立的證據(jù)加以規(guī)定，但并不因此就必然限制學(xué)者們?cè)诶碚撋系奶接懞驼J(rèn)識(shí)，導(dǎo)致這種結(jié)果也反映出了我國(guó)證據(jù)理論研究的不深入，明顯體現(xiàn)出了“注釋法學(xué)”的特征，對(duì)證據(jù)種類及其劃分標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)識(shí)上的模糊。

[2]書證與其他種類證據(jù)最本質(zhì)的區(qū)別或特征是以其所記載或記錄的內(nèi)容來證明案件的事實(shí)，至于采用何種方法、狀態(tài)來記載或記錄其內(nèi)容，并不能改變本質(zhì)特征。如鑒定結(jié)論的本質(zhì)特征是有關(guān)專門人員利用其專業(yè)知識(shí)，對(duì)專門性問題進(jìn)行分析研究所得出的意見性結(jié)論，采用什么樣的方式來表達(dá)，不能改變其證據(jù)種類的性質(zhì)。

[3]不少學(xué)者認(rèn)為視聽資料至少應(yīng)當(dāng)包括兩個(gè)特征：一是視聽資料的真實(shí)性和可靠性；一是視聽資料的可復(fù)制性和易偽造性，均強(qiáng)調(diào)從其來源審查其客觀真實(shí)性。（參見江偉主編：《民事訴訟法學(xué)原理》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1999年版，第479頁(yè)；劉家興主編：《民事訴訟法原理與實(shí)務(wù)》，北京大學(xué)出版社1996年版，第161頁(yè)；柯昌信、崔正軍主編：《民事證據(jù)在訴訟中的運(yùn)用》，人民法院出版社1998年版，第168—169頁(yè)）。

[4]《適用意見》第78規(guī)定：“證據(jù)材料為復(fù)制件，提供人拒不提供原件或原件線索，沒有其他材料可以印證，對(duì)方當(dāng)事人又不予承認(rèn)的，在訴訟中不得作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。”

[5]其實(shí)，書證的種類也是多種多樣的，每一種書證都有其特殊的要求，如遺產(chǎn)繼承案件中的代書遺囑，對(duì)代書人的范圍要求與遺產(chǎn)繼承沒有直接利害關(guān)系，代書人須具有完全行為能力，須兩個(gè)以上的無利害關(guān)系人為證明人等，書面證言，作為書證的一種也有其特殊要求，這里涉及到的要求提供書面證言的人須具有相應(yīng)的行為能力，就是對(duì)書面證言資格的特殊要求之一。

[6]對(duì)于單位作證提交的書面證言，更加體現(xiàn)出其書證特征。審判實(shí)務(wù)中，對(duì)于單位出具的證明文書，必須要有單位負(fù)責(zé)人的簽字或蓋章，并加蓋單位印章，否則，就是無效證據(jù)。如昆明市中級(jí)人民法院1998年制定的《民事訴訟證據(jù)規(guī)則》第57條明確規(guī)定：“有關(guān)單位出具的證明文書，應(yīng)當(dāng)由單位負(fù)責(zé)人簽名或蓋章，并加蓋單位印章，否則無效”。這實(shí)際上就是必須證明文書作成的真實(shí)性，否則就不具有證據(jù)資格。

[7]證人證言作為人證的證據(jù)方法，非常強(qiáng)調(diào)出庭證人的口頭表達(dá)或陳述。如《法國(guó)新民事訴訟法》第212條規(guī)定：“證人不得宣讀事先準(zhǔn)備好的任何稿子”；《日本新民事訴訟法》第203條也規(guī)定：“證人不得照文書進(jìn)行陳述。”

[8]SeeMcCormick，Evidence，p．915（3rdEd．1984）．

[9]這里證人“出庭作證確有困難”，僅僅是指證人因客觀原因不能出庭或出庭極為不方便，不包括因證人出庭作證可能導(dǎo)致受到刑事追訴或承擔(dān)民事上的責(zé)任，以及其他國(guó)家關(guān)于證人拒絕證言權(quán)的情形。審判實(shí)務(wù)中也都持這種看法，如南京市中級(jí)人民法院1999年制定的《民事訴訟證據(jù)規(guī)則（試行）》第39條規(guī)定，確有困難而不能出庭的情形包括：年邁體弱或殘疾人行動(dòng)不便無法出庭的；特殊崗位確實(shí)無法離開的；路途特別遙遠(yuǎn)，交通不便的；因自然災(zāi)害、意外事件等不可抗力原因無法出庭的；因其他特殊原因確實(shí)無法出庭的等。也有人認(rèn)為，還應(yīng)當(dāng)包括：證人被拘禁、審查的；證人屬于未成年人的；證言內(nèi)容的真實(shí)性已為對(duì)方所認(rèn)可的等。參見華鋒：《我國(guó)民事證人出庭作證制度的改革與完善》，載王利明、江偉、黃松有主編：《中國(guó)民事證據(jù)的立法研究與應(yīng)用》，人民法院出版社2000年版。

[10]這種限制，一方面表現(xiàn)在要求提交書面證言必須提供確有困難而不能出庭的證據(jù)，或明確列舉可以提交書面證言的具情形；另一方面，對(duì)不符合“確有困難不能出庭”，或未經(jīng)人民法院許可的書面證言，一律否認(rèn)其證據(jù)力。如上海市高級(jí)人民法院1997年制定的《經(jīng)濟(jì)糾紛訴訟證據(jù)規(guī)則（試行）》第27條規(guī)定：“證人無正當(dāng)理由拒絕出庭接受質(zhì)證的，其所作證言不具有證明力”；山西省高級(jí)人民法院1999年制定的《民事訴訟證據(jù)規(guī)則》第52條規(guī)定：“當(dāng)事人僅提供書面證言而證人不出庭，對(duì)方當(dāng)事人不予認(rèn)可的，該證言不能單獨(dú)作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)”；湖南省高級(jí)人民法院1998年通過的《經(jīng)濟(jì)糾紛訴訟證據(jù)規(guī)則（試行）》第51條規(guī)定：“證人應(yīng)當(dāng)出庭接受當(dāng)事人對(duì)其證言的質(zhì)證。除法律另有規(guī)定或經(jīng)人民國(guó)法院準(zhǔn)許外，證人無正當(dāng)理由拒絕出庭接受質(zhì)證的，其證言不具有證明力”。這些規(guī)定，實(shí)際上否定了書面證言的證據(jù)資格，其目的是重視和強(qiáng)調(diào)證人出庭作證，但并不因此而取得任何積極效果。相反，卻阻礙了當(dāng)事人的舉證和對(duì)案件真實(shí)的發(fā)現(xiàn)。要求證人出庭作證，必須建立相應(yīng)的保障制度和懲罰制度來實(shí)現(xiàn)。

[11]參見周叔厚：《證據(jù)法論》，臺(tái)灣三民書局股份有限公司1995年版，第861—862頁(yè)。

[12]此處“書面證明”的法文原文是“attestation”，含有“證明信”、“證明書”之意，指由第三人出具書面證明。參見何家宏、張衛(wèi)平主編：《外國(guó)證據(jù)法選譯》（上卷），人民法院出版社2000年版，第415頁(yè)注釋[1]。

[13]《法國(guó)民事訴訟法》第204條至231條專門就口頭形式作證，如出庭作證、宣誓等義務(wù)及違背該義務(wù)的法律后果，作證的要求等都作了非常詳盡的規(guī)定。表明口頭作證與書面證明完全是兩種不同的證明方法。

[14]由于把書面證言誤認(rèn)為是證人證言的表現(xiàn)形式，也就認(rèn)為只有在證人“確有困難不能出庭”的情況下，提交的書面證言才具有證據(jù)能力，才能接受為證據(jù)。由于我國(guó)證人出庭作證極少，絕大部分都是書面證言，而能夠證明“確有困難不能出庭”的，非常少見，于是，就會(huì)使得大量的書面證言被排除在證據(jù)資料之外。

[15]審判實(shí)務(wù)中，只要書面證言，對(duì)方當(dāng)事人又不認(rèn)可的，又沒有其他證據(jù)，法官對(duì)書面證言的證據(jù)力往往不進(jìn)行評(píng)判，而是直接認(rèn)為案件事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，便適用“誰主張，誰舉證”的證明責(zé)任分擔(dān)原則，判決負(fù)有舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人敗訴。這樣的裁判，實(shí)際上放棄了對(duì)案件客觀真實(shí)的追求，同時(shí)，也并不完全符合適用舉證責(zé)任進(jìn)行裁判的條件。關(guān)于舉證責(zé)任的適用條件可參見趙鋼、張永泉：《略論舉證責(zé)任的適用條件》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2000年第5期。

[16]有學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)現(xiàn)階段證人證言存在較多的問題，其中之一就是“證人提供書面證言多而出庭作證的少。對(duì)證人進(jìn)行交叉詢問，是審核證言必要而有效的方式，證人用書面證言替代出庭，就無法進(jìn)行有效的審查。由于上述問題長(zhǎng)期未能夠得到解決，證人證言在我國(guó)民事訴訟中未能發(fā)揮其應(yīng)有的作用”（前引[3]，江偉書，第480頁(yè)）。這完全是把書面證言作為證人作證的一種表現(xiàn)形式直接帶來的后果，認(rèn)為提交書面證言，就是當(dāng)事人履行作證義務(wù)，所以造成對(duì)只提交書面證言而不出庭的現(xiàn)象無能為力。

[17]參見兼子一、竹下守夫：《民事訴訟法》，法律出版社1995年版，第125—127頁(yè)。

[18]三個(gè)月章：《日本民事訴訟法》，汪一凡譯，臺(tái)灣五南圖書出版公司1997年版，第470頁(yè)。

[19]參見松岡義正：《民事證據(jù)論》，張知本譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第303—305頁(yè)。但在匈牙利，根據(jù)《匈牙利民事訴訟法》第316條的規(guī)定，認(rèn)為處分性公文書，亦不免有記載不真實(shí)處分之時(shí)，故不能不許對(duì)于該項(xiàng)書證之形式證據(jù)力，提出反證，否則將有害于實(shí)體之正當(dāng)。

[20]參見陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法》，臺(tái)灣三民書局股份有限公司1996年版，第535頁(yè)。

[21]參見畢玉謙：《民事證據(jù)法判例實(shí)務(wù)研究》，法律出版社1999年版，第14頁(yè)。

[22]前引[19]，第306頁(yè)。

[23]前引[20]，第536頁(yè)。

[24]楊建華：《民事訴訟法要論》，鄭杰夫增訂，臺(tái)灣三民書局股份有限公司．1999年版，第281頁(yè)。

[25]參見石志泉：《民事訴訟法釋義》，臺(tái)灣三民書局股份有限公司1987版，第355頁(yè)。

[26]前引[24]，第281頁(yè)。

[27]前引[19]，第308頁(yè)。

[28]（美）喬恩·華爾茲：《刑事證據(jù)大全》，何家宏譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1993年版，第335—336頁(yè)。

[29]前引[28]，第335頁(yè)。

[30]參見（美）EdmundM．Morgan：《證據(jù)法之基本問題》，李學(xué)燈譯，臺(tái)灣世界書局發(fā)行1982年版，第385頁(yè)。

[31]前引[19]，第282頁(yè)。

[32]參見《日本民事訴訟法》第217條、第349條。

[33]參見《日本民事訴訟法》第349條、《德國(guó)民事訴訟法》第435條。

[34]所謂繕本，是指照錄原來文書內(nèi)容的文書，對(duì)于繕本而言，原來的文書就是原本。原本有制作人的簽名（蓋章或按指印），繕本僅照錄原本作成名義人之名，無制作人的簽名。如果有制作名義人的簽名（蓋章或按指印），則就成為原本，而不再是繕本。參見前引[11]，第1094—1095頁(yè)。

[35]參見臺(tái)灣地區(qū)“民事訴訟法”第352條、353條。

[36]參見前引[24]，第275頁(yè)。

[37]參見《日本民事訴訟法》第11l條。

[38]我國(guó)有觀點(diǎn)認(rèn)為我國(guó)現(xiàn)行關(guān)于復(fù)印件的規(guī)定存在以下問題：其一，現(xiàn)行立法及司法解釋沒有給書證復(fù)制件一個(gè)準(zhǔn)確的定義；其二，我國(guó)三個(gè)司法解（即關(guān)于三大訴訟法的司法解釋）釋不規(guī)范、不統(tǒng)一；其三，對(duì)書證復(fù)制件的使用條件規(guī)定含糊。參見宋強(qiáng)：《我國(guó)書證復(fù)制件相關(guān)問題研究》，載《社會(huì)科學(xué)研究》2004年第2期。

[39]參見前引[19]，第248頁(yè)。

[40]我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)有學(xué)者認(rèn)為：“執(zhí)有文書之人在訴訟程序中提出文書之義務(wù)，固亦認(rèn)為公法上之義務(wù)”，但同時(shí)又指出，“如無限制命為提出，有害執(zhí)有人之秘密保護(hù)之利益”，應(yīng)當(dāng)給予一定限制。因此，同樣主張?zhí)岢鲎C書義務(wù)并非一般公法上的義務(wù)。參見前引[24]，第278頁(yè)。

[41]松岡義正認(rèn)為：“提出證書之義務(wù)者，乃證書所有者為使舉證者用之為證據(jù)方法，而將其證書提出于法院之民事訴訟法上之義務(wù)也。此義為限制公法上之義務(wù)，非一般是公法上之義務(wù)，亦非私法上之義務(wù)。”參見前引[19]，第248頁(yè)。

[42]根據(jù)《德國(guó)民事訴訟法》的規(guī)定，證書持有人在訴訟中提出證書的義務(wù)，往往最終源于私法上的義務(wù)。該法第422條規(guī)定：“依照民法里的規(guī)定，舉證人可以要求交出或提出證書時(shí)，對(duì)方當(dāng)事人有提出證書的義務(wù)”。德國(guó)一些私法有不少關(guān)于交還證書的規(guī)定，如《德國(guó)民法典》第371條規(guī)定，債務(wù)人清償債務(wù)后，有權(quán)要求債權(quán)人交還債務(wù)證書（借據(jù)）。此外，《德國(guó)民法典》第402條、第716條、第810條等；《德國(guó)商法典》第118條、第157條；《德國(guó)票據(jù)法》第50條等都有關(guān)于交還證書的規(guī)定。關(guān)于要求第三人提出證書，《德國(guó)民事訴訟法》第429條規(guī)定：“第三人在有與舉證的對(duì)方當(dāng)事人相同的原因時(shí)，負(fù)有提出證書的義務(wù)；但強(qiáng)制第三人提出證書，必須通過訴訟的途徑實(shí)行”。由此可見，第三人在訴訟上提出證書的義務(wù)也同樣必須源于私法上的義務(wù)。

[43]參見前引[19]，第249頁(yè)。

[44]美國(guó)民事訴訟盡管實(shí)行當(dāng)事人主義，但并不意味著法官完全是消極被動(dòng)的，不能對(duì)當(dāng)事人的行為進(jìn)行任何的制約。事實(shí)上，不管是大陸法系的法院，還是英美法系的法院，法官都擁有很大的權(quán)力，都能對(duì)當(dāng)事人的訴訟行為繼續(xù)約束，不過法官行使權(quán)力的程序有所不同。在美國(guó)民事訴訟中，法官往往不是主動(dòng)依職權(quán)采取具體的制裁措施，只要在當(dāng)事人不能自行解決而向法院提出申請(qǐng)（motion）時(shí)，法院才能介入。經(jīng)過審查以后，從而作出決定進(jìn)行制裁或者駁回申請(qǐng)。法官一旦介入其權(quán)力很大，可以宣告當(dāng)事人構(gòu)成藐視法庭罪，給予刑事制裁。參見白綠鉉：《美國(guó)民事訴訟法》，經(jīng)濟(jì)日?qǐng)?bào)出版社1998年版，第98頁(yè)。

[45]藐視法庭罪（contemptofcourt）是制裁損害法院權(quán)威或者妨礙法院司法運(yùn)作的行為，包括兩種：一種是以實(shí)行法院命令的事項(xiàng)為目的而采取的間接強(qiáng)制手段，稱為民事藐視法庭罪（civilcontemptofcourt）；另一種是對(duì)已經(jīng)作出行為所采取的，以制裁為目的的強(qiáng)制手段，稱為刑事藐視法庭罪（criminalcontempt）。參見前引[4]，第100頁(yè)。

[46]根據(jù)德國(guó)民事訴訟法的規(guī)定，負(fù)有證明責(zé)任的一方當(dāng)事人在調(diào)查收集證據(jù)時(shí)，可以申請(qǐng)文書提出命令。該法第422條規(guī)定“舉證之當(dāng)事人基于民法之規(guī)定，锝請(qǐng)求對(duì)造當(dāng)事人交付或提出文書時(shí)，該對(duì)造當(dāng)事人，即負(fù)有文書提出之義務(wù)。”提出文書的義務(wù)源于民法有關(guān)查閱證書的規(guī)定。但對(duì)于與訴訟無利害關(guān)系的第三人持有文書時(shí)，民事訴訟法沒有規(guī)定該第三人有提出文書的義務(wù)，當(dāng)?shù)谌司芙^提出時(shí)，可依法提起獨(dú)立的訴訟，并依強(qiáng)制執(zhí)行的方法，強(qiáng)制第三人交出有關(guān)文書。我國(guó)臺(tái)灣“民事訴訟法”第349條規(guī)定，第三人不服從文書提出命令時(shí)，可以對(duì)其處以罰款，并依據(jù)強(qiáng)制執(zhí)行法物的執(zhí)行方法予以實(shí)現(xiàn)。

[47]參見王甲乙、楊建華、鄭健才：《民事訴訟法新論》，臺(tái)灣三民書局2000年版，第407頁(yè)；前引[24]，第303頁(yè)；邱聯(lián)恭：《程序制度機(jī)能論》，臺(tái)灣三民書局1998年版，第186頁(yè)。

[48]前引[47]，邱聯(lián)恭書，第186頁(yè)。

[49]許士宦：《證據(jù)開示制度與秘密保護(hù)程序》，臺(tái)灣大學(xué)博士論文1999年，第400—401頁(yè)，轉(zhuǎn)引自姜世明：《文書提出義務(wù)之研究（上）》，載《萬國(guó)法律》2001年6月117期，第108—109頁(yè)。

[50]參見《法國(guó)新民事訴訟法》第138、139、140、142條。

[51]《日本新民事訴訟法》225條規(guī)定：“第三人不從提出文書之命令者，裁判所得以裁定科二十萬元以下之罰瑗。”我國(guó)臺(tái)灣民事訴訟法第349條規(guī)定：第三人無正當(dāng)理由，不從提出文書之命令者，得逕以裁定科以五十元以下之罰瑗。但需要注意的是，舉證當(dāng)事人要求第三人提出文書，必須向法院提出申請(qǐng)，該申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)表明：1．要求第三人提出的文書；2．文書的內(nèi)容；3．該文書所要證明的事實(shí)；4．該文書被第三人所持有的事由；5．持有文書第三人提出文書義務(wù)的原因。舉證人申請(qǐng)人必須對(duì)此加以釋明，其目的是防止申請(qǐng)權(quán)的濫用，以及避免延遲訴訟的進(jìn)行。對(duì)于舉證當(dāng)事人的申請(qǐng)如果認(rèn)為不具備法院要件時(shí)，法院應(yīng)于終局判決的理由中載明駁回其申請(qǐng)請(qǐng)的理由，當(dāng)事人之間就此項(xiàng)申請(qǐng)有爭(zhēng)執(zhí)時(shí)，法院亦得以中間判決為駁回（臺(tái)灣“民事訴訟法”第383條）。如聲明書證已具備法定要件，則除第三人自行提出該文書于法院或交由申請(qǐng)人外，法院必須就該文書應(yīng)證之事實(shí)是否重要進(jìn)行審查。若法院認(rèn)應(yīng)證之事實(shí)非常重要，且舉證人的申請(qǐng)也屬正當(dāng)者，應(yīng)以裁定命第三人提出該文書。（參見前引[11]，第1076頁(yè)；姚瑞光：《民事訴訟法論》，臺(tái)灣三民書局股份有限公司1991年版，第396頁(yè)以下；王甲乙等：《民事訴訟法新論》，臺(tái)灣廣益印書局1992年版，第403頁(yè)以下）。

[52]參見《德國(guó)民事訴訟法》第428、429、431條。

[53]參見《法國(guó)民事訴訟法》第308、309條。

[54]對(duì)于持有文書的第三人是否裁定強(qiáng)制執(zhí)行，由法院依職權(quán)斟酌決定，無須當(dāng)事人申請(qǐng)。此項(xiàng)裁定，可以提出抗告，在抗告進(jìn)行中將停止強(qiáng)制執(zhí)行（臺(tái)灣“民事訴訟法”第360、349條）。任何予以強(qiáng)制執(zhí)行，遵守何種執(zhí)行程序，學(xué)者主張應(yīng)當(dāng)采用強(qiáng)制執(zhí)行法關(guān)于動(dòng)產(chǎn)交付的的執(zhí)行程序辦理。（參見前引[24]，第280頁(yè)）。