知識產權和人權屬性研究論文
時間:2022-08-31 10:55:00
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有關知識產權的基本屬性新問題,我國理論界一直未予足夠的關注。上個世紀80年代的教科書及相關著述,多將知識產權表述為一體兩權,即認為知識產權具有財產權和人身權的雙重屬性;90年代的知識產權學說,一般從民事權利體系出發,將知識產權區別于財產所有權,對其作出無形財產權的定性分析。上述情形說明,我國學者有關知識產權性質的探索在不斷深化,并趨于理論上的成熟。但是,有關知識產權的這種認知仍是不完整的。本文試以《知識產權協議》和《世界人權公約》為依據,以經典學說觀點為參照,從歷史考察和目前狀況分析的角度,探索知識產權的私權和人權屬性,希冀為把握這一法律制度的價值理念和社會功能提供有益的思想資料。
一、知識產權的私權本質
世界貿易組織的《知識產權協議》在序言中宣示“知識產權為私權”。在諸多知識產權國際公約中,《知識產權協議》第一次明確界定了知識產權的本質屬性,即以私權名義強調知識財產私有的法律形式。這一規定不僅說明了知識產權在私法領域中的地位,而且厘清了知識產權和相關法律制度的差異。
“知識產權為私權”是近代社會法律革命和制度變遷的結果。知識產權制度的形成,經歷了一個由封建特許權向資本主義財產權擅變的歷史過程。封建特許權包括印刷專有權和產品專營權,它以君主教令或政府令狀的形式,授予印刷商以出版獨占許可證或賦予經營者進行制造、銷售某種產品的權利。特許權的保護是一種“欽定”的行政庇護,而不是法定的權利保護。在中世紀歐洲的許多國家,特許權并沒有制度化、法律化,換言之,特許令狀僅限于個別保護、局部保護。17世紀時期,由于封建諸侯分立割據,一些國家的王室所賦予的特許權在許多地方失去效力。這說明,特許權不是基于智力創造性行為,依靠國家法律而授予的一般意義上的私人財產權。爾后,由于封建王朝的衰落和私權觀念的進化,市民階級主張對印刷品、專營品應產生一種新的權利,即“精神所有權”。在英國,出版商試圖以自然法思想為基礎,對自己的專有出版權賦予新的理論光環,即出版物的壟斷性保護不應由國王授予特權才產生,而應基于作者精神所有權的轉讓而取得。“精神所有權”理論認為,作者和出版商對作品以及將該作品物化的書籍均享有所有權,因而將這種權利視為所有權的一種。〔1〕在法國,所有權的絕對概念自1789年大革命時期得以確認后,其意義一直有擴大的趨向。這種概念擴張首先表現在知識產權領域,用以“適應其標的和其表現的法律關系及各種各樣彼此間完全不同的大量的支配權類別”。在這里,“精神所有權被理解為一種排他的、可對抗一切人的權利,是所有權的一種”。〔2〕對于私權制度構建而言,所有權廣義論或是“精神所有權論”不是一種制度創新,而是一種簡單的概念模擬,其理論存在有明顯的缺陷摘要:第一,將所有權的概念應用在非物質財富的權利形態上,導致“使它遠遠超出在技術上對它作準確理解的內容的范圍”。〔3〕盡管所有權和有關精神產品的權利具有某些共同特征,但后者具有不同的性質,即非物質化的財產權利遵從的應是有別于所有權制度的其他法律規定。第二,從所有權的原來含義來講,知識財產所有權并非傳統意義上的所有權。它未設定于物之上,而是植根于創造性的知識產品,后者是非物質性的另類客體。因此,我們有必要“從單個人的簡單物品所有權的財產權概念的束縛中解放出來”,“產生出和有形對象十分疏遠的權利形式”。〔4〕這一權利形式就是知識產權。知識產權制度的確立,完成了非物質財產的權利形態從特許之權權到法定之權的制度變革,變革的結果使得知識產權嬗變為一種新型的私人財產權。
“知識產權為私權”,是以智力勞動為“源泉”,以法律確認為“根據”。在近代思想家的著述中,從洛克、斯密到馬克思都建立了自己的“勞動價值學說”,這就為我們解釋知識產權的合理性提供了必要的理論基礎。洛克基于自然權利的理論,闡述了勞動是獲得私人財產權的重要途徑以及勞動使人們獲得私人財產權的合理性。〔5〕正如有的學者所指出的那樣,洛克財產權勞動學說的思想貢獻表現在摘要:其一,天賦權利的學說倡導一種權利本質,成為財產個人主義、所有權絕對思想的基石;其二,勞動價值學說為財產權找到合理性基礎,并確立社會發展的核心價值;其三,擴張了人格權(創造物是自己人格的擴張),使財產權具有了人權基礎。〔6〕馬克思的經典勞動價值論則進一步揭示了生產者運用生產資料在生產勞動中形成商品價值并導致資本增殖的奧秘,即商品價值論包括物化勞動將生產資料轉移到商品上的價值,也包括活勞動新創造的價值。馬克思的勞動價值論,雖然是從生產勞動創造有形商品分析中產生的,但其基本觀點有廣泛的適用性。〔7〕上述思想家的理論具有不同的社會意義,但都正確地說明勞動創造價值、勞動產物屬于勞動者的重要意義。應該說,今天所主張的知識價值論,是近代勞動價值學說的新發展。對這一學說我們可以作出如下新的闡釋摘要:社會勞動既包括體力勞動,又包括智力勞動;生產商品不僅是物質生產中的實物形態的商品,還包括精神生產中的非物質形態商品(如知識產品);活勞動不僅創造物化商品價值,而且創造知識產品價值。根據上述理論,我們不難得出以下結論摘要:知識產品是智力勞動的產物,智力勞動者應對其知識產品享有財產權,即知識產權。強調知識財產的本源性,是對有關知識產權產生的傳統理論的一種修正和補充。在20世紀80年代中國早期的知識產權著述中,許多學者(包括筆者本人)都把“國家授予性”或“法律確認性”作為知識產權的基本特征之一。這種說法是必要的,但卻是有缺陷的。知識產權需要主管機關依法授予或確認而產生,緣由于其客體的非物質性摘要:第一,知識產品不具有傳統財產的外部有形性特征,“諸如申請、審查、登記等程序能夠發揮公示功能,可以使得知識產品的權利形態取得公信力”,即智力勞動者對無形的精神產品在法律庇護下也能享有財產權利;第二,知識產品并不當然就是知識產權的客體,確權程序在于判定“知識產品是否為創造,而有別于純粹自然狀態的東西”.〔8〕換言之,只有具備法律保護條件的知識產品,才能成為知識產權的客體;第三,知識產品輕易溢出智力勞動者的實際控制而為他人利用,在知識產品不能象有形物品那樣進行管領的情況下,它有賴于國家法律的非凡保護,即通過法定程序授予智力勞動者以獨占性權利,排除其他人對知識產品的非法利用。在知識產權取得的過程中,“國家授”或“法律確認”是必要的,這是因為知識產權的獨占性特征,靠智力勞動本身是無法產生的,這恰恰是法律制度設計的結果。但是,將“國家授予”或“法律確認”看作是知識產權產生的直接原因是不科學的,它忽視了智力勞動對知識財產的本源性意義。為彌補這一理論疏漏,筆者近年來提出知識產權產生法律事實構成理論,即知識產權的原始取得,包括智力勞動者的創造性行為(事實行為)和主管機關的確權行為(法律行為).〔9〕這一說法似可從國外學者的相關著述中得到印證。美國版權專家Patterson等人在闡述著作權的產生時,將智力創造稱之為權利產生的“源泉”(source),而將法律規定概括為權利取得的“根據”(origin)。〔10〕這種解釋對于我們探索知識產權作為私權的本源性和合理性是大有比俾益的.
“知識產權為私權”,在制度層面上為私人提供了獲取財產的新方式,這一財產權即是無形財產權。從古代羅馬法到近代民法典,所創設的財產權利制度概以物為中心展開。在羅馬私法體系中,羅馬人以物作為客體范疇(主要是有形的物質客體一一有體物,也包括無形的制度產物一一無體物),在此基礎上設計出以所有權形式為核心的“物權”制度,建立了以物權、債權為主要內容的“物法”體系。1804年的法國民法典和1896年的德國民法典,或承認無體物,但專指具有財產內容的抽象權利;或以有體物為限,沒有無體財產的概念。上述物權制度都沒有涉及以知識產品為對象的無形財產。這就是說,知識產品及其權利形態,是無法進入到羅馬法以來所建構的物和物權的體系之中。換言之,知識產品是獨立于傳統意義上的物的另類客體,以知識產品作為保護對象的知識產權是和有形財產所有權相區別的嶄新財產法律制度。馬克思在敘述經濟和法律的關系時說道摘要:“每當工業和商業的發展創造出新的交往形式……,法便不得不承認它們是獲得財產的新方式”.〔10〕無需諱言,正是由于商品經濟和科學技術的發展和推動,才產生了一種和有形財產不同的新型財產形式。這一制度,最先為近代資本主義國家所承認,爾后為現代各國普遍接受。我們說,知識產權是私權,這種私權實際上是一種無形財產權。將知識產權理解為無形財產權,對于我們準確把握知識產權的體系范圍是有重要意義的,這主要涉及發現權、發明權的歸屬新問題。有的學者主張將一切智力創造活動所產生的權利列入知識產權,包括發現權、發明權,其理由是《成立世界知識產權組織公約》已有規定,且我國民法通則明確對上述權利給予保護。〔12〕有的學者甚至認為,不應簡單地將知識產權定義為無形財產權,它應該包括無形財產權的知識產權和精神權利的知識產權。發現權、發明權即屬于后者。〔13〕也有學者持相反意見摘要:有的認為,科學發現不宜作為知識產權的保護對象,世界上絕大多數國家的法律及國際公約都沒有對科學發現授予私權性質的財產權利。〔14〕有的進而認為,諸如發現權、發明權以及其他科技成果權并非是對智力成果的專有使用權,而是一種取得榮譽及獲取獎勵的權利,該項制度應歸類于科技法。〔15〕筆者認為,私權是財產私有的法律形態,從知識產權的本義而言,應屬于此類知識財產私有的權利。〔16〕知識產品是人類在科學、技術、文化等精神領域的創造性產品的總稱,并非采取整潔劃一的私人產權“形式。就科技成果和某些技術成果(即發現和發明)而言,它們概為非市場機制的產權形式。發現權、發明權制度即是通過對科學成果或某些技術成果所產生的社會效益或經濟效益進行評價,由國家給予獎勵,即頒發發現、發明榮譽證書、獎章和獎金。和此相對應的是發現、發明成果的所有權名義上屬于國家,但實際上任何人可以元償使用。這即是以非市場機制的獎勵制度來換取社會對科學成果的公有產權,假如將發現權、發明權等公有產權納入知識產權體系,那么知識產權的私權屬性、知識產權的獨占性特征、知識產權的無形財產意義等將不復存在,這一制度架構及其學理基礎也就面目全非了。
《知識產權協議》宣稱知識產權為私權,強化了發達國家對知識財產進行私權保護的主張,但同時又兼顧了發展中國家提出的知識產權的公共政策目標。在西方國家,私權神圣是一項基本的法律原則。承認知識產權為私權,意味著知識產權和其他有形財產所有權一樣都處于同樣的私權地位,從而在理念和制度上可以為知識產權提供可靠的法律保障。〔17〕提高知識產權保護的標準和水平是知識經濟條件下促進技術創新和文化創新的需要和必然結果,但以發達國家為主導的這種知識財產私權化在國內法和國際法領域的擴張也可能造成難以預料的后果。一方面,知識財產私權化在國內法領域的拓展,必然導致原來人們所共有的生產、技術、市場知識和技能開始劃歸私人領域,知識財富的公有領域相對地縮小,從而造成知識創造者的個人利益和知識利用者的公眾利益之間的沖突。〔18〕另一方面,知識財產私權化在國際法領域的加強,迫使經濟、技術、文化處于落后地位的發展中國家不得不接受以擴大私權保護范圍、提高私權保護標準為發展方向的國際知識產權新體制,這勢必造成他們和發達國家之間的不平衡。因此,《知識產權協議》在強調“知識產權為私權”的同時,也熟悉到各國知識產權保護制度的基本公共政策目標,包括發展目標和技術目標,還熟悉到最不發達國家成員在國內實施法律和管理方面非凡需要最大的靈活性,以便他們能夠創造一個良好的和可行的技術基礎“.〔非凡是,和高水平的知識產權私權保護相比,《知識產權協議》對于相關公共政策目標所給予的關注是不夠的。國際人權組織認為,由于履行《知識產權協議》和實現經濟、社會和文化權利之間存在的沖突,因此,各國政府在進行相關立法時,應注重保護知識產權的社會功能符合其國際人權義務。
二、知識產權的人權定義
從《美洲人類權利和義務宣言》到《世界人權宣言》,主要國際人權公約都賦予了知識產權的人權意義。〔20〕這種權利包括兩個方面的內容,首先是創造者對自己的智力創造成果所享有的權利,其次是社會公眾分享智力創造活動所帶來利益的權利。這兩項權利緊密聯系在一起,都是國際社會承認的基本人權。這一規定揭示了知識產權制度的均衡保護思想,即知識財產獨占權的保護和知識財產利益的合理分享,構成了現代知識產權法的完整內容。
近代啟蒙思想家有關財產權和人權關系的闡述,是知識產權寓含人權蘊義的重要思想淵源。洛克在自然法的基礎上,強調了財產權在天賦人權中的核心地位。他認為摘要:財產作為人們生命和自由權的基礎,既不是來源于君主的賦予,也不是來源于人們的協議,而是在勞動基礎上產生的;財產權是神圣不可侵犯的,政府的重大的和主要的目的就是保護他們的財產,政府未經人民的同意不得取去人民財產的任何部分。〔21〕在洛克的理論世界里,財產權是一種和生俱來的天賦人權,政治社會及法律制度繼續存在的理由在于保護這種權利。盧梭盡管反對私有制,但他根據社會契約的理論,提出了私有財產權的主張,他認為,按照自然法的原則,人們要在完全平等的基礎上自愿結合,建立國家,制定法律,以便保護每個人的天賦權利一自由、生命和財產。在盧梭看來,財產權的確是所有公民權中最神圣的權利,它在某些方面,甚至比自由還更重要,〔22〕因為財產是政治社會的真正基礎,是公民訂約的真正保障“.〔23〕劉啟蒙思想家將財產權置入天賦人權的理論框架內,并賦予其獨立、核心的重要地位。這一思想的主要特征是摘要:第一,它是建立在抽象的人性論的基礎之上的是人的本質的體現,因而把人權看成是超時代、超社會的普遍權利,是永恒的不可剝奪的權利;第二,它強調的是個人權利,把個人和社會、國家對立起來。因此,按照啟蒙學者的理解,”人權,就是個人針對國家的權力“,或者說”天賦人權主要是用來對付國家的“;〔24〕第三,它將財產權視為天賦人權的核心內容,強調維護個人利益,”只有利己主義的個人才是現實的人“和”有感覺的、有個性的、直接存在的人。“〔25〕一言以蔽之摘要:天賦人權就是利己主義的權利,就是私有財產神圣不可侵犯的權利。劃在歷史上,這種天賦人權理論,對于詮釋知識產權的基本屬性是有意義的摘要:首先,作為人權的知識產權是”天賦“的,即”和生俱來“的,它不應由國家特許而產生;其次,作為人權的知識產權是”普世“的,即為一種”普遍權利要求“,它不可能是個別或局部的行政保護。概言之,它是資本主義式的財產權,而不是封建特許權。但是,以天賦人權來解說知識產權也有明顯的缺陷摘要:知識產權的人權意義,不僅在于知識財產的私人權利保護,而且應考慮知識財產利益的合理分享。僅僅強調前者是不完整的,這是因為,精神生產是以依靠前人積累的知識為勞動資料、以抽象的知識產品為勞動對象的生產活動,勞動者的知識擁有量和創造性思維在勞動過程中緊密結合。〔27〕因此,知識產品既是創造者的個人財富,同時又是社會財富的一部分;換言之,知識財產只是在一定條件下、一定范圍內才作為獨占權利為個人所享有,受到法律限制的利益則是整個社會的共同財富。
不同歷史時期的不同法律文件,以不同的立法取向對知識產權的人權蘊意作出了說明。在西方國家,憲法性文件所規定的公民基本權利和自由,即是以實定法的名義反映了自然權利,〔28〕從而使得知識產權制度本身具有了人權意義。1789年法國人權宣言宣稱摘要:“自由交流思想和意見是最珍貴的人權之一,因此所有公民除在法律規定的情況下對濫用自由應負責外,都可以自由地發表言論、寫作和出版。”這無疑將著作權提高到基本人權的崇高位置。美國憲法的制定者創造了“推廣知識、公共領域保留、保護創造者權利”三項知識產權政策,〔29〕其憲法修正案有兩個重要條款摘要:一方面規定國家不得制定有關法律以剝奪人民言論出版的自由以及其他自由權利,另一方面又授權國家制定法律對作者或發明人的專有權利賦予一定期限的保護。加拿大的權利法案作為議會通過的普通法案,最初僅具有政治宣言性質,爾后最高法院賦予其準憲法地位.以此作為保護公民權利的最高法律依據。權利法案有兩條涉及基本人權的規定摘要:一是每個人都擁有自由參加社會文化生活的權利,以享受藝術和分享科學進步的利益;二是每個作者都有權維護其科學、文學及藝術作品所產生的精神利益和物質利益。〔假如在普遍人權的視野中,公民基本權利在知識財產范疇主要有兩類,首先是創造者對其知識產品的專有權,即知識產權;其次是社會公眾對他人知識產品的利用權,即公眾對知識產權專用領域的“進入權”(美國憲法),分享社會精神財富的“參入權”(加拿大權利宣言).
在20世紀以前,人權新問題均由一國權利宣言和憲法加以確定。知識財產保護和知識利益分享的新問題,往往依據國家政治、經濟、文化等制度的具體情形,以憲法性文件加以規定,是為國內人權。進入20世紀以后,以《聯合國憲章》為開端,制定了一系國際性、地區性的人權憲章,使人權成為國際法的調整對象之一,知識產權的相關新問題自此具有了國際人權意義。1789年通過的《世界人權宣言》和1976年生效的《經濟、社會和文化權利國際公約》,秉承聯合國建立的人權原則和標準,參照《美洲人類權利和義務宣言》,提出了知識產權意義上的三項人權,即參加社會文化生活的權利、享受科學進步及其產生的利益的權利、對自己的智力成果享有法律保護的權利。據外國學者對兩大公約起草歷史的回顧,“社會文化和科學進步”的人權條款被各國普遍接受,但對知識產權是否作為基本人權,則各國立場不一。后經一系列討論和辯論,創造者權利條款才寫進了兩大人權公約。這一歷史過程表明摘要:知識產權的人權地位曾經受到質疑。主張者認為,聯合國需要以道義和權威來保護各種形式的勞動成果,和有形財產一樣,知識財產也需要得到保護;反對者則認為社會公眾享受文化和科學進步的利益和個人對知識的壟斷權利不能成為一談,這種權利有可能約束社會公眾對智力成果利益的分享。知識產權條款最終為國際人權公約所接受,主要考慮其有助于實現其他人權,即創造者權利的保護是社會公眾實現文化自由以及獲得科學進步利益的基本前提。〔31〕應該指出的是,國際人權公約有關知識產權的三個條款是緊密聯系、不可分割的。知識產權制度必須保證創造者的知識產權得到保護,同時還要保證這種權利應該促進而不是約束社會公眾參和文化生活和分享科學進步的利益。換言之,創造者的權利和社會公眾的權利相互依存,并非相互排斥;尊重創造者的權利,將保證社會公眾獲得更為豐富的智力成果。國際人權公約對三者關系的描述是宣言性的、概括性的,并未對創造者的權利的范圍和社會公眾的利益分享作出具體規定,但就制度層面而言,這一新問題在相關立法中即表現為知識產權的保護和限制。
在人權社會的語境中,知識產權的概念和制度功能有著更為全面而崇高的解釋。首先,知識產權被定位為一項普遍的人權。這說明,知識產權不是中世紀的特許之權,而是文明社會的普世之權。平等精神即是知識產權制度人權屬性的直接反映。知識產權法中的平等,是一種從事創造性活動的自由選擇,是一種取得創造者權利的機會均等,社會有責任向人們提供同等的機會。法律形式上的平等,即是機會的平等,至于人們從事何種創造性活動,取得何種結果,那是由人們的天賦、才能、機遇去決定的事情,應該答應存在差別。〔32〕知識產權作為普遍人權的社會要求是摘要:在一國范圍內,任何人都可以憑借創造性勞動而取得權利,一切知識產權主體平等地受到保護;在涉外知識財產關系中,根據共同參加的國際公約或按照對等原則,對外國人;實行“國民待遇”的平等保護;在知識產權國際保護機制中,注重對一切民族、種族的智力成果給予平等保護,促進各國科學、技術和文化的發展。必須看到,在國際知識產權領域里,西方國家的現代技術和文化受到知識產權的嚴格保護,而發展中國家的傳統文化則很少得到相關法律的承認。為此,1976年聯合國教科文組織和世界知識產權組織為發展中國家制定了《突尼斯樣板版權法》,其中專門規定了有關“本國民間創作的作品的保護條款;1993年聯合國專門會議通過的《土著居民權利宣言草案》呼吁,”土著居民有權獲得承認,他們完全擁有、控制和保護自己的文化權利和知識產權“.時至今日,采取知識產權保護傳統文化的只有少數發展中國家。可以說,傳統文化和現代科技文化是人類社會過去和現在的聰明結晶,國際社會如不給予一體保護,知識產權的普遍人權意義將會黯然失色。其次,知識產權的保護對象是體現人類尊嚴和價值的智力成果。根據人權理論,諸如文學、藝術、科技等知識產品可以成為商品,但首先不是商品。〔33〕知識產品是智力創造者從事精神生產的思想結晶,它體現了個人的創造精神,又吸取了前人已有的創造成果;知識產品作為某一領域的系統知識,是以一定形式表現出來的某種自然科學、社會科學的成就,在商品經濟的條件下,大多還具有商品的一般屬性。〔34〕這表明,知識產品只是在一定的條件下才能成為知識產權客體,‘換言之,法律應限制知識產權的保護范圍,有些知識產品應列入私權客體的排除領域。例如摘要:違反社會公共利益和公序良俗的知識產品,不受知識產權保護;不具有商品基本屬性,或是采用非市場機制保護的知識產品,不能作為私權意義上的知識財產;法定期間屆滿,享有專有權的知識產品即成為社會公共財富。有關知識產品獲取保護的條件,各項知識產權制度的規定是具體的、可操作性的。以知識產品的創造性條件為例,著作權客體要求是獨創性,專利權客體表述為首創性,商標權客體具像為可區別性。而人權公約則為知識產權客體構建了一種概括的、抽象的條件,要求受法律保護知識產品,應符合人類尊嚴原則和社會公共利益原則,這即是知識產權客體的人權定位。最后,知識產權的保護模式和水準,應有助于其他人權的實現。就制度功能而言,人權公約要求創造者的權利和”參加文化生活“的權利和”享受科學進步及其產生的利益“的權利保持協調一致,這一人權因素應高于”操縱知識產權法的簡單經濟運作“。〔35〕從這一理念出發,知識產權法的價值應體現二元取向的要求。就立法目的來說,即是促進科技、文化事業發展和保護創造者利益并重;就專有權利來說,即是”保護“和”限制“兩者不能偏廢。筆者曾將平衡原則概括為現代知識產權法的基本精神。〔36〕這種平衡包括知識產權所有人權利和義務之間的平衡,創造者、傳播者、使用者三者之間關系的平衡,公共利益和個人利益的平衡。借用美國學者的相關論述,應在保護專有權利的基礎上考慮社會精神財富的合理分享,一部現代知識產權法即是協調創造者、傳播者、使用者三者權利的平衡法。〔37〕
三、私權和人權統一范疇中的知識產權
私權和人權在本質上是統一的。就人權體系而言,私人財產權即是人權的基礎權利;就知識產權本身而言,它既具有私權屬性,同時又直接構成基本人權的內容。在私權和人權的統一范疇中理性地把握和熟悉知識產權,有助于我們全面考察現代知識產權制度的價值理念和社會功能。基于此,筆者以為應當確立以下兩個基本法律觀摘要:
一是私權神圣。私權是和公權即國家權力相對應的一個概念,指的是私人、個人(包括自然人和法人)所享有的各種民事權利。私權神圣,強調包括知識產權在內的各種私人權利受國家法律的非凡尊重和充分保護。私權神圣是人權主義思想的必然反映。“所謂人權主義即是21世紀的人文主義,是指以人權保障為最高理念,體現以人為本位,以權利為本位的價值觀念,將私人權利作為人權的基礎權利”.〔38〕具言之,知識產權制度的建構是以下列思想原則為基礎摘要:第一,以私權領域為依歸。知識產權是知識類無形財產的權利形態,其基本屬性和財產所有權無異,都應歸類于民事權利的范疇。人權保障的任務首先在于全面維系人的各項私權,私權保護是政治權利、社會權利等其他人權實現的基礎。第二,以權利制度為體系。知識產權總會有若干程序法、公法的規定,但依然是以實體法為基礎的私權制度。諸如權利取得程序、權利變動程序平權利管理程序、權利救濟程序等,概以創造者權利為中心,從而形成私權領域中的獨特的法律規范體系。第三,以權利中心為本位。所謂法律本位,是針對權利義務之關系而言的。就知識產權制度而言,在權利義務這個統一體內,是權利決定義務,而不是義務決定權利。質言之,知識產,權制度是以權利為本位,在規范方法上是以授權性規范為主要內容,在立法重心上是以保護創造者權利為首要。
二是利益衡平。利益衡平是指當事人之間、權利和義務主體之間、個人和社會之間的利益應當符合公平的價值理念。“利益衡平是民法精神和社會公德的要求”,〔39〕也是“人權思想和公共利益原則的反映”.〔40〕權利的基本要素首先是利益,利益既是權利的基礎和根本內容,又是權利的目標指向,是人們設定該項法律制度所要達到的目的(起始動機)之所在。因此,知識產權法所強調的利益衡平,實質上是同一定形態的權利限制、權利利用制度相聯系。從人權主義的角度來說,知識產權制度所追求的利益衡平精神主要表現在以下兩個方面摘要:第一,本權和他權。創造者的權利即知識產權應為本權,是對知識財產依法進行全面支配的權利;傳播者、利用者的權利則為他權,是根據法律規定或本權人的意思對他人知識財產進行有限支配的權利。根據利益衡平原則,本權和他權的關系表現為摘要:主體之間公平相待,交換應該是有償互利的,但合理使用除外;知識財產利益合理分享,在法定范圍內應該兼顧各方當事人的利益,這具像為創造者權利、傳播者權利、利用者權利三者之間的協調。第二,私益和公益。出于公共利益目標,對創造者的專有權利進行必要的限制,以保證社會公眾對知識產品的合理利用。利用他人知識產品,或是基于表現自由的目的,或是基于公共教育的需求,或是基于社會公共衛生和生活的必要,這些都是正當的、合理的,其本身都是人權公約所要求的。按照國際知識產權組織的一位高級官員的解釋是摘要:“公共利益這種良好愿望本身包含著這樣的一種涵義,多數人的利益高于個人的利益,任何一個公民都應該為了全社會的共同利益而放棄個人私利。〔41〕
對知識產權進行私權定位,并將其建構在統一的法律價值體系中,不僅是理論上的偏好,更重要的是現實社會發展的需要。國際人權組織注重到摘要:知識產權幾乎成為一切經濟生活領域的中心。這意味著,涉及知識產權的國際條約、國家法典和司法裁決,對保護和促進人權都有著重大的影響。人權公約所規定的經濟、社會、文化權利更是如此。〔42〕這種影響有時是負面的,即作為知識產權的人權和作為社會、經濟權利的其他人權存在著實際或潛在的沖突。
沖突成因之一摘要:新技術革命對人權的影響。1968年國際人權會議發表了《德黑蘭宣言》,專題討論了現代科學技術對人權的影響。宣言指出摘要:“當近年來的科學發展和技術進展為經濟、社會和文化進一步打開廣闊的前景時,這些發展卻也可能危及個人權利和自由,并需要持續不斷地對其予以關注”。德黑蘭會議建議聯合國組織探究下列新問題摘要:(1)鑒于錄音技術,對隱私的尊重。(2)鑒于生物、醫學和生物化學的進步,對人格及身心健康的保護。(3)某些可能影響人們權利的電子產品的使用,以及在民主社會使用,應當設定的限制。(4)更一般性的是在科學和技術發展和人類的智力、精神、文化和道德進步之間應建立的平衡。〔43〕科學技術的發展,直接對人格尊嚴、表現自由、教育權、沈民健康權、環境權等產生影響,這些都是國際社會廣泛陳人的人權,而錄音技術、生物技術、電子產品等,又無一不是知識產權保護的對象。審查上述科學技術所帶來的積極影響和消極影響,處理各項權利之間的沖突,也就成為人權主義者和各國立法者所共同關注的新問題。
沖突成因之二摘要:新國際貿易體制隊人權的影響。1994年世界貿易組織的成立和1995年《知識產權協議》的生效,進一步強化了全球性的知識產權保護機構。在世界貿易組織的制度框架下,各國立法者不得不按照《知識產權協議》的標準修改基本國法,知識產權保護融入到新的國際貿易體制之中,2000年聯合國人權促進保護小組委員會發表了《知識產權和人權》的決議,審查了《知識產權協議》對國際人權帶來的影響,宣稱摘要:“由于《知識產權協議》的履行沒有充分反映所有人權的基本性質和整體性,包括人人享有獲得科學進步及其產生利益的權利、享受衛生保健的權利、享受食物的權利和自我決策的權利,所以,《知識產權協議》中的知識產權制度作為一方和另一方的國際人權法之間存在著明顯的沖突。”〔44〕對于人權社會而言,創造者的權利應視為人權,不論他們是個人、群體還是社團;另一人權新問題是,知識產權保護應和維護人類尊嚴和實現其他人權相一致。人權義務的位階應高于一切經濟政策和協議,具言之,國際知識產權公約的履行,應全面考慮國際人權公約所規定的義務;各國立法保護知識產權,其社會功能應符合國際人權義務。
依照國際人權標準,國際知識產權保護制度存在的主要新問題是摘要:
1.對創造者權利保護不完整。
承認創造者通過智力勞動而獲得精神利益和物質利益的權利,這是將知識產權視為人權的重要考量標準。《知識產權協議》滿足了美國版權制度的一貫主張,將作者的精神權利排除在協議之外。這意味著,《知識產權協議》締約方兼為《伯爾尼公約》成員國有義務保護精神權利,但非公約成員國而僅為《知識產權協議》締約方卻沒有義務遵守這一條款。其后果是,違反該條規定并對精神權利造成損害時,不得提交世貿組織爭端解決機制解決。
2.對傳統文化保護不重視。
建立和本國文化傳統的實踐和復興相一致的知識產權制度,這是人權公約所主張的“和文化生活權利”的重要實現途徑。由于現行知識產權制度建立在獨創性或首創性要求的基礎之上,傳統或土著居民的知識或藝術形式,包括考古遺址、古跡、手工藝品、傳統設計、民族禮儀、民間傳說及地方視聽表演藝術等,無法采用著作權或專利權的保護方式。《知識產權協議》對此未予足夠重視,這就忽視了對文化和知識多樣性保護的原則,導致一些國家或地區、一些民族或種族群體應有權利的喪失。
3.對公眾利益保護不理想。
保證社會成員享有生命健康的權利和適當生活標準的權利,這是知識產權制度所必須考慮的人權新問題之一。《知識產權協議》規定了公共利益原則,答應違約方在制定或修改其國內法時,可以采取必要辦法摘要:(1)保護公共健康和營養;(2)促進對其社會經濟和技術發展至關重要的部門的公共利益。這一原則體現了基于公共利益所給予的人道主義關懷。但是,對于許多缺乏技術和生產能力的發展中國家和最不發達國家而言,不能適用強制許可、合理使用等辦法而獲得急需的有專有權的產品時,《知識產權協議》并沒有象制裁侵犯知識產權行為那樣,為非權利人利用知識產品提供一個有效的辦法。
4.對發展中國家利益考量不充分。
政治、經濟、文化的自決權,經濟和社會發展的權利,參和及分配人類共同遺產的權利以及要求健康和環境平衡的權利等,是第三代人權即集體人權的重要內容,反映了第三世界民族主義的出現以及它對權力、財富以及其他重要資源在全球范圍內分配的要求。〔45〕烏拉圭回合談判及《知識產權協議》給發展中國家和最不發達國家提供了協議遵守的過渡期,滿足了這些國家的一些訴求,但協議對發達國家的好處是顯而易見的。《知識產權協議》的形成,實現了發達國家在發起談判時意圖保護藥品業、電影業、通信業的戰略目標,在全球范圍內建立了一個較高標準和有力保障體系的知識產權制度,從而使得發達國家在國際貿易中繼續保持了技術優勢,一個以知識產權為后盾的技術優勢。據統計,在全球經濟中,工業化國家當前擁有全部專利的97%,另外70%的版權和許可證費收入為發達國家的跨國公司所獲得。〔46〕美國作為世界頭號科技經濟強國,既是世界的專利大國,其每年的專利申請量約占全世界總量的五分之一左右;同時也是世界級的品牌大國,全球10大馳名商標有9個名歸其下。這意味著,在知識產權高水平保護的條件下,主要受益者將是外國的跨國公司,而不一定會剌激當地的探究和革新。此外,由于發展中國家往往缺乏利用先進技術的設施和力量,無力充分地分享科學技術進步帶來的利益,從而在社會發展新問題上總是處于不利的地位。
上述新問題涉及知識財產領域個人利益和社會利益的調整,就制度設計而言,直接關系著知識產權的保護和限制。知識產權法對專有權利的保護并對其設定必要的限制,體現了法律對涉及知識產品的各種利益予以熟悉并加以協調,即是對社會關系的各種客觀利益現象進行有目的、有方向的調控,以促進利益的形成和發展。〔47〕的這種制度的平衡、協調功能主要表現在以下幾個方面摘要:
第一,絕對性權利和再創造自由。知識產權所有人的權利不應成為社會公眾從事智力創造活動的障礙。精神生產和智力活動是一個綿綿不斷的歷史過程,今人的創造動機受惠于前人智力成果的啟示,現實的知識產品往往是對前人思想結晶的借鑒,這些使用的自由意味著對絕對性權利的必要限制。為此,各國立法者創造了多種制度來維系后人的再創造權。例如,著作權法答應后來作者對前人的著作權作品的適當引用,專利法承認為科學探究或實驗目的而使用他人專利技術不構成侵權等。
第二,壟斷權利和言論自由。知識產品創造者的權利壟斷不應危及公民言論自由的憲法權利。從廣義上講,言論自由也是創造者的自由,它包括創作自由、學術自由、藝術自由以及出版自由等各項政治性權利。知識產權授予創造者以專有權利,使其愿意生產、傳播知識產品,從而保障了這種自由的實現;同時,言論自由也意味著廣大使用者交流思想、傳播信息資料的自由,美國最高法院將這種權利和自由概括為“說”、“讀”、“聽”、“印”。〔48〕知識產權限制的各項制度,在最大的程度上保障了為公共利益而設立的言論自由。
第三,個人權利和公共教育政策。發展教育事業,為公民受教育提供必要的設施、途徑和條件,是各國普遍推行的公共政策。受教育權是憲法規定的公民基本權利,因此知識產權不能妨礙基于教育目的而對知識產品的使用。假如對個人權利不加限制,則會產生創造者及其子孫后代的個人權利和社會公眾獲取人類文明權利之間的沖突。〔49〕各國立法明確規定,可以為教學目的而自由使用有專有權利的知識產品,但這種使用不得出于營利目的。
第四,專有權利和經濟發展。利用新的科學技術以促進社會經濟的發展,不僅是一國人民的共同愿望,也是國際人權中發展權的集中體現。為了推動經濟成長,社會總希望能應用最新最先進的技術,而這些技術往往受到專有權的保護。為了解決這一沖突,各國立法一般規定了強制許可使用、合理使用、緊急狀態下自由使用等制度,確保國家基于經濟發展對科技成果的吸收和應用。
第五,獨占權利和貿易自由。知識產權的獨占性品質,使得權利人可以控制知識產品的應用,其控制范圍的大小、控制力度的強弱,直接影響知識產品流通的環節和地域。為防止知識產權人濫用權利,阻滯知識產品的流通和傳播,各國立法者采取了包括“權利窮竭”制度的各種辦法。“權利窮竭”制度答應知識產權人僅在含知識產品的商品首次銷售時享有控制權,即權利人無權控制該商品以合法方式銷售或分發出去后的自由流轉,從而限制了獨占權利的壟斷,有利于貿易的自由往來。
在一國范圍內,知識財產領域各方利益的平衡和協調,是通過知識產權的保護和限制制度來實現的。各國立法者基于本國的社會發展目前狀況,從其經濟、文化、教育、科技政策出發,某一時期或注重于保護,或某一時期強調其限制,這些制度設計在不違反國際公約的前提下是不難做到的。新問題在于,當今知識產權國際公約本身,是否充分考量知識的創造者和使用者之間的相互利益,是否有助于社會和經濟以及權利和義務的平衡,則是值得思索的。必須看到,在國際貿易體系中,知識產權已經成為發達國家維護技術壟斷地位、保護貿易利益、強化國家競爭優勢的強大武器。〔50〕世界貿易組織制度框架下的《知識產權協議》,更多地反映了發達國家的利益和要求,結果造成了發達國家和發展中國家之間權利義務的不平衡。
近年來,圍繞著知識產權和公共健康新問題上的爭端,在第三世界力爭下,世界貿易組織部長級會議于2001年11月在多哈通過了《有關知識產權協議和公眾健康新問題的宣言》。在多哈會議上,以南非為代表的發展中國家有關尊重人的生命權、健康權、維護公共利益的呼吁,得到發達國家在知識產權領域的善意回應。多哈宣言確認困擾許多發展中國家和最不發達國家遭受痛苦的公共健康新問題的嚴重性;強調知識產權保護對于新藥品開發的重要意義,也承認這種保護對價格的影響所產生的憂慮;同意《知識產權協議》不應成為成員國采取行動保護公眾健康的障礙,這些行動包括每一成員國享有“強制許可”的權利,認定何種情況構成“國家處于緊急狀態或其他極端緊急的情況”的權利,構建自己的“權利窮竭”制度的權利。
多哈宣言的誕生是國際知識產權領域發生的重大事件。首先,它是一個重要的標志,反映了發達國家和發展中國家之間的利益沖突和協調,使得公共健康這一基本人權在知識產權領域得到重視,在一定程度上促使知識產權國際保護更多地考慮經濟技術落后國家的利益;同時,它也是一個良好的開端,昭示著發展中國家的立場、觀點在現行的國際知識產權體系下作為主流意識加以體現,這就進一步引發出傳統知識、生物多樣性、地理標記等更為廣泛的權利保護和利益協調的制度空間。
總之,在私權和人權的統一范疇內,進行一國知識產權的制度布置,以至構建整個國際知識產權保護體系,是非常重要而且必須的。我們有理由相信摘要:私權和人權共融的法律之光,既是保障知識創造者利益、促進精神財富增長的聰明之光,也是維系社會公眾利益、推動知識技術傳播的理性之光。
注釋摘要:
〔1〕SeeL.RayPatterson,StanleyW.Lindberg,TheNatureofCopyright摘要:ALawofUsers‘Right,TheUniversityofGeorgiapress,1991;[日阿部浩二摘要:《各國著作權法的異同及其原因》,《法學譯叢》1992年第1期。
〔2〕尹田摘要:《法國物權法》,法律出版社1998年版,第122頁。
〔3〕[法茹利歐·莫蘭杰爾摘要:《法國民法教程》,載《外國民法資料選編》,法律出版社1983年版,第21頁。
〔4〕[美格雷摘要:《論財產權的解體》,《經濟社會體制比較》1994年第5期。
〔5〕洛克有關“勞動――財產”的論述,包含有“勞動歸勞動者所有”、“財產是一種物化的勞動”的重要觀點。參見[英洛克摘要:《政府論》下篇,葉企芳等譯,商務印書館1964年版,第19頁。
〔6〕參見易繼明摘要:《評財產權勞動學說》,《法學探究》2000年第3期。
〔7〕參見李京文摘要:《迎接知識經濟新時代》,上海遠東出版社1999年版,第39頁。
〔8〕參見前引〔6〕,易繼明文。
〔9〕參見吳漢東、胡開忠摘要:《無形財產權制度探究》法律出版社2001年版。
〔10〕supra.note1.
〔11〕《馬克思恩格斯全集》第3卷,第72頁。
〔12〕參見劉春茂主編《中國民法學·知識產權》,中國人民公安大學出版社1997年版,第2頁。
〔13〕參見郭慶存摘要:《知識產權的屬性、范圍及有關新問題的哲學思索》,載《北大知識產權評論》第1卷,經濟出版社2001年版。
〔14〕參見劉春田主編摘要:《知識產權法教程》,中國人民大學出版社1995年版,第3頁。
〔15〕參見吳漢東主編摘要:《知識產權法學》,北京大學出版社2000年版,第2頁。
〔16〕在“知識產權”的語義中,英文“IntellectualProperty”,法文“ProprieteIntellectuale”,德文“GestigesEigentum”等,假如不失原意翻譯的話,應為“知識(財產)所有權”,即私人對知識財產事有的所有權。
〔17〕參見孔祥俊知識產權協定及其國內適用,法律出版社2002年版,第72頁。
〔18〕參見袁泳摘要:《知識產權法和技術、文化創新》,《北京大學學報(哲社版)》1997年第5期。
〔19〕參見《知識產權協議》序言。
〔20〕參見[美奧德麗·R·查普曼摘要:《將知識產權視為人權摘要:和第15條第1款條3項有關的義務》,國家版權局主辦摘要:《版權公報》2001年第3期。
〔21〕參見前引(5),洛克書。
〔22〕[法]盧梭摘要:《論政治經濟學》,王運成譯,商務印書館1962年版,第25頁。
〔23〕盧梭摘要:《社會契約論》,何兆武譯,商務印書館1962年版,第31頁。
〔24〕參見前引〔5〕,洛克書摘要:上引盧梭書。
〔25〕《馬克思恩格斯全集》第1卷,第443頁。
〔26〕有關天賦人權理論的特征描述,可參見鄭杭生等主編摘要:《人權史話》,北京出版社1994年版,第96頁。
〔27〕有關知識產品的社會屬性,可參見張和生摘要:《知識經濟學》,遼寧人民出版社1992年版。
〔28〕參見胡錦光、韓大元摘要:《當代人權保障制度》,中國政法大學出版社1993年版,第1頁。
〔29〕美國學者認為,上述三項政策中隱含有第四項政策,即“進入權”(therightofaccess)政策,即社會一般成員在一定條件下有權使用著作權作品。參見supra.note1.
〔30〕A.A.Reyes摘要:CopyrightAndFairDealingInCanada,FairUseAndFreeInquiry,AblexPublishingCo1980.P213.
〔31〕相關資料參見前引〔20〕,查普曼文。
〔32〕參見彭萬林主編摘要:《民法學》,中國政法大學出版社1994年版,第34頁。
〔33〕參見前引〔20〕,查普曼文。
〔34〕參見張和生摘要:《知識經濟學》,遼寧人民出版社1992年版,第294頁。
〔35〕參見前引〔20〕,查普曼文。
〔36〕參見拙著摘要:《著作權合理使用制度探究》,中國政法大學生出版社1996年版,第9頁以下。
〔37〕supar.note1.at.2.
〔38〕參見屈茂輝摘要:《中國民法典的基本理念》,《求索》2002年第5期。
〔39〕參見上引文。
〔40〕參見前引〔20〕,查普曼文。
〔41〕杰利恩·達維斯摘要:《權利集體管理中的公共利益》,《版權參考資料》1990年第2期。
〔40〕參見前引〔20〕,查普曼文。
〔40〕聯合國摘要:《國際人權會議的最后行動》,轉引自[斯里蘭卡C.G.威拉曼特里編摘要:《人權和科學技術發展》,知識出版社1997年版,第2頁。
〔44〕聯合國促進和保護人權小組委員會摘要:《知識產權和人權》(第52次會議決議,2000年8月17日).轉引自前引〔20〕,查普曼文。
〔45〕參見夏旭東等主編摘要:《世界人權縱橫》,時事出版社1993年版,第116頁。
〔46〕聯合國開發計劃署摘要:《1999年人類發展報告》。轉引自前引〔20〕,查普曼文。
〔47〕參見孫國華等摘要:《論法律上的利益選擇》,《法律科學》1995年第4期。
〔48〕參見[美托馬斯·埃默森摘要:《論當代社會人民的了解權》,《法學譯叢》1979年第2期。
〔49〕參見曹新明摘要:《試論“均衡原理”對著作權法律制度的功能》,《著作權》1996年第2期。
〔50〕參見高勝摘要:《正義是社會制度的首要價值》,《中國對外貿易》2002年第4期。
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