商標假冒行為管理論文

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[摘要]本文從新《商標法》對商標反向假冒行為規(guī)定為侵權行為出發(fā),通過分析商標反向假冒行為的概念、性質(zhì)、國外在禁止商標反向假冒之立法實踐以及我國商標立法規(guī)定的缺失上,希望借鑒國外立法經(jīng)驗,完善我國關于商標反向假冒行為的法律規(guī)制。

[關鍵詞]商標反向假冒法律完善

商標反向假冒是一種較一般商標假冒行為更為隱蔽、更具欺騙性的侵犯商標專用權的行為,對于這種行為的嚴懲是世界上許多國家的通行做法,雖然我國在2001年《商標法》修改案中已經(jīng)將反向假冒行為認定為商標侵權,但發(fā)達國家立法及司法實踐早已將反向假冒行為作為商標侵權來處理。對于反向假冒的法律規(guī)制,已成為一種國際趨勢。作為知識產(chǎn)權比較落后的國家,我國2001年的商標法規(guī)定較為抽象,不利于司法操作,我們應當適當借鑒發(fā)達國家的有益的立法經(jīng)驗,結(jié)合我國法律規(guī)制的現(xiàn)狀,完善我國商標權保護制度并使之適應我國現(xiàn)階段的現(xiàn)狀。作者希望通過本文能夠?qū)ν晟莆覈聪蚣倜爸贫扔兴砸妗?/p>

一、商標反向假冒之理論探討

商標假冒,是指假冒者試圖通過簡單地替換商標的方式來冒充來源于他人或自己的商品,通常假冒者提供的商品或服務與原告的相似,這就構成假冒;但還有一種假冒行為卻十分隱蔽,即“未經(jīng)商標權人許可而撤、換他人合法附貼的商標后,再將商品投放市場(即美國法所稱‘ReversePassing-off’)的行為?！本褪侵附?jīng)營者將他人擁有注冊商標的商品合法取得后,未經(jīng)商標注冊人同意,更換其注冊商標并將該更換的商品又投入市場的行為。

眾所周之,“商標的主要功能,是使公眾識別那些他們有所經(jīng)驗而對其品質(zhì)特性有所了解的產(chǎn)品,它保證下次購買帶有同樣商標的商品時,也會具有同樣的特性。”就是說,商標的功能主要是識別,消費者在流通領域通過商標來識別生產(chǎn)者或者經(jīng)營者的。如果在經(jīng)營或者服務過程中,商標被撤、換,必然使消費者對生產(chǎn)者或者經(jīng)營者的商品造成誤認,使被摘除的商標的功能無法體現(xiàn),從而不利于消費者和被撤、換商標者。因為商標不僅具有識別功能,往往還代表一種利益關系。在市場經(jīng)濟中,現(xiàn)代生產(chǎn)者、經(jīng)營者向市場推出其商品或者服務的目的,一是為眼前利益,盡快得到利潤;二是為長遠利益,創(chuàng)出自己商品或服務的商標、商號等,不斷提高市場信譽,以便得到可靠的、長期的利潤。而這種利益是通過商標與商品或服務聯(lián)系在一起而產(chǎn)生的。在流通領域中商標與商品或服務具有不可分性,“商標所代表的財產(chǎn)權,是產(chǎn)品或服務信譽的反映……離開了它所標記的產(chǎn)品或服務,商標毫無價值可言?！比绻虡吮怀贰Q,即造成消費者對商標及產(chǎn)品的誤認,從而使生產(chǎn)者或者經(jīng)營者的品牌在市場上難以確立,在市場上喪失應得的份額,損失應得的的利益。我國《商標法》第37條規(guī)定,注冊商標的專用權,以核準注冊的商標和核定使用的商標是構成保護商標專用權的一個整體,兩者不可分割。而反向假冒者就是把兩者割裂,再貼上自己的商標明顯違背了《商標法》的規(guī)定。從以上分析可以看出,商標權是權利人擁有利用其獲得市場利益的獨占權利,反向假冒行為所侵犯的正是商標權人的這種獨占權利,所損害的正是商標權人無形的、潛在的、長遠的經(jīng)濟利益。

二、國外禁止商標反向假冒的立法實踐及模式

無論大陸法系國家還是英美法系國家,反向假冒都要受到法律禁止及制裁的。在禁止商標反向假冒的立法實踐上,世界各國則形成了不同的模式。

1.單軌制

(1)《商標法》來規(guī)制商標反向假冒行為。不少國家認為商標反向假冒侵犯商標權,而運用商標法這一法律模塊做出禁止性規(guī)定。

法國1997年《知識產(chǎn)權法典》第713(2)條規(guī)定,注冊商標權人享有正、反兩方面的權利,即有權禁止他人未經(jīng)許可使用與自己相同或近似的商標,也有權禁止他人未經(jīng)許可撤換自己依法貼附在商品上的商標標識。希臘1994年《商標法》第18條、第26條的規(guī)定與法國完全相同。

澳大利亞1995年《商標法》第121條規(guī)定,如果商標注冊任何授權使用人在標貼注冊商標的商品、商品包裝或容器上亦明示禁止,則下列行為構成商標侵權:…….改變注冊商標標識或除去注冊商標標識的一部分……,(4)將其他商標使用在標貼注冊商標的商品上,(5)在標貼注冊商標的商品或商品包裝上使用任何可能有損注冊商標聲譽的標注。但如果商標所有人善意取得該商品并且不知道有禁止標幟,則其行為不構成侵權。

葡萄牙《商標法》規(guī)定,銷售商或者中間商摘除、覆蓋、改變商品來源說明,在商標狀況沒有改變的情況下摘除、覆蓋、改變生產(chǎn)者用于商品上的注冊商標,構成應受到刑事處罰的不正當競爭行為,而以使消費者產(chǎn)生誤解的方式使用自己的注冊商標,則構成應受到刑事處罰的商標不合理使用的行為。葡萄牙1995年《工業(yè)產(chǎn)權法》第264條規(guī)定,若將屬于他人商品上的注冊商標換成自己的商標再出售,造成消費者誤認商品來源的后果,則對撤換商標者處以兩年以下監(jiān)禁或處以罰金。西班牙1988年《商標法》第31條(3)也有類似規(guī)定。芬蘭《商標法》和瑞典《商標法》也規(guī)定,商標所有人或授權人不得以使公眾可能誤解的方式使用商標。

意大利1992年《商標法》和我國香港地區(qū)的《商標法例》等都有同上述相近似的規(guī)定。

(2)《反不正當競爭法》來規(guī)制商標反向假冒行為。一些國家不是從侵犯商標權的角度,而是從禁止不正當競爭的角度來看待商標反向假冒的,它們把禁止商標商標反向假冒列入反不正當競爭中的。

按照歐洲法院1997年的判例,禁止撤換他人注冊商標也是在《反不正當競爭法》(即歐共體《羅馬條例》)第36條中。另外,《建立世界知識產(chǎn)權組織公約》第2條(8)中明文規(guī)定:“對反不正當競爭活動給予保護”是“知識產(chǎn)權”的一項內(nèi)容。《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》更是在其第10條之二“不正當競爭中”,進一步列出了不正當競爭的范圍,其第(2)項規(guī)定:“凡在工商業(yè)活動中違反誠實經(jīng)營的競爭行為即構成不正當競爭行為?！钡?3)項規(guī)定:“特別禁止下列情況:(a)采取任何手段對競爭對手的企業(yè),商品或工商業(yè)活動造成混亂的一切行為;(b)在經(jīng)營活動中利用謊言損害競爭對方的企業(yè)、商品或工商業(yè)活動的信譽的;(c)在教育活動中使用會使公眾對商品的性質(zhì)、制造方法、特點、使用目的或數(shù)量發(fā)生混亂的表示或說法。”可以看出,商標反向假冒的主要特征也為《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》第10條之二“不正當競爭”條款所涵蓋,因而在此它也被看做一種不正當競爭行為,并被予以禁止。

德國1994年新商標法對原商標法作了大幅度修改,擴大了商標法保護范圍,但仍然沒有明確禁止在商業(yè)活動中未經(jīng)商標權人許可而摘除或撤換商標的行為。因此。德國《商標法》并不認為這種行為構成侵犯商標權。而早在1909年6月7日德國頒布的《反不正當競爭法》中,以概括條款的形式在第1條規(guī)定:凡在商業(yè)交易中以競爭為目的的違背善良風俗者,可請求其不作為和損害賠償。概括條款自頒布之日已有90多年卻只字未改,其功能隨著市場競爭手段的變化而不斷擴充,被譽為主宰整部法律的“帝王規(guī)則”,堪與德國《民法典》第242條“誠信”條款相媲美。

除此之外,日本、荷蘭等國也將禁止商標反向假冒行為的規(guī)定列入反不正當競爭法中。

2.雙軌制

即適用《商標法》和《反不正當競爭法》合二為一來規(guī)制商標反向假冒行為。在這方面1946年美國成文商標法《蘭哈姆法》第43條(a)款堪稱典范。該條款的使用范圍近年來不斷擴充?！短m哈姆法》第43條(a)款及今天的美國《商標法》1125條(a)規(guī)定:“凡載于任何商品或服務,或者與任一商品包裝的聯(lián)系上,在商業(yè)中使用任意單詞、術語、姓名、符號或標記,或者它們間的任一組合,或者使用任一虛假的來源標示,虛假或誤導的事實描述,…….確信可能受到這種行為損害的任何人應該對該人提起訴訟。”

還有些國家的相關立法名稱,即為“商標與反不正當競爭法”,并把禁止商標反向假冒規(guī)定于其中。加拿大《商標與反不正當競爭法》第7條就有著這方面的規(guī)定。

三、我國對反向假冒法律規(guī)制的商標立法的缺失和相關法律完善的建議

1.我國反向假冒法律規(guī)制的商標立法的缺失

我國現(xiàn)行《商標法》首次規(guī)定了對商標反向假冒侵權行為的法律救濟?！渡虡朔ā返?2條之(4)規(guī)定,“未經(jīng)商標注冊人同意,更換其注冊商標并將更換商標的商品又投入市場的”,構成商標侵權。比照其他國家的立法以及有關的國際條約,該規(guī)定在下面三個重大問題上需進一步完善:

(1)我國現(xiàn)行的立法只規(guī)定了顯性反向假冒為商標侵權行為,排除了隱形反向假冒行為,存在法律規(guī)范的空白。商標法規(guī)定的“更換注冊商標”,是認定假冒行為的特征和條件,而“更換”即除去原有商標,冠之以假冒者自己的商標,是典型的顯性反向假冒商標的行為。同時,在該條(5)項規(guī)定了商標侵權的未盡事項,即“給他人的注冊商標專用權造成其他損害的”也構成商標侵權,但在隨后頒布的《商標法實施細則》第50條對該項的解釋中,限制該項的含義只有兩個,一是“在同一種或類似商品上,將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者提供商品裝潢使用,誤導公眾的;二是故意為侵犯他人注冊商標專用權行為提供倉儲、運輸、郵寄、隱藏等便利條件的”。作為對商標法的細化規(guī)定,《商標法實施細則》的解釋無疑是以立法的形式確定反向假冒商標的行為不屬于商標侵權。

(2)商標法的侵權形式過于狹窄,不利于對商標權人的保護。該款規(guī)定的反向假冒行為只有一種,即更換。更換的概念是以一個商標代替另一個商標。但在實踐中,構成反向假冒的侵權行為并不限于更換,如遮掩,即以一個商標標識附在原有商標標識之上展示給消費者,是更換的一種更隱蔽的形式;如除去,即去除原有商標標識,割斷產(chǎn)品與商標權人的聯(lián)系;還有其他混淆行為,即指以某種方法,使得原商標標識變得難以辨認、含糊不清的行為,具體表現(xiàn)為涂抹、撕扯、揉搓、除掉外包裝、整盒商品拆零銷售等。在我國加大對假冒商標行為打擊力度的今天,包括顯性反向假冒在內(nèi)的明目張膽的商標侵權行為,因受法律的威懾有所收斂,但隱性反向假冒則因沒有法律的明確禁止規(guī)定而被作為“擦邊”行為大量出現(xiàn):如產(chǎn)品分銷商為了獨占產(chǎn)品的銷售權,在銷售時以各種方法,掩去原來的商標、甚至生產(chǎn)者的所有信息,讓消費者在云里霧里購買產(chǎn)品,這種隱性反向假冒的侵權行為,不僅侵犯了商標權人的權利,也侵犯了消費者的知情權,特別是但出現(xiàn)產(chǎn)品質(zhì)量責任時,給消費者的索賠設置了很大的障礙。

(3)《商標法》將反向假冒更換的對象限定為注冊商標,這符合我國商標權的取得制度,也同世界上絕大多數(shù)國家的立法相一致。但個別國家卻規(guī)定反向假冒不以注冊商標為限,如意大利商標法對反向假冒的規(guī)制便不要求所使用的商標是注冊商標。同時我國的《商標法》也對未注冊商標的使用加以管理,這就值得思考,那么對未注冊商標,特別是未注冊的馳名商標的反向假冒是否應該禁止呢?我國《商標法》采用自愿注冊原則,并不禁止未注冊商標使用,也就是說,任何人均有使用未注冊商標的自由,也有選擇其使用方式的自由。因此,未注冊商標使用者一旦將貼附商標的商品投入市場后,他的這種使用商標的自由應該受到尊重,得到法律的保護。只是這種自由的保護方式是通過《商標法》還是其他法律保護更為合適,還需要進一步探討。

2.對我國反向假冒行為的商標立法的完善建議

針對上述問題,為了適應越來越激烈的商業(yè)競爭的需要,特別是適應我國入世以后對國際商業(yè)規(guī)則的運用,我國《商標法》在規(guī)范反向假冒侵權行為條款中,可以考慮增加如下的條款:

(1)應明確區(qū)分商標權與商標專用權。商標權是商標所有人依法對其使用的商標所享有的權利,包括商標專用權、禁止權、轉(zhuǎn)讓權和許可權。而商標專用權是商標權人在核定使用的商品上專有使用核準注冊的商標的權利,是商標權的一項重要內(nèi)容。由此可見,商標權和商標專用權是兩個既相互緊密聯(lián)系,又有不同內(nèi)涵和外延的概念。雖然我國商標法中對注冊商標所有人的商標權作了全面的規(guī)定,但在用詞上卻使用了一個不能全面反映權利內(nèi)容的概念—商標專用權,以商標專用權來代替商標權,如《商標法》第51條規(guī)定:注冊商標專用權,以核準注冊的商標和核定使用的商品為限,此處的商標專用權應改為商標權更為恰當。

(2)確定構成商標侵權行為的標準,并增加列舉的事項?，F(xiàn)行商標法的立法體例,對商標侵權采取的是列舉性與概括性結(jié)合的方法。列舉性的規(guī)定起到的是例示的作用,但也應該具有一定范圍的涵蓋意義。因此,我國商標法在規(guī)定反向假冒商標侵權行為時,除了“更換”以外,還應同時把“除去”“遮掩”等也明確列舉出來。因為更換、除去、遮掩分別代表了不夠的反向假冒行為,具有各自特點,相互不能取代。另外,商標侵權,無論是正向假冒還是反向假冒侵權,其最終的法律后果都是一樣:即與原有的商標混淆,誤導或誘導消費者。由于立法受當時的理念、環(huán)境等因素的影響,不可能以列舉的形式窮盡所有的侵權形態(tài),所以,法律可以用“未盡”條款進行概括性的規(guī)定。但是,概括也需要標準,才能指導司法實踐工作。因此,我國《商標法》第52條第(5)項應改為“其他可能導致混淆,給他人的商標專用權造成損害行為”,明確“混淆”是認定商標反向假冒侵權行為的標準。

(3)對“投入市場”的擴張解釋。多數(shù)學者認為“投入市場”應理解為在市場中銷售的行為,但在商標反向假冒中“投入市場”絕不應限于在市場中銷售的行為,還應包括廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中。如澳大利亞商標法規(guī)定:在明知或應知注冊商標已被篡改或者已被去除或被欺騙性地使用的情況下,銷售該商品、為銷售而陳列該商品、為生產(chǎn)或交易而占有或進口該商品,同樣構成刑事犯罪。這一立法我國應予借鑒,可以在《商標法》第52條(2)“銷售侵犯注冊商標專用權的商品的”屬侵犯注冊商標專用權也應作擴大解釋,即不僅銷售反向假冒商品屬于商標侵權,將反向假冒商品用于其他任何形式的商業(yè)活動的行為都屬于商標侵權行為。

(4)加大對未注冊的馳名商標的保護。商標不管是已經(jīng)注冊還是未注冊的,其作為一種商品的標志,最基本的功能便是表明商品的來源或出處,便于消費者識別商品,并同時維護商標所有人的合法權益,所以反向假冒并不能排除非注冊商標這一情形。特別是馳名商標“包含了創(chuàng)作者的心血和汗水,物化載體的價值與其無法相提并論。”因此,本人認為對馳名商標的保護顯得比一般注冊商標更為重要,所以《商標法》應明確將馳名商標規(guī)定在反向假冒的條文中。在修改《商標法》時?？梢詤⒄找獯罄虡朔ǖ淖龇?在現(xiàn)有的商標使用管理一章中作出補充規(guī)定。例如,可將《商標法》第48條第3項修改為“粗制濫造、以次充好,或擅自撤換他人合法使用在商品上的商標,欺騙消費者的……”。

當然,本文探討的是商標反向假冒的民法規(guī)制,但不是說對這種行為進行規(guī)制只能依據(jù)民法來進行;如果這種行為造成的結(jié)果很嚴重,我們也可以運用刑事手段進行處理。同時,在某些特殊情況下,對于這種行為還需要依靠經(jīng)濟法手段來處理;并且,對于消費者來說,因為這種行為也侵犯了他們的利益,他們也可以基于《中華人民共和國消費者權益保護法》對行為人提起訴訟。

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