解析小產權房法律問題

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根據《城市房地產管理法》規定，房地產開發是指依據本法取得國有土地使用權的土地上進行基礎設施、房屋建設的行為。可見合法的進行房地產開發只能是在國有土地上進行。《土地管理法》規定集體土地的利用范圍只能在鄉鎮企業、村民建設住宅以及鄉村公共設施和公共事業建設中選擇。農民集體所有的土地使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設。除法律外，國務院辦公廳在2007年l2月30日下發的《關于嚴格執行有關農村集體建設用地法律和政策的通知》中強調農村住宅用地只能分配給本村村民，城鎮居民不得到農村購買宅基地、農民住宅或小產權房。單位和個人不得非法租用、占用農民集體所有土地搞房地產開發。

從現行的法律、法規來看，小產權房似乎得不到法律的認可與保護，但小產權房的何去何從也將牽動著眾多農民及城市中下等收入水平居民的切身利益。

一、小產權房產生的原因分析

(一)日益高漲的屠價．由于土地資源的稀缺，國家嚴格控制農業用地的總量不得突破從而保證糧食的安全。隨著中國改革開放進程的不斷JJu快，中國目前城鎮人口已達到5．8億，城鎮化水平已超過了45％，這是中國歷史上最大的一次城市化轉型。土地資源的緊張與日益增多的城市人口對于房屋的需求嚴重失調。而土地資源的緊張也必然能導致土地的市場價值上升，相應的房地產開發企業支付給政府的土地出讓金也會高漲，這也是近年來為什么會有如此多地王誕生的原因。房地產商支付的高額土地成本必然要通過增長房價的方式來保全。相對與城市的大產權房，小產權房自然會受到開發商以及城市收入水平在中下等的居民的青睞，開發商不必繳納土地出讓金，成本降低，而且獲得農村集體土地相對于城市土地要容易得多。城市中下等收入水平的人由于沒有能力在城市購買高額的房屋，自然會將目光轉向價格低廉的小產權房。

(二)城鄉二元結構的土地制度我國由于特殊的政治歷史原因，將土地分為國有土地和集體所有土地。國家針對的是城市的土地，集體釗對的是城市郊區和農村所有的土地。《中華人民共和國土地管理法》第63條和《中華人民共和國城市房地產管理法》第6條規定，只有國家所有的土地才能用于房地產開發，農村集體所有的土地是不能直接進行商品房的開發建設的，只有通過國家相關部門的補償征收后，使集體所有的土地轉為國家所有的土地，才能出讓給有資質的房地產開發企業進行開發。小產權房的核心問題是集體土地上面的建設用地使用權和宅基地使用權能否進入土地交易的一級市場。

在征收集體所有的土地時，國家是按照土地的用途進行補償的，農民獲得的少量的征地補償費與政府獲得的天價土地出讓金相比，顯然農民處于極度弱勢的地位。農民意識到將自己擁有所有權的土地進行出讓或自行進行房地產開發，所獲得的利益將會更多，所以在巨大的經濟利益的驅動下，小產權房產生了。

二、小產權房合法化問題探析

關于小產權房的法律屬性究竟如何，其是否合法，能否購買和轉讓，是頗具爭議的問題。筆者認為，不論是從憲法和物權法的基本精神，還是從社會平衡發展的角度，以至于從世界范圍內關于土地制度的規定上來看，都能夠為小產權房的合法合理的存在提供強有力的理論和實踐支持。

(一)從所有權權能角度看小產權房合法化的依據《民法通則》第7I條規定財產所有權是指所有人依法對自己的財產享有占有、使用、收益和處分的權利。《物權法》第39條規定所有權人對自己的不動產或動產，依法享有占有、使用、收益、處分的權利。可見所有權權能應當包括占有、使用、收益、處分四項權利，缺失任何一項，所有權權能都將是不完整的。如前文所述國有土地和集體土地在所有權權能中的處分權是不對等的，國有土地享有充分完整的所有權，而集體所有的土地在處分權方面則受到限制。對于集體土地所有權的處分權的限制的法律條文主要體現在《土地管理法》和《城市房地產管理法》中，還有一部分是國務院的部委的條例及國務院辦公廳的通知來對集體土地的處分權加以限制。

《憲法》第10條規定：土地的使用權可以依照法律的規定轉讓。《憲法》將土地使用權的轉讓賦予法律來JJu以規定，并沒有將此項權利賦予給行政規章。關于土地流轉的問題實屬涉及國計民生的重大問題，應當由國家的基本法律JJu以規定，即由全國人民代表大會來行使立法權。而《物權法》第3條第3款已明確規定：國家實行社會主義市場經濟，保障一切市場主體的平等法律地位和發展的權利。該法的第l28條和第133條中對土地的流轉方式進一步JJu以界定，具體包括出讓、出租、轉讓、轉租、抵押五種。《物權法》并沒有對集體土地的處分權JJu以限制，集體土地和國有土地的所有權權能應當是同等的。從所有權權能的理論看，集體土地所應具備所有權附屬的四項權利，而不能缺失。從法律的效力上看，《憲法》、《物權法》均規定了集體土地所有者和國有土地所有者作為市場經濟主體的平等發展權。但《土地管理法》、《城市房地產管理法》及行政條例都對集體土地的處分權加以限制，使二者處于不同等的法律地位，這無論如何都與《憲法》和《物權法》的基本精神相違背，應當對以上法律和條例進行審查，理清效力不同的法律規范在同一個問題規定上的一致性，同時也應符合《憲法》的基本精神。

(二)小產權房合法化是實現城鄉一體化及利益均衡的保證中共中央在十七屆三中全會通過的《中共中央關于推進農村改革發展的若干重大問題的決定》中明確指出將逐步建立城鄉統一的建設用地市場，對依法取得的農村集體經營性建沒用地，必須通過統一有形的土地市場，以公開規范的方式轉讓土地使用權，在符合規劃的前提下與國有土地享有平等權益。抓緊完善相關法律法規和配套政策，規范推進農村土地管理制度改革。從黨中央的政策上不難看出，城鄉統一的建設用地制度將要逐步形成，從而打破現行的城鄉二元結構的土地制度，逐步實現城鄉一體化。

小產權房在建立城鄉統一的建設用地市場過程中，其合法的地位將會得到法律上的認可。小產權房獲得合法的法律地位，對于農民和城市中下等收入水平的居民來說，無疑是能夠讓他們的生活質量得到切實改善的重大舉措，這對于縮小城鄉居民以及城市居民之間的收入的差距是具有重大意義的。小產權合法化不僅有法律理論的支持，還有政治政策的支撐。小產權合法化對于實現我國城鄉居民的利益均衡方面將發揮更大的作用。

(三)從土地制度的比較與借鑒的角度看小產權房合法化的依據同世界其他主要市場經濟國家不同，我國實行城鄉二元結構的土地制度，制度的背后是城市和農村享有不同的權利體系，即兩者的所有權權能的不對等。而其他主要的市場經濟國家則沒有將城市和農村土地的使用、管理和市場完全分開。事實上，全球的趨勢恰恰是：各國越來越多地意識到，城市和農村經濟的融合、快速城市化以及勞動力和資本流動性提高，使得完全分開對待城市和農村土地的政策會導致混亂，并阻礙生產力的發展。將城市和農村劃歸不同的管理機制，也許不是實現必要干預的最佳途徑。所以，從全球關于土地政策的趨勢上來看，城鄉二元結構的土地制度是同世界發展趨勢相背離的。國家應當保障每一個19O生活在土地上的人們享有公平利用土地的機會和權利，而不因為是城市或農村的土地而不同等對待，結果必然是土地資源得不到合理充分的利用，社會全體福利的保障水平也將不平衡。

三、小產權房合法化的思路構想

(一)小產權房合法化的改良措施對現存小產權房的處理對于現存的小產權房，應區分情形區別對待，不能采取所謂的一刀切措施。對于占用耕地和基本農田的小產權房，因為其規劃違法，同時也觸犯了國家保護耕地的基本國策，必然是要受到處罰的，對于此類小產權房應當拆除，并追究相關人員的法律責任。對于規劃合理的小產權房，可以讓購買者通過補辦相關的法律手續將其合法化。具體操作方法是小產權房的購買者通過繳納土地出讓金和稅費，補辦有關手續便可合法化。將小產權房通過補辦手續使之合法化是符合憲法、物權法的基本精神的，也是符合廣大農民和城市中下等收入水平居民的切身利益，有利于化解社會矛盾，構建和諧社會。

(二)小產權房合法化的根本措施修正我國現行的農村土地法律制度1．打破城鄉二元結構的土地制度，實現國有土地與集體土地同等的自由流轉。由于國有土地與集體土地在現行法律規定下的不同等的法律地位，導致了集體土地只有在轉化為國有土地之后方可自由流轉，在未轉化之前，其流轉的范圍嚴格界定在農業用途等最基本的生存權方面。但小產權房現象的出現說明即使沒有法律支撐，農村中的非農業用地仍然按照市場的規律進行運轉。因此，實現小產權房合法化的關鍵在于國有土地與集體土地能夠在法律地位上獲得同等待遇，即同地同權。

2．完善土地征收法律制度：

(1)明確公共利益的內容。我國《物權法》第42條規定：為了公共利益的需要，依照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產。而目前法律卻沒有規定何為公共利益，公共利益是一個比較模糊的概念，法律沒有從內涵和外延上給予明確的解釋。現實生活中出現的許多地方政府以公共利益之名來進行征地，然后進行商品房的開發建設，從中獲取巨額的土地出讓金。為了保護農民的利益不受侵害，政府的權利不至于濫用，有必要對公共利益的內容加以明確。

(2)改變土地征收的補償標準。現行的土地征收補償標準是根據土地的用途來進行計算的，補償費用同土地的市場價值相差甚遠，農民在失去土地后僅憑少量的土地補償款是難以維持生計的。在重新就業困難，社會保障又沒有足夠資金支配的情況下，失地農民極易對未來生活產生憂慮，從而導致社會的不穩定。

基于此應當提高土地的征收補償標準，改變現行土地補償標準，按照土地的市場價值進行補償，保證農民獲得公正的待遇和充足的補償。