馳名商標淡化與反淡化研究論文

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一、馳名商標概述

馳名商標是指經過長期使用，在市場上享有較高聲譽，為相關公眾所熟知，并經一定程序認定的商標。自《巴黎公約》首次引入馳名商標的概念后，對馳名商標進行特殊法律保護已成為世界立法趨勢。

巴黎公約規定：凡系被成員國認定為馳名商標的標識，一是禁止他人搶先注冊，二是禁止他人使用與之相同或近似的標識。Trips更進一步規定：1，將巴黎公約的特殊保護延及馳名的服務商標；2，把保護范圍擴大到禁止在不類似的商品或服務上使用與馳名商標相同或近似的標識；3，對如何認定馳名商標作了原則性的簡單規定。

就各國的立法實踐而言，對馳名商標的認定標準不盡相同，通常是根據具體的商標的宣傳范圍，相關領域公眾知曉程度，標識商品促銷范圍和國家經濟利益等因素綜合認定。從國際條約保護馳名商標的初衷來看，馳名商標的認定與馳名商標的保護是緊密聯系在一起的。

二、馳名商標的保護模式

對商標的保護主要有相對保護主義和絕對保護主義兩種模式。

前者是指禁止他人將與馳名商標相同或近似的商標在與商標所有權人相同或近似的行業中注冊或使用，至于在非類似商品上使用相同或近似的商標則是被允許的，《巴黎公約》采取的即是相對保護主義。

后者則是指禁止他人在任何行業，包括在與馳名商標商品不同或不相類似的行業中進行注冊和使用與馳名商標相同或近似的商標，TRIPS協議采取的即是擴張式的絕對保護主義。

在簡單經濟形式下，由于特定商標所指向的商品較為單一，因此商標與特定商品之間的聯系較為緊密。隨著社會的發展，一個有價值的馳名商標已被越來越多地運用到不同種類的商品上，而這些商品之間在類別屬性上可能完全不同，從而發生了商標與商品類別聯系的相對弱化和商標與商品生產者的相對分離。如不對馳名商標進行跨類別保護而任由他人注冊，即使商品差異明顯，公眾仍會在新商品與信譽卓著的馳名商標權人之間建立聯系，認為該商品可能是馳名商標權人的新商品，或者該商品與馳名商標權人之間存在某種法律上、組織上或業務上的關聯，從而引起消費者的誤購。在商品飛速發展的今天，相對保護主義已不能完善保護公眾和馳名商標所有權人的利益。

有鑒于此，為了切實防止馳名商標的聲譽、識別性和顯著性特征及廣告價值受到不當利用的損害，許多國家對馳名商標實行了絕對保護主義，即禁止在任何商品上使用與馳名商標相同或近似的商標。

TRIPS協議第16條第3款規定：巴黎公約1967年文本，原則上適用于與馳名商標所標識的商品或服務不類似的商品或服務，只要在不類似的商品或服務上使用該商標即會暗示該商品或服務與馳名商標上存在某種聯系，使馳名商標所有人的利益可能因此受損。

三、馳名商標的淡化

對商標權的保護，主要有兩大理論：一為混淆理論，一為淡化理論。

傳統的商標保護主要針對商標的區別功能設計的，其理論依據為混淆理論。概言之，為確保商標所具有的可辨識、確認和區別于不同商品或服務的顯著性特征，避免混淆、欺騙和訛誤，法律賦予在先使用人或注冊人一種獨占權，即禁止任何人未經權利人許可而使用可能在消費者中造成混淆的相同或相似的商標。可見，在傳統商標保護觀念中，制止“混淆的可能”是商標保護的核心問題。

隨著社會經濟的發展和商業化程度的不斷提高，馳名商標所蘊涵的巨大商業價值日益為人們所矚目。與普通商標相比，馳名商標所承載的意義和內涵已超出了一般的商標權能，而更進一步象征著產品質量和企業信用，蘊涵了一種更具價值的商業資產——商譽。馳名商標權利人利用其卓越的商譽引導著購買力，而不單是利用商標去區分不同的產品和生產者。

當商標的作用超出了避免混淆這一功能時，那么，顯然混淆這個因素并不能覆蓋一切，而其他一些因素就變得同等重要或更重要了。于是，在混淆理論的基礎上，進而發展出淡化理論。

商標淡化（dilution），也稱商標稀釋，是商標侵權理論之一。“淡化”一詞，依據美國《聯邦商標反淡化法》，是指“不管馳名商標權利人與他人之間是否存在競爭關系，或者存在混淆、誤解或欺騙的可能性，減少、削弱馳名商標對其商品或服務的識別性和顯著性能力的行為”。在我國，有學者認為，“淡化是指沖淡或者逐漸減弱消費者或者公眾將商標與特定的商業來源之間聯系起來的能力。”并認為商標淡化的主要理論依據是，許多市場經營者都有利用他人著名商標的欲望，知名度搞的商標應當受到防止他人利用其獨有識別性的特別保護。

1927年，富蘭克•斯凱特在《哈佛法學評論》上撰文首次提出商標淡化理論。他認為，商標權人不僅應當禁止他人將他的商標使用于相互競爭的商品上，而且應當禁止使用在非競爭的商品上。他指出：商標的真正作用，不是區別商品經營者，而是在滿意程度方面區別不同的商品，從而促進消費者的不斷購買。從商標的基本功能出發，在商標被使用在非競爭商品時，其在滿意程度方面對不同商品的區別作用就會受到削弱和淡化。商標越是顯著或獨特，給公眾的印象就越深，就是應當限制他人在非競爭商品或服務上使用。

此后，美國律師協會知識產權分會主席湯姆斯•E•史密斯對斯凱特的理論作了進一步的闡述和發展。他說：“如果法院容許或者放任‘勞斯萊斯’餐館、‘勞斯萊斯’自助餐廳、‘勞斯萊斯’褲子、‘勞斯萊斯’糖果存在的話，那么不出十年，‘勞斯萊斯’商標的所有人將不再擁有這個世界馳名商標?！?/p>

按照斯凱特的理論，馳名商標淡化效應的產生是因為非權利人借助馳名商標在公眾心目中的良好形象，將馳名商標用在非競爭商品上，從而逐漸削弱或降低了該馳名商標的身價，即該馳名商標所具有的信譽。商標標記越是具有顯著特點或者唯一性，它在公眾心目中的印象就越深，就越是需要加倍保護，以防止該馳名商標與其特定商品之間的聯系被削弱或消失。

在實踐中，商標淡化有著多種多樣的操作方式，比如：

1將他人的馳名商標仍作為商標使用，只是使用在不相同、不相似的商品或服務上。例如，將家用電器“西門子”商標作為自己生產的家具的商標。

2.將他人的馳名商標作為自己企業名稱的組成部分。例如將“海爾”商標用作自己餐館的名稱。

3.將他人的馳名商標作為域名使用。例如將手表商標“OMEGA”搶注為自己的域名（）。

4.將他人的馳名商標作為商品的裝潢使用。

5.將他人的馳名商標作為商品或服務的通用名稱使用。例如將“柯達”解釋為“膠卷，是照相用的一種感光材料”，或“膠卷，又名柯達，……”這種解釋行為也是對商標的淡化。如果“柯達”商標所有人置之不理，經過一段時間后，人們就會柯達就是膠卷，膠卷就是柯達。這樣，柯達就成了膠卷類商品的通用名稱，它作為商標所具有的顯著性、識別性就不復存在了。公眾所熟知的吉普(Jeep)、阿司匹林(Aspirin)、氟利昂(Freon)等本來都是國外的注冊商品，由于使用和管理不當以及保護不周，演變成了同類產品的通用名稱，從而失去了商標的標識功能。

美國《聯邦商標反淡化法》實施以前，聯邦第二上訴法院通過1994年至1996年的案例，認定了商標淡化包括下列侵權行為：(1)模糊，即指由于他人在非類似的商品上未經授權的使用，使某一商標的商品銷售力和商標價值減少或削弱；(2)失色，即由于侵權者相關的質量，或不利的、丑化的行為描述某一商標，可能對他人商品引起的負效應影響的情形；(3)貶低，即以不當改變，或貶損的方式來描述某商標的情形。

我國多數學者認為，馳名商標的淡化主要有兩種表現形式：沖淡和污損。所謂沖淡是無權使用人將相同或相似的商標用在與馳名商標不同類的商品上，從而使該商標與其商品間的特定聯系弱化的行為；所謂污損，是指無權使用人將相同或相似的商標用于對該馳名商標的良好信譽會產生貶低、玷污作用的不同類商品上的行為。

也有學者認為淡化指的是在三個方面對馳名商標的損害。一是以一定方式丑化有關馳名商標；二是以一定方式暗化有關馳名商標；三是以間接的曲解方式使消費者將商標誤解為有關商品普通名稱。

綜合而言，可以將淡化的形式概括如下：

1、弱化

弱化是一種典型的淡化形式，也稱暗化，是指將他人具有一定知名度的商標使用在不相同、不相似的商品或服務上，從而削弱了該商標與它原來所標識的商品或服務之間的聯系，削弱了該商標的顯著性和識別性，進而對該商標所承載的商譽造成損失的行為。弱化對商標的識別性、顯著性的損害是嚴重的，它可以稀釋商標的識別性、顯著性，甚至使之完全消失，進而給該商標所承載的商譽，帶來毀滅性打擊。

弱化首先是對識別性的削弱和降低。任何人未經許可，將他人具有一定知名度的商標使用在不相同、不相似的商品或服務上，都會降低其識別性。但消費者被提及該商標時，可能首先想到的就不再是原來的商品或服務，或者不僅是原來的商品或服務，甚至消費者根本就不再想到商品或服務，而是商標淡化行為人的商品或服務。無疑，這對商標的識別性來說，是一個沉重的打擊。

弱化也是對商標顯著性的削弱和降低。商標的顯著性是商標區別于其他商業標記的特性。具有一定知名度的商標，它本身應該是具有很強的顯著性，能夠非常明顯和迅速地將它自身與其他標志區分開來。但是，商標淡化行為相同或相似商標使用在不同的商品或服務上，使被該商標與其他商業標記的區別力大大降低，從而損害了其顯著性。

當然，不管弱化的使商標的顯著性還是識別性，最終影響的都是該商標所承載的商譽。因為商標是商譽的載體，任何對商標大損害，最終都表現為對該商標所承載的商譽的損害。

2、玷污

即指將他人具有一定知名度的商標使用在對該商標的良好信譽會產生貶低、污損作用的商品或服務上的行為。玷污他人商標，是對他人商標的歪曲、損毀性使用，不僅降低了該商標的價值，甚至還對這種價值進行了污損。由于玷污也是一種損害商標商譽的行為，所以玷污包含在淡化行為內，也是比較公認的看法。而且，在商標淡化領域，玷污行為比弱化行為的危害性更大，后果也更為嚴重。

3、退化

退化是指由于商標使用不當，商標演變為商品的通用名稱而失去識別功能。退化無疑是商標淡化中最嚴重的一種。退化一旦發生，商標將徹底喪失識別性，不再具有區別功能，成為了商品的通用名稱。

四、反淡化保護

基于對馳名商標淡化的不斷認識，且伴隨著馳名商標淡化的嚴重，各國都逐步展開立法為馳名商標提供反淡化保護。具體有以下模式：

1、制定專門的反淡化法保護馳名商標

美國是采取這一保護模式的典型代表。

1995年，為了防止淡化降低“公眾心目中代表唯一、獨特的商標形象”，以保護“商標的廣告價值”，美國國會通過了全美統一的《聯邦商標反淡化法》，從而為馳名商標的所有人提供全國性的統一有效的反淡化保護。

美國反淡化法在商標保護中增加了一個新的訴訟依據，這不同于傳統的商標侵權的訴訟依據。商標侵權的判定標準是混淆、欺騙和誤導的可能性，而商標淡化的判定標準是，未經授權而對他人馳名商標的使用減低了公眾對該商標指示商品和服務的唯一性和特別性的感受。很明顯，美國的反淡化法是依據“商業信譽損害”的可能性和馳名商標顯著性的淡化的可能性提供法律救濟的。而且，由于反淡化法的適用不要求具有競爭關系或混淆可能的存在，這更有利于商標權人行使訴權。

2、通過反不正當競爭法保護

有些國家適用反不正當競爭法來保護馳名商標免于被淡化。如希臘《反不正當競爭法》第1條規定：“禁止使用馳名商標于不同商品上以利用馳名商標信譽沖淡其顯著性”。有的國家盡管在反不正當競爭法中沒有明確規定禁止商標淡化行為，但有關商標淡化訴訟中，適用不正當競爭訴訟。

3、通過商標保護或歸入馳名商標保護范圍之內

大陸法系國家多數采用這種方式。1991年《法國知識產權法典》第七卷商標法部分第L.713-5條中即規定：在不類似的商品或服務上使用馳名商標給商標所有人造成損失或者構成對該商標不當使用的，侵害人應當承擔民事責任。

德國1995年《商標和其他標志保護法》第14條中也規定：未經商標權利人同意應禁止第三方在商業活動中，在與受保護的商標所使用的不相近似的商品或服務上，使用與該商標相同或近似的任何標志。

4、在司法判例中適用反淡化保護

有些國家在立法上沒有明確規定馳名商標的反淡化內容，但是在司法實踐中，他們一般是適用民法上的侵權賠償之債來保護馳名商標所有人的利益的，即通過司法判例來適用反淡化保護。

我國對馳名商標保護的法律中沒有“淡化”的提法，但就相關法律規定的實質來說，屬于反淡化保護。2001年《商標法》修訂后增加了對馳名商標保護的規定，尤其重要的是對已注冊的馳名商標進行跨類別的保護。第13條規定：“就不相同或者補相類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿、翻譯他人已經在中國注冊的馳名商標，誤導公眾，制式該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并不能使用?！?/p>

但需要指出的是，這一規定并不意味著我國法律已經為馳名商標提供了有效的反淡化保護?！渡虡朔ā分唤箤⑴c馳名商標相同或相似的商標使用在不相同或不相似的商品上的行為，然而對馳名商標的淡化有多種形式，如將馳名商標用作企業名稱、域名，這些行為同樣毀減損馳名商標的標識能力，使馳名商標注冊人的利益受到損害，目前法律對此則沒有進行規范。

需要指出的是，認定商標淡化行為應當注意把握以下幾點：

1、淡化行為是專門針對已注冊的馳名商標的。

淡化行為人的一個主要目的就是搭便車，利用馳名商標的信譽推銷自己的產品，而普通商標并不具備這一利用價值。認定淡化行為以馳名商標為限，既能有效地保護商標權人的權利，也沒有過分地限制他人選用標識的自由，是正確解決權利沖突的平衡點?！渡虡朔ā穼ⅠY名商標區分為已注冊與未注冊，而給予不同的保護。反淡化保護只是針對已經注冊的馳名商標的，而對于未在中國注冊的馳名商標只禁止在相同或者類似商品上注冊和使用。這體現了《商標法》重在保護注冊商標的原則。

2、淡化是在不同類商品上使用與馳名商標相同或近似的標識。

如果是在相同或近似的商品上使用與馳名商標相同或近似的標識則應按照一般的商標侵權處理。同時還需要對淡化人使用的標記是否與馳名商標相似進行判斷。

3、并不是所有在非同類產品上使用與馳名商標相同或近似標識的情況都屬于淡化。

當一項商標還未成為馳名商標之前，也許存在一些與其相同或相似的商標使用在其它類別的商品上。而在該商標馳名之后，原來已存在的那些商標并不構成淡化。

4、認定淡化行為時并不需要考慮行為人的主觀心理狀態。

不論其出于善意或惡意，是故意還是過失，都不影響淡化的成立。但是行為人的主觀心理狀態會影響其承擔責任的方式和范圍。一般說來，行為人如果故意實施淡化行為則承擔的責任要重得多，尤其要承擔較重的損害賠償責任，如果是過失則會承擔較輕的責任。如果沒有過失，只需承擔停止侵害的責任。

5、由于反淡化旨在保護馳名商標與特定商品或服務的聯系，將馳名商標長時間廣泛地用于多種商品上，勢必會導致商標所標識的商品與特定生產者的聯系淡化，馳名商標對消費者獨有的吸引力也會因此而大大降低。因此認定淡化行為不應以造成商品來源混淆為條件，畢竟并非所有的淡化都會造成消費者的混淆。比方說，一個街邊小店的名稱是“勞斯萊斯水果店”，此時人們不會發生混淆而認為該店與著名的勞斯萊斯商標或生產者有何聯系。但這種行為是不能被允許的，大量的類似行為會沖淡勞斯萊斯商標與其產品的聯系，破壞商標的獨特性，長此以往當提起勞斯萊斯商標的時候，人們可能會想到的不僅是汽車，還有食品、衣服、電器等。認定淡化如以造成混淆為條件，就會使一些淡化行為得不到規范和制止，使得馳名商標得不到周全的保護。因此，只要是減損了馳名商標的標識能力和獨特性的行為就應當認定為淡化行為。

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