反向假冒探討論文

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[摘要]本文通過對商標權的本質功能的歷史發展的論述，提示反向假冒行為的侵權本質，也對其它一些容易引起混淆的觀點進行了澄清，并進而指出禁止的這種行為的重要性和緊迫性。

[關鍵詞]反向假冒、權利用盡原則、物權原則

反向假冒的提法來源于假冒。一方以他人的商標銷售自己的商品的，是假冒；與此相反，反向假冒，是一方以自己的商標銷售他人生產的商品而該情況顯示銷售者就是商品生產者的。

國內據說最早引起人們對這種商標的更換行為，即反向假冒，的關注是一件案子。在1994年，曾有個“楓葉”與“鱷魚”的商標爭議案子引起了大家對商標去除行為的注意。案情大體是這樣的：百盛商業中心在其出售新加坡鱷魚牌服裝的專柜上，將其購入的北京服裝廠制作的“楓葉”牌服裝，撕去“楓葉”注冊商標，然后貼上“鱷魚”的商標，以高出原價數倍的價錢出售。這件案件的審判歷時四年多，而最后法院的判決主要是從不正當競爭的角度來判決的。至今天人們對反向假冒的認識仍沒有一致。盡管在2001年修改《商標法》時增加了一款，即第52條第四款，把“未經商標注冊人同意，更換其注冊商標并該更換商標的商品又投入市場的”反向假冒行為作為侵犯注冊商標專用權的行為之一，加以規定。但是至今仍有不同的認識。[①]所以我想，有必要重新對反向假冒進行思考。而要真正認清反向假冒問題，得對商標權的歷史本質有所了解，也有必要對其侵權的本質，以及其他容易混淆的問題有進一步的認識，才能對反向假冒的危害性認識清楚。

一商標權的本質功能

從商標的起源與歷史來看，商標的產生與發展是伴隨著商品經濟的出現與發展而逐漸地出現和發展的。在早期的工業社會中，它的產生的主要功能是為了區別不同的制造者，以便追究責任。但是隨著工業的產業化，出現了一批聲譽比較好的商品制造者，他們的商品很受消費者的歡迎。這時他們的商品上的標記才是作為真正意義上的商標來使用。但隨之也就出現了一批假冒者。因此，有必要由國家對商標提供法律保護，制止對商標的不正當的模仿或假冒。國家對商標的立法保護開始。商標的功能也就有了轉變，已經變為對商品制造者及其商品的區別。這是商標最原始的最本質的功能。最早對商標進行立法保護的國家是法國。1803年制定了《關于工廠、制造者和作坊的法律》，該法第16條將假冒商標視為私自偽造文件的行為予以處罰。1857年，制定了《關于以使用原則和不審查原則為內容的制造標記和商標的法律》（簡稱《注冊商標法》）。這是世界上最早的一部商標法。此后其他國家逐步開始制訂的商標法。英國于1862年頒布《商品標記法》，美國于1870年制定了《聯邦商標條例》，同年的8月又補充了對侵犯商標權行為適用刑事制裁的規定。日本明治維新之后，也受英國商標法的影響，于1884年制訂了以注冊原則為方針的《商標條例》。從上述可以看出，這些商標立法保護是保護商標的不被假冒。這種行為主要也是被看作是一種不正當競爭行為來加以禁止的。也是在這一意義上，商標法才與不正當競爭法結下了不解之緣。

商標功能發展的第三階段，也是商標權在質上的一次重大變化，商標權成為一項獨立的財產權。隨著經濟的不斷發展，商品的生產者與商品的銷售者之間的關系開始逐漸復雜起來，商標的種類也變得復雜化，除了商業商標還有服務商標，功能也逐漸地開始多樣化，并不僅僅是區別不同的商品和不同的商品制造者。正如鄭成思先生所說的“在市場經濟中，在真誠的現代生產，經營者向市場推出其商品時，他們實際出于二個目的。一是切近的，即盡快得到利潤；二是長遠的，即闖出自己商品的牌子（包括商號，商標等），不斷提高市場信譽，以便能盡獲得利潤，又能得到可靠的，不斷增長的利潤。”[②]這里所說的第二個長遠的目的，就是要建立商標的品牌，商標就可以成為一種獨立的財產權利，在市場中可以轉讓或買賣。而且它的價值遠遠比商品本身的價值還要高出許多倍。這種價值是歷史形成的，與商標權人長期以來對商品的投入，對商品服務質量的投入，對商品信譽的投入，對商標宣傳廣告的投入以及對商標本身的無形投入等等有關。因此，立法對商標的保護不能再停留在原來的層次上了，必須把它當作一項獨立于商品或企業之上的財產或者說是財產權來提供保護，商標權人對它擁有完全的權利，獨占使用權只是它一個方面，還包括轉讓權，許可權以及其他的作為財產權應有的收益權，處分權等等。

綜上，商標作為工商業標記，其功能有一個發展進步的過程。現在其擔負的功能主要如下：一是具有區別不同生產廠家或經營同類商品功能。通過商標，消費者可以區別不同的商品，從而認牌購貨，使其需要得到滿足。二是商品質量的象征。《商標法》第六條規定，商標使用人應當對其使用商標的商品質量負責。三是具有宣傳商品的作用。商標代表著商標所有者的信譽并標示商品質量，通過商標的廣告宣傳，可擴大商標的影響，引導和誘發消費者購買商品的欲望，增強企業的競爭力。四是有利于對外貿易。[③]由上可以看出，商標對消費者而言，最重要的作用是區別來自不同廠家的商品，但對商標權人而言，卻是一項財富。商標對商標權人之所以重要，是因為它是消費者基于對其商品的質量，商品或服務的信譽而產生的對商標權人的一種社會認同。這種社會認可是一種商標權人可以利用的能增長的無形的資產。附貼在商品上的價值。特別越是著名的商標，社會對它的認可程度越高，它上面所涵含的價值就越大。“商標與其標示的商品或服務有著全方位的內在與外在的聯系。”[④]商品的生產者通過商標來區別于他人的產品僅僅是一種手段，其目的是使消費者樂于接受他的品牌和商品，以期實現其最大的經濟利益。因此，一個誠信、有戰略眼光的經營者往往不吝巨資在商品的質量、服務和商標的宣傳上下功夫，使消費者購買了自己商標所指示的商品就得到了一個可靠的質量保證，一個優質服務的承諾。很多馳名商標之所以能夠獲得這么大的影響力，不僅是由于商標的精心設計，更是由于其經營者通過實施科學的經營策略，資產管理和員工培訓等保證了產品及其服務的質量、風格，從而使其商標的價值不斷上升。法律對商標的保護，是對商標功能的保護，也是對權利人權利的保護。出于對社會利益平衡的考慮。“知識產權法可用一句話來概括，即它是一個在知識產權人、知識產權使用人、與權利人存在競爭關系的主體，以及社會公眾之間尋求‘利益平衡支點’的法律規范體系。”[⑤]

二反向假冒的侵權分析

對反向假冒可作如下分類：根據對商品變更程度的不同，商標反向假冒行為的表現形式呈現以下兩種：整體反向假冒，即保持所涉及商品的原樣，對其本身不做任何變更，而只是作了商標的替換；部分反向假冒，即對所涉及商品作了拆分，只利用該商品的局部，或者將該商品的局部應用到自己商品之上另構成一個整體，然后在自己商標名下予以出售。[⑥]美國學術界對商標假冒行為進行的分類如下：（1）顯性假冒，指甲擅自利用乙的注冊商標出售自己的商品；（2）隱性假冒，指甲向買主出示乙的貨樣，但實際出售自己的產品；（3）顯性的反向假冒，指甲購買乙的產品，然后貼上自己的商標出售；（4）隱性反向假冒，指甲購買乙的產品，然后在無任何標識的情況下出售。[⑦]

“侵權行為就是行為人由于過錯侵害他人的財產和人身，依法應當承擔民事責任的行為，以及依法律特別規定應當承擔民事責任的其他損害行為。”[⑧]對于反向假冒行為構成侵權理由如下：

首先，這種反向假冒行為給商標權人造成了損害，同時也給社會造成了損害。直接損害的就是商標權利人的利益。這種利益既包括商品上體現的直接財產利益，也包括企業商標上體現的無形價值。表面上商標權人把商品賣出好像是已經實現了其商品上的價值。但事實上其商標上的利益是受到了侵害。因為從前述的對商標的本質功能上考察，商標從其最初的區別商品的功能到后來的可以成為一項獨立的財產權進行轉讓，這個發展的歷史說明商標法的立法目的也有了改變，不僅在于保護商標的財產利益，而且也開始重視了對商標作為一項獨立的權利給予保護了。商標，特別是馳名商標“飽含了創作者的心血與汗水，物化載體的價值與其無法相提并論。……正是由于創作者的精心投入，其智力成果受到了社會和消費者的歡迎，物化于有形載體中的無形產品成為暢銷品。”[⑨]這就是為什么馳名商標的價值這么大。“一批假冒商品上市造成的損失除了銷售直接減少外，往往會對該商標的市場聲譽造成毀滅性的打擊，1998年山西假酒事件發生后山西白酒市場一直疲軟就是明證。”[⑩]因此對后者的保護顯得比前者更為重要。

具體而言，我們可以從商標法對注冊商標的使用范圍和使用方式的規定中看出商標侵權的實質，就是對商標權益實現的妨礙。商標的使用范圍是，僅限于核準注冊的商標和核定使用的商品或服務。商標權的使用方式是，在核定使用的商品或服務上標明或標記核準注冊的商標。商標與商品或服務是不可分離的。這是商標獨占權，也稱商標的專用權。與之相對應的是商標禁止權，即任何行為只要對商標的專用權的使用造成了不正當的妨礙就是構成了對商標權的侵害，商標權人都有權對該種行為加以禁止或請求禁止。一方沒有經過注冊商標權利人的同意就把它的商標去除的行為，其實就是對注冊商標所有人的商標專有使用權的侵害，其表現就是妨礙了注冊商標權人在自己的商品上標明自己商標的權利，或者說是“妨礙了注冊商標所有權人商業信譽，品牌的建立，使其商業信譽受到了一定程度的損害。”[11]法律賦予商標注冊人享有排他性使用其注冊商標的專用權利，構成商標侵權的根本原因是這種行為使商標失去區別功能。對方的行為破壞了商品與商標的不可分離性，造成了商標區別功能的喪失，侵害了原告的商標專用權。

如果要達到此目的，對商標權的保護領域應當作擴大的理解。“由于知識產權的保護對象-智力成果以及工商業信譽是無形的，其本身也是無價的。”[12]對這種權利的保護，不能限于用對物權的保護方式。雖然不能任由權利的無限制地擴張，但是也不能過于限制。如果不能給權利人以足夠的保護，將會嚴重傷害人們對知識創造的積極性，不利于社會財富的創造。目前看來，對這種知識產權上權利的保護是不足的。對專利的保護，我這里暫且不說。就說商標權的保護。如果按照首次銷售說，那么某人買了商品之后，故意將商標涂改再出售，或者將該商標商品與黃色物品一塊出售，又或者在該商品商標上再貼上一個納粹的三叉標志等等，所有這些行為商標法上都沒有給予商標權人足夠的保護。雖然我們可以通過其他的方式來獲得救濟，但事實上也是不夠的。這里就提出一個問題。對于商品售出之后，商標權人是否有權禁止任何第三人對商標的不正當使用？權利用盡對商標權人的限制是個好的方面，但是也應該對等地給予商標權人一個對他方不合理利用使用其商標或者是損害其商標權的行為給予一個救濟的機會。因此，對商標權的保護理應有所突破，不應僅限于首次銷售，還應包括在流通領域，進入消費階段之前。這樣才能更好地保護權利人。

最無辜的受害者就是消費者，不過這不屬于我在這里討論問題。

其次，反向假冒行為與造成損害之間具有因果關系。商標反向假冒行為造成的損害上面已經說了，但是也有人主張，認為如果反向假冒的商品只是一小部分，根本不會對商標權人的商標造成任何影響，只有當反向假冒的商品已經占了商標權人商品的一半以上才會對商標權人的商標信譽的建立產生影響。所以前面提到的楓葉案件，商場只是購買了它的幾十件褲子，不構成侵權。在這里我們要討論的是反向假冒這種行為的性質，當然這種行為有程度輕重的差別，任何行為都有這種區別。但是行為程度的差別并不會影響對這種行為的定性，只不過是由于行為程度比較輕，它的危害性還不是十分重大或者說明顯，一般不予追究而已。對于反向假冒因果關系的認定，主要是把握二點：一，行為人是否實施了反向假冒行為；二，商標權人是否因此受到了損失。對于損失的認定，以雙重標準來確定，一是實際商品上的損失，即商品銷售量因此而減少，降價等；二就是對商標信譽上的損失，，不過這一方面通常無法用一個客觀標準來衡量。一般認為只要實施了這種行為就可推定其對商標構成了這種意義上的損害。最后，侵權行為人具的過錯。當然并非全部的商標侵權行為都要求對方有主觀上的過錯。一般而言，國際上通行的觀點也認為，對于直接侵權行為不要求有主觀上的過錯；而對于間接的侵權行為則要求有明確的故意才構成。反向假冒行為屬于對商標權的間接性侵權行為。理由如下：1）反向假冒行為人的直接目的不是要利用商標，而是要利用商品來獲利。2）行為人對商標的侵害并不是處于一種直接的追求的故意，而是一種放任的故意，只能說是一種間接的故意。3）該行為為直接侵權的基礎。商標反向假冒行為的行為人在主觀上是出于故意，其目的是為了獲取不正當利益，或牟取暴利，盜用的是他人商品的質量信譽，因而該行為對原商標所有人的商譽或經濟利益具有現實或潛在的危害性。

三易混淆的意見：

1權利用盡原則

德國商標法第24條規定：商標或商事名稱所有人無權禁止第三人在商品上使用商標或商事名稱，如果該商品標著該商標或商事名稱，由所有權人或經其同意由他人付諸流通。這個條款一般被認為是對權利用盡的規定。所謂權利用盡就是指一旦使用注冊商標的商品被商標權人或經其許可的其他人投放到市場上，商標權人在這些商品上的權利即告用盡。故權利用盡也叫首次銷售學說。有很多認為反向假冒不構成侵權就是根據這個理由。法院在判決上述案件時也認為商標權人的權利用盡了，而只根據不正當競爭法來判決。權利用盡原則是對商標權的權利的一個限制，主要目的是防止商標權人對其權利的無限主張。但它的適用有一個前提，即商品已經進入了流通領域之后該商品仍標示該商標，而且是商品售出后對其商標的繼續利用。這種利用可以叫積極的利用。但是如果是商品售出后對方不再利用其商標了呢？我覺得這里就要分情況而言：一種是用作它途，而不是為了銷售。這種情況可以適用；另一種是前述的隱性的或顯性的反向假冒行為。這種不使用行為可以叫它消極的利用。對這種利用不應受到本原則的保護。事實上有很多國家就明文規定了對這種行為的禁止：“非經所有權人同意，不得消除或者變動依法貼附的商標標識”[13]法國知識法典在第713-2條中明確規定：注冊商標權人享有正反二方面的權利，即有權禁止他人未經其許可使用與自己相同或相似的商標，也有權禁止他人未經許可撤換自己依法貼附在商品上的商標標識。澳大利亞商標法第148條規定：未經許可撤換他人商品上的注冊商標或出售這種經撤換商標后的商品的，均構成刑事犯罪。意大利商標法第11條，第12條規定：任何售貨人均無權撤換他人供貨人商品上原有的注冊商標。商家并不是消費者，分清流通領域與消費領域。在流通領域，商標權人仍有權對其商品及商標擁有對他人不當使用的請示權和抗辨權。

2違反物權原則

對于有人說的，商品買回來之后，購買人就擁有了對該商品的所有權，即物權，對它怎么處分是行使物權的所有權的行為，并無不妥。我想在這里要注意區分物權行為與銷售行為的不同。銷售行為算不算是行使物權所有權的行為？所謂“物權行為謂以物權之設定、轉移、變更或消滅為目的之法律行為。”[14]王利明認為它的成立要求有以下條件：1.物權行為以物權變動為目的。2.物權行為以交付或登記為其生效要件。3.物權行為必須具有物權變動的合意。在商品經濟中，商品的流通是通過銷售商來進行的，是通過銷售商來向消費者銷售商品。銷售商只是起了一個溝通的作用，商品在銷售商手里只是短暫的停留。所以從這個角度來看，銷售商不是消費者，至少不是一般意義上的消費者。在消費者權益保護法里面，是把銷售商看作是與生產廠家一樣，是站在消費者的對立面的，它需要對產品的質量負責，也要對消費者的信任負責。因此，銷售商不能被看作是消費者。它購買商品的目的不是為了了使用消費，它把商品再銷售出去也只是為了實現其利潤。這種行為并不符合“以物權變動為目的”，并與生產商“達成具有物權變動的合意”的要求。因此嚴格上說，這種行為只是一個民事合同行為，屬于債權行為。故它的銷售行為不能看作是行使物權意義上的所有權的處分權，而應看作是實現自己債權的行為。債務人為不確定的消費者。當它要實現自己債權，向消費者要求時也只能就原來的商品，而不能是改換了商標的商品。否則就是對債務人的一種欺詐。，同時也是對原來商標權人的一種違約行為。因此這種觀點也不正確。

3與許可生產銷售的區別

也有人認為“‘privatebrandimg’（如零售商，特別是超級市場、藥品連鎖店，將他人的產品購進之后，經許可替換為自己的商標向公眾銷售的行為）和反向假冒是極為相似的，但是它卻是一種可行的市場操作。”從而認為銷售商更換商標的行為對消費者不構成欺騙，因而得出這種行為不構成侵權的結果。[15]這種看法混淆了反向假冒與許可生產或指定生產的區別。目前世界知名的品牌在世界各地都有它的生產廠家。這些廠家并不是它投資建立的生產工廠，只是得到它的授權，并且在它的技術指導下生產出來的商品貼上其商標而已。或者說是與商標所有權人簽訂合同來約定由廠家來生產產品貼上它的商標來銷售，從擊每年支付它多少費用。這種做法已被世界各大知名企業或大公司所接受。而且公眾也都知道他所購買的名牌商品不一定是原廠生產的，但消費者對世界知名品牌仍是如此的信任，絲毫不受到的影響。這主要的一點應該是，這些生產廠家對貼上世界知名商標的產品能夠保證質量。也可以說對商標上面所體現的服務的信任。這是至關重要的一點。這個時候可能有人說，消費者買的就是品牌，也就是說消費者買的就是名牌商標。只有這個商標才值這么多錢，而實際的商品是不值這么多錢的。這是消費才一廂情愿的事情。這種說法是錯誤的。因為即使不是商標所有人的廠家生產的，消費者也有權知道是哪個廠生產的。否則就是剝奪了消費者的知情權。其實也就構成了對消費者的欺詐。

當然現在也出現了一種大商場發出招標公告，提出自己要的商品的具體要求，然后由符合條件的生產廠家生產，之后就貼上商家的商標出售的現象。這種現象主要是由于商家力量的強大，它了解市場也知道市場需要什么，從而提出自己需要的產品，并且提出了對產品的要求，或者說是已經設計好了商品，然后只是交由能滿足它要求的生產廠家去生產而已。這種情況與反向假冒也是有著質的不同的。不同在于廠家的生產都是按照別人的要求和指定。只有符合它的要求才能算是合格。最重要的一點是，生產廠家與商場的關系是一種合同關系，是在雙方合意的基礎上進行的。這種建立在誠信基礎上的行為應該受到法律的保護。這種行為表面上與反向假冒可以說是一樣的，沒有多少區別。但是只要我們想一想，就會明白這種其實與上面的還是一樣，都是按照別人的要求來生產。

因此，從上述中可以看出了反向假冒與這二種行為的重要區別了。這種區別也是質的區別。首先，建立的基礎不同。一個是在雙方合意的行為，一個是單方存在著過錯的行為。其次，對質量的要求不同。雖然在反向假冒的情況下，也有可能出現商品在質量上并不會很差或者說是一樣的，甚至也有可能比它原廠生產的要好。但是這種商品的質量沒有得到保證。而另一種是在對方的技術指導下，或者說是按照對方的質量要求來生產的，有質量的保證。

四對保護國家特別是發展中國家的民族產業的健康發展的重要性

現階段我國對商標的保護水平還是與發達國家存在著一大段的差距。對商標的保護實質是為了維護我國商品走出國門，打開世界市場的大門。發達國家對商標保護的商水平與我國的低水平相比，實質上是造成了一種不公平的貿易壁壘。就如在當年列強入侵中國與中國簽訂“最惠國待遇條款”一樣，中國根本就無法享受到這種平等的權利保護，其實就形同虛設。這對于我國發展民族品牌是十分不利的。特別是正如鄭成思先生指出的那樣，在目前我國的產品價格與國外的相比還是偏低的，當國外的商家發現中國的產品質優價廉之后，它們就會利用反向假冒手段，大量地購買中國產品，然后換上他們自己的商標，用中國的產品為他們去闖牌子。這樣一來，我國企業的“名牌戰略”在邁出第一步時，主被外人無情地切斷了進路與退路。我們只能給別人“打工”，永遠也難有自己的“名牌”。這番話可謂一語中的，道出了中國民族企業品牌的危機。特別是在入世之后，我們更需要對我國的民族企業給予必要的扶持才能使它們在國際市場上獲得更好的條件發展。

我國還在市場經濟的實踐中，有很多東西我們還缺乏經驗。特別是對如何更好地利用國際知識產權體系更好地為我國的知識經濟服務，還是一個有待進一步研究的問題。在這一方面我們有必要向西方發達國家學習，學習如何更好地為本國的企業服務。目前排名世界前500強的企業都是國外的企業，中國只有廖若晨星的幾家企業。而世界知名品牌都是國外的居多。中國需要的是讓國內品牌盡快地走出國門去。在國際上打響自己的品牌。在這種事實上各國對商標的保護存在著如此大差距的情況下，中國加入國際貿易保護，雖然是出于一種長期戰略上的考慮。但是事實上大有壯士斷臂的氣魄。雖然我們堅信最后一定是會對中國市場的成熟有很大的作用。但現在要面對的是如何面對國外企業名牌的沖擊。如果一番沖擊之后中國所剩下的牌子已無幾呢？那時我們會怎么辦？就如現在中國汽車產業面臨的尷尬一樣，中國已成為世界三大汽車銷售市場，但在若大的一個中國卻沒有幾個是真正的中國本土品牌！中國有這么大的生產能力，也有這樣的技術，更有創造名牌的條件，為什么中國還是要借用國外的牌子？這不能不說是中國的恥辱！

從上述可知，反向假冒行為，誤導或欺騙消費者，損害公共利益；破壞了交易公平和市場秩序，引發市場交易中的不正當競爭行為；助長不法行為，引起市場經濟秩序的混亂，進一步破壞社會秩序；不利于對國內品牌的國際保護等等。無論是對商標權人，還是對消費者，或是對國家社會利益，又或是對自由公正公平公開的市場經濟秩序，反向假冒行為理應受到禁止和懲罰。

注釋：

[①]參見金勇軍著《評‘楓葉’訴‘鱷魚’不正當競爭案兼論‘反向假冒’》，《律師文摘》，法律出版社，2003，第二輯，總第六輯，第65頁。

[②]參見法苑精萃編輯委員會編《中國民法學精萃》（2003卷）機械工業出版社2004年第454～455頁。

[③]參見彭萬林主編《民法學》中國政法大學出版社2001年第528~529頁。

[④]同2，第459頁。

[⑤]參見楊明博士著《知識產權與反不正當競爭中的利益衡量》民商法律網競爭法專題。

[⑥]參見謝璐遙著《商標反向假冒行為及其法律規制》檢察日報（2003/07/16）。

[⑦]參見人民法院報2001年04月07日由江蘇省揚州市廣陵區法院供稿。

[⑧]參見王利明楊立新編著《侵權行為法》法律出版社2001年版第1頁。

[⑨]參見法律適用，國家法官學院主辦，2004年1月刊，第32頁，郎貴梅著《論知識產權侵權行為認定和責任確定的制度設計》。

[⑩]黃暉：《馳名商標和著名商標的法律保護》，法律出版社，2001年，第248頁。

[11]見北京市第一中級人民法院民事判決書（1994）中經知初第566號，載《知識產權研究》（第六卷）1998年。

[12]參見劉春田主編：《知識產權法教程》，中國人民大學出版社，第5頁。

[13]鄭成思主編《知識產權文叢》第三卷第434頁。

[14]史尚寬《物權法論》，臺灣榮泰印書館1979年版，第17頁。

[15]同1。