締約過失責任的概念分析論文

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摘要：締約過失責任是一種道理的法律責任，其適用空間范圍是合同的訂立階段和合同的效力確定階段。締約過失責任適用的時間范圍，是指在什么時間可以適用締約過失責任，它涵蓋了契約的整個社會歷程。締約過失責任概念中的效力確定、法定性、相對性、附隨義務、信賴利益均有其特殊的意義。

關鍵詞：締約過失責任、承諾、合同成立、合同生效、效力確定、法定性、相對性、附隨義務、信賴利益

傳統民法上，民事責任體系主要包括兩大組成部分：侵權責任和違約責任。前者主要是指侵害他人人身、財產權利而產生的民事責任，后者主要是指合同債務不履行時的民事責任。兩者相得益彰，各自調整自己的范圍，自在地構建了民事責任體系。然而，隨著19世紀資本主義民商法學理論的迅猛發展，這種責任體系顯得有些力不從心，這主要表現在傳統民法過分注重意思說，強調當事人主觀意思的合致，很難適應快節奏的經濟活動。此外，要約或承諾的傳達失實，相對人或標的物的錯誤，承諾發出后生效前要約人的死亡，標的物的客觀不能，均會影響契約的成立乃至生效[1]，由此而產生的民事責任，似乎逃逸了侵權責任和違約責任的控制。“在契約因當事人一方的過失致不能成立時，有過失的一方應否就他方當事人因信賴契約成立而遭受的損失負賠償責任？”[2]所謂的締約過失責任理論，正是基于這一問題而產生的。

然而，從締約過失責任這一概念產生之時起，關于什么是締約過失責任亦即締約過失責任的概念問題，歷來眾說紛紜，莫衷一是。王澤鑒先生根據耶林的觀點，將之概括為：“于締約之際，尤其是在締約談判過程中，一方當事人因可非難的行為侵害他方當事人時，應依契約法原則（而非侵權法原則）負責。”[3]這種觀點正確地區分了締約過失責任和侵權責任，明確指出兩者是不一樣的，具有不同的適用范圍。但它深受耶林理論的影響，不可避免的存在一些不足。首先，這種觀點將締約過失責任的適用范圍拘禁在訂約階段，不恰當地限制了其存在空間；其次，這種觀點在表述上使用了“可非難的行為”，那么，可非難的標準又是什么呢？“可非難”是一個主觀性極強的用語，似不易把握，也不易具體操作。劉德寬先生認為，締約上的過失責任，是指“在契約締結交涉開始以后，雖然猶未締結完成，在此交涉階段也會產生以信賴為基礎之法定債務關系。若當事人一方在此期間有故意或過失違背信賴關系之行為時，亦須以違反債務為由向對方負損害賠償義務。”[4]這種觀點正確地指出了締約過失責任是“以信賴為基礎之法定債務關系”，明確地指出故意、過失均為締約過失責任的歸責依據，這不失為一大進步。但是，該觀點仍將締約過失責任的適用限定在締約階段，難以贊同。而且，該觀點將締約過失責任描述為向對方承擔的一種“損害賠償義務”，雖正確指出了締約過失責任的形式是損害賠償，但將這種損害賠償責任等同于法律義務，事實上，責任和義務是性質完全不同的法律概念，兩者有著根本的區別。義務是責任的前提，對義務的違反才能導致責任的承擔，責任只是違反義務的一種結果，兩者具有不同程度的強制性，或者說其中滲透的國家強制性有根本的不同，不應當混淆。因此，這種觀點不適當地降低了締約過失責任作為一種民事責任（而不是民事義務）應有的地位和作用，似有不妥。梅仲協先生在《民法要義》中給締約過失責任這樣定義：“當事人欲訂立契約，其必要之點不合意者，則應負締約過失責任。該他方當事人因契約不成立而蒙受損害者，得請求相對人賠償其消極利益。”[5]這種表述實質上仍將締約過失責任的適用范圍限定在締約階段，同時又將其賠償范圍不恰當地限定為消極利益損失，這不利于對當事人利益的全面保護，因為締約過失行為帶來的損失，不僅有消極利益的損失，也有積極利益的損失，故該表述是不全面的。此外，這種觀點僅看到了契約不成立時的締約過失責任，忽視了契約無效或被撤銷時的締約過失責任，顯然限制了其適用范圍，亦不可取。

近年來對締約過失責任的研究得到了學者們的重視并取得了可喜的成就，許多學者都對締約過失責任的概念作了相當精要的論述。例如，有學者認為，締約過失責任是指“在契約未成立的情況下，一方當事人在締約過程中的過失行為致他方蒙受損失時，依法應承擔的民事賠償責任。”[6]最具代表性的定義是：“締約過失責任，是指在合同訂立過程中，一方因違背其依據誠實信用原則所應負的義務，而致另一方信賴利益的損失，并應承擔民事責任。”[7]這個概念指明了締約過失責任是一方因違背其依誠信原則產生的義務而應負的一種民事責任，明確指出了應當以包括故意和過失的全面過錯原則而不是片面的過失原則為其歸責原則，指出了締約過失責任的賠償對象是信賴利益的損失。

作者認為，要正確認識和把握締約過失責任的概念，首先必須正確認識和把握締約過失責任的適用范圍。如前文所述，締約過失責任的適用范圍可以分為空間范圍和時間范圍，而傳統締約過失責任理論并未明確作出這種區分，以致產生許多歧義，本文擬從這兩個方面論述締約過失責任的概念。

一、締約過失責任適用的空間范圍

締約過失責任適用的空間范圍，主要是指導致合同不成立或不生效而適用締約過失責任的法定事由產生的階段性問題，即這些法定事由可以在契約歷程中的哪些階段產生。傳統理論多將締約過失責任限定在締約階段，認為適用締約過失責任的法定事由也只能發生在合同的締結階段，也即將締約過失責任適用的空間范圍限制在訂立合同階段。

應該說，這種認識至少是不全面的，理論和實踐的發展已經使締約過失責任適用的空間范圍突破了這個框架，不再局限于訂約階段。一個合法有效的契約的正常社會歷程應該是：要約—→承諾—→成立—→生效—→履行—→終止（當然，在要約之前可能有要約引誘，在合同終止之后可能還有后契約義務，本文對此將不作探討）。這里需要指出的是，在過去的一段時間里，人們曾經忽略了承諾、成立、生效三者之間的距離，似乎當事人一旦做出承諾，合同即告成立；合同一旦成立，隨即生效。這樣，三者被人為地重合為一點，它們之間的距離也被有意或無意地縮短甚至抹煞了。締約過失責任適用的空間范圍也就順理成章地被限定在締約階段。但是，應當充分認識到三者是不同的契約歷程，抹掉它們之間的差距并不符合客觀存在的契約活動。恢復它們之間本來的距離，有利于我們更好地研究這一制度。事實上，三者之間存在著嚴格的區別：

1、承諾和合同的成立

這是兩個不同的概念，它們表達了合同歷程的不同階段。承諾是受要約人同意要約的意思表示，承諾的期間是自承諾人收到要約時始，自承諾人明確的意思表示到達要約人時為止。它可以是要約人明確指定的承諾期間，也可以是一個合理期間。[8]承諾人明確的意思表示既可以是肯定性的意思表示，也可以是否定性的意思表示，前者即構成承諾，它是指受要約人接受要約的意思表示，其內容應當與要約的內容保持一致，不得對要約的內容做實質性變更，否則視為新要約。承諾對要約的內容作出非甚至性變更的，除要約人及時表示反對或者要約明確表示不得對要約的內容作任何變更的以外，該承諾有效，合同的內容以承諾的內容為準。受要約人也可以作出明確的否定性意思表示，如拒絕要約以及對要約內容做實質性變更或者不符合要約人特別申明（如不得對要約內容做任何變更）的變更，其結果是導致合同的不成立。

作為一種意思表示，承諾本身存在著效力評價。一項合法有效的承諾必須與要約內容保持一致，至少不得對要約內容做實質性變更，必須是在要約人指定期限或者合理期限內作出并到達要約人，否則，該承諾即為無效承諾。受要約人在承諾期限內發出承諾，按照提出情形能夠及時到達要約人，但因其他原因承諾承諾到達要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受的以外，該承諾有效。

有效承諾是對要約的肯定性意思表示，它的直接結果是導致了合同的成立。合同的成立在本質上是指合同的誕生，它是指要約人在收到承諾人對其要約的明確承諾后在要約人和受要約人（即承諾人）之間產生的一種法律關系。如果說要約、承諾是流程性概念，表達的是一個期間或者過程，那么，合同的成立是一個點概念，表達了一個瞬間完成的客觀事實。承諾的生效標志著合同的成立，在合同成立以前的要約和承諾，嚴格說來都不是合同本身，并不必然受合同法的規制，現代各國的合同法之所以將其納入合同法的視野，只是因為它和合同本身的緊密聯系，或者說是由于要約和承諾是合同誕生（成立）的必不可少過程。這也是各國紛紛在合同法中制定締約過失責任的根本原因。

2、合同的成立和生效

這也是兩個不同的概念，合同的成立是指當事人就合同的主要條款達成一致[9]，也就是強調當事人對合同的主要條款的合意。合同的生效，是指已經成立的合同在當事人之間產生了一定法律拘束力，也就是通常所說的法律效力。[10]按照西方著名的意志理論，合同的本質在于合意，當事人一旦達成合意即告合同成立，而合同法的目標是賦予當事人意志以法律效果[11]，使已成立的合同發生法律效力，得到國家法律的明確認可。合同的成立是指合同訂立過程的完成，突出的是當事人的意志自由，表達了意思自治原則，體現了合同自由的理念，解決的是合同的存在性問題。而合同的生效則是由國家賦予已成立的合同以法律效力，突出的是國家主權對當事人自由意志的干預，公法對私法的滲透，反映了國家干預經濟活動的必然要求，體現了國家對合同關系的肯定或否定評價，表達了合同正義的理念，解決的是已經成立的合同是否產生法律效力的問題[12].合同的成立與生效是合同的兩個基礎性歷程，只有已經成立的合同才談得上生效，未成立的合同不存在效力評價問題，合同成立后也完全可能不發生法律效力，一些已成立的合同必須具備特殊的要件才能生效。例如，某些合同必須采用特定的形式，否則不發生法律效力。如《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第238條規定：“融資租賃合同應當采用書面形式。”《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱《擔保法》）第13條規定：“保證人與債權人應當以書面形式訂立保證合同。”此外，一些合同還要求必須具備一定的手續才能生效，如《中華人民共和國中外合作經營企業法》第5條規定：“申請成立合作企業，應當將中外合作者簽定的協議、合同、章程等文件報國務院對外經濟貿易主管部門或者國務院授權的部門和地方政府審查批準。”《擔保法》第41條規定，當事人以土地使用權、房地產、林木、航空器、船舶、車輛等財產抵押的，“應當辦理典押物登記，抵押合同自登記之日生效。”正在草擬中的《中華人民共和國公證法》擬規定土地使用權出讓合同、土地使用權轉讓合同、房地產抵押合同等須采取書面形式，一些地方性法規或規章開始規定這些合同須以公證為生效要件。[13]在這些合同中，特定的形式和手續是其生效要件。缺乏特定的形式和手續，合同盡管已經成立，但并不生效。這也得到了《合同法》的承認，該法第44條規定：“法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。”

這里可以明顯地看出合同的成立與生效是兩個不同的概念，它們具有本質上的區別。有學者認為，對于那些依法成立且符合法律生效要件的合同來說，一旦成立就會自然產生法律拘束力，沒有區分成立和生效的必要。[14]作者認為，合同的成立和生效是兩個不同的概念，無論是在理論上還是在實踐中都有嚴格區分的必要，即使是依法成立且符合法律生效要件的合同，也有必要作出嚴格的區分。畢竟，合同的成立與生效具有不同的功能和構成要件（關于合同的成立要件和生效要件，本文將不作討論）。如果考慮到我國一直比較忽視兩者的差別這一傳統，就更有必要作出嚴格而科學的區分。

一旦我們區分了合同的承諾、成立和生效，就可以清晰地看到締約過失責任適用的空間范圍，即合同的訂立階段和合同的效力確定階段。也就是說，只要導致合同不成立或效力否定的法定事由發生在合同成立之前的締約階段或者合同成立之后的效力確定階段，如果也同時符合締約過失責任的其他要件，都可以適用締約過失責任。過去將締約過失責任適用的空間范圍限制在締約階段，一個很重要的原因恐怕應該是沒有很好地將合同的承諾、成立和生效分開。

可以舉例說明這種擴充的重要意義。在附條件合同中，在條件尚未成就之前，一方因惡意促成條件成就的，應視為該條件不成就，此時惡意一方應承擔什么責任？一種觀點認為，應按違約責任處理，理由是合同只是成立，沒有生效。[15]作者認為，不能僅因為合同已成立就適用違約責任，畢竟該合同沒有發生法律效力。違約責任“是因為違反有效合同而產生的責任，它是以合同關系的存在為前提條件。”[16]也就是說，違約責任適用的一個前提就是合同必須生效。因為只有在合同生效后，才能在當事人之間產生法律拘束力，才能形成有效的合同關系，債務人才負有必須履行合同債務的義務。相反，如果合同只是成立而沒有生效，則當事人之間沒有形成有效的合同關系，債務人也沒有必須履行債務的法定義務，也就無從適用違約責任。在附條件合同中，一方當事人的惡意促成條件的成就，并不能使合同生效，故適用違約責任也就無從談起。那么，如何制裁惡意阻攔合同成立的一方當事人呢？締約過失責任顯然是一種理想的選擇。附條件合同是已成立的合同，沒有生效是因為所附條件的不成就，所附條件的不成就就是因為一方當事人惡意阻礙或延續其成就，這種惡意發生在效力確定階段，完全可以適用締約過失責任。

二、締約過失責任適用的時間范圍

締約過失責任適用的時間范圍，是指在什么時間可以適用締約過失責任，亦即在什么時候追究并讓當事人承擔這種責任。很顯然，在當事人雙方未開始締約接觸之前，不能適用締約過失責任；對依法成立并符合法律生效要件的合同生效履行終止后，也不能適用締約過失責任。作者認為，對于欠缺成立要件又被及時發現的合同，締約過失責任適用的時間范圍就是合同的締結階段，這里所謂的“及時發現”就是指在合同成立之前發現；對于已經成立但欠缺生效要件而被及時發現的合同，締約過失責任適用的時間范圍應該是合同效力確定階段，即從合同成立到確認合同不發生法律效力的期間。這兒所謂的“及時發現”也就是指在這個期間內發現。實踐中，有些合同欠缺成立要件或生效要件卻沒有被及時發現，使本不應該成立或甚至不不能生效的合同卻有效成立甚至得以實際履行，之后才發現合同不應該成立或者不應該生效，此時當事人所承擔民事責任仍應為締約過失責任。此時，締約過失責任適用的時間范圍，就是在合同不應當成立或不應當生效的事由被發現以后（當然應符合民事訴訟時效的規定）。此時締約過失責任適用的時間范圍已不是合同的效力確定前了，而是相反。

這就是說，只要發現了足以導致合同不成立、不生效的事由，只要還在民事訴訟的時效期內，任何時候都可以追究過錯方的締約過失責任。這樣一來，似乎締約過失責任適用的時間范圍可以是契約社會歷程的任何階段。這實際上已為我國立法所采納。我國《民法通則》第61條規定：“民事行為被確認為無效或者被撤銷后，當事人因該行為取得的財產，應當返還給受損失的一方。有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失。”按照學者的觀點，該規定“雖不是關于締約上過失責任的完整規定，但已涉及到了締約上過失責任的內容。”[17]作者深以為是。我國《合同法》第59條也做了類似的規定：“合同無效或者被撤銷后……有過錯一方應當賠償對方因此受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。”

一旦我們將締約過失責任的適用范圍明確地分為空間范圍和時間范圍并作了前述的擴張后，就不難發現，締約過失責任的生存空間豁然開朗了，已不再象過去那樣生存在侵權責任和違約責任的夾縫中間而經常被錯誤地劃入侵權責任或者違約責任。恰恰相反，它開辟了自己的空間并急劇地膨脹，已與違約責任一起構成合同法上的責任并最終與違約責任、侵權責任一起組成民事責任體系的核心支柱。

要正確認識和把握締約過失責任的概念，還必須對過錯原則有一個恰當的認識。所謂過錯，是一個主客觀相結合的概念，它是指支配行為人從事在法律上或道德上應受非難的行為時的主觀心理狀態，包括故意和過失兩種形態。故意是指行為人預見到自己的行為會造成對方利益的損害，仍追求或放任這種損害發生的主觀心態。過失又可分為因疏忽大意的過失和過于自信的過失，前者是指行為人應當預見到自己的行為會造成對方利益的損害，因疏忽大意而沒有預見到的一種主觀心態，簡稱疏忽；后者是指行為人已經預見到自己的行為會造成對方利益的損害，但自信能夠避免卻并未能夠避免損害發生的一種主觀心態，簡稱懈怠[18].締約過失責任雖然名為“過失”責任，但決不能將締約過失責任僅僅理解為過失責任，過錯不構成締約過失責任。事實上，這里的“過失”是指過錯，包括我們現在所說的故意和過失，缺少任何一方面都將是跛腳的。這里包含了兩層意思：（1）、過錯是締約過失責任的構成要件，當事人的行為導致其承擔締約過失責任時，其行為時的主觀心態必須具有故意或過失。過錯應當是當事人承擔締約過失責任必需的一個構件，如果當事人行為時并不具備主觀過錯，就可以不承擔締約過失責任。（2）、過錯是締約過失責任的歸責原則[19].所謂歸責原則，是指使當事人承擔締約過失責任的依據和準則。過錯是一種重要的歸責原則，正如耶林所言：“使人負損害賠償的，不是因為有損害，而是因為有過失，其道理就如同化學上之原則，使蠟燭燃燒的，不是光，而是氧，一般的淺顯明白。”[20]正是由于當事人具有主觀過錯的心態，故意或過失的行為造成他人信賴利益的損失，才應當承擔締約過失責任。過錯是行為人承擔締約過失責任的重要依據，堅持過錯原則，也是作為民法基本原則之一的誠實信用原則的本質要求，它不僅能制裁和教育責任人，同時也具有淳化道德風尚，提高公民素質的作用。

在闡述了締約過失責任的適用范圍和過錯責任原則后，筆者給締約過失責任如此定義：所謂締約過失責任，又稱“締約責任”，“締約上過失”，“締約上責任”，“締約上的過失責任”，是指基于合同效力確定之前的法定事由而致合同不成立或效力否定，并因此損害了相對方依誠實信用原則產生的合理的信賴利益時，有過錯的一方依法應當承擔的民事責任。對這一定義，可以從以下幾個方面加以理解：

（一）、對效力確定的理解

效力確定，是指國家對已成立的合同的效力評價，以確定其是否發生法律效力。這種評價主要是對當事人達成的合意進行法律審查，以確定其是否符合合同的生效要件，體現了國家意志對當事人合意的干預和滲透。效力確定包括兩個方面：效力肯定和效力否定。效力肯定，是指已成立的合同符合國家法律規定的生效要件，因而自始地或溯及地發生法律效力，體現了國家對當事人合意的正面的積極的肯定評價，也是當事人意志符合國家意志的必然結果；效力否定又分為完全的效力否定和不完全的效力否定，前者是指已經成立的合同不符合國家法律規定的必備生效要件，因而自始地或溯及地不發生法律效力，后者是指已經成立的合同部分不符合法律規定的生效要件，但可以經補正后發生法律效力，如《合同法》第47條規定的效力未定合同和第54條規定的得撤銷合同。這種區分體現了合同法鼓勵交易的基本原則。效力否定表達了國家對當事人合意的負面的消極的否定評價，也是當事人意志不符合國家意志的必然結果。可見，已成立的合同必須經過國家法律的檢查并因此而自然分流，一部分合同將產生完全的法律效力，另一部分合同將不產生完全的法律效力或完全不產生法律效力，本文所謂的效力確定階段也就是指這一階段，即從合同成立到合同效力確定期間接受國家法律審查這一階段，這一階段國家將通過對合同的法律審查決定是否以及在多大程度上賦予該合同法律效力。

必須指出的是，這兒所說的“不發生法律效力”，并非指絕對不發生任何法律上的效力，僅指不發生當事人所追求的合同效力，即耶林所稱的合同的“履行效力”[21].事實上，合同被撤銷或被確認為無效之后，雖然不產生當事人極力追求之效力，但仍將產生一些法律后果，合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中道理存在的有關解決爭議方法的條款的效力。我國《仲裁法》第19條規定：“仲裁協議道理存在，合同的變更、解除或者終止或者無效，并不影響仲裁協議的效力。”

還應當指出，所謂效力否定，是指合同被確認為無效或被撤銷，包括效力待定合同因有權人的否定表示而自始地或溯及地不發生法律效力。無效者，應當是指自然無效、當然無效和確定無效。實踐中經常發生的情況是，合同已經被認為有效成立甚至已經履行完畢，才發現其不應當成立或生效的法定事由，如違反社會公益的合同，在其已履行完畢之后，才發現其違背社會公益，應為無效，此時仍應否定該合同曾經發生過的法律效力，在法律上視為該合同從未生效，并依法追究當事人的責任包括締約過失責任。當事人善意的“履行”也就成了無法律根據的給付，一般可以適用不當得利或物權的追及性原理來平衡各方利益。

此外，由于合同成立是合同生效的前提，確定合同效力必須以合同成立為前提條件，所以，如果導致適用締約過失責任的法定事由發生在合同成立之前的訂約階段，則必然是發生在合同效力確定之前。作者在締約過失責任的定義中使用了“合同效力確定之前”的表述，本質上包含了“合同成立之前”之意，此乃應有之義，故未贅述。實際上，導致適用締約過失責任的法定事由也只能發生在合同的訂立階段和效力確定階段。

（二）、對締約過失責任的法定性的理解

締約過失責任的法定性，是指締約過失責任是由法律規定而不是由當事人自由約定的，主要是指導致合同不成立或效力否定而適用締約過失責任的事由的法定性，責任形式的法定性以及賠償范圍的法定性等問題。

締約過失責任的法定性，突出地表現為導致責任適用的事由的法定性，即由具體的法律規定將在什么情況下適用締約過失責任，這實際上涉及到締約過失責任的請求權基礎問題。所謂請求權基礎，又稱請求權規范基礎，是指一方當事人向對方主張權利時所依據的法律規定，它是法律思考的始點。締約過失責任的請求權基礎，就是由法律直接規定在什么情況下可以適用締約過失責任，當事人一方可以直接依據這些具體規定向對方主張權利，并要求對方承擔締約過失責任。例如，德國民法第122條第二項關于錯誤的撤銷，第179條關于無權，第307條關于自始客觀不能的規定，均構成適用締約過失責任的請求權基礎。我國現行民法對締約過失責任著墨不多，通說認為《民法通則》第61條已涉及到締約過失責任的內容，似可成為我國適用締約過失責任的請求權基礎。此外，我認為《民法通則》第66條關于無權，第67條關于違法的規定，《合同法》第42條、43條、48條、第58條的規定，似均可成為適用締約過失責任的請求權規范基礎。

締約過失責任的具體形式也具有法定性，各國法律規定的締約過失責任形式似乎只有一種，即損害賠償責任。上列德國民法各條關于締約過失責任的規定，均以損害賠償為主要責任形式。德國學者一般認為，契約行為開始后，在當事人之間產生了一種無主給付義務之債之關系。當事人之間互負有通知、說明、保護及照顧等義務，即先契約行為義務。違反者，應依契約法原則負賠償責任。損害賠償責任的原因在于當事人相互之間的信賴。Esser教授強調：“由于社會接觸，當事人對誠實信用之利益增高，信賴及義務之要求亦隨之增長。”[22]故損害賠償為締約過失責任的主要形式，甚至是唯一的形式。我國《民法通則》第61條、《合同法》第42條、43條也將損害賠償規定為主要責任形式。值得注意的是，當合同無效或被撤銷后，當事人互相返還已受領的對方財物，這只是一種民事義務而非民事責任，其根據是不當得利或物權的追及性原理。

關于締約過失責任賠償范圍的法定性，是指由法律規定締約過失責任的賠償范圍。例如依德國民法典第122條第一項的規定，賠償數額以不超過意思表示有效時相對人或第三人所取得之利益為限[23].也就是說，實際賠償額被限制在履行利益之內。

（三）、對締約過失責任的相對性的理解

締約過失責任是介于侵權責任和違約責任之間的一種民事責任，它既不像權責任那樣完全不具有相對性，也不具有違約責任的完全相對性，可以說，締約過失責任具有的是介于二者之間的一種不完全的相對性，這主要體現在主體的相對性和違反義務的相對性。其一，關于主體的相對性。我們知道，侵權責任發生在事先并不接觸的社會主體之間，故不具有相對性，違約責任只能發生在合同主體之間，具有很強的相對性，而締約過失責任只能發生在只有初步締約接觸的當事人之間，其產生有兩個前提條件：“一是締約雙方為了締結合同而開始實行社會接觸或交易上的接觸，即雙方已形成了一種實際接觸和磋商關系；二是這種接觸使當事人形成了一種特殊的聯系，并使雙方形成了一種特殊的依賴聯系。”[24]這種“特殊的聯系”即締約關系具有一定的相對性，它只能發生在實際接觸的締約當事人之間，這些締約當事人就是未來的可能的責任主體。故締約過失責任主體具有相對性，表現在只有締約主體才可能承擔締約過失責任，第三人不能承擔這種責任，同時責任方也只能向作為締約主體的另一方承擔責任而不是向任何人承擔責任。但是應當看到締約當事人之間的締約接觸關系畢竟不是合同關系，締約當事人也畢竟不是合同當事人，故締約主體也不可能具有合同主體那么強的相對性。

其二，締約過失責任所違反的義務的相對性。侵權責任所違反的義務具有絕對性，權利人之外的任何人都可以成為義務主體，違約責任違反的是基于合同約定產生的合同義務，它只能發生在合同主體之間，具有強烈的相對性，而締約過失責任所違反的義務即附隨義務，也具有一定的相對性，表現在它只能在締約當事人之間產生，只有締約當事人才應當履行這些義務并在違反這些義務時承擔相應的責任。同時，應當看到，附隨義務具有法定性，它不是由當事人事先約定的，而是根據誠信原則產生并由法律加以規定的，它沒有合同義務那么強的相對性，如我國統一合同法專家建議草案第29條規定：“當事人在為訂立合同而進行磋商過程中，相互負有協力、保護、通知及其他依誠實信用原則和交易慣例所要求的義務。當事人違反前款義務，給對方造成損害的，應承擔賠償責任。”[25]故作者認為，締約過失責任只具有一定的相對性，即這是一種不完全的相對性，或者說是其程度低于合同相對性的一種相對性。

（四）、對附隨義務的理解

所謂附隨義務，是指為履行給付義務或保護當事人人身或財產上利益，于契約發展過程中基于誠信原則而產生的義務，包括作為義務和不作為義務[26].締約當事人違反附隨義務將承擔締約過失責任。一般認為，締約過失責任制度是建立在先契約義務的概念之上，為使債權能夠圓滿實現，或保護債權人其他法益，債務人除履行給付義務外，尚應履行其他行為義務，如協力、通知、照顧、保護及忠實等義務。我國學者將之概括為：（1）使用方法的告知義務，（2）瑕疵告知義務，（3）合同訂立之前重要事情的告知義務，（4）協力和照顧的義務，（5）不得欺詐他人，（6）忠實義務[27].諸此義務，系以誠信原則為基礎，并非原始確定，而是隨著債的關系的進展依事態情況而發生，故在學說上稱為附隨義務。債務人違反此項義務，應就所生之損害負賠償責任，并適用于債務人違反給付義務的原則[28].我國《合同法》第43條規定的保密義務，即是一種附隨義務，當事人泄露或者不正當地使用對方的商業秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。

（五）、對信賴利益的理解

從事締約的當事人，從彼此接觸之日起，便從契約外關系進入了一種特殊的類似契約的關系并產生附隨義務，當事人一方有合理理由相信對方會履行這些義務并相信契約能有效成立，便產生了信賴利益。所謂信賴利益，是指“當事人相信法律行為有效成立，因某種事實之發生，該法律行為不成立或無效而生之損失，又稱消極利益之損害。”[29]它是締約過失責任制度的保護對象。締約過失行為造成的信賴利益的損失，是指締約一方由于相信契約將有效成立而享有之某種利益因某種法定事由的出現致契約不成立或效力否定而生之損失，這種利益就是信賴利益，其損失包括締約費用的損失，準備履行所需費用的損失以及當事人所支付的標的物的損失等內容。所謂締約費用，包括郵電費用，赴訂約地或察看標的物所支付的費用，所謂準備履行費用，包括為運送標的物或受領對方給付所支出的費用[30].此外，被害人對其給付之標的物，得請求自受領日始之孳息。

注釋：

[1]王澤鑒著：《民法學說與判例研究》（第一卷），中國政法大學出版社1997年版，第88頁。

[2]王澤鑒著：《民法學說與判例研究》（第一卷），中國政法大學出版社1997年版，第88頁。

[3]王澤鑒著：《民法學說與判例研究》（第四卷），中國政府大學出版社1997版，第9頁。

[4]劉德寬著：《民法諸問題與新展望》，第428至429頁，轉引自王利明著《違約責任論》第597，598頁。

[5]梅仲協著：《民法要義》，轉引自王澤鑒《民法學說與判例研究》（第一卷），第93頁。

[6]董安生著：《民事法律行為》，中國人民大學出版社1994年出版，第156頁。

[7]王利明著：《違約責任論》，中國政法大學出版社1996年版，第598頁。

[8]《合同法》第23條規定：“要約沒有在約定的期限到達的，承諾應當依照下列規定到達：（一）要約以對話方式作出的，應當及時做出承諾，但當事人另有約定的除外；（二）要約以非對話方式作出的，承諾應當在合理期限內到達。”

[9]王利明、崔建遠著：《合同法新論。總則》，中國政法大學出版社1996年版，第113頁。

[10]王利明、崔建遠著：《合同法新論。總則》，中國政法大學出版社1996年版，第181頁。

[11]王利明、崔建遠著：《合同法新論。總則》，中國政法大學出版社1996年版，第181頁。

[12]王利明、崔建遠著：《合同法新論。總則》，中國政法大學出版社1996年版，第185頁。

[13]王利明、崔建遠著：《合同法新論。總則》，中國政法大學出版社1996年版，第229，230頁。

[14]王利明、崔建遠著：《合同法新論。總則》，中國政法大學出版社1996年版，第184頁。

[15]王利明著：《違約責任論》，中國政法大學出版社1996年版，第598頁。

[16]王利明著：《違約責任論》，中國政法大學出版社1996年版第606頁。

[17]王利明著：《違約責任論》，中國政法大學出版社1996年版，第615頁。

[18]參見佟柔主編：《中國民法》，法律出版社1998年出版，第570頁。

[19]參見王利明著：《違約責任論》，中國政法大學出版社1996年版，第58頁。

[20]王澤鑒著：《民法學說與判例研究》（第二卷），第150頁，轉引自王利明著：《違約責任論》，第62頁。

[21]梅仲協著：《民法要義》，轉引自王澤鑒《民法學說與判例研究》（第一卷），第93頁。

[22]王澤鑒著：《民法學說與判例研究》（第五卷），中國政法大學出版社1997年版，第273頁。

[23]王澤鑒著：《民法學說與判例研究》（第五卷），中國政法大學出版社1997年版，第232頁。

[24]王利明著：《違約責任論》，中國政法大學出版社1996年版，第608頁。

[25]梁慧星主編：《民商法論叢》（第四卷），法律出版社1996年出版，第447頁。這一內容在1999年正式通過的《中華人民共和國合同法》中被刪除了。

[26]王澤鑒著：《民法學說與判例研究》（第八卷），中國政法大學出版社1997年版，第120頁。

[27]王利明著：《違約責任論》中國政法大學出版社1996年版，第600頁。

[28]王澤鑒著：《民法學說與判例研究》（第一卷），中國政法大學出版社1997年版，第95，96頁。

[29]王澤鑒著：《民法學說與判例研究》（第五卷），中國政法大學出版社1997年版，第212頁。

[30]王澤鑒著：《民法學說與判例研究》（第五卷），中國政法大學出版社1997年版，第230頁。