商法的性質(zhì)研究論文

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商法或商事法在我國已不再是陌生的概念，但是商法到底是一個什么樣的法律部門，商法的性質(zhì)、特征與理論依據(jù)究竟是什么，商法對于市場經(jīng)濟的意義到底怎樣，我國的商法體系到底應(yīng)該如何建立，對于這些理論與實踐問題盡管已有不少論述，但仍值得作進一步的探討。本文作者試圖發(fā)一隅之見。

商法是商品經(jīng)濟高度發(fā)展的必然產(chǎn)物

論商法不能不先論民法。商法不象民法那樣歷史悠久，源遠(yuǎn)流長。還在私有制和商品生產(chǎn)、商品交換剛剛出現(xiàn)時，作為反映和調(diào)整這種經(jīng)濟關(guān)系的基本行為準(zhǔn)則即民法就相伴產(chǎn)生了，并且不斷發(fā)展、完善，至羅馬帝國時期終于形成了博大精深、影響卓著的羅馬私法，并最終在世界范圍內(nèi)形成了淵源于羅馬法原則、理念和制度的民法法系，民法成為商品經(jīng)濟的基本法。

商法的出現(xiàn)則要晚得多。就歐洲大陸而言，由于先有民法體系，商法實則脫胎于民法。我國學(xué)者一般認(rèn)為，中世紀(jì)是歐洲商法的起源之時?！?〕考察當(dāng)時的經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r及導(dǎo)源于此的商法萌芽，能給我們諸多有關(guān)商法本質(zhì)和意義的啟示。所謂中世紀(jì)商法更具體地說是當(dāng)時地中海沿岸諸城市的商事習(xí)慣法。十一世紀(jì)是歐洲尤其是地中海沿岸諸城市的商業(yè)復(fù)興時期，特別是地中海海上貿(mào)易的繁盛、通向東方的商路的重新開放，極大地促進了沿岸諸城市商業(yè)的發(fā)達。商業(yè)發(fā)達帶來的社會成果之一是商人階層的形成。商人在商業(yè)上的優(yōu)越地位演進為在經(jīng)濟上、社會上的優(yōu)越地位，并進而演進為在法律上的優(yōu)越地位。商人為了擺脫封建及宗教勢力的束縛，爭取自身自由和集團利益，逐漸結(jié)合起來組成商人自治組織（稱之為商人基爾特）。這種自治組織的功能不僅僅在于協(xié)調(diào)商人間的利益，處理商人間的糾紛，而更主要的是體現(xiàn)在以下兩個方面：（1）立法權(quán)，即能夠獨立制定自治規(guī)約，這些自治規(guī)約獨立于當(dāng)時的教會法和其它世俗法；（2）裁判權(quán)，即能夠?qū)ι倘碎g的糾紛作出裁決。當(dāng)時的社會竟然能夠默許和容忍這種集立法權(quán)與司法權(quán)于一身的商人自治組織的存在，與其說是社會的無奈，不如說是社會的選擇。商業(yè)發(fā)達盡管形成了人們并不十分情愿接受的商人特殊階層，但商業(yè)的發(fā)達畢竟更帶來了社會的極大繁榮、社會財富的極大增加、國家實力的極大增強，并蔭及社會公眾和整個國家。而當(dāng)時教會法和世俗卻十分不利于商業(yè)的發(fā)展和商人的利益，例如，教會法嚴(yán)禁放款生息，不準(zhǔn)借本經(jīng)商，不許轉(zhuǎn)手漁利；世俗法則尊祟親買親賣，強調(diào)即時交易，反對中間，否認(rèn)無因行為，等等。這些于商人不利的法律實則于商品經(jīng)濟的發(fā)展更為不利，從而間接地?fù)p害著國家的利益和社會公眾的利益，而直接修改教會法和世俗法又不可能，故而默許和承認(rèn)商人自治組織的自治權(quán)便成為必然的選擇。同時，商人階層已經(jīng)取得的優(yōu)越經(jīng)濟地位又為這種選擇提供了客觀可能性。由是觀之，商人階層這一完全有別于封建社會經(jīng)濟條件下的經(jīng)濟生活主體的新型利益集團的出現(xiàn)是商品經(jīng)濟發(fā)展的產(chǎn)物，而商人階層獨立立法權(quán)和司法權(quán)的謀取既是向阻礙商品經(jīng)濟發(fā)展的封建法律的挑戰(zhàn)，也是促進商品經(jīng)濟向高層次發(fā)展的歷史契機。

商人集團訂立的適用于商人內(nèi)部的規(guī)約、習(xí)慣日積月累，漸成大觀，這便是最初的商事法律，一個新型的法律門類。這一新型的法律門類最初只適用于商人之間，但后來逐漸擴大到商人與非商人之間以及非商人相互之間。其內(nèi)容則以反映商品交換關(guān)系的要求、規(guī)則為主，包括現(xiàn)代商法所稱的買賣法、海商法、合伙法、保險法等。這些法律直接或間接地導(dǎo)源于民法的原則、精神甚至制度，但已經(jīng)有了不同于傳統(tǒng)民法的個性特征，這些個性特征主要體現(xiàn)在以下幾個方面：（1）反映商事活動的營利要求；（2）適應(yīng)商事活動大量、頻繁、大宗出現(xiàn)的要求；（3）反映商事活動對分擔(dān)商業(yè)風(fēng)險的要求；（4）適應(yīng)對商人利益特殊保護的要求。這些個性特征通過諸如合伙制度、連帶責(zé)任制度、第三人利益保護制度、保險制度、制度、商業(yè)登記制度、權(quán)利證券化制度、交易票據(jù)化制度等各項具體商事法律制度表現(xiàn)出來。

如果說歐洲中世紀(jì)商事法律的萌芽和發(fā)展是當(dāng)時商品經(jīng)濟發(fā)展的必然結(jié)果，那么十九世紀(jì)歐洲廣泛出現(xiàn)的商事法典化現(xiàn)象則是近代西方自由商品經(jīng)濟高度發(fā)展的又一歷史產(chǎn)物。事實上，就私法而言，十九世紀(jì)前后歐洲的法典編纂運動是以民法典和商法典的同時進行、并駕齊驅(qū)為特征的。以法國為例，拿破侖在1800年8月任命四名法律家組成民法典起草委員會，緊接著在次年即任命七名法律家和實業(yè)家組成民法典起草委員會，負(fù)責(zé)商法典的起草工作；1804年《法國民法典》施行，1808年《法國商法典》施行。再以德國為例，《德意志帝國商法典》于1897年5月頒布，1900年1月1日與《德國民法典》同時施行?！?〕其他如意大利、比利時、盧森堡、荷蘭、西班牙、葡萄牙、希臘等歐洲大陸國家，都是在起草、實施民法典的同時，起草、實施商法典。

當(dāng)歐洲大陸各國普遍開展商法法典化運動的時候，英美諸國的立法情況又是怎樣的呢？由于地緣因素所致，英美國家未受到羅馬法的影響，十九世紀(jì)以前的英國法律是由普通法和衡平法構(gòu)成的習(xí)慣法和判例法，但進入十九世紀(jì)后半期，英美國家同樣加入了聲勢浩大的成文法運動，只是英美國家的成文法運動不象歐洲大陸那樣以法典化為特征，而是表現(xiàn)為大量的單行立法和判例法。如英國，相繼制定了1882的票據(jù)法，1885年的載貨證券法，1889年的經(jīng)紀(jì)法，1890年的合伙法，1893年的貨物買賣法，1894年的商船法和破產(chǎn)法，1906年的海上保險法，1907年的有限合伙法，1924年的海上貨物運輸法，1948年的公司法等。美國為統(tǒng)一各州商事立法，先后制定了1896年的統(tǒng)一流通證券法，1906年的統(tǒng)一買賣法，1909年的統(tǒng)一載貨證券法和統(tǒng)一股份讓與法，1922年的統(tǒng)一信托收據(jù)法，1928年的統(tǒng)一商事公司法及1925年的統(tǒng)一商法典等?！?〕大陸法國家的大規(guī)模商事法典化也好，英美國家的大規(guī)模單行商事立法也罷，盡管在立法模式和立法技術(shù)上存在不小的差異，但其發(fā)生時間是一致的，其內(nèi)容也是基本接近的，原因就在于無論是大陸法國家還是英美法國家，十九世紀(jì)都是其商品經(jīng)濟發(fā)展的一個嶄新階段。一方面，經(jīng)過數(shù)百年的資本積累，資本主義經(jīng)濟得到了充分的發(fā)展，在十九世紀(jì)前葉進入自由競爭階段；另一方面，十九世紀(jì)后葉又是資本主義經(jīng)濟由自由競爭階段向壟斷階段的過渡時期。正是這一特殊歷史背景促成了西方國家商事立法的成文化和商法之于民法的獨立。換言之，商品經(jīng)濟的高度發(fā)展和商事關(guān)系的日益豐富是商法得以形成的社會前提。

民商分立的歷史、現(xiàn)狀與未來上述考察告訴我們，歐洲中世紀(jì)商業(yè)的發(fā)展和商人組織的出現(xiàn)奠定了近代商法從傳統(tǒng)民法相分離的基礎(chǔ)。商業(yè)的發(fā)展和商品經(jīng)濟的發(fā)達不僅是對傳統(tǒng)生產(chǎn)方式和經(jīng)濟形態(tài)的超越，同時也必然產(chǎn)生對傳統(tǒng)法律體系和法律觀念的超越。商法作為獨立法律部門的出現(xiàn)便是這種超越的結(jié)果和具體體現(xiàn)。民商分立由此形成。至十九世紀(jì)的商事立法及其法典化，民商分立取得立法首肯便成為最自然的事情。

上面的分析告訴我們，正是由于中世紀(jì)商業(yè)的蓬勃發(fā)展和商品經(jīng)濟的發(fā)達，才促使了商人這一根本有別于封建經(jīng)濟條件下經(jīng)濟主體的新型社會主體的產(chǎn)生，才有了獨立的商人階層的出現(xiàn)，進而才有了較之教會法和其它世俗法更為先進合理，也更能促進商品經(jīng)濟發(fā)展，同時也有別于傳統(tǒng)民法的商事立法的誕生。商法之于民法的獨立與其看作是對商人這一新的特殊利益主體的保護，毋寧看作是對社會經(jīng)濟現(xiàn)實的反映和保護。至于十九世紀(jì)末二十世紀(jì)初西方各國的商事立法及其法典化，則更是西方自由商品經(jīng)濟發(fā)展和民主憲政制度確立的結(jié)果。成文法運動本身就決不是歷史偶然，而是由當(dāng)時的經(jīng)濟、社會背景所決定的，是法制文明史的必經(jīng)階段和必由之路。

在當(dāng)今西方各國，采用民商分立體例的國家大大多于民商合一的國家，歐洲主要國家如法、德、意、荷、西、葡、比、盧、希等均制定有商法典，另如亞洲的日、韓等國，拉美的墨、秘、阿、烏等國，非洲的埃及等國，也制定有商法典。英美諸國本無民法典，也就談不上民商合一或民商分立。如果僅就法律運行機制而言，將英美國家歸入民商分立較為恰當(dāng)，因為較之于單行民事法律，其單行商事法律更為發(fā)達和完善，商法和民法共同實現(xiàn)對社會經(jīng)濟關(guān)系的調(diào)整。例如英國，其單行民事法律有親屬法、繼承法、財產(chǎn)法、侵權(quán)法等，單行商事法律則有公司法、合伙法、票據(jù)法、破產(chǎn)法、證券法、保險法、海商法、買賣法等。美國的情況也極為相似。

從立法的發(fā)展沿革考察及未來態(tài)勢分析看，是民商分立占優(yōu)還是民商合一主導(dǎo)？從十九世紀(jì)初期法國首次正式采用民商分立的體例始，從一國而多國，從歐洲而世界，從大陸法而英美法，民商分立以歷史浪潮之勢席卷全球，采之者甚眾。至1872年瑞士開民商合一之先河，繼有泰國、土耳其、俄國等國，然從之者殊寡，根本無法與民商分立之態(tài)勢相匹。二戰(zhàn)以后，不少國家越來越加強了對商法典的修訂，而并未找出理由改變民商分立之體例，民商分立的態(tài)勢依然。不僅如此，有的國家還新制訂了商法典，如美國，于1952年頒布了《統(tǒng)一商法典》，盡管該商法典的內(nèi)容、體系與法、德、日等大陸法國家各異其趣，但畢竟正式采用了商法典（CommercialCode）的立法名稱。從國際經(jīng)濟趨同性、國際商一活動規(guī)則統(tǒng)一性、國際商事條約復(fù)雜性的發(fā)展趨勢看，商法的獨立及民商分立的立法體例更能與之相適應(yīng)。

不少學(xué)者持這樣的觀點：商法是民法的特別法，民法與商法的關(guān)系是一般法與特別法的關(guān)系。的確，“商法是民法的特別法”的觀念是如此的根深蒂固，甚至在商法首次取得獨立地位的法國，當(dāng)時的人們也都是把商法看作是對民事法律原則、制度的補充或變更，是體現(xiàn)民法制度的特殊性的法律。導(dǎo)致這一觀念的原因或許很簡單，在民法法系國家，羅馬法太完善了，民法理念太深入人心了，以至人們事實上已經(jīng)意識到商法獨立立法的意義及商法分立的必要性，并且事實上已經(jīng)在民法典之外另立商法典，但在感情上與觀念上仍不愿承認(rèn)民法被“分割”的事實，仍視商法為民法特別適用的法律。〔4〕另一因素則是當(dāng)時經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r畢竟不象今天這樣，商事活動與民事活動的界限還不是十分的清晰，商事活動規(guī)則與民事法律原則、制度還存在千絲萬縷的聯(lián)系，商法剛剛從立法意義上脫胎于民法，商法觀念也欠成熟。但是在商事關(guān)系高度發(fā)達的今天，再把商法視為民事特別法就欠科學(xué)了，而且十分不利于商法制度的完善和商法觀念的形成，從而不利于現(xiàn)代市場經(jīng)濟的發(fā)展。首先，從法律的類型上考察，所謂一般法與特別性，是依法律的效力范圍而作的分類，從空間效力看，適用于特定地區(qū)的法律為特別法，適用于全國的法律為一般法；從時間效力看，適用于非常時期的法律為特別法，適用于平常時期的法律為一般法；從對人的效力看，適用于特定的人的法律為特別法，適用于一般人的法律為一般法。每一具體的一般法都可能有其適用于特定時期或特定地區(qū)的特別法，〔5〕如民法為一般法，但適用于軍管時期的民事法律則為民法之特別法；又如民法為一般法，但適用于少數(shù)民族地區(qū)的民事法律為民法之特別法。顯然，無論從時間效力上還是空間效力上分析，都不能把商法視為民法的特別法。那么唯一可能的理由就是對人的效力，即民法適用于一般人，商法適用于特定人（的確，商法曾經(jīng)就被稱為“商人法”；法國商事法系也是以商人為立法基礎(chǔ)），然而，現(xiàn)代意義的商法已不再是屬人法，而是以一切商事活動和商事關(guān)系為調(diào)整范圍的法律部門，商事行為并非只有職業(yè)商人才能為之，相反，任何實施了商事行為的人，都會受到商法的管轄，如公司行為、票據(jù)行為、證券行為、破產(chǎn)行為、商買賣行為等。事實上，通常所稱的特別法要么是地區(qū)性法規(guī)，要么是非常時期法令，要么是屬人法。〔6〕而現(xiàn)代商法都不屬于這些類型。其次，如果認(rèn)為商法是民事特別法，則意味著民事法律的基本原則、制度適用于商事關(guān)系，或者說，商法是民法基本原則、制度在商事領(lǐng)域的特殊運用和體現(xiàn)。然而，商法盡管脫胎于民法，卻有了完全不同于民法的法律原則、制度，有了完全不同于民法的理論依據(jù)，有了完全不同于民法的調(diào)整方式，而決不是民法基本原則、制度在商事領(lǐng)域的具體化和特殊化。再次，當(dāng)我們說甲法與乙法的關(guān)系為一般法與特殊別的關(guān)系時，通常意味著甲法為一基本法律部門或基本法律規(guī)范，乙法則表現(xiàn)為某一具體的法律規(guī)范，如繼承法之于民法，反不正當(dāng)競爭法之于經(jīng)濟行政法，青少年犯罪法之于刑法。然而商法并不是特指某一具體的法律規(guī)范，而是一個包含公司法、票據(jù)法、證券法、海商法、保險法、破產(chǎn)法等主要分支的獨立的法律門類，是與民法并行的市場經(jīng)濟法律部門。把一個獨立的法律門類說成是另一個獨立的法律門類的特別法，這在邏輯上是說不通的，不符合一般法與特別法的分類標(biāo)準(zhǔn)與意義?？傊?，商法和民法是私法的兩項基本法，是兩個并行的、相互獨立的法律部門，共同實現(xiàn)對經(jīng)濟關(guān)系的調(diào)整。民法不是商法的普通法，商法也不是民法的特別法。

事實上，即使是采民商合一的國家，實質(zhì)意義的商法也仍然是存在的，民商合一的前提是承認(rèn)民法與商法的同時存在，只是在立法形式上認(rèn)為應(yīng)該將其統(tǒng)一而不應(yīng)分立，但統(tǒng)一的結(jié)果往往使得本來就龐雜的民法典更為雍腫、零亂，而實踐中又不能不適用與民商分立國家一致的商法原則如營利性、簡捷性、安全性等。即便是形式的統(tǒng)一也是難以做到的，民法典往往不能把商法的內(nèi)容全部加以規(guī)定，而不得不另行制定單行商事法規(guī)。例如，瑞士在其民法典之外制定有保險、破產(chǎn)等單行商事法規(guī)，我國舊民法典則未包括公司、票據(jù)、保險等，這些內(nèi)容均以單行商事法規(guī)的形式出現(xiàn)。因此，民法和商法在事實上仍是“兩張皮”的合而不一的狀態(tài)，在法律適用時，仍被視作兩個法律部門。至于在法學(xué)教育與研究中，民法與商法也是分開的?！?〕民法與商法這種合而不一、形合實不合，甚至連形合都不徹底的狀況，恰恰說明了商法獨立的必要性及民商分立的合理性。

商事交易關(guān)系的特性與商法的理論依據(jù)

正如我國學(xué)者指出的：“民商分立的模式之所以至今仍占支配地位，不僅由于傳統(tǒng)，而且還有某些理論依據(jù)”?！?〕現(xiàn)代商法以商事活動為調(diào)整對象，商事交易關(guān)系的發(fā)展促成了商法的萌生和發(fā)展，同時商事交易關(guān)系的特性也決定了商法的意義與特性。

首先，商法適應(yīng)了商事交易關(guān)系簡捷性的要求

簡捷性包括簡便性與迅捷性。隨著商品經(jīng)濟的不斷發(fā)展，商事交易從即時交易轉(zhuǎn)向遠(yuǎn)期交易，從現(xiàn)貨交易轉(zhuǎn)向期貨交易，從實物交易轉(zhuǎn)向權(quán)利交易，從小量交易轉(zhuǎn)向大宗交易，從國內(nèi)交易轉(zhuǎn)向國際交易，從雙向交易轉(zhuǎn)向多向交易，從一次性交易轉(zhuǎn)向連續(xù)性交易，這與簡單商品經(jīng)濟條件下成就的民法原則與制度大相徑庭，商法則適應(yīng)了這些發(fā)展的需要。細(xì)而言之，商法中的契約定型化、權(quán)利證券化、程序簡易化、短期時效等制度保證了商事交易的簡捷性。

契約定型化是指商法對契約的內(nèi)容或基本條款予以事先的統(tǒng)一的規(guī)定，簡化訂約過程，便于要約方發(fā)出大量的、連續(xù)的、一致的要約，便于相對方迅速作出是否承諾的決定，從而便于現(xiàn)代商事活動大規(guī)模、反復(fù)性、連續(xù)性交易的實現(xiàn)。契約定型化具體表現(xiàn)為商事合同中的標(biāo)準(zhǔn)合同與附合合同。標(biāo)準(zhǔn)合同也稱格式合同，即合同一方當(dāng)事人事先擬定了合同的全部條款，他方當(dāng)事人只能在此條款基礎(chǔ)上進行選擇，決定接受或不接受其中的某一或某類條款。附合合同也稱定式合同，是指“契約之內(nèi)容，豫由當(dāng)事人一方為之確定，他方當(dāng)事人惟得依其既定內(nèi)容，為之加入之契約”?！?〕附合合同比標(biāo)準(zhǔn)合同更為“苛刻”，當(dāng)事人一方要么全部接受，要么全部不接受，不存在任何協(xié)商或討價還價的余地，而標(biāo)準(zhǔn)合同往往只是由一方當(dāng)事人提出一個合同樣板，盡管主要內(nèi)容往往也不易變更，但畢竟存在對其中某一或某類條款不接受而達成交易的可能，或者合同樣板中本身就提供了這種選擇的條款。例如在我國外貿(mào)業(yè)務(wù)中，外貿(mào)公司一般都采用統(tǒng)一印制、統(tǒng)一條款的售貨確認(rèn)書（合同樣板），這種售貨確認(rèn)書即為典型的標(biāo)準(zhǔn)合同，一般包括標(biāo)的物、原產(chǎn)地及制造商、裝運港、目的港、裝運期、包裝驗收、保險、索賠、不可抗力、糾紛解決等預(yù)先擬定的條款，對方當(dāng)事人原則上得接受全部條款，但對爭議解決中的仲裁條款可提出改為訴訟管轄的要求，對付款方式則可選擇電匯、現(xiàn)匯、信用證等任一種類。〔10〕在附合合同中，一方當(dāng)事人提出的合同條款具有唯一性和不變性。他方要么從整體上接受合同，要么不訂立合同，而事實上他方往往又不能不訂立合同，因為客觀上不存在別的選擇，如鐵路運輸、航空運輸合同等，對顧客來說往往是“只此一家，別無他店”?？梢哉f，附合合同就是更為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)合同?！?1〕對于標(biāo)準(zhǔn)合同和附合合同，傳統(tǒng)私法貶多褒少，我國學(xué)界也然，主要是認(rèn)為標(biāo)準(zhǔn)合同和附合合同違背了契約自由的原則，把協(xié)商這一訂約基出排除殆盡，使得意思表示難以做到真實，相對方的利益難以保護?！?2〕筆者認(rèn)為，標(biāo)準(zhǔn)合同和附合合同的確存在這些不利因素，但其積？意義遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其不利因素，設(shè)若沒有運輸、保險、銀行、證券、外貿(mào)、房地產(chǎn)等商事領(lǐng)域中的日臻發(fā)達與完善的標(biāo)準(zhǔn)合同，人們又怎能快捷、高效、自由地從事商業(yè)交易？消費者又如何享受科技化、信息化時代的物質(zhì)文明成果？舉旅客運輸合同的例子，你確實不得不接受航空公司在旅客機票上載明的各項合同條款，在訂票時你無法體驗行使權(quán)利上的感覺和施展討價還價的才能，要么你就坐飛機去，要么你就坐火車或坐長途汽車去，但是，由于有了不讓旅客討價還價的標(biāo)準(zhǔn)合同，航空公司能最有放、最經(jīng)濟、最合理地安排航線與航班，你可以根據(jù)航班制訂自己的旅行計劃，享受空中小姐優(yōu)美的服務(wù)，得到正點起降和安全飛行的保證，更主要的是由于你只用很短的時間飛越了萬水千山，而在目的地你可能談成了一筆大買賣，在那筆買賣中你盡可以充分享受你的訂約自由。失去一次較小的自由，很到更大的自由和更多的實惠，這就是標(biāo)準(zhǔn)合同帶給你、帶給每一個社會成員的回報。何況，立法者、司法者還可以從各自的角度介入標(biāo)淮合同，保護不利一方的利益，對處于有利地位或壟斷地位的締約一方給予必要的限制與監(jiān)督，使標(biāo)準(zhǔn)合同更公平、更完善、更樂于為人們所接受。這正是商法超越于傳統(tǒng)私法、適應(yīng)新的商品經(jīng)濟發(fā)展需要的生命力的體現(xiàn)。正如法國學(xué)者所指出的“附合合同理論的價值在于，它雖然不能直接通過擴大法官審查合同的極力的方法對上述危險（指經(jīng)濟生活中強者剝削弱者的危險-筆者注）進行補救，但是，它至少為實現(xiàn)這種補救向人們提供了一種思想理論，從而激勵人們?nèi)ミM行這種補救。僅就這一點而言，附合合同的理論也是成功的。與此同時，就基于不能容忍的不平衡而產(chǎn)生的合同當(dāng)事人訂立合同時的不平等問題，附合合同理論進行了分析并在事實上逐漸引起了立法者的注意，從而導(dǎo)致了立法上的一系列變化。這些變化集中表現(xiàn)為兩個方面：一是立法開始介入某些合同關(guān)系，即有選擇地對某些附合合同作出決定，二是立法上開始出現(xiàn)一些更為普遍適用的一般原則，這些原則可以視為附合合同法律制度的雛形”?！?3〕立法對標(biāo)準(zhǔn)合同和附合合同的介入主要通過限制標(biāo)準(zhǔn)合同的某些條款即合同必須規(guī)定某一條款或不能規(guī)定某一條款的途徑而實現(xiàn)，目的旨在防止處于優(yōu)勢的一方悖于誠信原則不合理地限制或剝削處于劣勢一方的權(quán)益。例如試擬中的我國《合同法》（建議草案）第57條規(guī)定：“定式合同條款違背誠實信用原則而予相對人不合理的不利益的，無效?！薄坝邢铝星樾沃坏?，推定其違背誠實信用原則而予相對人不合理的不利益的無效?！薄坝邢铝星樾沃坏?，推是其違背誠實信用原則而予相對人不合理的不利益：（一）定式合同條款與法律基本原則不相符合或者規(guī)避法律規(guī)定的，（二）定式合同條款排除或者限制因合同而發(fā)生的重要權(quán)利或者義務(wù)，致使合同目的不能達到的。”〔14〕司法的保障途徑主要是賦予法官一定的自由裁量權(quán)，對違背誠實信用原則、明顯于一方當(dāng)事人不利的標(biāo)準(zhǔn)合同和附合合同（尤其是合同中的單方負(fù)責(zé)條款），得依職權(quán)撤銷之。

權(quán)利證券化主要是指商事交易中的各種權(quán)利以有價證券的形式表示出來。傳統(tǒng)私法中的財產(chǎn)權(quán)利總是直接附設(shè)于一定的有形物之上和權(quán)利的取得以對物的實際占有為特征，權(quán)利的讓渡以物的交割為特征，權(quán)利的行使以直接作用于物為特征。這反映了簡單商品經(jīng)濟條件下的交易手段和財產(chǎn)狀態(tài)?，F(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，要求交易的快捷、流通的方便，于是權(quán)利離開了具體的有形物而文化為一定形式的各種證券與票據(jù)，使得權(quán)利的流通極為簡便而安全，例如票據(jù)法上的支票、匯票、本票等各種票據(jù)，公司法上的股票及債券，保險法上的保險單，海商法上的提單、倉單等各種載貨證券等。權(quán)利的證券化不僅簡化了付款結(jié)算手續(xù)、交貨驗收手段、股東投資手段等，方便了權(quán)利的行使與流通，而且極大地豐富了社會的交易方式，促進了市場經(jīng)濟的繁榮與發(fā)展。例如，票據(jù)不僅具有了最基本的支付、結(jié)算職能，而且還具有了匯兌、信用以及融資職能，成為現(xiàn)代商品經(jīng)濟中不可或缺的工具。

程序簡易化是指商事活動中訂約程序、設(shè)立程序和交易程序的簡化。訂約程序的簡化一是廣泛適用以傳真、電報、電傳等現(xiàn)代通訊方式為載體的要約、承諾的訂約形式，避免瑣繁的簽約程序；二是采用具有廣泛性、持久性、連續(xù)性、細(xì)節(jié)性的格式合同，節(jié)約詢價、談判時間；三是推行商事、居間、信托等授權(quán)簽約制度，避免事必躬親的訂約形式。設(shè)立程序的簡化主要體現(xiàn)在企業(yè)及其他經(jīng)濟組織設(shè)立登記程序中普遍采用的準(zhǔn)則主義，只要申請者具備了法律規(guī)定的形式要件，即可宣告成立，登記主管機關(guān)不對設(shè)立條件進行實質(zhì)審查，企業(yè)能否生存不由政府評判，而由市場檢測。交易程序的簡化主要體現(xiàn)在商事交易中以意思自治為原則，契約內(nèi)容得由當(dāng)事人自行決定，例如公司法中公司章程的任意記載事項、票據(jù)法中票據(jù)的任意記載事項、海商法中海上保險之委付、保險法中的標(biāo)的價值之約定等，均依當(dāng)事人意思而定，法律不加干預(yù)。事實上，契約的定型化與權(quán)利的證券化也都體現(xiàn)了程序的簡易化要求。

短期時效制度是指商事行為中的消滅時效均采較短時效，概因商事交易貴在迅捷，行為效果宜從速確定，方能達到商事主體及時了結(jié)交易、實現(xiàn)營利并再次交易的目的。例如我國《票據(jù)法》第17條規(guī)定：持票人對支票出票人的權(quán)利自出票日起6個月內(nèi)不行使而消滅；持票人對前手的追索權(quán)，自被拒絕承兌或者被拒絕付款之日起6個月內(nèi)不行使而消滅，持票人對前手的再追索權(quán)，自清償日或者被提起訴訟之日起3個月內(nèi)不行使而消滅。又如我國《海商法》第13章規(guī)定：有關(guān)航次租船合同的請求權(quán)、海上旅客運輸向承運人求償?shù)恼埱髾?quán)、有關(guān)船舶租用的請求權(quán)、有關(guān)船舶碰撞的請求權(quán)、有關(guān)海難救助的請求權(quán)、有關(guān)海上保險合同向保險人求償?shù)恼埱髾?quán)，時效期間均為二年；就海上貨物運輸向承運人求償?shù)恼埱髾?quán)、有關(guān)海上拖航合同的請求權(quán)、船舶碰撞中承擔(dān)連帶責(zé)任的船舶間的追償權(quán)，有關(guān)共同海損分?jǐn)偟恼埱髾?quán)，時效期間均為一年；在時效期間內(nèi)或者時效期間屆滿后被認(rèn)定為負(fù)有責(zé)任的人向第三人的追償權(quán)，時效期間為90天。所有這些，均反映了商事交易關(guān)系簡捷性的要求。

其次，商法適應(yīng)了商事交易關(guān)系安全性的要求

如前所述，簡易、迅捷是現(xiàn)代商事交易的特性和要求，但與此同時，交易的安全性更令人關(guān)注?，F(xiàn)代商事活動中，隨著交易手段的愈益復(fù)雜，交易標(biāo)的的愈益巨大，交易頻率的愈益加快，交易范圍的愈益擴大，交易風(fēng)險增加，交易的安全性便也愈益突出與重要：商法創(chuàng)立了如公示主義、外觀主義、嚴(yán)格責(zé)任主義等一系列制度以適應(yīng)這一要求，確保交易安全。

公示主義是指商法規(guī)定商事主體的一定營業(yè)行為必須公告周知，裨使利害關(guān)系人及時、準(zhǔn)確了解，以利交易之安全進行。商行為人的主體資格、行為能力、資信狀況、授權(quán)范圍、營業(yè)地址、財務(wù)關(guān)系等事項，對于交易之對方當(dāng)事人或其他利害關(guān)系人尤為重要，而若憑當(dāng)事人自己去了解，既費時力，又難保全面確切，更易生異議。公示制度專此而設(shè)諸如登記、公告、公示、文件備置等一系列具體制度，其中尤以公司法、商業(yè)登記法、破產(chǎn)法等商事法規(guī)最為顯著。例如我國《公司法》第22條、第79條分別規(guī)定有限責(zé)任公司和股份有限公司章程必須載明的事項，使其成為公司對外交往的基本法律文件，為投資者、債權(quán)人及第三人與公司進行商事交易提供了條件和資信依據(jù)；第88條規(guī)定“股份有限公司發(fā)起人向社會公開募集股份，必須公告招股說明書”；第101條規(guī)定：“股份有限公司應(yīng)將公司章程、股東名冊、股東大會會議記錄、財務(wù)會計報告置備于本公司”。又如我國《企業(yè)法人登記管理條例》規(guī)定：企業(yè)法人開業(yè)或改變名稱、住所、經(jīng)營場所、法定代表人、經(jīng)濟性質(zhì)、經(jīng)營范圍、注冊資金、經(jīng)營期限、增設(shè)或撤銷分支機構(gòu)，或歇業(yè)、被撤銷、宣告破產(chǎn)等，均須辦理相應(yīng)的開業(yè)、變更或注銷登記，其中開業(yè)、變更名稱、注銷還須登記主管機關(guān)登記公告。再如我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第9條規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)案件后，應(yīng)當(dāng)在10天內(nèi)通知債務(wù)人并公告”；第19條規(guī)定：“企業(yè)和債權(quán)人會議達成和解協(xié)議，經(jīng)人民法院認(rèn)可后，由人民法院公告”。

外觀主義是指“以交易當(dāng)事人行為之外觀為準(zhǔn)，而認(rèn)定其行為所發(fā)生之效果”?！?5〕外觀主義與契約法中的表示主義（PrincipalofExpression）同出一理，即當(dāng)交易當(dāng)事人主張其真實意思與意思表示不一致時，以意思表示為準(zhǔn)，意思表示一經(jīng)成立即發(fā)生效力。其依據(jù)，乃因商事交易信用為本，一諾千金，加之交易頻繁，循環(huán)往復(fù)，如允許當(dāng)事人以外觀表示與真意不符而撤消法律行為，則顯然不利交易關(guān)系之穩(wěn)定和相對人利益，從而產(chǎn)生交易的不安全感，破壞交易秩序的穩(wěn)定感和信賴感。外觀主義并非不注重真意，只是為交易安全之考慮，推定表示即為真意，此也有利于增強當(dāng)事人的責(zé)任感，慎言謹(jǐn)行，從而從另一個角度保障了交易的安全。在各項商事法規(guī)中，尤以票據(jù)法中的外觀主義最為顯著。例如我國《票據(jù)法》第4條規(guī)定：“票據(jù)出票人制作票據(jù)，應(yīng)當(dāng)依法定條件在票據(jù)上簽章，并按照所記載的事項承擔(dān)票據(jù)責(zé)任”；第14條第3款規(guī)定：“票據(jù)上其他記載事項被變造的，在變造之前簽章的人，對原記載事項負(fù)責(zé)；在變造之后簽章的人，對變造之后的記載事項負(fù)責(zé)，不能辨別是在票據(jù)被變造之前或之后簽章的，視同在變造之前簽章”等，這些規(guī)定旨在通過賦予票據(jù)突出的外觀功能從而達到有利票據(jù)流通、保護交易安全的目的。

嚴(yán)格責(zé)任主義指商法中對交易當(dāng)事人（尤其是處于優(yōu)勢地位的一方當(dāng)事人）的義務(wù)和責(zé)任予以嚴(yán)格的要求，從重規(guī)定，以確保交易之安全、誠信與公平?！?6〕這方面的法例甚多，茲舉一二；我國《保險法》規(guī)定：保險公司應(yīng)當(dāng)將其承保的每筆保險業(yè)務(wù)的20％辦理再保險（第101條）；保險公司資金不得用于設(shè)立證券經(jīng)營機構(gòu)和向企業(yè)投資；除合同另有約定，保險合同成立后保險人不得解除合同而投保人可以解除合同?！镀睋?jù)法》規(guī)定：匯票、本票的出票人、背書人、承兌人和保證人對持票人承擔(dān)連帶責(zé)任；持票人可以不按債務(wù)人的先后順序而對其中任何一人、數(shù)人或全體行使追索權(quán)（第68、81、94條）；《海商法》規(guī)定：承運人在船舶開航前和開航當(dāng)時應(yīng)謹(jǐn)慎處理，保證船舶處于適航狀態(tài)（第47條）；承運人對貨物的滅失或者損壞的賠償限額，以貨物件數(shù)或其他貨物單位數(shù)兩種計算方法中數(shù)額較高的為準(zhǔn)（第56條1款）；《公司法》規(guī)定：股份有限公司的發(fā)起人對公司不能成立時產(chǎn)生的債務(wù)和費用承擔(dān)連帶責(zé)任；對認(rèn)股人已交納的股款負(fù)返還本息的連帶責(zé)任（第97條），等等，所有這些規(guī)定均體現(xiàn)了穩(wěn)定交易秩序、確保交易安全的要求。

第三，商法適應(yīng)了商事交易關(guān)系公平性的要求

簡捷性、安全性體現(xiàn)了商事交易要求高效、快速的經(jīng)濟特性，而公平性則更多地反映了商事交易的社會屬性。誠然，每一企業(yè)、每一商人都希望以最小之投入、最快之速度、最高之保障獲取最大之利潤，商場猶如戰(zhàn)場，競爭如荼，風(fēng)險如熾，機遇如絲，但它容不得爾虞我詐、巧取豪奪、坑蒙拐騙、顯失公平，而崇尚誠實信用、平等交易，并創(chuàng)立了諸如情勢變更、危險分擔(dān)、和解救濟、公平競爭等具體制度，以求最大限度地實現(xiàn)公平交易，防止和消除不公平、不正當(dāng)、不誠實行為給交易各方帶來的不合理損害。例如我國《破產(chǎn)法》規(guī)定：人民法院受理破產(chǎn)案件前六個月至破產(chǎn)宣告之日的期間內(nèi)，破產(chǎn)企業(yè)的下列行為無效：隱匿、私分或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，非正常壓價出售財產(chǎn)，對原來沒有財產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)提供財產(chǎn)擔(dān)保；對未到期的債務(wù)提前清償；放棄自己的債權(quán)（第35條）；《海商法》規(guī)定：海上旅客運輸合同中含有下列內(nèi)容之一的條款無效：免除承運人對旅客應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，降低承運人的責(zé)任限額；對舉證責(zé)任作出與本法相反的約定，限制旅客提出賠償請求的權(quán)利（第126條）；再如我國《禁止證券欺詐行為暫行辦法》規(guī)定了禁止和制裁內(nèi)幕交易、操縱市場、欺詐客戶、虛假陳述等行為，以保障證券發(fā)行、交易及相關(guān)活動中的公平、公正。

第四，商法適應(yīng)了商事交易關(guān)系國際化的要求

現(xiàn)代商事交易早已跨越國界，特別是國際經(jīng)濟一體化和國際統(tǒng)一大市場概念的提出，更使得商事交易關(guān)系的國際化成為當(dāng)代國際經(jīng)濟關(guān)系發(fā)展的基本潮流。自從中世紀(jì)統(tǒng)一的商人習(xí)慣法被各國國內(nèi)商法取代以后，國際商事交易主要由國內(nèi)商法調(diào)整。在各國經(jīng)濟的相互滲透、相互依賴、相互補充還不十分重要和迫切的時候，這種由各國國內(nèi)商法調(diào)整國際商事交易的狀況尚可維持，然而隨著國際經(jīng)濟交往范圍的不斷擴大和程度的不斷加深，特別是隨著十八世紀(jì)資本主義國家經(jīng)濟的發(fā)展、海外經(jīng)濟擴張的需要，愈發(fā)加速了各國間經(jīng)濟、技術(shù)、貿(mào)易的交往與合作，而各國的自然條件、經(jīng)濟模式、發(fā)展水平以及由此形成的法律傳統(tǒng)、制度及觀念差異較大，使得法律沖突不可避免，近代商法正是在這種背景下得以產(chǎn)生。商法適應(yīng)商事交易關(guān)系國際化要求具體體現(xiàn)在以下諸方面：（一）在國際商事領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)法律的統(tǒng)一，減少國際商事交易的法律障礙。國際商法正是在這個意義上得以產(chǎn)生，國際商法的沖突規(guī)范和實體規(guī)范同時成為統(tǒng)一國際商事交易規(guī)則的途徑，這方面的重要條約包括1980年的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》、1946年的《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》、1930年的《統(tǒng)一支票法公約》《統(tǒng)一匯票及本票法公約》、1924年的《統(tǒng)一提單的若干法律規(guī)則的國際公約》、1978年的《聯(lián)合國海上貨物運輸公約》、1972年的《國際海上避碰規(guī)則公約》、1974年的《海上旅客及其行李運輸公約》、1913年的《統(tǒng)一海難救助若干法律規(guī)則的公約》、1913年的《統(tǒng)一船舶碰撞若干法律規(guī)則的公約》等。（二）大量適用國際商事慣例，使之成為國際商法的重要淵源，便于各國接受，如1936年公布的《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》、1975年公布的《聯(lián)合運輸單證統(tǒng)一規(guī)則》、1930年公布的《跟單信用證統(tǒng)一習(xí)慣和做法》、1978年公布的《托收統(tǒng)一規(guī)則》等。（三）引導(dǎo)、鼓勵各國將國際商事統(tǒng)一公約、商事慣例引入國內(nèi)商法，使各國的國內(nèi)商法愈益趨同，〔17〕同時使某些國內(nèi)法具有了國際商法的意義?！?8〕（四）將傳統(tǒng)商法以調(diào)整國際貨物買賣為中心擴展到國際投資、國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓、國際工程承包、國際運輸、國際保險、國際資金融通等現(xiàn)代廣義的國際商事交易。（五）在承認(rèn)各國政治制度、經(jīng)濟制度、社會制度、文化傳統(tǒng)等差異的前提下，強調(diào)國際商事交易的經(jīng)濟屬性，談化其政治屬性，把發(fā)展經(jīng)濟、增強合作、促進交易置于優(yōu)先考慮的地位，以期盡可能建立國際商事交易的統(tǒng)一規(guī)則，適應(yīng)國際商事交易日益國際化的要求，恰如《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》序言中所表明的締約目的：“提高生活水平，保證充分就業(yè)，保證實際收入和有效需求的巨大持續(xù)增長，擴大世界資源的充分利用以及發(fā)展商品的生產(chǎn)與交換?！薄?9〕

商法的特征

商法作為伴隨商事交易關(guān)系的萌生而建立、發(fā)展起來的獨立的法律部門，其自身的特點也較為明顯。對商法特點的分析和研究有助于我們更好地理解商法的本質(zhì)和意義，把握我國商事立法的時機和脈絡(luò)，并以此促進我國社會主義市場經(jīng)濟的創(chuàng)建。

（一）商法兼具私法和公法的特性，是公、私法結(jié)合的法，但其本質(zhì)仍為私法。

公、私法的劃分盡管向無統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，〔20〕有利益說、效力說、主體說、統(tǒng)治關(guān)系說、生活關(guān)系說、統(tǒng)治主體說等，但自羅馬法以來人們都承認(rèn)將法作這樣的劃分。查士丁尼在《法學(xué)總論》中即指出：“法律學(xué)習(xí)分為兩部分，即公法和私法。公法涉及羅馬帝國的政體，私法則涉及個人利益”，〔21〕馬克思也曾指出：“私法和私有制是從自然形成的共同體形式的解體過程中同時發(fā)展起來的?！S著私有制和法的產(chǎn)生，便開始了一個能夠進一步發(fā)展的新階段。在中世紀(jì)進行了廣泛的海上貿(mào)易的第一個城市阿馬爾菲也制定了航海法。當(dāng)工業(yè)和商業(yè)進一步發(fā)展了私有制（起初意大利隨后其他國家）的時候，詳細(xì)擬定的羅馬私法在意即得到恢復(fù)并重新取得威信。”〔22〕一般認(rèn)為，私法即指民法和商法，公法則主要包括憲法、刑法、行政法、各種訴訟法等。商法與民法一同被視為私法的兩大部門法，這是大陸法國家的普通概念，正如意大利法學(xué)家米拉格利亞指出的：“私法分為民法和商法。商法為私法的一種形式，私法與義務(wù)的權(quán)利有適當(dāng)?shù)年P(guān)聯(lián)，因為它的關(guān)系包納自個人意志而得且與集體目的和諧的特殊目的和手段”。商法之需要，因為日常生活之原理和商業(yè)之特殊規(guī)則，可以予商業(yè)生活以便利性、敏捷性和鞏固性，它是特殊的，但不是例外或特權(quán)的，適用于所有的商業(yè)行為和全體的商人?！啊?3〕我國學(xué)者也大都同意此觀點，認(rèn)為”西方國家民商法都是屬于私法的范疇，私法就是指民法和商法?！?4〕

商法的私法性是顯而易見的，因為商法的主旨在于調(diào)節(jié)和保護商行為主體的財產(chǎn)利益，無論是個人還是法人，當(dāng)其以商行為主體身份參與到商事活動中來，其權(quán)利義務(wù)關(guān)系就受商法的管轄和約束。調(diào)整個人（含自然人與法人）之間的利益關(guān)系，這正是私法存在的意義，正如日本學(xué)者美濃部達吉指出的：“私法是關(guān)于個人相互間的關(guān)系的法，所以觀察個人相互間享有某種特定權(quán)利和負(fù)有特定義務(wù)之司法是否適合法律的秩序，就是私法規(guī)定的立法著眼點。私法所保護之法律的秩序，主要是該關(guān)系當(dāng)事人之個人利益?！薄?5〕

然而眾所周知的是，進入二十世紀(jì)后，公、私法之分的傳統(tǒng)日趨動搖，公、私法由明確劃分而走向相互滲透，產(chǎn)生這一現(xiàn)象的歷史背景是西方經(jīng)濟在十九世紀(jì)末二十世紀(jì)初由自由競爭、自由放任的市場經(jīng)濟進入國家干預(yù)的壟斷資本主義經(jīng)濟，出現(xiàn)了現(xiàn)代國家干預(yù)主義經(jīng)濟學(xué)派，主張國家權(quán)力進入社會經(jīng)濟領(lǐng)域。隨著國家在社會、經(jīng)濟領(lǐng)域中的活動日益擴張，帶來了所謂的“法律社會化”和“私法公法化”傾向。私法公法化在很大程度上表現(xiàn)在商法領(lǐng)域，即商事立法中越來越多地體現(xiàn)政府經(jīng)濟職權(quán)色彩和干預(yù)意志、調(diào)節(jié)個人與政府和社會間經(jīng)濟關(guān)系、維護社會公共利益的內(nèi)容，這些內(nèi)容體現(xiàn)了公法的明顯屬性。例如商業(yè)登記制度、商業(yè)帳簿制度，公司法中的公司組織形態(tài)、公司章程的法定記載事項、公司股份轉(zhuǎn)讓與公司合并的條件與程序等規(guī)定；海商法中的船舶登記、運輸單證、海事賠償責(zé)任限制、船舶抵押權(quán)等規(guī)定；保險法中的責(zé)任準(zhǔn)備金、再保險、保險人與保險經(jīng)紀(jì)人、保險業(yè)的監(jiān)督管理等規(guī)定；破產(chǎn)法中的和解整頓、債權(quán)人會議、破產(chǎn)財產(chǎn)范圍、債務(wù)清償順序等規(guī)定，均屬公法性質(zhì)的規(guī)定。

但是，私法公法化只表明公、私法的相互滲透，而決不意味著相互取代。法律社會化也好，私法公法化也罷，都只說明公、私法之間的界限不再象以前那樣清晰了，但公、私法的劃分仍然是可行的、基本的法律分類。公法就是公法，私法就是私法，不能過分強調(diào)二者之間的共同性而否定二者的本質(zhì)區(qū)別，誠如美濃部達吉所言：“公法和私法在其相接觸的區(qū)域間極為近似，欲截然區(qū)分為兩，殊非易事，但是，這和在自然科學(xué)的領(lǐng)域中，動物和植物于其相近的境界內(nèi)，彼此的區(qū)別也不常明了一樣，不能成為否定兩者的區(qū)別的理由”?！?6〕商法盡管兼有私法和公法的雙重屬性，但究其本質(zhì)，仍屬私法無疑。同時，商法的這一雙重屬性也正好反映了現(xiàn)代市場經(jīng)濟日益表現(xiàn)為混合型經(jīng)濟的發(fā)展趨勢，〔27〕，體現(xiàn)了商法的進步性與靈活性。

（二）商法以促進和保護商事交易中的利益實現(xiàn)為主旨，具有營利性。

商法從它誕生那天起就烙上了謀利、求贏、趨財?shù)挠『郏从沉恕疤煜挛跷?，皆為利來；天下攘攘，皆為利往”的?jīng)濟價值規(guī)律，講求交易價值，謀求投資回報，實現(xiàn)利潤最大化，以營利為其本質(zhì)特征。舉公司法為例：公司設(shè)立旨在營利，即公司自身作為商法人以營利而設(shè)立、因營利而存在；公司發(fā)起人旨在營利，這正是發(fā)起人承擔(dān)發(fā)起義務(wù)、苦心創(chuàng)立公司的動機；公司股東旨在營利，這也正是股東反復(fù)權(quán)衡、甘冒風(fēng)險認(rèn)購股份、購買股票的緣由：公司經(jīng)營旨在營利，即通過各種商事交易行為，或買或賣，或租或賃，或聯(lián)營或兼并，或分設(shè)或破產(chǎn)，皆因一個利字。營利性是商法對于商品經(jīng)濟市場價值規(guī)律的客觀反映，沒有商事主體對商業(yè)利潤的孜孜追求，沒有商法對這種利潤追求的切切保護，就不會有商品經(jīng)濟的發(fā)展，也就不會有人類的物質(zhì)文明進步。

但是，商法并不是單純地只講營利。商法只是鼓勵和保護通過正當(dāng)交易手段和合法投資途徑去獲取經(jīng)濟利益和商業(yè)利潤，尤其崇尚誠實信用之交易原則。欺行霸市、坑蒙拐騙、巧取豪奪、爾虞我詐等不正當(dāng)競爭或非法手段的營利，商法不僅是不允許的，而且是堅決禁止的，商法是利己法，但決不是損人法；是營利法，但決不是投機法。

商法的營利性也反映了商法與民法的區(qū)別。首先，商法只調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系即財產(chǎn)關(guān)系，而民法除調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系外還調(diào)整人身關(guān)系；其次，商法調(diào)整的財產(chǎn)關(guān)系直接發(fā)生于商事領(lǐng)域，都是有償?shù)?、營利的，而民法調(diào)整的財產(chǎn)關(guān)系并不都是有償?shù)摹⒁誀I利為目的的；再次，商法調(diào)整的財產(chǎn)關(guān)系集中發(fā)生在若干特殊的商事領(lǐng)域，如公司、海商、保險、票據(jù)、破產(chǎn)、證券、期貨等，而民法調(diào)整的財產(chǎn)關(guān)系是一般狀態(tài)的財產(chǎn)所有關(guān)系和流轉(zhuǎn)關(guān)系；最后民法領(lǐng)域中財產(chǎn)關(guān)系的某些原則，如權(quán)利義務(wù)的一致性、平等協(xié)商性等，往往不能運用到商事領(lǐng)域，舉凡證券法中的股票交易、公司法中的股東收益、保險法中人壽保險的保險費、破產(chǎn)法中的債務(wù)清償原則、契約法中的標(biāo)準(zhǔn)合同與附合合同等，都是無法用民法中的上述原則加以解釋的。

（三）商法既反映商事交易的簡捷性，又反映其安全性和公平性，具有靈活性。

一方面，商法為方便當(dāng)事人，提高交易效率，在諸如商業(yè)登記程序、訂約方式、履約手段、解紛途徑等環(huán)節(jié)采用自由主義，奉行意思自治，以適應(yīng)商事交易簡便、迅捷的需要；另一方面，又在諸如登記原則與種類、歸責(zé)原則與責(zé)任范圍、抗辯權(quán)行使等制度上實行強制主義，以維護交易之公平及社會公共利益，把二者靈活地結(jié)合起來。

商法的靈活性也體現(xiàn)在商法的內(nèi)容及修改方面。由于商事交易日新月異，瞬息萬變，商法必須適應(yīng)這種變化，隨時作出修改。例如，《日本商法典》自1899年頒布以來，前后進行了二十余次的重要修改。〔28〕相反，民法典一經(jīng)制定，便不易修改，較之商法要相對穩(wěn)定得多。

（四）商法適應(yīng)商事交易現(xiàn)代比、科技化的要求，具有較強的技術(shù)性。

現(xiàn)代商事交易更多地融進了先進的科學(xué)技術(shù)，商事交易的這一特點使得商法的內(nèi)容也極具技術(shù)性，它不僅要求人們具有誠實信用的道德觀念和商業(yè)信譽，也要求人們具有更為精確、縝密的經(jīng)濟、技術(shù)知識和思維。例如，我國《公司法》中關(guān)于有限責(zé)任公司和股份有限公司法定注冊資本、出資種類及其作價評估、股東大會與董事會的議事方式與表決程序、股份有限公司的發(fā)起設(shè)立與募集設(shè)立、招股說明書的制作、股份的發(fā)行與轉(zhuǎn)讓、上市公司的條件、公司財務(wù)制度等，均為與現(xiàn)代公司的設(shè)立、運作等密切相關(guān)的技術(shù)性規(guī)范。又如我國《票據(jù)法》中關(guān)于票據(jù)的設(shè)權(quán)性、文義性、定型性、票據(jù)行為的獨立性、執(zhí)票人的追索權(quán)、票據(jù)的抗辯等，均為與票據(jù)的結(jié)算、支付、信用等功能密切相關(guān)的技術(shù)性規(guī)范。再如我國《保險法》中關(guān)于保險危險的確定、保險價值的測定、保險費的計算、理賠程序等?！逗Ｉ谭ā分嘘P(guān)于船舶抵押、提單的簽發(fā)與轉(zhuǎn)讓、旅客運輸合同中的賠償責(zé)任限額、海難救助的報酬與補償、共同海損的認(rèn)定與理算等，莫不體現(xiàn)了極強的經(jīng)濟、技術(shù)性。

（五）商法適應(yīng)商事交易國際化的要求，具有國際性。

商法國際化的特點從其最初的中世紀(jì)商人基爾特的自治法就具有了，盡管當(dāng)時國際化的區(qū)域主要限于歐陸各國?，F(xiàn)代商事交易更為明顯地跨越了國家，地區(qū)、民族的界限，貨物的買賣、技術(shù)的轉(zhuǎn)讓、資本的融通、海上運輸及其保險、貨款結(jié)算等直接反映了商事交易國際化的特點，形成了有關(guān)國際貨物買賣、國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓、國際海上運輸、國際支付等方面的國際條約；公司法、破產(chǎn)法、商業(yè)登記法等主要體現(xiàn)國內(nèi)商法的商事立法也具有了國際化的趨勢。例如公司法中關(guān)于公司的組織形態(tài)、內(nèi)部機構(gòu)、股份發(fā)行與轉(zhuǎn)讓、上市公司等規(guī)定，各國的立法越來越接近，差異越來越小，成為盡管沒有國際商事條約但為各國國內(nèi)立法普遍認(rèn)可和采納的國際通行做法和慣例。商法就其法律通用效力可分為國內(nèi)商法和國際商法，后者表現(xiàn)為日益增多的國際商事條約和慣例；國內(nèi)商法表現(xiàn)為各國制定的商法典和單行商事法規(guī)，而無論是國際商事條約還是國內(nèi)商事立法，都反映了商法的國際化特點，而這一特點隨著國際范圍內(nèi)統(tǒng)一準(zhǔn)事實體法立法步驟的加快和國內(nèi)法更多地向統(tǒng)一的國際商事條約靠攏而愈益明顯。商法較之其他部門法（包括民法）更能超越國家與民族的界限，弱化各國國內(nèi)政治、經(jīng)濟文化的差異，一國成功的商法制度往往會迅速地為他國所借鑒、效仿，一項成熟的國際商事條約更易為各國所承認(rèn)、參加。

概而言之，公私法兼具性、營利性、靈活性、技術(shù)性和國際性，乃現(xiàn)代商法的基本特征。

對我國商事立法的若干思考改革開放以來，特別是市場經(jīng)濟體制被正式載入我國憲法以來，我國商事立法進展迅速，已相繼頒布了《企業(yè)破產(chǎn)法》、《海商法》、《公司法》、《票據(jù)法》、《保險法》等主要商事法規(guī)，以及《企業(yè)法人登記管理條例》、《企業(yè)名稱登記管理條例》、《企業(yè)法人的法定代表人審批條件和登記管理的暫行規(guī)定）、《公司登記管理條例》、《商品交易市場登記管理暫行辦法》、《船舶登記條例》、《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》、《禁止證券欺詐行為暫行辦法》、《證券交易所管理暫行辦法》、《跨地區(qū)證券交易管理暫行辦法》、《私營企業(yè)登記程序》、《企業(yè)債券管理條例》、《經(jīng)紀(jì)人管理辦法》、《國際船舶管理規(guī)定》、《國際貨物運輸業(yè)管理規(guī)定》、《海上國際集裝箱運輸管理規(guī)定》等一大批重要商事規(guī)范，既記載了我國近幾年改革、發(fā)展的進程與成果，又極大地促進了市場經(jīng)濟體制和市場交易程序的創(chuàng)建。同時，先后加入了一批重要的國際商事公約，包括《1980年聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》、《統(tǒng)一船舶碰撞某些法法律規(guī)定的國際公約》、《1974年海上旅客及其行李運輸雅典公約》、《1965年便利國際海上運輸公約》、《1989年國際救助公約》等。很自然，如何進一步完善我國的商事立法便成為十分重要突出的理論和實踐問題。筆者現(xiàn)對我國商事立法中的若干重要問題簡述己見如下：

（一）我國是采民商分立制還是民商合一

筆者的回答是民商分立。民商分立有兩層含義：一是就立法而言，形式上的民商分立，在民法典之外制定商法典，二是就法律運行機制而言，由民法和商法共同實現(xiàn)對經(jīng)濟關(guān)系的調(diào)整，民法和商法各自獨立而又相互作用構(gòu)成市場經(jīng)濟兩大基本法律部門，各自在相應(yīng)的領(lǐng)域發(fā)揮作用?！?9〕無論是立法形式上還是運行機制上，均采民商分立。理由如左：

其一，就立法規(guī)范而言，我國盡管已有了主要單行商事法規(guī)，但沒有有關(guān)商事法律基本原則規(guī)定的商事基本法，沒有對商行為、商號、商業(yè)帳簿、商事、商業(yè)登記等總則性規(guī)范的規(guī)定，這些內(nèi)容只能規(guī)定于商法典中。

其二，就法律體系而言，市場經(jīng)濟對應(yīng)的私法體系應(yīng)由民法和商法共同組成，作為兩個獨立法律部門，民法應(yīng)制定民法典，商法應(yīng)制定商法典，這樣才能樹立并強化我國的私法觀念，完善我國的私法體系。在法典化國家，法典的制定是其法制發(fā)達的標(biāo)志，商法典的意義也如此。

其三，就法律意識而言，制定商法典有利于提高人們對商法性質(zhì)、地位、意義、作用的理解，有利于培養(yǎng)與市場經(jīng)濟相適應(yīng)的商法觀念、商法文化，促進市場交易的發(fā)展和市場秩序的創(chuàng)建。

其四，事實上，承認(rèn)不承認(rèn)民商分立，意味著承認(rèn)不承認(rèn)商法作為一個獨立的法律部門。筆者認(rèn)為，商法應(yīng)該成為我國法律體系中獨立的法律部門。這一點，已成為越來越多的學(xué)者的共識。例如，有的學(xué)者指出，我國社會主義法律體系是由眾多法律部門構(gòu)成的，商事法是其中重要的法律部門之一；〔30〕有的學(xué)者則歸納出商法在以下四個方面取得了初步共識：（一）初步為黨和國家所認(rèn)可，集中表現(xiàn)在中共十四屆三中全會《決定》作出的關(guān)于“進一步完善民商法律”的決定；（二）初步為立法和司法部門認(rèn)可，集中表現(xiàn)在商事方面的立法近幾年來受到的重視和在其進度、數(shù)量方面是任何其他法律部門無法比擬的，商事審判制度的建立已為期不遠(yuǎn)；（三）初步為理論研究部門認(rèn)可；（四）初步為社會各界所認(rèn)可。〔31〕

（二）商法典的立法時機與模式

就立法技術(shù)而言，商法更直接取決于市場形態(tài)，而不象民法那樣還與經(jīng)濟形態(tài)、傳統(tǒng)文化、法律理念息息相關(guān)，所以商事立法包括商法典的超前較之民法更為現(xiàn)實和可能。歐陸各國及其他制定有法典的國家不少就是先有商法典而后有民法典，或在制定民法典的同時制定商法典。我國已經(jīng)制定了諸如公司法、票據(jù)法、海商法、保險法、破產(chǎn)法（正在修訂），己為統(tǒng)一商法典的制定奠定了基礎(chǔ)。筆者以為，我國商法典原則上可采《法國商法典》和《德國商法典》之長，擬設(shè)九編，第一編為總則，主要規(guī)定商法的基本原則、商人、商業(yè)登記、商號（商業(yè)名稱）、商業(yè)帳薄、商業(yè)、商業(yè)使用人等內(nèi)容；第二編為商行為，主要規(guī)定行為的類型、性質(zhì)、行為主體以及各類具體商行為（如買賣、倉儲、運輸、居間、商事合伙等）。第三編為公司，第四編為海商，第五編為保險，第六編為票據(jù)，第七編為證券與期貨交易，第八編為破產(chǎn)，第九編為附則。其中，第一、二編為新起草的內(nèi)容，第三至八編可分別將現(xiàn)行或修訂后的公司法、海商法、保險法、票據(jù)法、證券法、期貨交易法、破產(chǎn)法并入即可，第九編規(guī)定商法典通用的有關(guān)問題。

當(dāng)幾年前人們提出要在中國建立市場經(jīng)濟時，還會因為姓“社”姓“資”問題而遭否定；當(dāng)十幾年前人們提出中國要盡快頒布《民法典》時，有人表示懷疑甚至反對；當(dāng)今天我們提出中國不僅需要制定《民法典》還需要制定《商法典》時，同樣會有人表示懷疑甚至反對。但歷史總是發(fā)展的，昨天認(rèn)為不可能的事明天或許就會變?yōu)楝F(xiàn)實，隨著我國市場經(jīng)濟的進一步發(fā)展，商法作獨立法律部門的必要性和商法典制定的重要性遲早會被人們認(rèn)識到的。我們有理由相信，中國會盡快擁有自己的由民法和商法共同構(gòu)成的私法體系。

注釋：

〔1〕張國鍵：《商事法論》，臺灣三民書局1980年版，第11頁；楊建華：《商事法要論》，臺灣三民書局1984年版，第3頁：江平：《西方國家民商法概要》，法律出版社1984年版，第2－3頁；徐學(xué)鹿：《商法概論》；中國商業(yè)出版社1986年版，第2頁；王保樹主編：《中國商事法》，人民法院出版版社1996年版，第26頁：王書江主編：《外國商法》，中國政法大學(xué)出版社1987年版，第14頁；粱慧星、王利明：《經(jīng)濟法的理論問題》，中國政法大學(xué)出版社1986年版，第112頁，持羅馬法時期即有商法觀點者也有，但殊少，可參見《中國大百科全書。法學(xué)》，中國大百科全書出版社1984年版，第505頁。

〔2〕徐學(xué)鹿：《商事立法芻議》，載于《改革開放中的商法理論與實踐》，中國法制出版社1991年版。

〔3〕前引徐學(xué)鹿，第7頁。

〔4〕與此相反的例證是英美法系由于沒有民法的傳統(tǒng)，商法并不被視為民法的特別法。

〔5〕《中國大百科全書。法學(xué)》，中國大百科全書出版社1984年版，第80頁；《法學(xué)基礎(chǔ)理論》（新編本），北京大學(xué)出版社1984年版，第37頁。

〔6〕參見《牛津法律大辭典》，光明日報出版社1984年版，第845頁。

〔7〕沈宗靈：《比較法總論》，北京大學(xué)出版社1987年版，第124頁。

〔8〕前引沈宗靈書，第123頁。

〔9〕史尚寬：《債法總論》，臺灣1954年版，第13頁。

〔10〕可參見國家工商行政管理局經(jīng)濟合同司編：《中國合同范本》，法律出版社1993年版，第424頁。

〔11〕參見尹田：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社1995年版，第120－121頁。

〔12〕參見王家福等：《合同法》，中國社會科學(xué)出版社1986版，第77－78頁；王家福主編：《民法債權(quán)》，法律出版社1991年版，第268－269頁。

〔13〕前引尹田書，第125－116頁。

〔14〕載于梁慧星主編：《民商法論叢》第4卷，法律出版杜1996年版，第452頁。

〔15〕前引張國鍵書，第45頁。

〔16〕此處的嚴(yán)格責(zé)任與民法侵權(quán)行為法中的嚴(yán)格責(zé)任是不同的概念，后者為侵權(quán)行為法的歸責(zé)原則之一。

〔17〕例如，1930年《統(tǒng)一支票法公約》、《統(tǒng)一匯票及本票法公約》訂立后，德國和法四分別于1933年，1935年修改，重新制定了本國的票據(jù)法，以使本國立法與國際公約相一致。我國1992年制定的《海商法》由于較好地借簽，引入了此方面的國際公約與慣例而成為眾口稱贊納、成功的商事立法。

〔18〕這方面的典型例證是《倫敦保險協(xié)會貨物保險條款》，該法雖為英國國內(nèi)法，但由于其在世界貨運保險業(yè)務(wù)中有極大的影響，很多國家（包括我國）進出口貨物保險都常采用它。

〔19〕《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》序言開宗明義的訂約目的可以看作是國際商事領(lǐng)域合作的終極目的，也表明了國際商法對于促進國際商事合作，建立統(tǒng)一商事規(guī)則的意義，盡管該《協(xié)定》已為新的《世界貿(mào)易組織協(xié)定》所取代，但其確立的索旨仍為后者所遵從，并在更范圍將全球貿(mào)易納入新體制。

〔20〕參見前引《中國大百科全書。法學(xué)》，第81頁。

〔21〕［古羅馬］查士丁尼：《法學(xué)總論》，商務(wù)印書館1989年版，第5－6頁。

〔22〕馬克思：《德意志意識形態(tài)》，《馬克思恩格斯全集》第3卷，人民出版社1990年版，第71頁。

〔23〕［意］米拉格利亞：《比較法哲學(xué)》，長沙商務(wù)印書館1940年版，第197頁，轉(zhuǎn)引自《世界法律思想寶庫》，中國政法大學(xué)出版杜1992年版，第527頁。

〔24〕前引江平書，第3頁。前轉(zhuǎn)引《世界法律思想寶庫），第533頁。

〔25〕前轉(zhuǎn)引《世界法律思想寶庫》，第533頁。

〔26〕前轉(zhuǎn)引《世界法律思想寶庫》，第530頁。

〔27〕參見郭態(tài)琦：《評薩繆爾森的市場經(jīng)濟理論》，裁于《現(xiàn)代市場經(jīng)濟的理論與實戲》，商務(wù)印書館1996年版。

〔28〕前引王書江，第21頁。

〔29〕參見通蜀：《為了商法的輝煌》，《中國律師》1996年第11期。

〔30〕沈宗靈：《再論當(dāng)代中國的法律體系》，《法學(xué)研究》1994年第一期。

〔31〕徐學(xué)鹿：《商法是市場經(jīng)濟的內(nèi)在要求-中國商法的最新發(fā)展），載于《南京大學(xué)法律評論》1995年秋季號。