新發(fā)展觀與經(jīng)濟(jì)法治研究論文

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經(jīng)過20余年的探索、實(shí)踐，我國的改革、發(fā)展取得了很大的成就，也積累了不少問題，經(jīng)濟(jì)、社會正面臨著轉(zhuǎn)折關(guān)頭，挑戰(zhàn)和機(jī)遇并存。在此情況下，《中共中央關(guān)于完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制若干問題的決定》（簡稱《決定》）在客觀、恰當(dāng)?shù)卦u價已有成績和存在問題的基礎(chǔ)上，明確了進(jìn)一步完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的方向和大政方針，意義十分重大。經(jīng)濟(jì)體制改革和社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展離不開法的調(diào)整，需將其納入法治的軌道，因此，《決定》在著眼于經(jīng)濟(jì)體制的同時，也對經(jīng)濟(jì)法治提出了新的課題和要求，值得我們關(guān)注和研究。

一、經(jīng)濟(jì)法治的體制和機(jī)制性障礙猶存

《決定》對十一屆三中全會以來我國經(jīng)濟(jì)體制改革的基本評價是：社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制初步建立，但還不完善，生產(chǎn)力發(fā)展仍面臨著諸多體制性障礙。法治作為上層建筑，也是經(jīng)濟(jì)體制的重要組成部分，《決定》所謂體制性障礙中無疑也包含著經(jīng)濟(jì)法治方面的障礙。

障礙之一：立法及其指導(dǎo)思想方面

法是一種社會行為規(guī)范，它從何而來？從無法無天的時代一路走來的國人，不免被籠罩著法的某種神圣光環(huán)所迷惑，仿佛立法機(jī)關(guān)和任何有權(quán)制定規(guī)則的機(jī)關(guān)就是神仙皇帝，對其公布的法條產(chǎn)生崇拜，忘記了或不了解法永遠(yuǎn)是不同主體及利益博弈的產(chǎn)物，權(quán)、利及其制衡是法的固有秉性。

縱觀現(xiàn)實(shí)生活，人們看到，許多法律、法規(guī)、規(guī)章的出臺，是主管部門急于藉助法律獲得權(quán)力、某些人大代表對某事甚或一己之義憤，以及領(lǐng)導(dǎo)人的關(guān)注或偏好的結(jié)果。在法的制定過程中，各種利益主體未能充分表達(dá)意見，并被吸納到法中去。即使采取公布法案采集意見、召開聽證會、專家論證會等方式的，立法者也往往不能站在大多數(shù)人長遠(yuǎn)利益的高度取舍、集中各方意見，仍是拍腦門子決策。如此出臺的法，自然反映民意不夠，要么脫離實(shí)際，要么缺乏大多數(shù)人的認(rèn)同而成為具文，其后果就可想而知了。對于這個問題，除了制度化的立法程序外，最主要的解決之道是要加強(qiáng)立法過程和決策的民主參與、監(jiān)督，讓民眾和媒體指手劃腳、說三道四，令有違民意和科學(xué)、公義的人無地自容，引咎辭官。法（治）的精神、原則和主要制度在各部門法間是相通的，許多看似經(jīng)濟(jì)法和其他部門法的問題，其實(shí)并非部門法問題，而是一般法治問題。

法的內(nèi)容及其實(shí)現(xiàn)，也有一個博弈、調(diào)和問題。以宏觀調(diào)控法治為例，宏觀調(diào)控的目標(biāo)很多，有經(jīng)濟(jì)發(fā)展目標(biāo)、產(chǎn)業(yè)政策目標(biāo)、競爭政策目標(biāo)、貨幣政策目標(biāo)、經(jīng)濟(jì)社會和國家安全目標(biāo)、勞動就業(yè)目標(biāo)、社會平衡和保障目標(biāo)、國際收支平衡目標(biāo)等等，宏觀調(diào)控法究竟應(yīng)當(dāng)如何制定呢？理論和實(shí)踐中存在著兩個傾向：一是希望用一部法、確定一個機(jī)構(gòu)，將調(diào)控權(quán)集中在中央，以免調(diào)控的沖突和不協(xié)調(diào)；另一則是遷就現(xiàn)實(shí)，以部門的權(quán)力和利益出發(fā)設(shè)置調(diào)控權(quán)，而不問調(diào)控中的混亂及如何集中。二者都是有違經(jīng)濟(jì)法治要求的。

一個基本的道理是，市場經(jīng)濟(jì)是建立在自發(fā)合力之上的，具有某種不可預(yù)見性，只能大體預(yù)測、防范、事后補(bǔ)救，不能事先運(yùn)籌帷幄，否則就是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)了。宏觀調(diào)控和經(jīng)濟(jì)社會的統(tǒng)籌，只能在分權(quán)、制衡中實(shí)現(xiàn)。而且，調(diào)控和監(jiān)管的目標(biāo)不同，需分由不同的機(jī)構(gòu)如央行、競爭執(zhí)法機(jī)構(gòu)、產(chǎn)業(yè)監(jiān)管部門等來承擔(dān)，無必要也不可能合一。但是調(diào)控權(quán)的設(shè)置又要科學(xué)，當(dāng)合則合，協(xié)調(diào)配合又是各有權(quán)調(diào)控機(jī)構(gòu)及其上級機(jī)關(guān)的義務(wù)或職責(zé)，如國務(wù)院各部門之間的溝通、制約和總理對各部門的協(xié)調(diào)，市府各部門之間及其與市長的關(guān)系亦然，加上民主的參與、監(jiān)督和司法審查，宏觀調(diào)控也就與科學(xué)和法治接軌了。

障礙之二：政府角色如何定位

現(xiàn)代社會是角色社會，尤其對于由千千萬萬的機(jī)構(gòu)及其工作人員組成的政府來說，需要對其準(zhǔn)確定位，令其角色不得錯位、利益不得沖突、包括高官在內(nèi)人人可（被）問責(zé)，不守規(guī)矩、不講誠信的角色扮演者應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)不利的后果。然而，在中國這樣一個缺乏法治傳統(tǒng)的國家，法立了不少，法治仍不如人意，問題主要就在角色錯位、利益沖突和責(zé)任方面。如省市長的親屬從省市政府拿地做房地產(chǎn)，當(dāng)事人和社會不以為恥，反以為榮；據(jù)北京市的情況，土地違法主要是政府違法，卻沒有任何人為此承擔(dān)法律責(zé)任。凡此種種，與法治發(fā)達(dá)國家形成鮮明對照因此，與經(jīng)濟(jì)發(fā)展一樣，我國經(jīng)濟(jì)法治的發(fā)展也到了從量變到質(zhì)變的關(guān)鍵時刻，需要從制度和觀念上解決政府角色定位問題，區(qū)分政府的三種角色：社會經(jīng)濟(jì)管理者；國資總老板或抽象的所有權(quán)人；國資具體老板或出資者（股東）、占用者。在三種角色設(shè)置中，不得有利益沖突，角色扮演不得錯位，擔(dān)當(dāng)角色的機(jī)關(guān)及其工作人員應(yīng)具有可問責(zé)性，并在角色定位準(zhǔn)確、清晰的基礎(chǔ)上落實(shí)責(zé)任。

其一，政府作為社會經(jīng)濟(jì)管理者，應(yīng)為中立、公正、權(quán)威的裁判，一視同仁地對待各市場主體，不應(yīng)有所偏袒或歧視。例如，信息產(chǎn)業(yè)部作為IT產(chǎn)業(yè)市場管理者，其職責(zé)是管好該市場的競爭和秩序，如果它不遺余力地去關(guān)心移動、聯(lián)通和中國電信是否賺錢、惟恐其不賺錢，那就是角色錯位了。

其二，國有財(cái)產(chǎn)、資本屬國家所有，需要由一定的機(jī)關(guān)來擔(dān)當(dāng)“總老板”或抽象的所有者職能，制定相關(guān)政策、規(guī)章，對任何掌管著一定國有資產(chǎn)的主體實(shí)施監(jiān)督管理。因此，像國資委這樣的機(jī)構(gòu)，不能集國資總老板職能和具體老板職能（企業(yè)的出資人或股東）于一身，這樣就會出現(xiàn)自己監(jiān)督自己的利益沖突，構(gòu)成法治之大忌。

其三，法治的基本要求是每個人對自己的行為承擔(dān)責(zé)任，凡角色錯位和利益沖突的機(jī)關(guān)或其工作人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任：責(zé)令糾正、賠償損失、引咎辭職、行政處分、刑事責(zé)任等。落實(shí)責(zé)任的關(guān)鍵，是要讓政府在其參加的經(jīng)濟(jì)實(shí)體法律關(guān)系如土地、企業(yè)、合同等關(guān)系中，與公民、法人一樣，平等地承擔(dān)責(zé)任，不能以“行政”特殊性開脫、抵擋之。從法治的要求看，這本不應(yīng)是一個問題，但按照近年被最高人民法院人為強(qiáng)化了的“公私”嚴(yán)格分野的訴訟機(jī)制和思路，對政府責(zé)任的正常追究或當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù)恰恰就成問題了。比如在中國，對政府采購合同和特許經(jīng)營權(quán)合同的性質(zhì)無論作何理解都無法給予適當(dāng)救濟(jì)：如果認(rèn)定為行政合同，則在現(xiàn)行司法體制和理念下，政府不可能不折不扣地以合同當(dāng)事人的身份承擔(dān)違約責(zé)任；如果認(rèn)定為民事合同，則依現(xiàn)行法和法官的水平，根本無法辨認(rèn)和處理以合同條款表現(xiàn)出來的公共利益和公共政策要求，面對精明且巧于算計(jì)的私人及其利益，木訥、遲緩的公共利益被巧取豪奪也就不可避免了。甚至連這樣的糾紛案件法院應(yīng)否受理、由行政庭還是民庭受理這樣低級的問題，迄今還未從根本上得到解決。這就需要我們打破民事和行政的界限，確立公私融合的經(jīng)濟(jì)法觀念或真正的“大民事”觀念，使經(jīng)濟(jì)法治得以沿著社會主義市場經(jīng)濟(jì)的軌道健康發(fā)展。

障礙之三：執(zhí)法或司法方面

公平正義是法的永恒精神，忘記這一點(diǎn)，好律也成惡法了。幾千年人治沒有給中國留下法治傳統(tǒng)，社會上普遍缺乏守規(guī)矩、講誠信、盡忠職守、利益不得沖突、人人可（被）問責(zé)、民主參與決定和監(jiān)督、司法最終解決等法治精神，這在執(zhí)法或司法中也表露無遺。工商行政管理、稅收等執(zhí)法，基本上只是在現(xiàn)有執(zhí)法能力和執(zhí)法手段之內(nèi)，依任務(wù)、循利益執(zhí)法，而不是依法執(zhí)法，這樣的中國實(shí)際，簡直是崇尚知識的莘莘學(xué)子和沉迷于概念、學(xué)術(shù)的學(xué)者所難以想象和理解的。如此執(zhí)法，隨意性極大，于是乎，對有油水的案子，相關(guān)部門趨之若鶩，反之想請有關(guān)部門執(zhí)法——無門，企業(yè)要花大錢打假也就不難理解了；“新型”案子要依上級指示、憑興趣執(zhí)法，徇情、徇私執(zhí)法和野蠻執(zhí)法也不鮮見。而在行政和法制體系內(nèi)，尚未形成從根本上解決此問題的驅(qū)動和約束，現(xiàn)有的制度化手段或措施僅能勉強(qiáng)應(yīng)付嚴(yán)重的貪污腐敗、貪贓枉法而已。法院司法的問題表面上不是這般低級，但是性質(zhì)和嚴(yán)重性則有過之無不及，形式的、表面的合法之下掩蓋著種種的不公平。法院經(jīng)過多年整飭，在民商、經(jīng)濟(jì)案件審理中公然“吃了原告吃被告”確已得到遏制，但法官在審案、斷案中，心中缺乏一桿公平秤，出于徇私、尋租的目的，以不被抓住把柄為首要考慮來適用法律，形式上合法，公平正義卻成了犧牲，仍是普遍存在的現(xiàn)象。依筆者擔(dān)任法院特邀監(jiān)督員親歷的幾個大要案來看，在這種情況下，謂之法官懂法越多越危險，應(yīng)不是危言聳聽。要解決此問題，僅靠制度化手段也是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。過去我們常說的一句話“人民的眼睛是雪亮的”，看來它并非與法治不相通。社會運(yùn)動的客觀規(guī)律、法治的精神和要求，并不是虛無縹緲的，也不是可由學(xué)者和法官任意拿捏的“小姑娘”，它一般而言是通過人民的聲音、集體的無意識表現(xiàn)出來的。“公道自在人心”，而以法的化身自居的法院和法官不把“不懂”法的人民放在眼里，這正是近年來法院的自我評價與人民對它的普遍感受何以差之千里的原因所在。關(guān)鍵和根本之道，還是要靠民主，除加強(qiáng)民主的制度建設(shè)外，要更多地發(fā)揮人民自發(fā)參與、評議、監(jiān)督的作用，非此不能達(dá)致法治和經(jīng)濟(jì)法治的理想目標(biāo)。近日引起轟動的劉涌案，雖屬刑案，但其折射出的正是我國司法體制和審判實(shí)踐中普遍存在的問題，其最終獲得解決的方式和機(jī)制，對于其他各種類型的案件也都是適用的。二、弘揚(yáng)、普及平衡協(xié)調(diào)的經(jīng)濟(jì)法精神暨基本原則

《決定》中提出了五個統(tǒng)籌，引人矚目，即統(tǒng)籌城鄉(xiāng)發(fā)展、區(qū)域發(fā)展、經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展、人與自然和諧發(fā)展、國內(nèi)發(fā)展和對外開放等，確立了新的發(fā)展觀。這是中共作為執(zhí)政黨，應(yīng)對實(shí)踐中出現(xiàn)的問題，適時總結(jié)經(jīng)驗(yàn)得到的認(rèn)識。中國如此之大，地區(qū)、行業(yè)發(fā)展不平衡，社會又呈二元多層結(jié)構(gòu)，更要緊的是，社會是一個有機(jī)體，發(fā)展經(jīng)濟(jì)離不開社會協(xié)調(diào)，發(fā)展經(jīng)濟(jì)的目的還是為了人，為經(jīng)濟(jì)而經(jīng)濟(jì)是沒有意義的。可惜20余年來，人們多少淡漠了這個簡單的道理，發(fā)展被簡化為增長，孕育、激化了社會矛盾，以至貧富和地區(qū)差距擴(kuò)大、致富無道、為富不仁、城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)的裂隙加大、資源和環(huán)境吃重，等等。經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行需要制度保障和法的調(diào)整，在GDP至上的同時，其實(shí)也忽視了經(jīng)濟(jì)法的精神、原則及其作用的發(fā)揮。

中國實(shí)行社會主義市場經(jīng)濟(jì)，意味著我們搞的不是完全自由放任——任何人可以任何條件作任何交易的市場經(jīng)濟(jì)。時至今日，生產(chǎn)已發(fā)展到社會化階段，社會成員及市場主體高度分工合作，傳統(tǒng)的民商法等由于不能從社會的層面和高度來調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系，由此催生出現(xiàn)代的經(jīng)濟(jì)法以承擔(dān)此任。民商法在將市場主體預(yù)設(shè)為抽象的人、理性人的基礎(chǔ)上，對自發(fā)的財(cái)產(chǎn)、交易暨經(jīng)濟(jì)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，期望藉此通過社會成員各自追求、實(shí)現(xiàn)自身利益最大化，以提升整個社會的福祉。但是，一個社會、一個市場中的主體不可能是全贏的，所謂優(yōu)勝劣汰，不同的地區(qū)也是一樣，這是市場的客觀規(guī)律或曰本性所在，市場的周期性還會經(jīng)常給經(jīng)濟(jì)和社會帶來震蕩；經(jīng)營者固然會不時蒙受不利，但他（它）們畢竟可以向打工者、消費(fèi)者轉(zhuǎn)嫁損失，市場經(jīng)濟(jì)的不利后果實(shí)際上是由社會上的廣大弱者所承受的。我國實(shí)行市場經(jīng)濟(jì)，也不能擺脫其規(guī)律的制約，如果放任其弊端滋生，則不僅市場經(jīng)濟(jì)難以為繼，社會也會因此毀于一旦。為了經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定協(xié)調(diào)發(fā)展和社會安定，國家必須推行適當(dāng)?shù)呢?cái)政、產(chǎn)業(yè)和金融政策，干預(yù)乃至參與生產(chǎn)和流通過程，相應(yīng)的法律和制度就是經(jīng)濟(jì)法。

因此，經(jīng)濟(jì)法天然是平衡協(xié)調(diào)法、社會本位法，平衡協(xié)調(diào)是其首要的基本原則。這項(xiàng)原則要求經(jīng)濟(jì)法在其調(diào)整中，按社會化的內(nèi)在要求，促進(jìn)整個社會經(jīng)濟(jì)的協(xié)調(diào)發(fā)展。

平衡協(xié)調(diào)原則作為經(jīng)濟(jì)法社會本位的體現(xiàn)和基本要求，無論在宏觀還是微觀的調(diào)整中都應(yīng)發(fā)揮其基本指導(dǎo)準(zhǔn)則的作用：經(jīng)濟(jì)法的立法和執(zhí)法要從國民經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)發(fā)展和社會整體利益出發(fā)，來調(diào)整具體經(jīng)濟(jì)關(guān)系，協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系，以促進(jìn)、引導(dǎo)或強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)社會整體目標(biāo)與個體利益目標(biāo)的統(tǒng)一。也只有通過經(jīng)濟(jì)法的平衡協(xié)調(diào)，方能創(chuàng)造并維護(hù)一個令自由市場機(jī)制和民法得以發(fā)揮作用的外部環(huán)境。

這個道理，雖已說了多年，但在追求發(fā)展、急于求成的大氛圍下，總的來說未受重視，更沒有付諸實(shí)踐。于是乎，“有水快流”——有樹快砍、有煤快挖、有地快占、有錢快進(jìn)快花……，從預(yù)算法、稅法、銀行法、公司法、外匯管理法，到森林法、土地法、礦產(chǎn)資源法等，幾乎都成了當(dāng)事人的主觀任意，或者干脆就當(dāng)它一紙具文，連遮羞也不要了。從觀念上說，最大的危害則來自所謂的“效率優(yōu)先、兼顧公平”。對此經(jīng)濟(jì)家們說說倒也無妨，遺憾的是，它蔓延到了幾千年來素以公平正義為首要和最高追求的法和法學(xué)領(lǐng)域。按此說法，法也要以效率為第一訴求，公平能兼顧則兼顧，言下之意是，若不能兼顧，則不要公平也罷。法不在乎公正了，其后果便可想而知了。可以說，在這樣的思潮或觀念下，對于中國急速發(fā)展中出現(xiàn)和凸顯出來的種種矛盾，法完全沒有起到調(diào)和、化解的作用，而是跟著推波助瀾，忘記了自己的神圣使命。所以，老百姓中有一種說法，謂之“社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序有一半是法律、法院和行政執(zhí)法部門給破壞的”，說得很不客氣，但確是事實(shí)，說到點(diǎn)子上了。效率不是不可以作為法的某種價值，但它充其量只能是公平正義的一種體現(xiàn)。殊不知，公平正義是法的永恒的理念、價值和追求，效率只是特定時期或條件下的命題，在這個意義上，二者是一致的，后者不得超越、優(yōu)于前者。置公平于不顧的效率在任何時代、任何國家都是不存在的，否則就是動亂、起義乃至革命。我們無法想象，違反誠實(shí)信用的巧取豪奪、社會的普遍投機(jī)心態(tài)和投機(jī)行為是有效率的；當(dāng)然，就改革開放以來我國效率命題產(chǎn)生的特定條件而言，也不能認(rèn)為計(jì)劃經(jīng)濟(jì)及其“大鍋飯”、行政暨長官配置資源、以“公”的名義無端壓抑個體沖動和私權(quán)的種種做法是公平的。

在發(fā)展中求索，出現(xiàn)這樣那樣的問題是難免的。亡羊補(bǔ)牢，未為晚矣，在新發(fā)展觀指引下，經(jīng)濟(jì)法的平衡協(xié)調(diào)觀必將獲得新生。這項(xiàng)經(jīng)濟(jì)法基本原則的弘揚(yáng)、普及，將使優(yōu)良的經(jīng)濟(jì)法變得名副其實(shí)，摒棄有違平衡協(xié)調(diào)和實(shí)質(zhì)公平正義的惡法，并依經(jīng)濟(jì)法的固有精神修舊補(bǔ)闕，完善適應(yīng)新發(fā)展觀的經(jīng)濟(jì)法，為中國新一輪高質(zhì)量、可持續(xù)的發(fā)展提供應(yīng)有的法治保障。

三、堅(jiān)持社會主義市場經(jīng)濟(jì)改革方向

《決定》對公有制保持了一份執(zhí)著，其中明文寫道：要堅(jiān)持公有制的主體地位，發(fā)揮國有經(jīng)濟(jì)的主導(dǎo)作用。這不是一個新的、但卻是重要的政策信號。

一直以來，人們對于改革的目標(biāo)模式，多少是忽視或不情愿市場經(jīng)濟(jì)前有“社會主義”作修飾的。每一輪改革，都被許多人視為新一波的化公為私過程，公有制不免構(gòu)成觀念上和實(shí)踐中的一種障礙。于是，就出現(xiàn)了種種理論來為此辯護(hù)、論證，諸如市場經(jīng)濟(jì)的前提是私人產(chǎn)權(quán)、公有制與市場經(jīng)濟(jì)不兼容、公有財(cái)產(chǎn)全面退出競爭性領(lǐng)域、休克療法從長遠(yuǎn)看比漸進(jìn)式改革更好，云云。

然而，在中國實(shí)行或不廢除公有制，應(yīng)該不僅出于意識形態(tài)的考慮。要實(shí)現(xiàn)統(tǒng)籌發(fā)展，使經(jīng)濟(jì)發(fā)展與社會進(jìn)步同步、始終不背離最大多數(shù)社會成員的意志和福祉，光有共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)和軍隊(duì)是不夠的。統(tǒng)籌發(fā)展、平衡協(xié)調(diào)要有它的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、經(jīng)濟(jì)關(guān)系。如果整個社會以私有制為主導(dǎo)，則有共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)也不是社會主義了；有軍隊(duì)維護(hù)這個政權(quán)，它也不能算是社會主義的。而中國要在如此現(xiàn)狀下盡速發(fā)展、復(fù)興、繁榮，又不得不藉助社會主義的名義和實(shí)踐，否則只能是低級、野蠻落后的小商品經(jīng)濟(jì)。

盡管公有制與私有制相比，其運(yùn)行和實(shí)現(xiàn)較為復(fù)雜、困難，對制度的要求高，但是騎虎難下，不僅不能放棄，而且必須駕馭好，穩(wěn)步直前。以公有制的典型形式之一國有制為例，它與私有制的最大不同在于，它的主體是一個體系、一個個機(jī)關(guān)及其工作人員，沒有天然的利益驅(qū)動和約束，其參與市場關(guān)系的主體有賴于制度的模擬和保障，因而成本高。要將這樣一種財(cái)產(chǎn)權(quán)與市場相結(jié)合，確是人類歷史上前所未有的。

令人欣慰的是，中國人經(jīng)過百多年的奮斗、探索，義無反顧地走上了改革開放之路，對社會主義市場經(jīng)濟(jì)和公有制的心得、經(jīng)驗(yàn)積累日甚，信心越來越足。早在上個世紀(jì)70年代末，改革的理論準(zhǔn)備之一，就是學(xué)者與官方達(dá)成了一個共識，即：社會主義之所以能夠而且應(yīng)該引進(jìn)商品貨幣關(guān)系，公有制下之所以要搞商品經(jīng)濟(jì)，就是因?yàn)閲兄啤⒐兄撇皇氰F板一塊，它的內(nèi)部有千千萬萬個不同的利益主體，必須承認(rèn)它（他）們有相對獨(dú)立的利益，在此基礎(chǔ)上開展交易和經(jīng)營，不然就是大一統(tǒng)的國有制和大鍋飯。由此，市場關(guān)系進(jìn)入公有制內(nèi)部，一發(fā)不可收拾，國企、國有財(cái)產(chǎn)控制的企業(yè)完全在市場的基礎(chǔ)上活動，計(jì)劃式微，原《經(jīng)濟(jì)合同法》蛻變?yōu)槊袷潞贤ň褪敲髯C。除企業(yè)外，政府或其部門、同業(yè)公會、媒體、俱樂部等，也加入到競爭的大潮中來。國有主體與私人相比在競爭中盡管有不利因素，不如私人那般“活”，又容易為扮演公有角色的內(nèi)部人等非所有者控制而異化，但畢竟競爭得有聲有色，如企業(yè)、政府等角逐公司大股東地位，中央和地方像自然人一樣依公司法合資經(jīng)營（如企業(yè)、橋梁、水利設(shè)施等）、紛爭求利（如公路收費(fèi)），地方政府契而不舍地投資發(fā)展經(jīng)濟(jì)以造福一方（如奇瑞汽車的崛起）等等，一派中國特色。對此完全應(yīng)該正面地看待，不能以它“亂”、不再那么大一統(tǒng)而否定它，否則就沒有社會主義市場經(jīng)濟(jì)，沒有今天的發(fā)展和繁榮了。有鑒于此，公有財(cái)產(chǎn)不應(yīng)該也不可能從競爭性領(lǐng)域中完全退出。既然搞市場經(jīng)濟(jì)，則它退出不退出，退多少，如何退，應(yīng)由市場決定，優(yōu)勝劣汰，進(jìn)進(jìn)出出，生生不息。過去國有制的攤子鋪得太大，現(xiàn)在融入市場競爭，必然會有壓縮，這是正常的所有制結(jié)構(gòu)調(diào)整。同時，也必然有國有資本會在競爭中勝出，頑強(qiáng)地留在競爭性領(lǐng)域，因?yàn)闆]有兩個國有主體是相同的，其觀念、素質(zhì)、水平各異，聯(lián)想、長虹、奇瑞等自不必說，即或最不適宜國營的餐飲業(yè)、服裝業(yè)等，也仍然有國資或其控制的企業(yè)存在著。既然它能存活甚至活得很好，那就不必一刀切地強(qiáng)行要求國有財(cái)產(chǎn)退出競爭性領(lǐng)域，或者以行政手段人為地規(guī)定國有制在競爭性領(lǐng)域的比例，否則必然會造成前蘇東國家90年代初發(fā)生的那種生產(chǎn)力破壞和社會動蕩。實(shí)行社會主義市場經(jīng)濟(jì)，就應(yīng)認(rèn)可市場力量的調(diào)整，由市場確定的公有制及所有制結(jié)構(gòu)也一定是合理的，符合生產(chǎn)力發(fā)展和經(jīng)濟(jì)規(guī)律的要求。

改革開放20余年，國企改革從擴(kuò)權(quán)放權(quán)、到承包租賃再到股份制、抓大放小、建立現(xiàn)代企業(yè)制度等，還不能說已經(jīng)成功，但確已取得了相當(dāng)?shù)慕?jīng)驗(yàn)；在開放中放眼發(fā)達(dá)國家包括特殊企業(yè)、公共企業(yè)或國企在內(nèi)的企業(yè)、公司，對究竟何為現(xiàn)代企業(yè)制度也看得比較清楚了。但是，要從根本上找準(zhǔn)國有制和國企改革之路，把握并完善治道，還需著力在國有制內(nèi)部塑造市場主體，否則還會多走些彎路。

長期以來，我們希望在國有制內(nèi)部把企業(yè)塑造成利益主體暨市場主體，以為只要企業(yè)“真正”成為“獨(dú)立”法人，改革就萬事大吉了。而事實(shí)上，企業(yè)、公司只是所有權(quán)、他物權(quán)人投資經(jīng)營的工具或手段，只是法律上的交易主體，而非真正的市場主體。譬如A、B兩個自然人開了一間有限公司，真正的市場主體并不是這間公司，而是承受該公司所有者權(quán)義的A、B。對這個簡單的道理，人們迄今還不十分清楚，內(nèi)部人、大股東等肆意侵占或損害企業(yè)利益，也即非所有者掠奪所有者或者一些產(chǎn)權(quán)人侵占、損害另一些產(chǎn)權(quán)人的弊端，正緣于此。我在這里狹義地理解產(chǎn)權(quán)，即propertyrights——所有權(quán)、他物權(quán)，具有排他性的絕對權(quán)；《決定》里面則是把產(chǎn)權(quán)作廣義財(cái)產(chǎn)權(quán)解的。之所以對產(chǎn)權(quán)作狹義理解，是因?yàn)槭袌鼋?jīng)濟(jì)運(yùn)行的基本前提，是確立所有權(quán)和他物權(quán)，所有權(quán)和他物權(quán)的主體是真正的市場主體。這樣也就把法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)統(tǒng)一起來了，只有明晰產(chǎn)權(quán)，確認(rèn)其神圣不可侵犯，才可能在此基礎(chǔ)上開展交易、競爭。企業(yè)不過是產(chǎn)權(quán)人之間交易的一種形式或結(jié)果，也就不是真正的市場主體。現(xiàn)代公司、企業(yè)法人的一個最重要的特點(diǎn)，是它包含著內(nèi)部意志外部化、外部意志內(nèi)部化的高度辯證法：企業(yè)法人沒有自己的意志，企業(yè)法人的意志是而且應(yīng)當(dāng)是投資該企業(yè)的產(chǎn)權(quán)人的共同意志。如果不能清楚、堅(jiān)定地認(rèn)識這一點(diǎn)，以為企業(yè)是“獨(dú)立”法人，自然就是市場主體，就難免要出問題了。

所以，社會主義市場經(jīng)濟(jì)要最終獲得成功，關(guān)鍵是要在公有制內(nèi)部，特別是國有制內(nèi)部明確不同的產(chǎn)權(quán)主體，否則還是大一統(tǒng)的國有制，想放就放、想收就收，利益驅(qū)動和約束難以形成，社會主義市場經(jīng)濟(jì)就難以健康、順利地發(fā)展下去。按照上述道理，也是實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)和要求，又參照國際慣例，我們應(yīng)當(dāng)在國有制內(nèi)部確立各級地方的所有權(quán)，建立中央和地方在法律上分別所有的國家所有制。茲將這樣做的理由和好處概括總結(jié)如下：

第一，這是實(shí)行社會主義市場經(jīng)濟(jì)的要求。搞市場經(jīng)濟(jì)，無非是兩條，一是引進(jìn)市場關(guān)系，二是引進(jìn)資本關(guān)系。所謂引進(jìn)資本關(guān)系，就是誰投資，誰擁有產(chǎn)權(quán)，誰控制，誰受益。實(shí)行社會主義市場經(jīng)濟(jì)，還需將此引入公有制、國有制內(nèi)部。否則就是大鍋飯，就是一些人掠奪、侵占另一些人。第二，這是完善我國財(cái)政體制的要求。《決定》的一個重要精神，是要理順中央和地方在財(cái)稅、投資等領(lǐng)域的分工和職責(zé)，合理劃分中央和地方經(jīng)濟(jì)社會事務(wù)的管理權(quán)責(zé)。按照現(xiàn)行財(cái)政體制，從中央到地方實(shí)行五級財(cái)政，每一級財(cái)政對同級人代會負(fù)責(zé)，而財(cái)政權(quán)不能僅表現(xiàn)為價值符號，中央和地方財(cái)權(quán)都必須有產(chǎn)權(quán)作為支撐和依托。而且，與財(cái)政契合的各級地方政權(quán)，具備作為產(chǎn)權(quán)主體的全部要素：意思或決策、權(quán)利行使、損益承擔(dān)等。一級財(cái)政一級所有權(quán)，一個財(cái)政一個所有權(quán)，完全是順理成章的，這也不過是從法律上將現(xiàn)有的財(cái)政及利益格局予以明確、清晰而已。

第三，這是減少國有財(cái)產(chǎn)管理經(jīng)營成本的要求。大一統(tǒng)的國有制依附于整個國家政權(quán)這個體系和主體，縣、鄉(xiāng)掌管的財(cái)產(chǎn)也是全國人民所有，對處于國家或國家所有底端或基層的管理經(jīng)營者，從理論上說也要由全體人民來監(jiān)督他，當(dāng)?shù)孛癖姾捅酒髽I(yè)人員都不過是全民的一份子，不承認(rèn)或不愿意承認(rèn)他們與地方管理經(jīng)營的公有財(cái)產(chǎn)之間的直接利害關(guān)系，如此就減緩了監(jiān)督的力度，徒增了從所有權(quán)主體到具體財(cái)產(chǎn)間意志、利益?zhèn)鲗?dǎo)的環(huán)節(jié)，降低了傳導(dǎo)及信息反饋的有效性。確認(rèn)地方所有，就可在不同程度上減少成本。比如，對于縣所有財(cái)產(chǎn)出資或控股的企業(yè)、縣立中學(xué)等，全縣人民就是真正的主人，縣地方也義不容辭地負(fù)有管理經(jīng)營好該企業(yè)、學(xué)校的義務(wù)，不必再依賴也不可能指望全國人民或者“天高皇帝遠(yuǎn)”的中央的決策、監(jiān)督，從而讓縣的財(cái)產(chǎn)、縣出資興辦的企業(yè)和其他任何事業(yè)最大限度地符合全縣人民的利益，接受全縣人民的監(jiān)督。這樣的國有制，一定可以減少成本，減緩尋租現(xiàn)象。

第四，這是社會主義民主和法治的要求。地方財(cái)政及其管轄的財(cái)產(chǎn)客觀上要求地方人民來決策、管理、監(jiān)督，這在憲法上已經(jīng)規(guī)定得很清楚了。現(xiàn)代民主、法治的起點(diǎn)，就是人民理直氣壯底要求國家管好人民的財(cái)產(chǎn)及其托付的各項(xiàng)事宜。既然《憲法》規(guī)定由同級人民代表大會決定同級財(cái)政，則這個財(cái)政自應(yīng)當(dāng)包括地方財(cái)政形成的財(cái)產(chǎn)、包括其投資或控制的企業(yè)，否則這一塊就成為權(quán)義真空了。只有中央和地方分別所有，才能保證任何國有財(cái)產(chǎn)在管理和投資經(jīng)營當(dāng)中，有人決策，有人（不）作為，有人負(fù)責(zé)。

四、以《決定》為指引完善經(jīng)濟(jì)法制度

新發(fā)展觀意味著從量變到質(zhì)變，要求我國的社會經(jīng)濟(jì)體制、包括法律制度在內(nèi)的各項(xiàng)制度有質(zhì)的提升。適應(yīng)形勢要求，以《決定》為指引，亟待從以下方面完善我國的經(jīng)濟(jì)法制度：

最重要、最緊要的，是要完善財(cái)稅制度，使之與中央和地方事權(quán)的合理劃分相銜接、吻合。一方面，相關(guān)法律中要明確與事權(quán)配合的財(cái)政權(quán)義。譬如義務(wù)教育，現(xiàn)行法中恰恰沒有明確應(yīng)由哪一級財(cái)政負(fù)擔(dān)（當(dāng)然這不是立法者的疏忽，十分反諷的是，這是以立法刻意反映出來的人治思維），結(jié)果必然是領(lǐng)導(dǎo)、“負(fù)責(zé)”、籌資、出錢諸主體分離，義務(wù)教育經(jīng)費(fèi)不落實(shí)、攤派、亂收費(fèi)等現(xiàn)象也就不可避免了。另一方面，要通過法律（制訂《財(cái)政收支劃分法》等）明定各級政權(quán)的財(cái)政權(quán)義，實(shí)現(xiàn)完全的依法收支和轉(zhuǎn)移支付。尤其是轉(zhuǎn)移支付，轉(zhuǎn)不轉(zhuǎn)、轉(zhuǎn)多少不能依轉(zhuǎn)移者的好惡、關(guān)注和被轉(zhuǎn)移者的懇切程度，而是轉(zhuǎn)移者的義務(wù)和被轉(zhuǎn)移者的權(quán)利，徹底杜絕以人脈和長官、“現(xiàn)管”間的博弈得錢，“跑部”和送禮進(jìn)錢。

現(xiàn)行征稅權(quán)、稅政權(quán)和稅收征管權(quán)高度集中于中央，地方稅名不符實(shí)的狀況，也有悖財(cái)稅促進(jìn)分配公正、公平競爭、配合各級政權(quán)實(shí)現(xiàn)事權(quán)的功能或作用，置地方財(cái)政及其完成人民交辦之事陷于尷尬困境。按《決定》的精神，中央和地方的事權(quán)要與其責(zé)任相一致，更要有相應(yīng)的財(cái)權(quán)相配合，否則經(jīng)濟(jì)社會協(xié)調(diào)發(fā)展也好、幾個統(tǒng)籌也好，都不可能順利實(shí)現(xiàn)。因此，需要根據(jù)地方事權(quán)的特點(diǎn)，通過法律擴(kuò)大其財(cái)權(quán)，不僅地方稅的解釋權(quán)、減免稅等稅政權(quán)、征管權(quán)應(yīng)賦予地方，而且在中央一級不可能公平開征的中央稅的稅政權(quán)和征管權(quán)也應(yīng)交給地方，而且可以劃出一些稅種由地方自行立法開征。其次，有關(guān)政府公共經(jīng)濟(jì)管理包括調(diào)控、監(jiān)管、登記注冊等法律法規(guī)，都要將其建立在市場和責(zé)任的基礎(chǔ)之上。人治和計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的傳統(tǒng)，使得我們的各項(xiàng)管理總是立足于管，缺乏服務(wù)意識，背離了管的本意，于是，拍腦袋決策、爭權(quán)奪利、輕視刁難百姓，由于管而給人民帶來不便甚至給社會經(jīng)濟(jì)造成損害，卻難有人為此承擔(dān)責(zé)任。要改變這種狀況，從根本上說就是要把管建立在市場和社會自治的基礎(chǔ)上，凡是市場和自治能解決的，就不需要管，管是為了讓市場和自治能夠發(fā)揮或者更好地發(fā)揮作用。因?yàn)檎皇侨f能的，它永遠(yuǎn)不可能在第一時間發(fā)現(xiàn)并糾正任何問題，必須寄望于利害關(guān)系人及其發(fā)動爭議方能解決問題；也只有這樣，才能將“管理者被俘虜”的弊端減至最小程度。凡是藉助行政權(quán)力以公的名義實(shí)施管理的法，從工商行政管理到產(chǎn)業(yè)政策、產(chǎn)業(yè)部門管理，從金融監(jiān)管到土地和資源的開發(fā)、利用管理，對相關(guān)法律法規(guī)都應(yīng)據(jù)此進(jìn)行改造。當(dāng)然理念的根本轉(zhuǎn)變?nèi)允堑谝晃坏摹Ｔ僬呤浅袚?dān)管理職責(zé)的機(jī)關(guān)及其工作人員須無例外地可被問責(zé)，問責(zé)途徑從民眾自發(fā)監(jiān)督到憲法訴訟，責(zé)任方式從減損角色扮演者的個人利益到憲政和政治文化高度的引咎辭職，無庸贅述。

最后，現(xiàn)行經(jīng)濟(jì)法制度要有質(zhì)的提高，突破口應(yīng)在《反壟斷法》的制定上。發(fā)達(dá)國家把反壟斷法作為經(jīng)濟(jì)憲法，我國實(shí)行社會主義市場經(jīng)濟(jì)，又處于經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌、社會轉(zhuǎn)型時期，政府需要積極地主導(dǎo)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，維護(hù)競爭秩序是其正在學(xué)習(xí)中的一課，所以還不能說反壟斷法在我國也是經(jīng)濟(jì)憲法。但基于同樣的原因，反壟斷在中國集中地體現(xiàn)了政府主導(dǎo)與市場、公與私、政府的運(yùn)動員和裁判員角色、行政與司法等的矛盾沖突。《決定》中所言妨礙公平競爭、設(shè)置行政壁壘、市場封鎖、行業(yè)及公用事業(yè)壟斷等，基本上并非私人所為，而主要是由政府造成的。因此，盡管我國的反壟斷法條已有不少，它們分布在《反不正當(dāng)競爭法》、《價格法》等法律法規(guī)中，《反壟斷法》卻遲遲不能出臺。原因是它太敏感了，反私人或企業(yè)的壟斷并不難，難就難在反政府造成的或其支持的壟斷。其中涉及的問題，主要是政府能不能與私人、企業(yè)等一體適用《反壟斷法》，以及反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)如何查處、糾正政府壟斷，對政府壟斷案如何通過司法救濟(jì)予以最終解決等。

筆者一直以為，所謂經(jīng)濟(jì)性壟斷和行政（性）壟斷的區(qū)分是人為杜撰的，包括政府在內(nèi)的各種主體應(yīng)當(dāng)平等、同樣地適用反壟斷法的結(jié)合、聯(lián)合和濫用優(yōu)勢地位制度，當(dāng)然適用除外制度也是必要的。這樣做合乎國際慣例，既可解決當(dāng)前的問題（促使利害關(guān)系人投訴、起訴政府或其部門的壟斷行為），又可收長治久安之功效。在角色及其權(quán)義設(shè)置適當(dāng)、利益不沖突的條件下，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)可依《反壟斷法》查處或起訴包括政府在內(nèi)的任何主體，能查處則查處，不能或不便查處則訴諸獨(dú)立、權(quán)威的第三者——法院來審理裁判。果能如此，也就帶動經(jīng)濟(jì)法和經(jīng)濟(jì)法治從制度和機(jī)制諸方面躍升一個臺階，步入新的境界，舍此實(shí)難找到其他突破口。由此可見按照社會主義市場經(jīng)濟(jì)和法治的要求盡快制定《反壟斷法》、健全我國反壟斷法律制度的重要意義之一斑。