反傾銷法方案研究論文

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摘要：反傾銷法一直是國際經濟法的一個熱點問題，近年來關于反傾銷法的探討已深入到整套制度的合理與否及其發展趨勢。本文從經濟理論出發，論證了絕大多數傾銷行為并非有害行為，而是可接受的商業策略和競爭手段，因此反傾銷法從制度上來說具有反競爭的缺陷。本文接著介紹了“完全取消反傾銷法”、“以競爭法取代反傾銷法”和“對反傾銷加以改進”三種方案的觀點，分析了它們的可行性，并得出結論，最現實的途徑是“對反傾銷法加以改進”方案。最后，本文還就我國如何應對反傾銷法的發展進行了探討。

關鍵詞：國際經濟法；反傾銷法；改進

反傾銷法自誕生以來就備受經濟學家和法學家的關注，尤其是近年來，隨著反傾銷實踐的大量增加，反傾銷法對國際貿易的影響也日益明顯，因此，理論界對反傾銷法的討論也越來越熱烈越來越深入。以往大多數學者持“傾銷有害論”，認為反傾銷法有助于維護正常的國際貿易秩序，促進國際貿易公平、自由、有序地發展；而現在，越來越多的學者認識到并非所有的傾銷行為都是有害的，恰恰相反，絕大多數傾銷行為只是一種可接受的商業策略，它們反映了激烈的而又屬正常的國際競爭現狀，因此，反傾銷法的實質是保護競爭者，而非競爭；從實施效果來看，它很可能削弱競爭，而非促進競爭；再加上目前貿易保護主義的泛濫，反傾銷法極易淪為各國貿易保護主義的工具，從而極大地妨礙國際貿易的正常發展，損害世界福利。基于上述對反傾銷法不合理性的認識，學者們提出了種種設想，歸納起來，主要可分為“完全取消反傾銷法”、“以競爭法取代反傾銷法”、“對反傾銷法加以改進”三種方案。本文先通過經濟學的分析和論證來判斷反傾銷法是否具有合理性，然后圍繞這三種方案進行分析，并得出結論，前兩種方案由于種種原因，均不夠現實，在目前的狀況下，大多數國家可以接受的是第三種方案（即對反傾銷法加以改進，納入或融進體現競爭的規則，消除有可能限制競爭的條款，使其盡可能地與競爭原則一致），最后再對中國面臨這場大爭論時應持的立場和態度提出建議。

一、傾銷的性質分析

何為“傾銷”？從經濟學角度來說，它指的是一種價格歧視或差價銷售（pricediscrimination），即在兩個市場上，同一種貨物以兩種不同的價格出售。按照西方國際貿易權威JacobViner對傾銷所下的經典經濟學定義，傾銷即“國家市場之間的價格歧視”。[1]關貿總協定第六條就是循此給傾銷下定義的：以低于“正常價值”的價格在出口市場上銷售某產品。正常價值是指企業在其國內市場“通常貿易過程中確定的價格”。如果長期（通常為一年）以低于平均總成本（總成本即固定成本與可變成本加上銷售、一般開支及管理成本的總和）的價格銷售大量產品，則不視為通常貿易。如果國內市場的銷售太小以致于不能進行價格比較，第三國市場的最高可比價格或結構價值（出口商預計的成本加上合理的利潤額、管理、銷售及其他費用）可用來確定正常價值。WTO《反傾銷守則》繼續沿用了關貿總協定中有關傾銷的定義。

國際貿易中傾銷現象的存在必須依賴于一定的條件。首先，國家市場之間相互獨立，相互分隔，由于存在著關稅壁壘和非關稅壁壘等障礙，進口國的企業難以將傾銷的進口產品再運往出口國銷售，從而使得傾銷商在不同國家的市場上實行價格歧視成為可能，否則，除去運輸及交易成本，市場間的價格差異可能會通過套利而消除。[2]其次，出口國市場與進口國市場對某一商品需求的彈性系數不同，具體來說，當進口國市場的需求彈性比出口國市場的需求彈性大時（即隨著價格的變化，外國消費者對需求的變化比國內消費者要大），出口商可能會基于適應競爭和戰略考慮而實行價格歧視。再次，出口商在出口國市場占有壟斷地位，這樣它可以在國內市場維持壟斷高價，并以獲取的壟斷利潤來彌補在進口國傾銷而造成的損失。

從過去到現在，不少人都持“傾銷有害論”，他們認為傾銷是一種“不公平貿易行為”、“不正當貿易行為”，反傾銷法具有合理性，其主要理由是：第一，傾銷反映的是一種虛假的競爭優勢，價格低不是傾銷商生產效率高、成本低廉的結果。[3]換句話說，在正常的經濟情況下，一件產品的價格應該反映其價值，而傾銷是一產品以一市場的高價來維持另一市場的低價，從根本上歪曲了真正的競爭優勢，因此，反傾銷“規范和中和”著這種在“虛假價格信號”基礎上的人為競爭優勢，它起的是糾正的作用。[4]第二，采取反傾銷措施有助于降低出口國的貿易壁壘，因為正是由于貿易壁壘維持了傾銷商在出口國市場的壟斷地位，使得它能夠在不同國家的市場上實行不同的價格。進口國采取反傾銷措施，可以對出口國施加壓力，削減其貿易壁壘，從而使外國企業能夠進入出口國市場與傾銷商進行有效的競爭。

那么，是不是所有的傾銷都是有害的呢？這需要仔細的分析和辨別。我們按照一定的標準，可以把傾銷分為不同的類型。JakobViner根據傾銷持續時間不同，將傾銷分為突發性傾銷、間歇性傾銷和長期性傾銷三類。突發性傾銷（sporadicdumping）是指生產商為防止商品積壓，在短期內以低價向海外拋售該商品。這種傾銷只是偶然發生，一般不會對進口國工業產生嚴重損害，因此，Viner認為其無足輕重。間歇性傾銷（intermittentdumping）又稱短期傾銷（short-termdumping），它是指在一段時間內傾銷，當把競爭對手驅逐出市場后，再實行壟斷高價。Viner認為這種傾銷有掠奪（predation）意圖，會對進口國工業造成巨大損害，應受到反傾銷法的制裁。長期性傾銷（long-termdumping）又稱持續性傾銷（persistentdumping），它是指長期以低價向海外出售產品，這種傾銷一般是由于國內生產過剩，生產商為了維持規模生產，維持產品在出口國國內市場的高價水平而做出的舉動。Viner認為這種傾銷對進口國工業的損害只有一次，即受到沖擊亦或被迫轉產，而進口國消費者從中獲得的好處卻是長期的、不斷積累的，此消彼長，因此毋須受到抵制。[5]著名經濟學家M·Kostecki按傾銷動機不同，將傾銷分為八類，即單個發生的傾銷（沒有故意參與傾銷）、價格歧視（利潤最大化）、周期性傾銷（至少收回可變成本或確保需求蕭條時的就業保障）、防御性傾銷（使由于為防止競爭者的進入而保持過剩生產能力造成的損失最小化）、規模性傾銷（為達到規模經濟或充分的生產能力）、創造市場式傾銷（使一個企業成為新發明產品的市場領導者）、正面傾銷（在出口市場上向該市場的領導者進攻）、掠奪性傾銷（在外國市場建立壟斷），他認為在所列八類中，除掠奪性傾銷之外，其余七類都是正當的。[6]

其實在現實生活中，差價銷售的例子隨處可見，引發傾銷的原因也多種多樣。比如，對某一新產品缺乏定價經驗就可能引發單個傾銷；傾銷也可能是因某些企業所不能控制的因素而引起，比如市場結構的差異、匯率的變動、消費者的偏好等等。而且，傾銷也是企業最常用的商業策略之一，例如在商業周期疲軟時商家作的可收回“邊際成本”的低價銷售，是為了穩住生產渡過難關（即周期性傾銷）；又如為探索規模生產的經濟適度最佳值，以低價達到滿負荷運轉并盡快降低學習曲線（即隨著產量增加，生產工人們不斷提高效率從而使單位生產成本逐漸下降）；尤其是企業在海外市場面臨激烈的競爭時，或許它首先想到的競爭手段就是在價格上取得競爭優勢。因此，傾銷行為在大多數情況下恰恰反映的就是這種激烈的但又屬正常的國際競爭現狀。1986年美國最高法院審理的“UnitedStatesv.Matsushita”（美國訴三菱電視公司）案，就涉及日本公司以比本國價格低許多的價格在美國銷售其產品這種“傾銷”的典型情況。美國最高法院裁決說，盡管這種低價進口產品在美國已出現多年了，但美國同業仍然生存下來，因此“國際差價銷售本身，只不過是一種可接受的商業戰略而已”。[7]

在傾銷中唯一有害的是掠奪性傾銷。掠奪性傾銷的特點是先以低價在進口國出售商品，并在出口國維持高價，待將其他競爭對手排除出去從而占領進口國市場后再提高產品價格，挽回先前的損失，并享受壟斷利潤。但需要注意的是，壟斷者不僅必須消除國內競爭，而且必須能夠阻止新競爭者的進入。為使這成為可能，它要么必須具有全球性壟斷，要么必須說服其東道國政府實施或容忍對進入市場的限制，[8]而這幾乎是不可能的，在實踐中關于掠奪性傾銷的成功案例也是少之又少。退一步說，既使掠奪性傾銷這種現象確實存在，那么，相比起出口商在進口國的低價行為，其在出口國的高價行為更應受到制裁。因為按照上述分析，出口商必須在本國市場占據壟斷地位維持產品高價才能夠為其在進口國低價銷售提供支持，所以出口國市場的非競爭狀況才是實現掠奪性傾銷的前提，要想消滅掠奪性傾銷，首先應做的是制裁出口商在出口國市場的高價行為，改變該市場的壟斷狀況，恢復競爭。因此，相比起進口國政府而言，出口國政府更應該采取措施。

至于認為反傾銷可用以抵消出口企業所在國現行的形成這些企業傾銷能力的市場準入限制的觀點也不具有充分的說服力。反傾銷是解決外國市場封閉問題的下策，因為它沒有解決問題的根源，即政府的政策會人為地分割市場，或允許這種情況的發生。征收反傾銷稅可能會向受影響的公司施加壓力，以使其向政府游說取消這類政策（或者廢除限制進入市場的私營部門的商業慣例），但這只能以非常間接的方式進行。一旦發生反傾銷調查，任何政策或做法上的變化都不會對調查結果產生影響。在許多情況下，出口國并沒有重大的市場準入限制，所以出口商在改善其國內市場準入狀況方面不會有多大作為。而且在現行的程序中，實際上并沒有考慮價格歧視或低于成本的銷售是否是由市場準入限制造成的。[9]此外，促使出口國開放市場顯然不是進口國工業提起反傾銷訴訟所希望達到的目的，他們之所以尋求反傾銷法的保護，其意圖在于提高傾銷產品在進口國市場的售價，如果反傾銷訴訟的結果只是促進出口國市場開放，他們將會感到非常失望。[10]最重要的是，反傾銷往往引起市場扭曲，反傾銷法的存在使得進口國工業熱衷于尋求保護而不是努力提高效益，出口商也可能迫于反傾銷的壓力從而轉產甚至退出進口國市場，結果導致競爭的削弱和整個社會福利的減少。

從上可見，將傾銷現象一律斥之為“不正當貿易行為”、“不公平貿易行為”是不對的，絕大多數傾銷仍符合“比較優勢”原則，完全屬于正當競爭的范圍。物美價廉的外國產品進入進口國市場參與競爭，必然會對進口國工業形成沖擊，造成進口國工業銷售量下降，經營戰略受挫等損害，甚至從市場上消失，這也是優勝劣汰的自然體現。如果僅以進口價格低于其國內價格并對本國工業造成損害作為制裁某一經濟行為的標準，那么就會在事實上形成一具保護傘，將本國效率低下的工業與國際競爭隔離開來，與關貿總協定和世界貿易組織所倡導的自由貿易與公平貿易的宗旨背道而馳。因此，許多人認為反傾銷法的本質是保護主義，它保護的是國內相關產業的競爭者，而非競爭本身。更何況在目前國際保護主義泛濫的大氣候下，反傾銷法極易被執法機關用來偏袒國內工業，使原本就已顯現的保護效果變本加厲。比如說，調查機關在確定傾銷是否發生以及傾銷幅度大小時，可通過提高正常價值、降低平均出口價格的方法來計算從而增加傾銷幅度。在這方面，最典型的莫過于西方國家所采用的“替代國”方法了。

反傾銷法這種本質上的缺陷和實施上的漏洞，是以國民經濟總體和消費者利益為代價的。1995年美國國際貿易委員會在有關其反傾銷法實施的報告中，運用成本效益分析法（cost-benefitanalysis）就反傾銷措施所產生的經濟效果進行分析，測算出如果取消1991年的反傾銷與反補貼，在當年將會產生1.59億的福利，從而得出結論：反傾銷給美國經濟（包括消費者）造成的損失遠遠大于其國內生產商從反傾銷措施中獲得的利益。[11]因此，現在越來越多的國家認識到應重新審視反傾銷法及其作用，在判斷是否實施反傾銷法時，不能只以某一特定行業或特定部門的局部利益為轉移，而應從國家經濟總體和國民福利做出權衡，否則，將得不償失。

既然反傾銷法不利于競爭，甚至是妨礙競爭的，那么，如何對待反傾銷法的問題便提上了日程。有人認為應完全取消反傾銷法，有人認為應以競爭法取代反傾銷法，還有人認為應對反傾銷法加以改進，這些方案是否合理，有沒有可行性，下面將詳細論述。

二、“完全取消反傾銷法”方案的觀點及可行性分析

該方案的觀點是，在自由貿易協議的框架下，成員國可以簡單地完全取消反傾銷法，而不必以競爭法替代。[12]該方案的理由主要有兩方面。首先，主張該方案的學者認為，絕大多數傾銷行為是正當的競爭行為，而傾銷中唯一有害的掠奪性傾銷在實踐中也極其罕見，因此，如果僅僅為了防范這種罕見的掠奪性傾銷而耗費巨額的成本來制定或設計一個復雜的機構及法律框架以域外實施競爭法，那顯然是不效率的。[13]

其次，如果將競爭標準適用于傾銷案件，極少有傾銷案件能繼續進行。[14]競爭法可以簡單地定義為規范交易行為，從而維護市場競爭為基本內容的法律規范的總稱。[15]宏觀地說，競爭法的目標是維護自由競爭，促進市場效益最大化。因此，競爭法保護的是競爭本身，而非競爭者。盡管競爭過程中難免產生淘汰者，但競爭的結果是市場更加有效，更能夠為消費者提供物美價廉的產品。對競爭者的不適當保護只會削弱競爭，而非強化競爭，從而最終損害整體經濟發展。根據反傾銷法，如果產品以低于正常價值的價格出口，則被視為不公平，反傾銷法的這一標準沒有承認國際貿易的真實狀況。事實上，匯率浮動、市場狀況差異、消費者偏好等種種原因都可能引發傾銷，不存在價格歧視的國際貿易是難以想象的。如果依據反傾銷法的這一標準，國際貿易的很大一部分可能都是不公平的。反傾銷法的另一標準是損害，比如傾銷造成了進口國工業市場銷售量下降，市場份額縮小，利潤減少等等，但從競爭的角度看來，這恰恰是競爭過程中優勝劣汰的自然體現。因此，根據反傾銷法被視為不公平的貿易，就競爭法的標準而言，卻可能是公平的。

從具體操作上來說，競爭法也比反傾銷法嚴格得多。盡管各國的競爭當局在區分激烈而合法的競爭與真正的掠奪性傾銷時有不同的途徑，但他們已達成了一定程度的共識，其中最重要的一點是：各國的競爭當局都認為，被指控的掠奪者必須具備市場力量以獲得成功。如果不具備相當高的市場份額，掠奪策略只會耗費太多時間，并遭受巨大損失。另外，市場進入壁壘必須很高，以便掠奪者可以通過壟斷利潤補償其損失。同時，市場退出壁壘必須很低，以便掠奪者的犧牲者可以很快地退出市場。由OECD推薦，加拿大掠奪性定價實施指南采用的Joskow-Klevorick兩段法明確指明，在調查開始階段（第一階段）便適用市場力量標準，只有存在使掠奪性定價有可能的市場結構的案件才轉到第二階段，而第二階段包括復雜的價格—成本比較，如果可能，還包括對企業意圖及其他相關因素的調查。美國現行的重獲補償標準（recoupmentstandard）即遵循相似的邏輯，因為該標準集中于市場力量的相同因素（市場份額、進入和退出壁壘）。重獲補償標準形成于美國訴三菱電視公司案。在該案中，美國最高法院宣告被指控在美國市場進行傾銷和掠奪的24個日本公司無罪，原因是不存在重獲補償的可能性，盡管該法院已發現地理性價格歧視（即在不同的地理市場上，企業對同樣的產品定價不同）和對美國國內生產商造成損害的肯定性證據。[16]盡管其他國家的競爭立法在掠奪性定價方面沒有如此明確，但它們都以這樣或那樣的形式要求，被指控的掠奪者具備實質性的市場力量或支配地位。

市場力量標準為認定掠奪性傾銷設置了較高的“門檻”。市場力量意味著至少是實質性的市場份額（例如，加拿大使用35%的標準），并且存在重要的進入壁壘。相反，正如上文提到的，國內工業的損害（包括因果關系）卻很容易被確立。因為競爭的實質就是力圖勝過他人，從而“損害”其他的競爭者。如果一個外國企業以低價將其產品銷售到進口國，就會“自動地”損害進口國的競爭者。

如果將競爭法的掠奪標準運用于傾銷訴訟，恐怕這些訴訟都無法進行下去。因為被指控的傾銷者極少能有足夠的市場力量來迫使所有的國內生產商和其他出口商退出市場；既使他成功地做到了這一點，他會發現難以將價格提高到壟斷水平，因為這會吸引其他的出口商和出口國家來參與競爭，同時也不能排除當地的競爭者進入或重新進入該市場。既然掠奪性定價在國內環境中都極端罕見，那么在國際貿易中發生的可能性就更小。

“完全取消反傾銷法”的方案正確指出了反傾銷法制度本身的不合理性，而這一點已被實際的研究所證實。經合組織的一個報告對美國、歐洲、加拿大和澳大利亞的反傾銷措施進行了徹底分析，該報告發現，在適用反傾銷程序的絕大多數案件中，并不存在對這些國家國內市場競爭的現實威脅，相反，這些案件中的反傾銷措施，包括征收反傾銷稅、承諾提高進口價格、自動出口限制等，卻導致了削弱競爭的結果。[17]因此，從理論上來說，“完全取消反傾銷法”的方案可以徹底避免采取反傾銷措施所可能帶來的不利競爭的效果，以更好地促進自由貿易和公平競爭，同時還可以避開域外適用國內競爭法而引起的巨大困難（這在后文將有詳細闡述）。

實踐上自由貿易區的成員國之間取消反傾銷法的適用已經有了現實的例子，即1997年加拿大和智利之間簽訂的自由貿易協定。該協定明確規定反傾銷法不適用于兩國間貿易，也沒有規定以競爭法取代反傾銷法，盡管該協定有一章是關于競爭政策的，但也是有關實施國內競爭法和兩國主管當局之間進行合作的概括性條款。其出發點就是考慮到傾銷中唯一對競爭有害的是掠奪性傾銷，而真正的掠奪性傾銷在國際貿易中非常罕見，特別是由于兩國市場都對第三國開放，無論是加拿大的企業還是智利的企業都不可能有足夠的市場力量在對方的市場上實行壟斷，因此，取代反傾銷訴訟的復雜的域外適用競爭政策機制可能不會被真正使用；況且，兩國在競爭法、法律傳統和司法系統上的差異使他們難以建立一個競爭政策機制來取代反傾銷法；此外，國內競爭法禁止掠奪性定價，而國際貿易中唯一的困難是調查和懲處在其他國家操作掠奪策略的公司，由于該自由貿易協定含有外國投資條款，可以起到促進國際分工和跨國投資的作用，潛在的掠奪者將越來越多地通過設在兩國的分支機構來實施掠奪性傾銷行為，這樣就屬于其中一國國內競爭法的管轄范圍了。因此，兩國之間相互取消反傾銷法的適用后，即使不以競爭法取代反傾銷法，也不會出現規范漏洞。

那么，“完全取消反傾銷法”方案的現實可行性如何？我們不妨先回顧一下反傾銷法的發展歷史及現狀。反傾銷法的歷史最早可以追溯到美國在獨立之初對英國傾銷商品的抵制，然而在世界上第一次以國內法形式建立反傾銷法律制度的卻是1904年加拿大《海關法》，它明確制裁進口產品以低于出口國公平市場價值的價格進口到加拿大的行為。隨后，新西蘭、澳大利亞、南非、英國等相繼制定了類似的國內立法。1916年美國通過《1916年歲入法》，由于國會認為它不能針對外國產品的傾銷為美國工業提供有效的保護，于是又通過了《1921年緊急關稅法》第二編，即美國第二部反傾銷法，開創了現代反傾銷法的先河。反傾銷法自誕生之日起，其規則本身就不可避免地具有保護主義的性質，因為只要外國產品以低于本國市場價格進入到進口國，對進口國國內工業造成損害，便構成了傾銷行為，并將受到制裁，而不問它是否有利于市場競爭和消費者福利。尤其是在關貿總協定成立之后，隨著一輪接一輪的關稅減讓談判，各國通過關稅壁壘來保護本國工業的可能性越來越小，于是便更加注重通過關稅之外的其他措施來尋求保護，以使本國工業能在日趨激烈的國際競爭中生存下來。而反傾銷措施所具有的單邊性（即反傾銷稅的征收不需經對方同意）和選擇性（即反傾銷措施可有選擇地針對一國或幾國采取）的特點使得這些國家能在不違反GATT/WTO原則的前提下方便地使用，迂回地達到保護的目的。因此，反傾銷法成了各國貿易保護主義的武器，反傾銷案件數量急劇上升。不難想象，在貿易保護主義肆虐的今天，完全取消反傾銷法的主張是難以實現的。“完全取消反傾銷法”方案雖然在理論上有其優點，在實踐中也已經有了現實的例子，但顯然愿意接受該方案的國家并不會很多。

三、“以競爭法取代反傾銷法”方案的觀點及可行性分析

該方案的基點是競爭法優越于反傾銷法。競爭法的宗旨是保護和促進競爭，反傾銷法則著眼于保護競爭者，而將大量的物美價廉的具有競爭優勢的外國產品阻擋于國門之外。以掠奪性傾銷為例，競爭法在分析某一行為是否構成掠奪性傾銷時，其中一個標準是檢測出口商在進口國以低價出售商品而造成的損失是否有重獲補償的可能性，顯然，該標準的著眼點是消費者福利，因為出口商在獲得進口國市場的壟斷地位后，其必然通過推行超競爭的價格來彌補先前低價出售產品而導致的損失，而這種超競爭的價格無疑會對消費者利益造成損害。如果不存在重獲補償的可能性，掠奪性傾銷就不能構成，當然也就不能要求補救。前文提到的美國訴三菱電視公司案就是運用重獲補償標準的典型案例。相反，反傾銷法著眼的是國內生產商的利益，只要存在傾銷行為，而且滿足了損害標準，就會受到反傾銷法的制裁。盡管現在某些國家已把“公共利益”條款納入了國內反傾銷法，即在傾銷認定、損傷標準以及采取反傾銷措施時，不能只考慮受到損傷的國內行業的利益，還要考慮或重視公眾的利益，尤其是消費者和用戶（包括中間生產人）的利益，但實際上它們的份量微不足道，因此，競爭法在促進競爭，保障消費者福利方面顯然優越于反傾銷法，從長遠來看，對整個世界的經濟發展和繁榮都有利。同時，由于掠奪性傾銷是競爭法和反傾銷法都加以規制的行為，是兩者的交叉點和重疊處，所以可以用競爭法來取代反傾銷法。

那么，以“競爭法取代反傾銷法”方案究竟有沒有缺陷？其現實可行性如何？只有通過論證才能得出結論。從一國的角度來看，假設它贊成競爭法優越于反傾銷法的觀點并以競爭法取代反傾銷法，當發生掠奪性傾銷時，如何適用競爭法來實現對它的規制？前文已分析過，一企業要想進行掠奪性傾銷，不僅需要在出口國市場占據壟斷地位，維持高價以支持其在進口國的低價銷售行為，而且它還需要在進口國市場排斥其他競爭對手將其壟斷地位持續下去，這時，就需要適用競爭法來檢測出口國和進口國的競爭狀況。因為企業能否傾銷不僅取決于其本國內市場進入限制的存在和市場結構，還取決于進口國的市場狀況。進口國適用本國的競爭法來檢測國內市場結構和市場行為當然是沒有問題的，因為這屬于其屬地管轄權范圍，然而如果其適用本國競爭法來檢測出口國的市場結構和市場行為則不僅超出了進口國的屬地管轄權，也超出了其屬人管轄權（因為出口商不是進口國的自然人或法人）。對于這種外國人在外國的行為，一國主管當局可以依據什么來主張適用其競爭法呢？

目前，某些國家是以“效果原則”來主張競爭法的域外適用的。效果原則起始于美國1945年的Alcoa案。在該案中，Alcoa公司的加拿大公司參與了一個主要由瑞士生產商組成的通過固定生產配額來提高價格的國際鋁業卡特爾，上訴法院第二巡回法院認為雖然他們之間的協議在美國境外簽訂，但協議的效果影響了美國鋁產品的競爭，因此違反了《謝爾曼法》。從此，效果原則便成了美國反壟斷法域外適用的依據。根據這一原則，任何發生在美國境外而與美國反壟斷法精神相抵觸的行為，不管行為者的國籍如何，只要該行為對美國的市場競爭發生影響，美國法院對之就有管轄權。[18]

但是，以效果原則為依據域外適用競爭法的做法一直受到強烈的國際抵制，因為它違反國際法上有關國家管轄權的一般原則。在國際法上，國家管轄權包括四個方面，即屬地管轄、屬人管轄、保護性管轄和普遍性管轄。屬地管轄是指國家對其領土范圍內的一切人、物和事享有完全的排他的管轄權。如果將基本的屬地管轄加以延伸，則有主觀適用和客觀適用之分，前者允許對在國家內開始而不在那里完成的罪行有管轄權，后者允許對在國家內完成而即使不在那里開始的罪行有管轄權。[19]屬人管轄是指國家對一切在國內和國外的本國人有權行使管轄，但國家行使屬人管轄的方式受到一定的限制，即國家只能在其境內，而不能到其境外行使該權力。保護性管轄是指國家對外國人在該國領域外侵害該國國家和公民的重大利益的犯罪行為有權行使管轄，保護性管轄也不能在他國領土上進行，而必須在罪犯進入本國領域后才可以采取追訴措施。普遍性管轄是指根據國際法，國家有權對普遍地危害國際和平與安全及人類共同利益的某些特定的國際犯罪行為（如戰爭罪、海盜罪、空中劫持罪、販賣罪）進行管轄，而不管罪犯的國籍和犯罪行為的發生地。

效果原則將管轄權擴展到外國人在外國的行為，顯然超出了屬地管轄和屬人管轄的范圍。在《美國對外關系法（第二次）重述》中，美國以“客觀地域管轄”為效果原則辯護，但該辯護不具有足夠的說服力。客觀地域管轄是建立在這樣的基礎上：即只要犯罪行為的任一組成部分發生在一國境內，則該國就有管轄權。但是，如果所依據的效果不是有關罪行的組成部分，而僅僅是所作行為的后果或反響，那么，管轄權的屬地原則的正當界限就被超越了，特別是如果效果只是偶然的和不重要的，這就有不正當地采取“效果”原則為管轄權的根據的危險和該項原則是否符合國際法的可疑之處。[20]況且，“客觀地域管轄”概念是在刑法的傳統領域發展起來的，它不必定適用于“經濟效果”，而經濟效果是競爭法的中心問題。效果原則也不能納入到保護性管轄的范疇來證明其合法性。盡管保護性原則傳統上包含種類不同的犯罪，如間諜行為、偽造政府文件等，其理論基礎是國家要求對那些無論在何處實施都威脅到該國根本利益，且不可能為實施地國所禁止的行為行使管轄權。但是該原則被視為國家管轄的例外根據，它限于直接針對國家完整統一及政府功能運作的行為，如果將它延伸于涵蓋國家更為廣泛的經濟利益（無論這些經濟利益多么重要），這將是保護性原則的戲劇性轉變。[20]至于效果原則的域外適用是否屬于普遍性管轄的范疇則更是不言而喻的了。總之，以效果原則為依據域外適用競爭法缺乏明確的國際法基礎，沒有嚴密的理論支持。因此，進口國試圖依據效果原則適用本國競爭法來判斷出口國的市場競爭狀況就很難得到普遍承認。

鑒于競爭法域外適用的障礙，有學者倡議采取“主動禮讓”（positivecomity）方法來適用競爭法，從而實現對掠奪性傾銷的規制。主動禮讓是指進口國既不適用明確的國際標準，也不對出口國的措施域外適用其競爭法，相反，它可以要求出口國的競爭當局對這些措施適用出口國本國的競爭法。主動禮讓與傳統的國際禮讓（traditionalcomityornegativecomity）不同。根據傳統的國際禮讓原則，一國在執行其管轄權時應考慮其他國家的重要利益，而主動禮讓是將主動權轉移給利益受到影響的國家（進口國），該國可以要求另一國（出口國）發起適當的實施程序。是否發起程序的最終決定權保留給被申請國，但被申請國有義務考慮申請國的法律和利益。在實踐中主動禮讓方法可按如下程序操作：當收到反傾銷調查的申請時，進口國主管當局即可告知出口國的競爭當局，并要求他們對本國相關市場的競爭狀況進行調查。出口國競爭當局在調查的整個過程中，應給予進口國主管當局以充分的知曉并讓他們獲得其收集到的一切信息。雙方也可達成協議由進口國競爭當局派出代表參加調查程序。如果出口國競爭當局經調查后得出結論，市場競爭以違反競爭法的方式受到了人為的限制，則將采取補救措施；而進口國對補救措施又滿意的話，程序便可結束了。如果出口國競爭當局經調查認為國內市場不存在重要的外國產品進入壁壘，且進口國競爭當局同意該結論，程序也可以結束了。與出口國競爭當局進行調查相對應，進口國競爭當局則要確定本國貿易壁壘的實施是否對其市場競爭造成損害[22].

主動禮讓的優點是其遵守國際法上的管轄權原則，體現了一定程度的國家合作精神，在理論上不易遭到攻擊；在實踐中也可以被有關國家接受（如歐盟和美國于1991年達成的關于適用競爭法的雙邊協議中就制定有主動禮讓的條款），從而有助于減少國家管轄權的沖突。但是，主動禮讓方法的缺陷也是顯而易見的，根本原因在于該方法不要求對不同的競爭法進行任何協調。競爭法往往反映或蘊涵著一國的核心價值觀和利益追求，與其經濟福利和發展密切相關，因此競爭法所體現的政策、目標在不同的國家，甚至同一國家的不同時期都可能迥異，再加上歷史傳統和文化環境等各種因素的影響，每個國家的競爭法無論是實體規則還是程序規則，差別都很大。由于主動禮讓方法不包括對不同國家競爭法的協調，因此進口國和出口國在運用該方法時難免會產生分歧，尤其表現在如下三個方面：第一，已確定存在大量的限制市場競爭和提升出口企業市場力量的政策和措施，但根據現行法當局不能采取行動（例如，基于效益抗辯這些措施被豁免）；第二，雙方對反競爭措施的存在沒有意見，但進口國政府認為出口國競爭當局所采取的補救措施就處理問題而言不夠有效；第三，基于已調查到的事實，雙方對市場競爭是否被嚴重阻礙的問題存有分歧。[23]比如說，出口國主管當局根據其競爭法認為本國市場競爭未受到阻礙，不存在違反競爭的情況，而進口國主管當局不接受出口國主管當局的結論，而適用自身的競爭法進行判斷后，仍然認定出口國市場存在貿易壁壘，限制了外國產品的進入，具備傾銷產生的前提，這時，分歧就不可避免了。在這三種情況下，進口國可能會求助于反傾銷程序或向WTO提起非違法之訴。

從上述分析可知，由于競爭法的域外適用和主動禮讓方法在實踐中存在著重大限制，因此通過這兩種途徑實施“以競爭法取代反傾銷法”方案極易受到阻礙。而目前，國際上正在熱烈討論制定一部國際競爭法的問題，那么，以國際競爭法取代反傾銷法是否可能呢？首先，制定統一的國際競爭法是以各國競爭法的重大協調為前提的，而各國競爭法的規則差別很大，所反映的目標和原則也不一樣。以價格歧視為例，為確定市場競爭程度，就需要對市場競爭程度有一個相當具體的定義。而目前，不同國家的主管當局在許多的場合下（包括企業合并分析、卡特爾調查等）使用不同的標準來確定市場競爭程度。比如說，有些國家的主管當局依靠市場集中度或市場份額的定量措施作為“支配地位”的指標，同時進一步考慮或不再進一步考慮該支配地位被濫用的可能性；但有些國家，作為法律問題或政策問題，在某些情況下或對某些部門給予卡特爾及其他安排豁免審查，而力圖更多地注重市場主體的市場行為。在如此大的差異下，各國競爭法的協調即使可能，也必定是一個長期的過程。再者，競爭法中許多規則規定由任意性很大的執法部門酌情而定權，若作國際統一規則立法，就需建立相應的具有超國家全權執法的機關來管理，按今天貿易自由化和全球經濟一體化的進程狀況而論，據說經濟關系中主權觀念已經淡化，但要各國尤其經濟超級大國接受這樣一種超國家機關的管理，似乎還難以想象。[24]

盡管制定一部統一的國際競爭法以取代反傾銷法在短期內難以實現，但在區域性組織內部以競爭法取代反傾銷法還是可以實現的，比較成功的例子就是歐共體的羅馬條約和澳大利亞—新西蘭更緊密經濟貿易協定。歐共體（現為歐盟）是當今世界上區域性經濟組織和政治組織的典范，已完全實現了區域內部貨物、服務、勞工和資本的自由流動，并就政府援助（補貼）、政府采購措施和競爭政策等方面對成員國制定了共同的紀律。羅馬條約在成員國之間排除了反傾銷法的適用，而僅將反傾銷法適用于來自成員國之外的國家的進口產品。成員國內部發生的價格歧視和掠奪性傾銷行為則由歐共體的競爭規則規制，這主要反映在羅馬條約的第85條和第86條。第85條禁止凡是可能影響成員國之間的貿易及旨在阻止、限制或扭曲共同市場內部競爭活動為目的或產生此類結果的所有企業間的協議、企業協會的決定和聯合行動；第86條則禁止一個或幾個企業利用其在共同市場或在共同市場的一個重要部分的優勢地位，并可能影響成員國間貿易的行為。第86條還對“濫用”做了說明式列舉，包括不公平貿易、價格歧視、搭售、限制產量或市場進入等。可見，成員國一切具有反競爭性質且可能對另一成員國產生不利影響的行為都將受到管制。而歐盟競爭法的實施則主要由歐盟委員會負責。委員會由第17條規則授權審查是否有違反第85條和第86條的行為和給予個別豁免。毫無疑問，歐盟這種模式是以競爭法取代反傾銷法的最理想模式，統一的競爭法提供了一套統一的標準，消除了因適用不同國內競爭法而產生的內在沖突，而超國家機構的執行又保證了實施共同競爭法的效率，因此，這種模式既克服了域外適用國內競爭法時所難以避免的潛在的法律、政治、組織障礙，同時也避免了主動禮讓方法本身固有的缺陷。但是，歐盟之所以能夠如此成功地做到這一點，歸根結底應歸因于其高度一體化。由于地緣關系和歷史文化傳統的接近，歐洲國家在許多方面有著共同的利益，它們比其他國家更容易結合在一起組建一個共同市場，消除成員國之間貨物、服務、勞工和資本自由流動的障礙，從而促進歐洲整體經濟的發展。同時，歐盟成員國還將相當大的一部分權力呈交給歐盟的有關機關，由它們來制定和執行適用于所有成員國的政策和法律制度，成員國不得違背。因此，歐盟實際上是一個超國家的政治、經濟和社會結構，就像國內貿易中無須使用反傾銷法一樣，歐盟成員國之間的貿易也無使用反傾銷法之必要。[25]而對于其他地區來說，由于欠缺必要的條件，要建立一個類似于歐盟的超國家的區域性組織恐怕難度很大。

1990年的澳大利亞——新西蘭更緊密經濟貿易協定則是另一種類型的范例。該協定取消了兩國間貨物貿易的反傾銷法的適用，但兩國并沒有像歐盟那樣設置一個超國家的主管機關，而是對各自的競爭法進行修改，增加了有關跨境濫用市場力量的條款及大量的跨境調查和實施競爭法的規則，這樣，就可以對在一國或聯合區域市場占有優勢地位的企業在另一國所做的反競爭行為加以規制了。這個新的法律框架規定：澳大利亞的企業可以向澳大利亞的法院起訴在新西蘭占有優勢地位的企業，反之亦然；一國的執法機關有在對方國境內一定的調查權；一國的法院可以設在對方國境內；由一國法院做出的判決和命令在對方國法院是可執行的。[26]可見，這種模式與歐盟模式不同，它沒有制定一部適用于兩國的統一的競爭法，也沒有設置一個超國家的主管機關來負責執行，而是在競爭法的執行方面予以合作，相互給予承認和便利。但是這種合作比一般的競爭法實施合作更進了一步，尤其是一國可在對方的境內設置法院及執法機關在對方境內有調查權方面，超出了一般的合作所允許的范圍。無疑，澳大利亞和新西蘭之間的特殊關系為這種模式奠定了基礎；同時，兩國在組織機構方面的相似性為它們取消反傾銷法的適用并將競爭法延伸至雙邊貿易提供了便利，特別是兩國競爭法的接近使之易于創設出相互都能接受的關于處理跨境濫用市場優勢地位的行為的方式；此外，兩國共同的法律傳統和相似的司法系統也為這種模式的建立發揮了重要作用。而這些有利條件在其他的自由貿易區也許就不存在了。