當前取保候審研究論文

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刑事訴訟中的取保候審制度，是指由犯罪嫌疑人、被告人或者法律規定的其他有關人員提出申請，人民法院、人民檢察院和公安機關同意，并依法責令犯罪嫌疑人、被告人提供保證人或者交納保證金，使犯罪嫌疑人、被告人在不受羈押的情形下，不逃避偵查、起訴和審判，并隨傳隨到的一種強制措施。在我國刑事訴訟中，取保候審是強制措施最緩和的一種，取保候審在刑事訴訟中既可以保障刑事訴訟的順利進行，又起著保障人權，對保護當事人的合法權益等具有重大的意義。但在司法實踐中，由于取保候審的立法不盡完善，它的司法運作并不盡人意，還存在一些亟待改革完善的問題。

一、取保候審制度的適用現狀

（一）取保候審的保證效力過低

取保候審的保證效力是指在決定和實施取保候審過程中，所依法采取的保證方式，能否足以保障犯罪嫌疑人、被告人隨傳隨到，不逃避偵查、起訴和審判，而起到的制約作用。我國刑事訴訟法規定了保證人和交納保證金二種保證方式，即人保和財保，還規定了違反保證的處罰，以保證取保候審制度施行。但從近幾年取保候審的實施情況看來，一些犯罪嫌疑人、被告人及保證人無視法律，肆意違反法定義務，出現不少犯罪嫌疑人、被告人取保候候審后逃之夭夭，使得刑事訴訟無法繼續進行的違法現象，尤其是一些重大經濟犯罪嫌疑人、被告人的逃跑，嚴重地損害了我國司法機關的形象和聲譽。實際情況說明，保證制度尚存在嚴重缺陷，不足以充分有效地發揮該強制措施的制約作用，顯得保證效力過弱。由此，一方面造成了對少數犯罪分子的放縱，另一方面卻導致司法機關過分倚重羈押性強制措施的使用，在一定程度上影響了逮捕制度的謙抑原則的貫徹，難以從最大限度上保障犯罪嫌疑人、被告人的自由權。所以，應當從根本上解決保證制度欠科學，制約性不強的問題。

（二）取保候審轉化為逮捕，亟待修訂賠償法與之銜接，程序還欠規范

取保候審轉化逮捕是指被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人違反應當遵守的規定，情節嚴重，依法應予逮捕的制度。刑事訴訟法第56條第2款作了基本規定，最高人民檢察院、公安部《關于依法適用逮捕措施有關問題的規定》第1條第（四）項規定了違反取保候審規定的犯罪嫌疑人應當予以逮捕的四種情形，最高人民法院《關于執行（中華人民共和國刑事訴訟法）若干問題的解釋》第82條第（一）項也作了對違反取保候審規定的被告人應當予以逮捕的規定。從這些規定可以看出，取保候審轉化為逮捕的條件是與刑事訴訟法第60條規定的法定條件并存的獨立適用條件。①但司法機關執行起來卻十分為難，除非能夠確認犯罪嫌疑人、被告人有犯罪事實，否則，單純對取保候審轉化逮捕就不敢采用。原因在于司法機關怵于引起錯捕賠償訴訟。國家賠償法第15條第（二）項規定，對沒有犯罪事實的人錯誤逮捕的，受害人有取得賠償的權利。這是一個實體性錯捕的賠償標準。而取保候審以及監視居住轉化逮捕屬于程序違法性逮捕情形，國家賠償法至今對此沒有規范。但審判機關審理這種逮捕索賠案件，仍以有無犯罪事實這一實體性賠償標準來進行評判，不管是因為違反取保候審或監視居住的規定而轉化逮捕，只要是證據不合起訴條件不起訴或者事實不清、證據不足而判決無罪的案件，就認為是錯捕，得予賠償，以審判標準代替逮捕標準。

（三）取保候審、監視居住適用范圍小，總體適用率不高，羈押是常態

《刑事訴訟法》第五十一條規定，適用取保候審、監視居住的范圍為：可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的；可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候審不致發生社會危害性的。單純看這一規定，我國適用取保候審、監視居住的范圍是比較廣的。但該條款中“社會危險性”的標準較為含糊，司法人員在“重強制手段、輕權利保障”的觀念影響下，對“不致發生社會危險性”往往作擴張性理解。對于那些安全性能不十分確定的犯罪嫌疑人、被告人，為了防止其逃跑、妨礙偵查、審判，往往從職業觀念上傾向于實施拘留、逮捕，而取保候審、監視居住等非羈押性強制措施，在實踐中采用的比例極小，而拘留及逮捕的比例很大，“事事必拘留、案案必逮捕”，審前羈押已成為一種慣例，造成拘留、逮捕后的羈押是常態，取保候審、監視居住是例外的司法現狀。

（四）由于適用條件與司法投入不對等，實際使用監視居住刑事強制措施極少

根據《刑事訴訟法》第五十一條之規定，取保候審和監視居住的適用范圍完全相同，法律對其根本未作任何區別，導致司法機關在這兩種強制措施的選擇適用上具有很大的隨意性。監視居住與取保候審相比，其投入的公權力較大。如果司法機關對犯罪嫌疑人、被告人出現刑訴法第五十一條規定的兩種情形之一的，采用監視居住，那么公安機關就要投入一定的人力和財力資源，而這一刑事強制措施的適用條件和效果與取保候審的適用條件和效果完全一致。相比之下，取保候審要比監視居住適用起來更方便、司法成本更低。在實踐中司法機關優先選擇的，可能就是取保候審這一刑事強制措施，導致監視居住的使用頻率較低。

（五）取保候審、監視居住的方式不規范

一是取保候審的具體操作不規范。法律規定取保候審的方式有人保和財保兩種，且兩者只能擇其一。但實踐中，有些地方對有些案件采取人保和財保并用的方式，這是違反法律規定的。另外在具體適用人保和財保上，也存在不少問題。如保證金數額的確定帶有很大的隨意性，對保證金的沒收操作不規范，關于保證人的責任問題規定對保證人的約束力不大等問題。

二是變相的監視居住被大量使用?，F行的刑訴法規定，監視居住的居住場所主要有兩個：一個是自己的住處；另一個是司法機關指定的居所。該條文規定的住處和指定的居所是一種選擇關系，而且是住處優于指定的居所。這是一種“法律規定的原則和例外的關系”。但在司法實踐當中，由于指定居所對犯罪嫌疑人進行監視居住，有利于訊問犯罪嫌疑人，也有利于司法機關順利偵破案件，故司法機關不論犯罪嫌疑人、被告人有沒有固定的住處，絕大多數的監視居住，一律在“指定的居所”執行，即在辦案單位內部設立的“辦案點”或指定的賓館、招待所執行，犯罪嫌疑人24小時有人看守，一舉一動全在辦案人員的監視之下，基本上失去了人身自由。這時監視居住的嚴厲程度猶甚于拘留和逮捕，形成變相羈押的局面，有違立法本意。

（六））保證人不履行保證義務

在實踐中，“取而不?！爆F象時有發生。保證人通常是被保證人的近親屬，即使是在被取保候審的犯罪嫌疑人藏匿或者逃逸時，出于親情關系，保證人不會或者不會及時的向公安機關報告被保證人的行為，甚至還會出現保證人串通被保證人藏匿或者逃逸以逃避法律處罰的現象。而即使出現串通、潛逃的情況，也沒有證據證明有串通的行為，對保證人不履行保證義務無法得以處罰。現行法律對沒有按照履行保證義務的保證人處罰力度不夠，除《刑法》第310條規定的行為對保證人以窩藏、包庇罪進行追究刑事責任外，現行法律對保證人不履行保證義務或未盡保證義務的僅僅以罰款作為處罰措施，因而保證人沒有足夠的責任心來履行保證義務。

二、完善取保候審制度的策略

由于受多種因素的影響，取保候審的改革很難一蹴而就。為此，筆者提出取保候審完善的近期目標和遠期目標：

（一）近期目標

1、完善辦理取保候審程序，加強對當事人的生活能力、環境情況，人格狀況的調查取證，增設聽證程序，切實保護犯罪嫌疑人和被告人的合法權利。建立取保候審聽證制度，除了減少取保候審過程中的暗箱操作，令決定過程更為公開和透明，符合法律的精神和公正司法的要求，也可以消除當事人對決定機關司法不公的猜疑。

2、加強人民檢察院對取保候審工作的法律監督。事實上，由于未規定檢察院對取保候審的法律監督，致使整個監督活動顯得非常滯后，監督力度嚴重不夠，所以，應該規定檢察院對取保候審案件審批的監督權。轉3、加強檢查，明確責任，不斷規范取保候審制度的執行。為保障取保候審的依法正確執行，公、檢、法三機關內部或其上級主管部門，要像檢查其他政法工作一樣，定期對取保候審制度的執行情況進行專項檢查，并形成制度，以便及時發現和糾正工作中存在的問題。為了防止辦理取保候審的執法人員辦關系“?！薄⑷饲椤氨！保M行受賄索賄、徇私舞弊等違法犯罪活動，必須建立和健全公、檢、法三機關人員“辦?！必熑沃疲e“?！弊肪恐?。

4、建立和完善取保候審案件審批制度。對司法機關審批取保候審申請的自由裁量權作出明確限制。即將司法機關在審查取保候審的申請后的處理權限制度化、具體化、公開化。建立健全“辦案人提出意見，集體討論，領導審批”層層把關的審批制度，對有可能影響案件訴訟的主要犯罪嫌疑人尤其是嚴重刑事犯罪嫌疑人盡可能不采用這一措施。

（二）長期目標

1、修改刑事訴訟法，完善取保候審的法律規定

（1）明確取保候審適用條件，明確規定取保候審的適用條件和禁止條件，糾正取保候審的隨意性。

（2）明確法律規定取保候審的期限，取保候審的期限雖然規定為12個月，但是否公安機關、人民檢察院、人民法院總和期限為12個月，或是各機關各自期限為12個月并不明確，從立法精神來理解，總和期限應為12個月。為了更充分保護被取保候審的人，刑事訴訟法應明確規定偵查階段、審查起訴階段、審判階段的取保候審期限。糾正取保候審期限過長，司法機關不及時結案的問題，進一步防止取保候審犯罪嫌疑人逃避法律制裁，以及繼續危害社會的問題。

（3）加強對被取保人的的監管措施。對被取保候審人違反應當遵守的法定義務，可以考慮規定單獨構成犯罪；進一步完善《刑事訴訟法》第56條的規定，應增加對犯罪嫌疑人、被告人在取保候審期間逃跑后所負的責任，追究其潛逃罪。如何解決保證人不履行義務或防止保證人與被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人串通，而棄保和潛逃呢？筆者認為，要解決該問題并不難，除了要強化保證人的責任、制定保證人的資格審查制度加強執行機關監督外，在必要的情況下，可以采取“雙保險”即由兩個或多個保證人同時提供擔保的方式，適用最高人民法院關于執行《刑事訴訟法》若干問題的解釋第69的規定，即除了監督人為保證人外，可以增加由與監督人、被取保人能相互制約、能履行監督義務的另一個人為保證人，該保證人的保證義務與第一保證人應略有不同，主要起監督第一保證人是否履行保證義務的作用，當然，如果第二保證人監督不力，則也將面臨著和第一保證人連帶受罰的危險。

（4）明確保證金限額，刑事訴訟法應確定保證金的上限和下限。為確保保證金制度目的的實現，應根據各地不同的經濟水平來確定各地不同的保證金額。在確定保證金額時應考慮如下幾個因素：一是被控犯罪行為的嚴重性，保證金額應與犯罪行為的嚴重程度成正比；二是犯罪嫌疑人、被告人的生活狀況，在案情相似的情況下，被保證人生活困難的，保證金可以適當減少，反之亦然；三是犯罪嫌疑人、被告人的品格情況。

（5）取保候審的監督。

這里所指的監督并非執行機關公安機關對被取保候審在執行過程的監督，而是指廣義上的監督，包括檢察機關行使的法定監督、黨政機關、社會各團體及公民個人對取保候審決定及執行的監督。建立這種監督機制有力于防止非法決定取保候審措施、在執行過程中的非法行為以及能及時發現被取保人及保證人在取保候審期間的違法行為，以保證刑事訴訟的順利進行。

2、法院統一行使取保候審的決定權。

公安機關、檢察院和國家安全機關都是國家的追訴機關，追訴犯罪是它們的職責，因而它們決定是否對犯罪嫌疑人適用取保候審的時候就會更多的考慮自己的追訴活動是否會受到影響，因而決定的時候就難免會帶有傾向性。法院是中立的機構，不會將自身利益牽涉進來。取保候審決定權統一由法院行使，由犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近親屬向人民法院提出申請。由法院決定取保與否。公安機關為具體執行機關，人民法院可依公安機關的申請，或依職權決定撤銷取保候審，沒收保證金、對保證人處以罰款。檢察機關有權對人民法院做出的決定以及公安機關的執行情況提出異議，實行監督。這樣既有利于貫徹決定權與執行權相分離的原則，又能合理利用司法資源，加強監督制約，保證取保候審制度達到預期效果。

3、借鑒國外的保釋制度，完善取保候審制度。

保釋制度是西方刑事訴訟程序中的一項重要制度，是指為被羈押待偵查或審判的人提供擔保，保證按照指定的日期出庭并履行必要的手續后予以釋放的制度。它是英美法系特有的一項主要以保護人身自由為目的的程序法制度，由于它的理論來自無罪規定原則，反映人權保障的共同需要，并且可以節約國家為羈押所需的必要財政開支及管理資源，逐步被大陸法系國家所接受，并已建立了一整套完善的制度。我國的法律受大陸法系影響深遠，我們完全可以采用拿來主義，吸收其中適合我國國情的精華，修改完善我國的取保候審制度。同時，建立保釋制度也是防止不必要的羈押,保證被告人、犯罪嫌疑人辯護權有效行使的必要手段。

簡化手續，提高效率，是訴訟經濟原則的必然要求。所以應當修改有關的司法解釋，規定受案機關變更取保候審為其他強制措施時，原取保候審即自動解除，無需辦理解除手續；對于繼續采取取保候審的，自受案機關受理之日計算期限，除保證方式等情況發生變化外，不必重新辦理手續：至于取保候審屆滿仍未解除的，勢必造成對犯罪嫌疑人、被告人強制措施狀態不好界定的兩難局面，對此應作出補充規定，自動解除或失效。