代孕行為法律規制探討

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摘要:代孕行為的客觀存在已成為我國突出的婚姻夫妻領域的社會問題之一。因不孕不育群體的生育需求及人工輔助生殖技術的發展，為我國代孕立法提供了可能性；又因我國現有的代孕法規規制的對象只是醫療機構及醫務人員，并沒有對代孕主體及相關法律后果作出規定，且效力等級較低，無法解決司法實踐中的代孕糾紛，且代孕立法態勢是從禁止到規范，表明我國代孕立法具有必要性。

關鍵詞:代孕行為;立法;可能性;必要性;法律規制

由于環境的惡化，工作的壓力，不孕不育癥已經成為我國突出的婚姻夫妻領域的社會問題之一。人類輔助生殖技術給不孕癥夫妻繁衍后代帶來了希望，同時也給社會帶來了負面影響，如代孕富商生下八胞胎，代孕寶寶的撫養權爭議，這些都是代孕現象因缺乏法律規制造成的負面后果。目前我國雖有法規對代孕技術作出了相關規定，但其規范的對象是醫療機構及醫務人員，并沒有法律法規對代孕主體及相關法律后果作出規定。立法的滯后性，導致不能對目前的代孕行為進行有效的引導，用法律手段來規范代孕行為有其理論與實踐意義。

一、問題的提出

代孕是指具有生育能力的成年女性通過簽訂代孕委托合同，利用人工生殖技術為他人生育孩子的行為。一般而言，代孕類型可依據代孕所生子女的遺傳特征劃分為生殖型、基因型兩種。生殖型代孕是指由委托方夫妻提供生殖細胞，借助代孕母親的子宮進行懷胎生育的行為，所生子女與代孕母親沒有遺傳特征上的聯系。基因型代孕是由代孕母親提供卵子，通過人工授精的方式形成受精卵，再植入代孕母親體內進行生育的行為，所生子女具有代孕母親的遺傳特征。目前，縱觀各國關于代孕的立法模式有三種：一是絕對禁止代孕。許多歐洲國家明確禁止代孕，例如法國，瑞士、德國絕對禁止代孕。二是相對禁止代孕。如英國不限制自愿的無償的代孕。三是開放代孕行為。例如俄羅斯對代孕委托方和代孕母的相關權利義務通過法律進行明確保護。目前我國采取的是第一種立法模式，但是全盤禁止代孕對社會上已經出現的旺盛的代孕現象缺乏正面的法律回應，代孕事實的發生并不會因為法律沒有規范、或禁止就不會發生。因此，提出該命題，并對代孕立法的可能性和必要性進行分析，進而對代孕行為的法律規制提出自己的建議，以期將代孕行為納入法律規制的范疇，滿足不孕夫婦擁有自己孩子的愿望。

二、我國代孕立法的可能性分析

（一）不孕不育群體的生育需求。從長久以來計劃生育政策施行的后果看，雖然目前我國出臺了放開二胎政策，但計劃生育政策實施以來，社會上獨生子女夫妻比例已經大幅上升。如何避免子女因風險性事件或疾病去世而出現的夫妻失獨風險，引入代孕技術不失為一個有效的途徑及方式。再如，我國患有不孕不育疾病的人數呈現出逐年上升的趨勢，根據2015年中國人口協會公布的報告顯示，全國平均每8對育齡夫婦中，就有1對面臨生育的問題。同時還應注意，當今女性在社會競爭壓力加劇的環境下，結婚年齡大大推后，生育意愿與能力也存在下降趨勢。對于先天或者后天的原因不能懷孕的自然人，代孕是他（她）們延續血緣的有效途徑，有利于婚姻夫妻的穩定，從而有利于社會的和諧。（二）人工輔助生殖技術的發展。人工輔助生殖技術是19世紀末偉大的發明之一，該發明幫助不孕不育夫妻解決繁衍后代的歷史難題。人工輔助生殖技術以人工授精、體外受精和代孕為主要應用方式，在分類上包括有性生殖和無性生殖。人工授精包括同源授精和異源授精，指通過人工方式將精子注入女性的子宮中使其受孕的方法，同源和異源受精區別即精源是否來自于配偶。體外受精即試管嬰兒，先將受精卵放入玻璃器皿中培養形成早期的胚胎，再將胚胎轉移到女性子宮著床發展成胎兒直至分娩的技術。代孕是在人工授精和體外受精兩種人工輔助生殖技術上產生的煥然一新的技術。因而，人工輔助生殖技術為我國代孕立法提供了醫學技術的可能性。

三、我國代孕立法的必要性分析

（一）我國代孕的立法現狀。《人類輔助生殖技術管理辦法》（以下簡稱《辦法》）第3條規定：“禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫療機構和醫務人員不得實施任何形式的代孕技術。”二年后，衛生部規定禁止使用任何形式存在的代孕技術。可見，我國大陸地區僅衛生部出臺的行政規章中對代孕行為有進行規定。我國對代孕行為的規制方式存在其弊端：首先，上述文件效力等級低及適用范圍較窄，主要對衛生系統工作人員進行限制。其次，一刀切的采取全面禁止的規定，即便《辦法》第22條規定了相應的刑事處罰對違法行為進行制裁，但是代孕現象并未因此減少，代孕廣告、代孕網站更是隨處可見。筆者認為全面禁止的法律不僅不利于合理訴求的疏通，滋生難以監管的地下代孕現象，還會造成一系列社會矛盾。由于缺乏具體明確的法律規定，導致法院判決存在無法可依的情形，不僅不利于糾紛的解決，而且動搖了法律的權威性與一致性。2015年4月，國家衛計委等12部門專門制定《開展打擊代孕專項行動工作方案》，并聯合發出通知，在全國范圍內開展專項行動。2015年12月，《人口與計劃生育法修正案》經全國人大常委會會議表決通過，刪除了此前具有較大爭議的“禁止買賣精子、卵子、受精卵和胚胎，禁止以任何形式實施代孕”這一條款。以楊立新教授為代表的學者認為，基于對不孕夫婦生育權的尊重，放寬對代孕行為的限制，從而滿足失獨夫妻、生育障礙群眾的需求，具有十分重要的現實意義。因而，制定行之有效的法律是當前立法機關必須面臨的問題。（二）我國代孕的司法現狀。筆者查閱了有關代孕的典型案例，如高麗、李杰委托合同糾紛案；羅志偉、鐘國好確認合同無效糾紛案；王家紅與阮工華所有權糾紛案；在相關的典型案例中，法院均認定代孕業務有違我國公序良俗和社會公德，而且從事代孕和代孕中介是我國打擊的對象，代孕委托合同由于違反法律的強制性規定因而無效。由此可見，我國司法實踐面對代孕行為依然是采取全面否決的態度，面對社會存在的大量地下代孕現象，筆者認為隨著醫療科技的發展及更新，有限的承認代孕生殖技術的實施是尊重人權的體現，標志著社會倫理觀念的進步。

四、我國代孕行為法律制度的構建

筆者認為我國代孕法律制度的構建可以采取政府管制型的立法模式。政府機構依據法律法規對代孕行為實施監督管理，保障了有限開放代孕行為的條件下，規范代孕行為的條件和范圍。保障代孕行為參與者的合法權益，不僅能解決不孕不育夫妻的實際需求，還可以有效避免代孕行為市場化、商業化。（一）確立代孕協議的合同法調整路徑。1.以書面形式簽訂代孕協議。代孕協議須明確的內容：代孕母和委托夫妻之間的民事法律關系；委托夫妻和捐獻精子或卵子的公民之間的民事法律關系；代孕當事人和醫療機構之間的民事法律關系。2.代孕產生的必要費用。基于代孕行為時間長且復雜，代孕母懷胎分娩十分艱辛，以經濟利益為目的有償代孕與給予孕母適當的補償有本質差別。3.代孕協議的生效要件。代孕協議經過政府機構的審核登記才具有法律效力，代孕協議的管理包括：（1）代孕協議須經過政府部門的審核是否具有代孕相關的條件。（2）對進行代孕的醫療機構及其工作人員的資質進行審核，未經審核的機構和人員不能從事代孕醫療。（二）限定代孕行為的主體。法律法規須嚴格限制代孕的臨床應用，適格代孕主體必須具備特定條件。委托夫妻應當是被判定為現代醫學下不能生育的夫妻，包括不育癥夫妻、因年齡過大不能或不適合生育的夫妻，同時應當排除能生育但不愿生育的夫妻、未婚男女。生育是一項重大民事行為，代孕母須達到法定結婚年齡，是完全民事行為能力人，對自己的行為及產生的后果有清晰的認識。在生理上，代孕母還需要具有生育能力同時也應當保障自身及其代孕子女的身心健康。（三）限定代孕行為的方式。筆者認為代孕立法應當將代孕方式限定為生殖型代孕。在基因型代孕中，代孕子女由于具備代孕母親的遺傳特征，在探視、監護、撫養、繼承等法律糾紛以及理論爭議存在很大分歧。而在生殖型代孕中，代孕子女與委托夫妻具備基因上的聯系，因此代孕母的定位變得簡單，存在的分歧完全能通過法律設計予以排除，實現委托夫妻與代孕母雙方的利益最大化。（四）設立代孕管理機構。為保障代孕目的的合法實現，筆者認為代孕管理機構應發揮具體的職責。第一，為了防止當事人利用代孕機制從而違反國家生育原則，代孕管理機構應對委托夫妻的生育資格進行審查。第二，為了保障代孕兒的合法地位，委托夫妻在規定期限內須到代孕管理機構申請撫育代孕兒。第三，為了避免代孕行為結束后存在不必要的法律糾紛，代孕合同以代孕管理機構的審查為生效要件，以此作為后日發生爭議的主要依據。第四，代孕管理機構對實施代孕的醫療機構進行監督是非常重要的一部分，應當規范醫療機構實施代孕技術的前提，只有代孕協議有代孕管理機構的審查簽章才可以實施代孕工作。

五、結語

代孕行為興起不是偶然的，醫療上已經有技術可以支持該訴求，法律將代孕規范化合法化是應有之義。只有直面現狀和問題，并作出評價和規范，通過合法的代孕才能真正解決公民不孕不育的問題，保障公民的合法生育權。

參考文獻：

[1]楊彪．代孕協議的可執行性問題：市場、道德與法律．政法論壇．2015(4)．

[2]任巍．我國代孕的合法化及其邊界研究．河北法學．2014(2)．

作者:鄧博遙 單位:廣州大學