深究法官釋明制度的性質

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釋明制度，又稱闡明制度，是指在民事訴訟中，在奉行辯論主義和處分主義的基本原則下，法官為了明確爭議的事實關系，就事實上及法律上的有關事項向當事人發問或引導當事人訴訟行為的一種實質訴訟指揮權。釋明制度設立的初衷，是為了彌補民事審判中辯論主義和處分主義可能存在的缺陷，平衡當事人訴訟能力的差異，保障當事人充分行使訴訟權利，免受訴訟突襲，并確保當事人獲得實質上的平等與公正。對于釋明制度的性質，究竟是法官的權利還是義務，各國存在認識上的差異。

一、域外釋明制度性質的考察

德國在制定1877年民事訴訟法時第一次將釋明作為一項制度納入法律規范之中，并將其視為法官的權利。其中，第126條第1項規定:“審判長可以向當事人發問，釋明不明確的聲明，促使當事人補充陳述不充分的事實，聲明證據，進行其他與確定事實關系有必要的陳述。”第2項規定:“審判長可以依職權要求當事人對應當斟酌，并尚存疑點的事項加以注意。”后來，立法委員會在德國1877年民事訴訟法第130條第1項和第2項中將草案的“可以”改為“應當”，由此說明釋明是法官的一種義務，而非權利。1999年修訂的民事訴訟法第139條的標題即為“法官的釋明義務”。最新修訂的于2002年1月1日起生效的德國新民事訴訟法把第139條標題中原稱的“釋明義務”改為“實質的訴訟指揮義務”。①

日本1890年制定的民事訴訟法中有關釋明的規定直接受到1877年德國民事訴訟法規定的影響，也將釋明視為法官的義務。經1926年日本對民事訴訟法進行修改后，釋明由原來的義務性規定改為裁量性規定，將釋明視為法官的一種權利。但由于新增了法院依職權調查證據的規定，釋明被解釋為既是權利也是義務。二戰后，戰敗的日本被美國占領，受到美國當事人主義訴訟模式的影響，加上戰敗后民事訴訟案件的激增和法官數量不足的限制，使得法官積極釋明從客觀上變得不太可能。雖然1948年日本在大規模修改民事訴訟法時并未修改有關釋明的法條，“但對于釋明制度性質的學理解釋卻發生了變化，認為釋明是法院的權能，而并非法院的義務。”②然而不久之后，日本的最高法院轉而又將釋明視為事實審法院的義務，將對法律的釋明稱為“法律觀點開示義務”。

法國民事訴訟法秉承了法蘭西人民愛好自由的傳統，在大陸法系中是比較徹底實行當事人主義的特例。1906年修改的民事訴訟法，對當事人和法官在民事訴訟中的地位和作用進行調整，設立了法官釋明制度。如該法典第766條規定:“審前準備程序法官得提請律師對他們可能未加陳述理由作出答復，也可以要求律師提供為解決爭議所必要的事實上與法律上的說明。”以1975年的新民事訴訟法典來看，法國在遵循辯論主義原則的前提下亦承認法官的釋明。如該法第8條規定:“法官得要求當事人提供其認為解決爭議所必要的事實上的說明。”由此看出，在法國釋明權則一直被視為法官的權利。

隨著大陸法系釋明制度在理論和實踐上的發展，英美法系也增加了有關釋明的規定，使法官更積極的利用釋明和從事案件的管理指揮，從而促進訴訟活動的進行。雖然，英美法系沒有像大陸法系那樣有“釋明”的概念，但是，美國聯邦民事訴訟規則第16條第3款和英國新民事訴訟規則第18.1條同樣有類似釋明的規范。其類似釋明的規定主要體現在審前程序中，法官可以依職權要求當事人明確其請求或陳述。同法國一樣，奉行當事人進行主義的英美法系國家也將釋明視為法官的權利。

二、域外釋明制度性質定位的反思

在當代大陸法系中具有典型代表的德國、日本，都把釋明視為法官的義務。受此影響，我國許多學者在論及我國釋明制度時，也主張把其作為義務看待。把釋明視為義務，在理論上存在著難以逾越的障礙。權利與義務是法哲學上的一對基本范疇，兩者相互關聯。法律權利是規定或隱含在法律規范中，主體以相對自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種關系。法律義務是設定或隱含在法律規范中，主體以相對抑制的作為或不作為方式保障權利主體獲得利益的一種關系。③若將釋明視為法官的義務，對應的是當事人的權利，即當事人有受到釋明的權利。那么，在理論上存在著以下難點:

(一)與法官釋明義務對應的是當事人的權利。當事人既可以通過放棄此權利來阻止法官行使釋明權，又可以積極行使其權利來啟動法官的釋明。這樣在理論上就形成了由當事人作為啟動釋明的主體的結論，而與法官作為行使釋明權主體的共識相悖。

(二)與法官的釋明義務對應的當事人之間的權利應當是平等的。然而，在釋明所針對的具體訴訟事件中，當事人之間的平等地位將受到挑戰，“例如當事人雙方在法律知識的擁有方面具有差異時，法官只給予其中一方當事人提供法律技術或法律知識上的‘補貼’”，④而僅有受到釋明的一方當事人享有程序利益的這一情況，恰與當事人之間的權利平等性的要求相沖突。

(三)如果把釋明視為法官的義務，那么法官違反釋明義務后，當事人以何種理由上訴，也成為疑問。就義務而言，法官違反義務的，屬于程序違法;就當事人享有的權利而言，法官沒有釋明的，當事人的權利沒有能夠實現，當事人有權提出的訴訟資料沒有能夠提出，而法官基于事實不清或者法律理由不足做出裁判，屬于實體違法。當事人如果以法官沒有盡到釋明義務而上訴或者申請再審的，法院是發回重審還是直接予以改判，亦成為問題。

如果把釋明視作“權利”，便對應于當事人有接受法官釋明的義務，否則就可能承受法律責任或者制裁。另外，由于權利對行為提供不確定的指引，釋明權的行使與否將取決于法官的意愿，其行使也可以被法官放棄，如此設立釋明制度的目的就有可能落空。這些問題表明把釋明權作為權利的屬性亦不可取。

而大陸法系的有些學者試圖采用調和的立場，認為釋明既是法官的權利，又是法官的義務。我國有些學者也持此觀點，筆者認為這種折衷主義的觀點在理論上同樣是不可采的。

三、我國釋明制度性質的新界定

權力是國家機關及其工作人員運用國家強制力對客體進行支配，使相對方服從其意志的一種控制、支配力。權力具有以下特性:(1)權力是和職位、組織機構結合起來而形成的一種相對穩定的社會意志，代表著一定階級及其成員對社會的控制能力，具有權威性和影響力，⑤是國家所具有的一種普遍的強制性的力量，以便按照最有利于全體的方式推動并安排各個部分。(2)權力的實質是一種價值控制的資源控制，權力主體以其自由意志影響、支配和控制他人行為或者社會資源。(3)權力的運行存在著侵犯性、擴張性和腐蝕性。權力主體運用國家強制力對客體進行支配，具有潛在的侵略性。權力從本質上具有無限膨脹的屬性，權力主體總是不由自主地希望權力的范圍擴大到其影響所及的每個方面。(4)權力既能保障公民權利，推動社會進步，又能帶來對權利的侵害甚至給社會帶來危害。⑥

因此，通過法律約束權力顯得十分必要。“一個發達的法律制度經常試圖阻礙壓制性權力結構的出現，其依賴的一個重要手段便是通過在個人和群體中廣泛分配權利以達到權力的分散與平衡。”⑦以權利制約權力是指公民、法人和其他社會組織運用各種權利對權力進行制約。在正確理解權利與權力關系的基礎上恰當的配置權利以制約權力的濫用，是民主社會的應有之義。

釋明作為指揮當事人進行適當訴訟上的主張的權能，具有權力的本質:(1)釋明來源于司法權力，是法官訴訟指揮權的一種，由法律明確規定，具有權力法定的特點;(2)釋明的行使與否及其程度不取決于當事人的意志。法律規定的釋明有一定的自由裁量因素，體現了權力主體意志自由的特點;(3)釋明權的行使理應受當事人權利的制約，例如法官不當釋明時賦予當事人程序上的救濟權利。

釋明權屬于司法權力的子范疇，是訴訟指揮權的表現。但是釋明權與通常的訴訟指揮權不同，釋明往往涉及的民事訴訟程序中的實體部分，因此，釋明權是一種實質的訴訟指揮權。與法官的釋明權相類似的是職權探知主義和職權進行主義下的職權告知以及法官的自由裁量權。為了更好地認識法官釋明權的性質，我們有必要澄清它們之間的區別。

第一，釋明權與職權告知。法官的職權告知根據其所針對事項的不同，可以分作職權探知主義領域的職權告知和職權進行主義領域的職權告知。因為職權告知和釋明權遵循不同的法理，且體現的當事人和法院作用分擔機制相對立，所以對職權告知和釋明權進行區分是必要的。

關于職權進行主義領域的職權告知，和釋明權的區別是明顯的。在職權進行主義下的職權告知，僅僅涉及到訴訟程序的進行，比如訴訟期日的確定、回避事由的告知等等。而釋明權所針對事項與案件實體問題有關。

由于職權探知主義領域的職權告知和釋明權同樣都涉及到案件的實體問題，對它們的區分對于我國這樣一個有著職權探知案件實體問題傳統的國家，顯得尤為重要。區別職權探知主義下的職權告知和釋明權的關鍵是:(1)法官釋明的實體問題受當事人辯論主義和處分權的制約，當事人對該類事項有決定權，法官不過是一種協助作用;而職權告知受到法官收集訴訟資料的方法，當事人的聲明對法官不能構成有效的約束。(2)釋明權和職權探知適用的程序界限和事項范圍都不同。根據不同的案件類型，民事訴訟中有訴訟法理和非訴訟法理之分，對于非訟案件實行非訟法理，即實行職權探知主義的原則，職權告知適用于非訟案件，釋明權適用于訴訟案件。

第二，釋明權與自由裁量權。釋明權具有權力的屬性。根據權力法定原則，權力的直接來源是法律的明文規定，行使法律未賦予的權力將構成越權。與權力法定相矛盾的是，由于現代社會生活的變化多樣，成文法顯出其局限性，因此，賦予權力主體以自由裁量權是必要的。在司法行使的領域，自由裁量權應當是法官行使審判權的一種具體方式，是法官根據一定的訴訟價值和訴訟原則，結合案件審理的實際，斟酌情形適用法律、處理問題的權力。因此，自由裁量權在特征上主要表現為在法律規定缺失的情形下，或者因為個案特殊問題的出現，法官按照既定的正當程序，遵循特定價值目標的靈活處理。

釋明權作為民事審判權力的一種，必然會面對各種復雜案件與多樣情形的處理，因此需要審理案件的法官斟酌各種具體情形做出決定。并且，對于各種類型釋明權的行使，以及釋明條件和內容的判斷，都有具體審理案件法官的自主意識。可見，釋明權的行使中包含有自由裁量的因素，它對于釋明權制度價值的實現具有重要作用。

釋明權的行使中雖然含有自由裁量的因素，但是釋明權并不屬于自由裁量權的范疇。為了規范法官釋明權的行使，有必要強調其規定性權力的方面，而與自由裁量權區別開。具備法定條件的，法官必須予以釋明，而無自由裁量的余地;釋明權的內容、條件、行使方式等都有法律的預先規定，而不必向自由裁量權那樣的“臨時處理”。