團體訴訟制度分析論文

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一、團體訴訟的制度邊界

團體訴訟中的團體（以下簡稱“訴訟團體”），是從實體法領域轉換而來的程序性團體，程序性是訴訟團體的首要特征。訴訟團體這個概念是訴訟當事人制度中的有機內容，訴訟團體的導入，擴大了訴訟當事人的固有范圍，增加了訴訟當事人的種類，豐富了當事人制度。[1]可見，主體性和制度性是訴訟團體的又一個特征。

（一）團體訴訟的概念辨證

在團體訴訟的理論框架中，首先遇到的一個問題便是對團體訴訟下定義。團體訴訟作為一項當事人制度能否獨立實存，一個很重要的方面乃至是決定性的因素，便是團體訴訟的定義或概念界定中，是否包含著一定量的特殊因素，這些特殊因素的存在，使它區別于其他多數當事人訴訟形態并由此而獲得獨立存在的制度性價值；否則，團體訴訟便只能消化在復數當事人制度的解說之中。相對于集團訴訟乃至選定當事人制度而言，人們對團體訴訟的定義性認識似乎并沒有給予應有的重視，而且在制度的考證上也有人云亦云的明顯痕跡。從目前見到的典型的團體訴訟的定義，可以看出諸定義之間既有共性，也有相異之點。

主要而論，諸定義的共性在于：

（1）團體具有獨立的當事人名義。在團體訴訟中，團體本身就是當事人，它既不是像集團訴訟那樣，是一個虛擬的組織，而是一個實實在在的組織，它有名稱、人員、經費、組織、機構、章程、場所等等，本質上它就是一個法人實體；又不像非法人團體或其他組織那樣，是一個獨立的民事主體，享有當然的單一型訴權，而是具有復合性質的組織——它可以提起訴訟，但也可以不提起訴訟；在它不提起訴訟之時，其成員可以提起訴訟。也就是說，團體訴訟中的團體，其所享有的訴權，與其成員所享有的訴權，實際上是重疊的。團體享有的訴權屬性，并不排斥其成員的享有。尤其是，在損害賠償請求權的訴訟中，其訴權的獲得尚需通過成員的特別授權。

（2）團體訴訟的存在形式，是個別性的，而不是一般性的。換而言之，團體訴訟并非所有的團體均可以提起；能夠提起團體訴訟的團體，需要有立法的明確授權，同時也受制于團體章程的特別約定。

（3）團體訴訟的效果具有雙重性。團體訴訟是代表其成員提起的，法院最終裁判的結果，一般情形下直接對成員發生效力；其成員可以援用團體訴訟的裁判結果，并因此而受其拘束，同時，裁判的結果對團體本身也有拘束力，比如說，它也要受“一事不再理”原則的拘束。

然而，諸定義也存在著一定的差異，主要表現在：

（1）在團體訴訟的宗旨上表述不同。有的定義認為，團體訴訟就是為了某種公共利益的實現；[2]然而有的定義卻認為，團體訴訟的宗旨是為了保護其成員的合法權益，實際上偏重于團體訴訟的私權救濟功能。[3]這對團體訴訟的適用范圍以及救濟形態具有相當重要的意義。

（2）在團體能否成為被告上不同。集團訴訟中的集團，是既可以充當原告、也可以充當被告的；然而能否如法炮制，認為團體訴訟中的團體，也是可以充當原告和被告的呢？有的定義認為“團體組織有權代表其成員起訴或應訴”，[4]也就是說，團體既可以成為民事訴訟中的原告，也可以成為民事訴訟中的被告。其他定義或者沒有提及其可能的訴訟地位，或者認為它只能作為原告出現。[5]

（3）在團體訴訟所能夠實現的司法救濟上有不同看法。有的定義認為，作為原告的團體能夠向法院提出的司法救濟只能是“向法院請求命令他人中止或撤回其行為”，也就是只能是行為救濟，而不能提出財產救濟或金錢救濟等損害賠償救濟。[6]據此，團體訴訟所可能實現的功能是有限的，而不是如同其他訴訟主體那樣，可以全面地實現實體法中規定的各種責任形態的救濟。大多數的定義均沒有明示團體訴訟的救濟形態，換而言之，它們似乎都認為團體訴訟在所可能實現的救濟形態上不具有特殊性或限定性。

（4）在團體訴訟的存在領域上有不同描述。有的定義對團體訴訟所能夠存在或出現的領域似乎是最為保守的，它認為“特別的經濟立法中賦予有關的行業自治組織（比如環境保護團體）以訴權，準許其在涉及社會公共利益的訴訟中作為原告提起訴訟”，[7]據此，團體訴訟只能存在于經濟法領域中，而且僅僅局限于公益訴訟。大多數定義沒有限定其所適用的領域，據此可以推斷認為，這些定義實際上是將團體訴訟看成是任何一種用訴訟形式中均可能出現的一種訴訟形態。

為了給出筆者所認同的團體訴訟的定義，有必要首先描述一下團體訴訟的基本特征。

（二）團體訴訟的制度特征

團體訴訟的制度特征是其受法律調整應關注的特殊制度安排之處，也是其在制度層面獲得獨立存在并且區別于其他類似制度的根本之點。就其制度性特征而言，主要有：

（1）提起團體訴訟的原告只能是公益性質的社會團體，或者其他類似的公益性組織，而不是任何社會團體均可以成為團體訴訟的原告人。換而言之，團體訴訟本質上屬于公益訴訟，而不能將它作為追逐私益訴訟的程序形式來使用；否者便會與法人訴訟、非法人團體的訴訟、代表人訴訟等等混淆起來，同時也使之喪失了獨立實存的特殊價值。

（2）團體訴訟的司法救濟形態在固有的意義上僅僅限定于行為救濟，也就是說，它只能請求被告作出一定的行為，或者不作出一定的行為。但是在特殊情形下，團體訴訟也可以提出財產權益的救濟，以作為附帶的救濟形態，或者作為授權下的救濟形態。

（3）團體訴訟是以自己的名義提出訴訟的，提起訴訟的團體就是訴訟中的原告。這一點與法人訴訟或非法人團體訴訟有相似之處，它們在訴訟中都只能形成單一的當事人主體，而不屬于訴的主觀的合并形態，也就是說，團體訴訟所形成的訴訟形態，在主體上說，只能是單一型訴訟，而不是復合型訴訟，不適用共同訴訟的程序規則。團體訴訟的訴權具體實施者，乃是訴訟團體的法定代表人或者主要負責人。團體訴訟的此一特征，使之與代表人訴訟、集團訴訟、選定當事人訴訟等等訴訟合并制度區別開來。

（4）團體訴訟是在特定法律領域存在的一種訴訟形式，而不具有普適性。某一個社會團體能否提出團體訴訟，關鍵在于立法是否將此種訴權特別地授予給它。只有立法特別授權的社會團體，方能提出團體訴訟；反之，沒有授權的社會團體，不用說它不屬于公益性質的組織，即便是公益性質的社會團體，也不能提起團體訴訟。換而言之，被授權提起團體訴訟的社會團體，是立法者選擇用來推行某種公益政策的，這種社會團體肩負起了某種特殊的社會使命，使之有了準政府組織的意蘊；利用團體訴訟的目的，是為了協助政府機關從事法律的執行，團體訴訟是通過司法形式來執行法律的特殊的公益訴訟。

筆者認為，所謂團體訴訟，乃是經立法授權具有特殊訴訟權利能力的公益性質的社會團體，依法請求法院發出禁令，責令被告實施一定的行為或不得實施一定的行為的特殊民事訴訟。

（三）團體訴訟與集團訴訟

團體訴訟作為一項當事人制度能否獨立實存，其關鍵在于兩個方面：一方面，對團體訴訟的內涵能否界定得清楚，也就是說，其在訴訟制度中的特定地位能否獲得理論上的確證；另一方面則在于對團體訴訟與其他類似訴訟形態的邊界能否清晰地劃定。與團體訴訟一起，種種復雜型的訴訟形態形成了一個較為嚴密的制度體系，它們在這個巨大的制度體系中，各有一席之地，同時均有獨特的無可替代的訴訟機能。這些復雜型訴訟制度的體系化以及其內在關系的清晰化，乃是民事訴訟法的現代化轉型中的重要課題；民事訴訟法由傳統走向現代，一個非常重要的制度性指標，乃是各種復雜型訴訟制度的合理構建。這當中，就有團體訴訟的一份特殊的制度空間。為了使團體訴訟的制度空間清晰化，一個必要的理論步驟乃是：團體訴訟與其他類似訴訟形態的概念界分。囿于篇幅，這里僅談團體訴訟與集團訴訟的概念界分。

團體訴訟與集團訴訟看上去如同孿生姐妹非常像，它們在訴訟中都以一個團體的名義出現，都涉及眾多的利益主體，都對社會產生相當重要的影響，都是典型的集合訴訟形態，在民事訴訟制度發展史上，都因別具一格而享有盛譽；然而它們實際上是形似而神不似，它們之間的差異性遠遠大于其共同點。主要而言，其差異性表現在：

（1）二者的訴訟性質有別。團體訴訟是單一型訴訟，其訴訟中的當事人就是團體一個，其成員在訴訟中不以任何方式出現，除非在損害賠償之訴中，在對團體進行訴權信托之時會有所表現。集團訴訟則是復合型訴訟，它是眾多當事人構成的一個集團，“集團”是眾多當事人匯集在一起的形象性說法，“集團”本身不是當事人，“集團”成員才是真正的當事人。

（2）二者的當事人名義不同。在團體訴訟，當事人就是某某特定的團體本身，比如說某某環境保護組織、動物友好協會等等，團體的成員不是當事人，在訴訟中也始終不出現。在集團訴訟，當事人是眾多的集團成員本身，集團并非當事人，集團是一個擬制的概念，是一個虛擬的組合，而并非實存的組織。因此，在團體訴訟中，當事人只有一個；而在集團訴訟中，當事人則具有多個，有時甚至是不確定的。

（3）能否充當被告不同。在團體訴訟，由于提起訴訟的團體通常肩負著維護公益的目的，因而，它只能充當訴訟的發動者，而不能被其他主體起訴，從而成為被告。同時由于團體訴訟中的團體不是行政機構，其不具有行政執法的權力，因而它不能成為行政訴訟中的被告。而集團訴訟，其多數方當事人則不僅可以成為原告，在特殊情形下其尚可以成為被告。當然，集團訴訟中的集團，一般乃是以原告身份出現的。

（4）二者的當事人適格基礎不同。在團體訴訟，團體成為正當當事人的理論基礎乃是實體法上的請求權；正是實體法的明確規定和授權，團體才具有特殊救濟形態的訴權，才因此而成為正當的當事人。集團訴訟是由其訴訟代表人作為正當當事人的，其他的成員雖然也是訴訟中的當事人，但在其成為訴訟代表人之前，或者在其決定親自參加訴訟實施訴訟行為之前，其訴訟當事人的權能是受到限制的，他們擁有監督權、特殊事項授予權等等，但他們一般只能以潛在當事人的形式出現。訴訟代表人的訴訟實施權一方面來源于自己就是集團成員的一分子，另一方面來源于其他集團成員的明示或默示的授權；這后者，在理論上稱為訴訟擔當。因此，集團訴訟中訴訟代表人的當事人適格的基礎乃是當事人身份（實體法上的請求權）和人身份的結合體。

（5）二者的既判力主觀范圍不同。對團體訴訟而言，其既判力主觀范圍的確定分兩種情形：一是如果屬于團體不作為訴訟，其既判力的主觀范圍則看訴訟結果而分別確定：如果團體勝訴，則擴及所有的團體成員；如果團體敗訴，則僅僅限定于特定團體本身；二是如果屬于團體賠償請求訴訟，其既判力的主觀范圍則擴及所有授權的團體成員。對集團訴訟來說，其既判力的主觀范圍則涉及所有的集團成員，而無論訴訟的結果如何。

（6）二者的適用范圍不同。團體訴訟的適用范圍是有限的，僅在法律有明文規定之時方予適用；而集團訴訟，則只要一方人數眾多，均可以適用。

由上可見，團體訴訟和集團訴訟看上去都屬于集合型訴訟，但卻是一個屬于單一型訴訟，另一個屬于復合型訴訟，由此所帶來的程序安排形成了截然的區別。團體訴訟的特殊之點集中表現在訴訟開始之初，法院對當事人的身份進行認定之時；一旦團體訴訟的當事人身份獲得了認定，則此后的訴訟程序與一般的訴訟程序完全相同，別無特殊之處。集團訴訟則是多數訴訟的結合體，涉及到集團內部的關系和集團外部的關系，涉及到集團的共性問題，也涉及到集團的個性問題，在訴訟的全部過程中，每一個環節均有其特殊性。因此，立法上對集團訴訟的技術性要求較高，而對團體訴訟的立法則相對簡單。

至于團體訴訟與我國代表人訴訟、日本的選定當事人訴訟等等訴訟形式的區別，其分析框架基本上等同于上述與集團訴訟的界分，這里略而不論。

二、團體訴訟的制度優勢

在構建團體訴訟制度的問題上，有一個問題首先必須得到有力的論證，這就是，團體訴訟制度在立法和司法上有何獨特的優勢呢？這也是團體訴訟制度的立法目的問題，由此表征著團體訴訟制度的功能；也即，通過團體訴訟，能夠給我們帶來何種制度性利益呢？對這個問題的認識直接關系到團體訴訟制度的立法模式及程序安排問題。是限制團體訴訟的運用還是擴大對它的運用范圍？對此問題的科學回答，需要對團體訴訟制度的立法目的有一個明確的認知。

（一）社會公益：團體訴訟制度的本質目的

如前所述，團體訴訟中的團體一般是公益團體，維護公共利益是這些團體的法定使命。德國制定團體訴訟制度的目的，是為了保障自由經濟制度的正常發展，維護公平競爭的機會，避免市場被不法壟斷或獨占，防止同行業的企業之間進行惡性競爭。因此，德國的團體訴訟制度最早基本上都規定在經濟法上，如《不正當競爭防止法》（UWG）、《普通交易約款法》（AGBG）、《販賣折扣法》（RABATTG）、《販賣附獎法》（ZUGABEVO）、《發明專利法》（PATG）、《新型專利法》（GEBMG）、《商標法》（WZG）等等。舉例言之，《不正當競爭防止法》（UWG）的立法目的在于禁止工商業者利用違反善良風俗或其他不正當方法實施惡性競爭的行為。[8]該法規定：凡違反這些規定的，有權利能力的促進工商業利益團體以及以公益為目的的消費者團體法人，均可以提起團體訴訟。《販賣折扣法》（RABATFG）的目的在于禁止工商業者之間利用價錢折扣方法實施惡性競爭，因而從該法的第1條到第11條規定了各種折扣的限制，如果有某工商業者違反此種限制性規定，則有權利能力的促進工商業團體便可以提起團體訴訟。《販賣附獎法》（ZUGABEVO）的目的在于禁止從業者利用獎品贈與的方法實施惡性競爭，在該法的第1條中規定了各種變相的獎品贈與方法應受禁止，第2條便規定了團體訴訟：有權利能力的公益團體可以對違法的從業者提起團體訴訟。《普通交易約款法》（AGBG）的立法目的在于，防止在與多數人大量訂立相同契約之時，預先印就對訂約人極不公平的統一的契約條款。該法第9條至第11條規定這些條款的無效情形，第13條規定：如果有違反這些規定者，有三種類型的團體可以提起團體訴訟，它們是：有權利能力、其章程目的在于提供消息、接受咨詢保護消費者利益而為工作的團體，或者至少有75名自然人為會員的團體；有權利能力的促進工商業利益的公益團體；工商業公會或手工業工會。[9]由此來看，團體訴訟制度的立法目的是為了維護良好的經濟秩序和社會秩序，其運作的結果有時偏重于懲戒不法行為，有時偏重于預防不法行為的可能發生，而無論如何，它都不是為了追求案件背后的經濟利益。一般而言，基于公益的目的而提起的團體訴訟，即便獲得了某些賠償，也不在團體成員間進行實際的分配，而是用來維護團體的發展，從而更好地實現特定團體的公益目的。這一點，連集團訴訟都自嘆弗如，因為集團訴訟有時是為了實現純粹的私人利益，而公益的實現即便在客觀的層面有所體現，也非其直接的追求目標。

（二）避免濫訴：團體訴訟制度的實踐功效

德國之所以出現團體訴訟，一個制度性的根本原因便是，德國沒有美國那樣的集團訴訟。美國的集團訴訟具有諸多功能，也正是這些強大的功能，使之在訴訟法制度史上獨樹一幟，散發著獨特的制度魅力；在這種種強勢功能中，其中有一個功能格外引人注目，這就是它能夠積微小之力成社會之力，以對抗強勢的企業行為、政府行為乃至立法行為。這種功能可以說是發動群眾的功能。在現代社會，國家異常強勢，對社會生活的方方面面行使著雖說不可缺少但往往卻很成問題的干預作用。面對于此，集團訴訟能夠以群眾之力，來濟政府之弊。這個功能是社會自我救助的功能，也是人民自衛的功能，同時也是社會民主化發展的功能。如果缺少這種訴訟機制，則上述功能便很難實現。集團訴訟正是應運而生的，在此意義上說，集團訴訟在美國這樣的社會里能夠產生，尤其是在現時代產生，是有其必然性理由的，這絕對不是某個立法者或司法者的突發奇想。那么，同樣的問題也存在于德國；德國是如何解決這一問題的呢？德國沒有采用美國的集團訴訟模式，因為，美國式的集團訴訟機制需要有諸多的配套制度加以輔助，否則，這枝美麗的花朵就難以在異國他鄉結出豐碩之果。德國的法學家正是考慮到了這一層，同時也有鑒于美國式的集團訴訟機制所內含的種種積弊，故而至今為止，德國的立法者依然拒絕接受美國式的集團訴訟模式。為濟其窮，取而代之的乃是團體訴訟制度的形成。團體訴訟制度在德國的出現，有其客觀的基礎，因為德國有較為發達的社會組織系統，也有社會自治的悠久的歷史傳統。每個社會團體均負載著一定的社會價值，由社會團體來實現和檢閱社會政策，從而推動社會政策系統的完善，在德國業已成為根深蒂固的傳統。因而在美國由個人及其組合——集團訴訟來完成的功能和社會事項，在德國便很自然地交付給密布于社會各個領域的社會團體來完成。團體訴訟完成了集團訴訟可以完成的大部分功能，尤其在公益捍衛方面，其功能的完成在一定意義上乃有過之無不及。這是一方面；另一方面，團體訴訟也可以很好地克服集團訴訟的流弊，其中最為嚴重的一個流弊乃是集團訴權的濫用。集團訴訟有著多方面的激勵機制，比如在實體法上有大量的懲罰性賠償的條款、在程序法上有訴訟費用、費用的勝訴酬金乃至勝訴獎勵制度，此外還有修改“美國規則”的律師費用轉移支付制度。這些過頭的激勵機制導致了集團訴訟制度的濫用，以至于影響了經濟實體的正常發展，損及了法人組織的競爭能力。有鑒于此，美國立法界和司法界頻頻出現反彈集團訴訟制度的聲音。在德國，這個弊端被有效地防止住了，因為團體訴訟并不是遍地開花的，能夠提起團體訴訟的社會團體是有限的，而且必須事先經過立法者的認同，甚至要在營業章程上有特殊的記載和認可，有的甚至要獲得有關部門的具體批準，這就極大地預防了團體訴訟制度的濫用。與此同時，團體訴訟所能夠提出的救濟形式往往是務虛的，比如說，停止侵害、排除妨礙、消除污染源、取消合同中的標準條款等等，而不是務實的，也就是說，通過團體訴訟一般不能得到現實的實惠，比如經濟賠償、財產轉移等等，因而團體訴訟的現實動力較之集團訴訟相對較弱；團體訴訟程序通常都是團體本身基于高尚的情操，為著社會的公益而義無反顧地提起的。相對而言，團體訴訟是一個相對于集團訴訟更為崇高的訴訟機制。實體法等其他方面的激勵機制也顯然不如美國，因而團體訴訟能夠有效地避免濫訴；恰恰相反，團體訴訟所面臨的問題或困境卻在于其啟動機制的內在動力不夠充分。可見，德國的團體訴訟制度有著美國集團訴訟所不具備的獨特優勢；正是這些獨特優勢的存在，成了德國形成團體訴訟制度并同時排斥集團訴訟制度的直接原因。

（三）配合行動：團體訴訟制度的邊際效應

團體訴訟制度可以有效地配合政府的執法行動，并同時與其他執法機制協調合作。團體訴訟中的“團體”被稱為“非政府組織”（non-governmentorganization，簡稱“NGO”），又稱為“非營利組織”、“公益組織”、“民間非營利組織”等等。[10]成為非政府組織的理論根據的有三種主要的學說，這就是：市場失靈與政府失靈理論、契約失靈理論和第三者政府理論。[11]史密斯將民間非營利組織的功能歸納為：提供社會創新的實驗場所；彌補社會道德的不足；提供娛樂的場所；提高社會整合的水準；社會緩沖的作用；提倡志愿精神；為個人潛能的發揮提供機會；監督社會整體結構的發展；對經濟體系的支持；為社會發展儲備能量。[12]美國著名學者萊斯特．薩拉蒙指出，非政府組織有六大特征：（1）正規性。有一定的組織機構；（2）私立性。從組織機構上分離于政府；（3）非利潤分配性。不是為了其擁有者積累利潤；（4）自我治理性。能控制自己的活動；（5）志愿性。無論是實際開展活動還是在管理組織的事物中具有顯著程度的志愿參與；（6）公共利益性。服務于某些公共目的和為公眾奉獻。[13]可見，非營利組織介于民眾和國家之間，是一種中間型組織，一定意義上說，非營利組織具有準政府機構的效能。尤其是，非營利組織是一個可控的組織，其公益目的首先在立法中得到確認，在具體運作過程中，政府還始終對它的運作實施監督、調控，同時給予有力的支持。非營利組織的這一身份性特征，使它兩邊都能討好，民眾擁戴它，政府也支持它。在執法方面，如環境保護法的執行和實施，政府認為沒有必要親自介入的事項，可以放手讓非政府組織去協調、管理和處置，甚至在必要時提起團體訴訟，以獲得司法解決。通過司法解決行政機構職能范圍內的事項，經由非政府組織的團體訴訟是最佳選擇。這也是政府執法部門將某些棘手事情的處理交由司法解決的最好渠道。由此來看，團體訴訟可以有效地配合政府的執法行動，在政府執法和司法執法之間起著必不可少的橋梁作用，同時也可以緩和行政執法和司法執法之間的沖突和矛盾，在團體訴訟中，將政府的意見以適當的形式表述出來，從而成為司法裁判的有機內容。因此，不難看出，團體訴訟有助于配合政府的執法行動，宣傳政府的執法政策，緩解政府的執法壓力，甚至為政府執法解困。

（四）政治參與：團體訴訟制度的延伸功能

與此同時，團體訴訟還有利于與其他執法機制形成相輔相成的配合關系。比如說，團體訴訟的存在有助于敦促執法中的私人行動，促使該提起訴訟的個人能夠順暢地啟動訴訟機制，并給予獨特視角下的支持，體現出民事訴訟法所規定的支持起訴原則的功效。同時，對行政訴訟尤其是行政公益訴訟的運用不足，也可以起到彌補作用。公共利益的其他執法機制，如調解、仲裁等，團體訴訟的客觀存在，也能有助于這些社會救濟手段的正常化運用，并由此產生理想化的解紛效果。此外，在我國，檢察機關提起民事公益訴訟的制度迄今為止尚未建立，在此制度空白階段，團體訴訟制度的先行有助于催化檢察監督制度的全面完善。

三、團體訴訟的制度劣勢

團體訴訟制度的優勢已如上述，正是這些獨特優勢的存在，使團體訴訟制度得以在大陸法國家長期存在，并且有向英美國家發展蔓延的趨勢；事實上，在英美國家，團體訴訟制度也或多或少地存在著，這些現象都印證著團體訴訟制度的生命價值。然而，另一方面又不能不同時看到，團體訴訟制度在顯示其優勢的同時，也難以掩飾地暴露出了它的制度性劣勢，主要表現在：

（一）行政干預：影響了團體訴訟的自治性功能

團體訴訟是由特定團體提起的民事訴訟，按理來說，團體提起訴訟由團體自己決定，這是“不告不理”原則的應然含義。然而團體在提起訴訟之時，有時甚至往往會受到行政的干預。非營利組織在設立、組織、經費和運作方面，都是獨立于政府的，以此來避免政府對其執法性公益活動的不當影響，這原本是團體訴訟的一大優勢和基本特質；然而，這樣一種愿望是難以實現的。尤其在非營利組織的草創階段，其情形更是如此。

根據有關學者的研究，當前中國非營利組織存在的問題之一就是“缺乏自治”。因為，中國相當一部分非營利性組織是通過獲取自上而下的資源建立和發展起來的，它們或者由各級黨政機構轉變過來，或者由原黨政官員及與黨政關系密切的知名人士所創辦。這些組織，不僅其主要的資源來源于黨政機關，而且在觀念上、組織上、職能上、活動方式上、管理體制上等各個方面，都嚴重依賴于政府，甚至依然作為政府的附屬機構發揮作用。即使民間自發建立的非營利組織，由于要掛靠在業務主管單位上，也會受到政府各方面的限制和干涉。[14]有一種觀點甚至認為，團體提起訴訟要取得政府部門或者上級主管單位的批準或同意。這對團體訴訟的功能發揮顯然是一種制約，而不能像集團訴訟那樣，完全按照起訴者的自由判斷行事。

這是對非營利組織的訴訟行為的干預困境；此外，在提起訴訟的條件保障以及信息獲取方面，團體訴訟也面臨著政府消極不配合的難題。我們舉韓國為例。韓國于1994年9月成立的最為著名的非營利性組織“參與民主人民聯盟”（People’sSolidarityforParticipatoryDemocracy，PSPD）。該組織的行動很少受到監管機構的幫助。在上市公司重大丑聞爆發并受到監管機構的調查以后，PSPD索取政府調查報告的努力幾乎從未成功，這為該組織向法院提起針對丑聞公司的訴訟平添了許多麻煩。此外，PSPD每年向監管機構提出的政策建議、制度檢討意見，也很少得到政府的積極回應。如今，PSPD要爭取政府的支持，不得不寄希望于法律的修改，而這種修改目前看來還是遙遙無期。[15]這種觀點繼續分析道：PSPD與監管機構之間緊張關系的原因可能在于兩者之間的角色沖突。隨著1997年金融危機爆發以后公司丑聞陸續曝光，社會對于韓國監管當局的怨言日益增加，而PSPD的身份決定它不僅是“揭蓋者”和“麻煩制造者”，而且本身就對金融監管當局頗多微辭。在韓國監管當局眼中，PSPD是對監管者權威的挑戰，PSPD的成功即意味著監管當局的失職。在這種情況下，PSPD要和監管機構建立互助、協調的關系已然十分困難。[16]由此來看，特定團體要提起團體訴訟，以希望實現公益目標，實際上有一點理想化色彩，其現實的基礎并不是十分牢固。（二）目標偏離：作為公益的團體卻追逐了私利

如前所述，團體訴訟本質上屬于公益訴訟，它與集團訴訟相比較所優勝之處，乃在于集團訴訟有時可以服務于私人利益，其服務于私人利益乃是天經地義的，不會因此而受到責備。但是團體訴訟卻應當完全地臣服于公益的目標，而不可以此謀取私利，即便在其接受委托行使損害賠償權之時，其也應當將公益的維護放在優先的位置。然而在司法實踐中，團體訴訟卻可能被利用來謀取私利，其具體表現乃是：（1）被執法機構所收買，使之怠于執法（提起團體訴訟）的行動。如前所述，公益團體在執法中，往往形成與行政機構的尖銳矛盾。其執法的成功，會導致政府機構受到負面的評價。為此，通常會出現的情形是，或者公益團體在諸多必要的方面受制于政府機構，從而難以發動團體訴訟，即便發動了團體訴訟也要遭受敗訴裁判；或者，政府機構會竭盡全力，采用各種優惠乃至利誘的手段，說服或者致使公益團體最終打消提起團體訴訟的念頭。這是在公益團體與政府機構在執法利益上出現矛盾時的一種私利化選擇，這種私利當然是團體機構工作人員的私利，犧牲的卻是團體背后的成員的共同利益，甚至是更大范圍內的公共利益。（2）被潛在的被告當事人所收買，從而使業已醞釀的團體訴訟胎死腹中。團體訴訟由于本質上屬于公益訴訟，因而其所能夠產生的道義力量極強，訴訟的公開度較高，通常屬于影響性訴訟，被告對于此類訴訟會產生本能的恐懼，尤其是，這種訴訟一旦成功發動，被告方的敗局基本已定。為了防止這種不利結果的發生，潛在的被告人會在此前千方百計乃至不擇手段，收買公益團體的影響性人物，從而使團體訴訟的路程變得格外艱難，甚至于根本就不可能化為現實。這也是一種團體訴訟的私益化表征，從而也是公益目標的淪喪和迷失。團體訴訟的這種公益目標的異化現象，對團體訴訟機制的作用發揮乃至制度性生存都是一個實實在在甚至是無時不有的威脅，也是團體訴訟的脆弱之處。除上述兩種典型的團體訴訟目標偏離的現象外，還可以設想有其他的種種形態，比如說，團體訴訟的成員主動尋租，或者在訴訟過程中，團體成員內訌等等，也可以說都是團體訴訟公益目標私人化的表現形式。

造成團體訴訟公益目標私人化演變的原因是多個方面的，既有內部原因也有外部原因，但主要是內部原因，具體表現在：

（1）內部治理處在困境中。希望借助非營利組織來幫助提高公司的治理水平，首先要確保該種組織內部的治理達到基本水準。但由于非營利組織的本質特征，其先天就具有嚴重的人問題（agencyproblems）。正如有的學者所洞察的那樣，非營利組織所有人不明確；他們的投票權或者尚有爭議或者根本就不存在；公益目標模糊不清，或至少難以量化；剩余索取權人無法實施有效監督或者并無意愿進行監督；沒有公司的控制權市場；沒有權的爭奪；沒有股東的代表訴訟；也極少有市場競爭。[17]內部治理難以達到理想的水平可能成為非營利組織的致命缺陷，由于缺乏治理措施，可能導致該種組織偏離公益目標，轉而尋求經濟利益，甚至可能被執法目標所收買，最終導致其信譽遭受廣泛質疑，執法活動的可信度也遭遇重大挫折。[18]

（2）缺乏有效的社會監督機制。公益團體的作用發揮也離不開外部的或社會的監督機制，然而對公益團體的外部監督機制卻始終難以真正形成。舉我國為例。我國目前監督管理非營利組織的體制有雙重：一是登記機關的監督，二是業務主管單位的監督。資產來源屬于國家資助或者社會捐贈、資助的，還要接受審計機關的監督。但事實上，盡管年檢工作消耗大量的時間和精力，面對成千上萬各式各樣的非營利組織，有限的管理人員很難通過年檢真正達到對非營利組織的有效監督。這樣做不僅成本很高，而且假借公益之名謀取私利的組織往往并不能被發現。因為僅憑年檢報表是不足以判斷非營利組織的非營利性和對之實行監督的。從國際經驗看，社會監督是一個不可替代的機制。社會監督機制的首要原則是公開。非營利組織必須向社會公眾公開其財務、活動、管理等方面的信息，包括被動公開和主動公開兩種形式。[19]但是，非營利組織的這種公開性程度是極低的，即便公開了，也難以實施有效的監督，或者說，外部監督的動力機制不足的現狀是難以改變的。

可見，公益團體在市民社會中的產生、存在和發展是需要一個過程的，它從不成熟到成熟、從行動的不自覺到行動的自覺、從私益的誘惑到公益的崇尚，確乎需要一個相當漫長的過程。團體訴訟制度的發展乃是與這個過程相伴隨的；不能將成熟的團體訴訟寄望于建立在不成熟的或者粗糙的公益團體形態之上。由此來看，發展和推動團體的公益訴訟的過程，實質上就是發展和推動訴訟的公益團體的過程。惟有公益團體的發展臻于一定程度上的完善狀態，團體訴訟的公益目標才能被始終保持在其應然的軌道上，而不至有所溢出乃至異化，從而為純粹的或者半純粹的私人利益所侵占。

（三）激勵匱乏：團體訴訟的動力困境

眾所周知，提起訴訟是需要有動力機制的，否則訴訟程序就沒有被啟動的可能與必要。在執法的私人行動中，這個動力機制的問題是被宣布為早已獲得了解決的，因為訴訟的有形和無形的有利結果完全歸屬于個人或者訴訟的發動者，這就在根本上解決了私人訴訟的動力機制問題。如果說執法的私人行動有動力困境的話，那也局限在所謂的公益訴訟上，此外還有諸如股東派生訴訟之類的訴訟形態上；但那是另一個問題，因為它們已不純然是私益訴訟的問題了。[20]訴訟動力機制常常成為問題的訴訟領域乃是集合性的訴訟形態，如集團訴訟、團體訴訟、選定當事人訴訟等等。集團訴訟和選定當事人訴訟在動力機制上已經獲得了較好解決。選定當事人本身就是當事人，訴訟的結果與之有緊密關系，因而訴訟的動力不成問題。集團訴訟從理論上說也面臨著訴訟動力困境問題，因為代表人發動訴訟程序和實施訴訟行為是需要付出代價的，而訴訟的收益又不完全歸屬于他，甚至他從訴訟中所得的收益僅僅是很少一部分。然而，訴訟動力困境問題是可以通過立法機制的完善來化解的。集團訴訟的動力機制就是通過諸如懲罰性賠償條款、勝訴取酬制以及訴訟費用轉移制度等等的運用，而獲得圓滿地解決的，甚至立法已然矯枉過正，造成了激勵機制的相反面狀態——激勵過度了，乃至訴訟濫用已成為嚴重問題。

與之有所不同，團體訴訟的激勵機制問題始終未能獲得圓滿解決，其中的原因主要有：

（1）非營利組織自身的理念匱乏。理念或使命是非營利組織存在和發展的靈魂。著名的管理學大師德魯克認為：非營利組織是使命感、責任感最強的組織，它們以“點化人類”和“改變社會大眾”為目的，“以使命為先”，沒有理念就沒有非營利組織。當前中國非營利組織存在的諸多問題，除有一定客觀因素外，都與非營利組織自身的動力不足、定位不明確有很大關系，根本在于缺乏理念和使命感。換而言之，中國非營利組織的真正困難，并不在于缺乏資金、人才、管理和專業技術，甚至不在于外部環境的好壞，而在于缺乏明確的理念和強烈的使命感，這使得它們難有拔地而起的能動性、創新性和艱苦創業的自覺性，并從而帶來被動、盲目、短視、缺乏堅忍不拔的精神和動力不足，使組織發展難有后勁。[21]

（2）經濟激勵機制的嚴重匱乏。理念和精神固然是重要的，甚至可以將它們視為公益團體的內在生命，也可以將之看作為公益團體的本質特征；然而心理學研究、社會學研究尤其是司法的實踐雄辯地告訴我們，公益團體的存在和運作不能不考慮它的激勵機制，這個激勵機制不能僅僅停留在精神的層面上，同時甚至更為重要的要體現在物質層面上。缺乏物資層面的激勵機制，輕者會軟化其提起訴訟實施訴訟的動因，使團體訴訟步履維艱，行程困難；重者甚至會根本取消公益團體存在本身，因為激勵機制也包含著成本機制。不能奢望某個高尚人士會自己貼錢提起團體公益訴訟，即便有也不屬于常態。舉我國立法為例。目前我國立法尚未就團體公益訴訟的激勵機制做好準備，具體包括：其一，缺乏充分的賠償救濟手段。團體訴訟固然以提起不作為的給付之訴為主，但立法上也應當給損害賠償的團體訴訟留出足夠的空間。因為，這樣做雖然增加了程序的復雜性，但通過一個團體訴訟解決眾多的賠償請求事項，也符合訴訟經濟之道。尤其是，這種訴訟樣式除了給團體成員帶來了訴訟上的便利、節省了訴訟中的成本支出外，還可以設定一個制度，使提起訴訟的團體獲得一定比例的提成，形成團體的公益基金，服務于團體本身的發展壯大，同時也有助于公益團體將來的訴訟努力，從而形成良性循環。其二，缺乏訴訟獎勵制度。對于團體訴訟的積極推動者，應當給予適當比例的獎勵。這樣，團體的成員便有尋找案源、提供案件線索的積極性和內在動因了。其三，缺乏訴訟費用的減免制度。訴訟費用減免制度的適用范圍較為狹窄，其適用的依據主要是提訴主體的經濟狀態，而一般不考慮提訴主體的法律屬性以及所提訴訟的法律性質。這樣的話，對團體訴訟無論勝敗結果如何，能否適用訴訟費用的救助制度，就成為問題。其四，缺乏律師費用的轉移支付制度。我國實行律師費用的自我負擔制，無論當事人所獲得的訴訟結果如何，他們都是各自律師費用各自負擔。這樣的話，團體提起訴訟無論勝敗，都要承受高昂的律師費用。這對本來就不以營利為目的公益團體來說，無疑是一個難以接受的負擔，甚至根本就負擔不起。既然如此，公益團體又為了什么而提起訴訟呢？僅依賴精神的支持是不可靠的。因此，一如集團訴訟有集體行動的困境，團體訴訟則也有團體行動的困境，這些困境是相應訴訟制度是否具有實效性的根本性障礙；如果立法僅規定團體訴訟制度，而不同時化解這些現實困境，則無異于從前門導人了團體訴訟，又從后門將它放跑了。

結語

結語

如前所述，團體訴訟最早產生于德國，而且僅僅局限于兩個領域的公益訴訟，一是反不正當競爭訴訟，另一是消費者保護訴訟。英國則擴及到“平等機會委員會”和“種族平等委員會”提起的訴訟。[22]法國作為群體性權利保護的先驅在1884年即確立了團體訴訟制度。[23]希臘在1914年的反不正當競爭法中引入了團體訴訟制度，并在1994年的消費者保護法改革中對團體訴訟進行了重大修改，賦予了消費者團體損害賠償請求權，也即，消費者團體據此可以提起損害賠償責任的團體訴訟。[24]近年來，團體訴訟制度在歐洲大陸得到了迅速發展。韓國和日本發展出了有影響力的團體訴訟制度。[25]我國臺灣地區在2002年的民事訴訟法修改中，也增設了團體訴訟制度。[26]

通過上述介紹和評析，可以得出結論認為，團體訴訟具有獨特的制度優勢，在全世界范圍內，它正呈現出強勁的發展勢頭，具有旺盛的生命力。我國應當修改民事訴訟法的規定，導入團體訴訟制度，同時完善立法上的配套規定，以克服其制度性弊端，發揮該制度所具有的最大化功能，從而完善我國的復雜當事人制度體系和集合型訴訟機制。筆者的構想是，在我國實行多數當事人訴訟制度的三元機制：一是在現行代表人訴訟制度中，分離出獨立的選定當事人制度，在人數眾多且固定的情形下，采用該一制度；二是在現行代表人訴訟制度中，分離出獨立的集團訴訟制度，在人數眾多且不明確的情形下，采用該一制度；三是增設團體訴訟制度，在立法有明確規定時，授權特定的公益團體提起訴訟。這三大復雜的當事人制度，在制度的構成、適用的范圍和條件以及運作的程序上都有明顯的界分，能夠滿足糾紛日趨復雜化的司法實踐之需要。

【注釋】

[1]當事人制度在內涵上的不斷豐富化以及在外延上的不斷擴充，是訴訟制度不斷趨于發達化的表征，也是訴訟制度的功能擴大的表現，現代民事訴訟制度的一個標志性因素，乃是訴訟當事人的制度復合化和類型多元化，與此同時，民事訴訟程序也出現了空前的繁復特征，一個原本不斷趨于簡化的訴訟程序制度因為當事人制度的多樣化特征而復歸于復雜化。

[2]常怡主編：《比較民事訴訟法》，中國政法大學出版社2002年版，第380頁。

[3]張衛平：《民事訴訟：關鍵詞展開》，第110頁。

[4]張衛平：《民事訴訟：關鍵詞展開》，第110頁。

[5]（日）谷口安平：《程序的正義與訴訟》，中國政法大學出版社，第258頁

[6]（臺）陳榮宗：《美國群眾訴訟與西德團體訴訟》（上），載《法學叢刊》第三十卷第二期。

[7]常怡主編：《比較民事訴訟法》，中國政法大學出版社2002年版，第380頁。

[8]該法第1、3、6、7、8、10、12條規定了各種所禁止的不正當競爭行為。

[9]（臺）陳榮宗：《美國群眾訴訟與西德團體訴訟》（上），載《法學叢刊》第30卷第2期。

[10]范麗珠：《民間非營利組織的社會文化支持》，載范麗珠主編：《全球化下的社會變遷與非政府組織》，上海人民出版社2003年版第231頁。

[11]范麗珠：《民間非營利組織的社會文化支持》，載范麗珠主編：《全球化下的社會變遷與非政府組織》，上海人民出版社2003年版第232—234頁。

[12]范麗珠：《民間非營利組織的社會文化支持》，載范麗珠主編：《全球化下的社會變遷與非政府組織》，上海人民出版社2003年版，第234頁。

[13]劉世洪、曹茂：《NGO視野下的中國行業協會》，載范麗珠主編：《全球化下的社會變遷與非政府組織》，上海人民出版社2003年版，第318頁。

[14]王名、賈西津：《中國非營利組織：定義、發展與政策建議》，載范麗珠主編：《全球化下的社會變遷與非政府組織》，上海人民出版社2003年版，第274頁。