洗錢(qián)犯罪分析論文

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【內(nèi)容提要】洗錢(qián)是一種國(guó)際性的犯罪，本文以刑法理論為指導(dǎo)，以修訂后的《中華人民共和國(guó)刑法》為依據(jù)并參考有關(guān)的國(guó)際公約和國(guó)外立法，從洗錢(qián)犯罪的概念和性質(zhì)入手，對(duì)洗錢(qián)罪的構(gòu)成要件等問(wèn)題進(jìn)行了研究。其中，對(duì)洗錢(qián)罪與其“上游犯罪”的關(guān)系、故意的內(nèi)容和形式、明知的內(nèi)容和性質(zhì)、行為人的違法性意識(shí)、行為方式、行為竟合都作了較為深入的探討。

【關(guān)鍵詞】洗錢(qián)/犯罪/明知/行為

【正文】

洗錢(qián)行為被作為一種犯罪，最初是由意大利于1978年3月21日法令在刑法中增設(shè)的648—2條予以規(guī)定的，但這時(shí)還僅限于對(duì)武裝搶劫罪、勒索罪和劫持人質(zhì)罪的洗錢(qián)，并不包括販毒犯罪。然而，泛濫造成的災(zāi)難使國(guó)際社會(huì)越來(lái)越認(rèn)識(shí)到與毒口犯罪及其后續(xù)犯罪——洗錢(qián)罪作斗爭(zhēng)的重要性和緊迫性。1988年12月19日聯(lián)合國(guó)大會(huì)在維也納通過(guò)的《聯(lián)合國(guó)禁止非法販運(yùn)麻醉藥品和精神藥物公約》將犯罪及其洗錢(qián)行為規(guī)定為國(guó)際性犯罪，要求各締約國(guó)依法懲處。從實(shí)際情況看，犯罪人不僅清洗犯罪黑錢(qián)，而且還對(duì)其他犯罪的黑錢(qián)予以清洗，其危害性已不僅僅局限于經(jīng)濟(jì)金融領(lǐng)域，而且日益向社會(huì)政治領(lǐng)域滲透。鑒此，八屆全國(guó)人大五次會(huì)議通過(guò)的新修訂的《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱新刑法典）規(guī)定了洗錢(qián)犯罪。茲予以論述。

一、洗錢(qián)犯罪的概念和性質(zhì)

洗錢(qián)作為一種將違法所得資產(chǎn)加以隱瞞掩飾，通過(guò)中介機(jī)構(gòu)使之變?yōu)楹戏ㄘ?cái)產(chǎn)的特殊犯罪形式〔1〕，在理解上有兩種不同的含義，一種將其局限于清洗行為，即掩蓋犯罪所得黑錢(qián)的犯罪來(lái)源，將其換上合法的外衣，這是嚴(yán)格意義上的洗錢(qián)（MoneyLaundering）；另一種是把經(jīng)過(guò)清洗的錢(qián)重新投入到合法或基本合法的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)之中，這被稱為“再投資”。這兩種犯罪既可以被認(rèn)為是一個(gè)犯罪的構(gòu)成要件，也可以根據(jù)不同的立法取向被視為兩個(gè)不同的犯罪〔2〕。對(duì)此，新刑法典規(guī)定，明知是犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、走私犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益，為掩飾、隱瞞其來(lái)源和性質(zhì)，有下列行為之一的為洗錢(qián)犯罪：（1）提供資金帳戶的；（2）協(xié)助將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金或者金融票據(jù)的；（3）通過(guò)轉(zhuǎn)帳或者其他結(jié)算方式協(xié)助資金轉(zhuǎn)移的；（4）協(xié)助將資金匯往境外的；（5）以其他方法掩飾、隱瞞犯罪的違法所得及其收益的性質(zhì)和來(lái)源的。基此，我們認(rèn)為，不論是將清洗過(guò)的錢(qián)進(jìn)行投資還是將未經(jīng)過(guò)清洗的黑錢(qián)直接進(jìn)行投資，“再投資”從本質(zhì)上說(shuō)都是掩飾、隱瞞黑錢(qián)的犯罪性質(zhì)和來(lái)源的。新刑法典規(guī)定的“使用其他方法掩飾犯罪所得及其收益的性質(zhì)和來(lái)源”就已經(jīng)涵蓋了“再投資”，因此，沒(méi)有必要區(qū)分所謂嚴(yán)格意義上的洗錢(qián)和“再投資”。那么，對(duì)刑法典中的洗錢(qián)罪如何表述呢？結(jié)合刑法規(guī)定，我們認(rèn)為，所謂洗錢(qián)罪，就是指明知是犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、走私犯罪的違法所得及其收益，通過(guò)金融中介或采取直接投資等形式，將“黑錢(qián)”披上“合法”外衣，隱瞞其性質(zhì)和來(lái)源，依法應(yīng)受刑罰處罰的行為。

從洗錢(qián)犯罪的國(guó)際立法來(lái)看，人們對(duì)洗錢(qián)犯罪性質(zhì)的認(rèn)定并不一致。有的著眼于其對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)和被害人財(cái)產(chǎn)的侵害，把它規(guī)定為侵犯財(cái)產(chǎn)罪；有的著眼于它對(duì)司法的妨害把它歸結(jié)為妨害司法罪的一種；有的則著眼于它與為取得黑錢(qián)而實(shí)施的所謂的“上游犯罪”的密切關(guān)系，把它規(guī)定在“上游犯罪”的條文之后。把它作為侵犯財(cái)產(chǎn)罪的人從保護(hù)經(jīng)濟(jì)利益的角度出發(fā)，認(rèn)為洗錢(qián)犯罪不但侵害了公平競(jìng)爭(zhēng)、自由平等的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)則，也嚴(yán)重侵犯了“上游犯罪”被害人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)；把它歸為妨害司法活動(dòng)罪的人認(rèn)為，洗錢(qián)犯罪的目的是要掩蓋、清除并最終改變犯罪所得的性質(zhì)，是一種犯罪屏障，嚴(yán)重妨礙了司法活動(dòng)；而主張洗錢(qián)犯罪與其“上游犯罪”規(guī)定在一起的人則主要考慮兩種犯罪之間的因果關(guān)系，以避免處罰對(duì)一切犯罪的洗錢(qián)行為。而在我們看來(lái)，洗錢(qián)犯罪不但直接擾亂經(jīng)濟(jì)秩序，妨害司法機(jī)關(guān)對(duì)犯罪的偵破，而且還間接侵犯“上游犯罪”被害人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。同時(shí)，在一定意義上，它又是“上游犯罪”的后續(xù)，嚴(yán)重侵害著社會(huì)管理秩序。因此，單純地以其中的某一方面論及該罪的性質(zhì)明顯不妥。而如何認(rèn)定其犯罪性質(zhì)并進(jìn)而依此對(duì)之予以分類，要根據(jù)各國(guó)同這種犯罪作斗爭(zhēng)的實(shí)際情況并考慮該罪侵犯的主要客體而定。洗錢(qián)犯罪的經(jīng)濟(jì)侵害性決定了它在當(dāng)代中國(guó)所侵害的主要客體應(yīng)當(dāng)是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。從實(shí)際情況來(lái)看，這種犯罪又往往通過(guò)金融中介使大量的不合法的黑錢(qián)進(jìn)入經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域直至政治領(lǐng)域，故它侵害的直接客體主要的應(yīng)是金融管理秩序。易言之，洗錢(qián)犯罪侵犯的客體是復(fù)雜的，不但包括金融管理秩序，同時(shí)包括司法活動(dòng)，但主要的還是金融管理秩序。至于財(cái)產(chǎn)所有權(quán)并非洗錢(qián)犯罪所直接侵害，而是其“上游犯罪”直接侵害的，它對(duì)于洗錢(qián)罪具有客體上的間接性，不能成為其直接客體，而社會(huì)秩序是一切犯罪都要侵害的，具有廣泛的適用性，不宜列為洗錢(qián)罪侵犯的具體客體。鑒此，我們認(rèn)為，新刑法典對(duì)洗錢(qián)犯罪的認(rèn)定及其排列位置是適當(dāng)?shù)摹６⑾村X(qián)犯罪的主客觀方面要件

（一）主體要件

新刑法典將洗錢(qián)罪的主體要件明確規(guī)定為自然人和單位，前者指具有刑事責(zé)任能力的自然人，后者指新刑法典第30條規(guī)定的“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體。”

從新刑法典對(duì)洗錢(qián)罪的立法本意而言，其主體是相對(duì)于實(shí)施了犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、走私犯罪等“上游犯罪”的主體而言的，從立法技術(shù)而言，洗錢(qián)犯罪的主體也不應(yīng)是“上游犯罪”的實(shí)行犯或其共犯，即它只能是“上游犯罪”行為以外的與之沒(méi)有共犯關(guān)系的自然人或者單位。因?yàn)閺倪壿嬌蟻?lái)講，犯罪分子實(shí)施犯罪獲得資產(chǎn)以后，自然要對(duì)之進(jìn)行清洗，使之成為合法的，這種“不可罰的事后行為”從本質(zhì)上講，具有“阻卻責(zé)任”的性質(zhì)，自然不能獨(dú)立成罪。

新刑法典第17條第2款規(guī)定：已滿14周歲不滿16周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣(mài)、放火、爆炸、投毒罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。這一規(guī)定并未包括洗錢(qián)罪，故已滿14周歲不滿16周歲的人不能成為本罪主體。

從邏輯上說(shuō)，所有的單位均可成為本罪主體，并且，法律也并未限定為特殊主體。然而，從實(shí)際情況看，一般是銀行、保險(xiǎn)等金融中介機(jī)構(gòu)。當(dāng)然，非金融中介機(jī)構(gòu)亦可獨(dú)立成為本罪的實(shí)行犯，如把本單位的帳號(hào)提供給犯罪、具有黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、走私犯罪的行為人，為其提供洗錢(qián)便利的。

（二）主觀要件

對(duì)洗錢(qián)罪的主觀要件，一般認(rèn)為以故意為必要，行為人實(shí)施洗錢(qián)行為時(shí)主觀上是故意的，即明確認(rèn)識(shí)到自己行為的“洗錢(qián)”性質(zhì)，預(yù)見(jiàn)到自己行為可能會(huì)引起掩蓋、隱瞞黑錢(qián)的性質(zhì)和來(lái)源這一結(jié)果的發(fā)生而為之。對(duì)此，新刑法典規(guī)定“明知”的對(duì)象為犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪和走私犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益。鑒此，有如下幾點(diǎn)需要研究。

1.構(gòu)成洗錢(qián)罪的故意是僅限于直接故意還是亦包括間接故意？

直接故意是指行為人明知其所清洗的是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益而希望將“黑錢(qián)”清洗干凈，具有明顯的使黑錢(qián)合法化的目的；間接故意是指行為人明知其洗錢(qián)行為而為之，并對(duì)由此引起的黑錢(qián)被洗凈結(jié)果的發(fā)生充耳不聞，視而不見(jiàn)，聽(tīng)之任之，致使發(fā)生了這一結(jié)果。從邏輯上說(shuō)，洗錢(qián)罪是可以由間接故意構(gòu)成的，有的國(guó)家甚至還不排除過(guò)失洗錢(qián)構(gòu)成犯罪的可能。如瑞士刑法典第305—2條要求行為人實(shí)際知道黑錢(qián)的來(lái)源是非法的，“實(shí)際知道”也包括行為人“應(yīng)當(dāng)推定出”財(cái)產(chǎn)的非法來(lái)源。我國(guó)也有人認(rèn)為，洗錢(qián)犯罪的明知是指知道或者應(yīng)當(dāng)知道〔3〕。按我們的理解，應(yīng)當(dāng)知道顯然指沒(méi)有知道的情況，這無(wú)疑最多是無(wú)認(rèn)識(shí)過(guò)失。我們認(rèn)為，按新刑法典規(guī)定，洗錢(qián)罪在主觀上不能由過(guò)失構(gòu)成，只能由故意構(gòu)成，且行為人是“為隱瞞、掩飾其來(lái)源和性質(zhì)”而實(shí)施洗錢(qián)行為的，即行為人主觀上具有“掩飾、隱瞞犯罪所得的來(lái)源和性質(zhì)”的目的，條文中用了“為……行為”這一范式也正表明該行為是有目的的行為。這樣，法律規(guī)范就排除了間接故意構(gòu)成本罪的可能性，而只能由直接故意構(gòu)成。

2.刑法典規(guī)定行為人要具有特定的“明知”，即“明知是犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、走私犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益”，對(duì)此，當(dāng)如何認(rèn)識(shí)？

第一，明知要求不要求確知？刑法界一般認(rèn)為明知并不僅僅是確知，如有學(xué)者認(rèn)為，明知包括確知和感知〔4〕。在我們看來(lái)，明知是行為人基于特定的客觀現(xiàn)實(shí)而作出的對(duì)未來(lái)發(fā)生的事實(shí)的可能性而非必然性、含糊性而非明確性的認(rèn)識(shí)，只表明行為人已經(jīng)知道的現(xiàn)實(shí)性及將要知道的可能性。在心理學(xué)上，行為人只有在明知的基礎(chǔ)上通過(guò)認(rèn)識(shí)深化才能形成確知。認(rèn)識(shí)的程度因此而實(shí)現(xiàn)了由模糊性向明確性和確定性的轉(zhuǎn)變。看來(lái)，明知并非就是確知，新刑法典中規(guī)定的“明知”當(dāng)然不要求確知，即不要求行為人確定地、確切地、確實(shí)地知道是犯罪所得及其收益，只要有這種認(rèn)識(shí)的可能性足可成立本罪的“明知”。第二，“明知”要求不要求明知是哪種具體犯罪的犯罪所得？有人認(rèn)為，不需要行為人知道資金來(lái)源于何種犯罪的看法不可取，行為人必須知道非法資金來(lái)源于何種犯罪，只是一般性知道資金的來(lái)源是非法的是不能定罪的〔5〕。對(duì)此，我們認(rèn)為，為黑錢(qián)而實(shí)行的所謂“上游犯罪”是多種多樣的，即使在刑法典列舉的三類犯罪中，其具體的犯罪性質(zhì)亦各不相同，而要使行為人明知其所經(jīng)手的或者在某一銀行帳戶內(nèi)存入的或者投資到某一商業(yè)活動(dòng)中的資金來(lái)源是某項(xiàng)特定的犯罪所得是非常困難的，尤其是對(duì)于那些龐大的犯罪集團(tuán)的洗錢(qián)犯罪網(wǎng)絡(luò)來(lái)說(shuō)，要弄清其具體資金的非法性質(zhì)和來(lái)源更是難上加難！鑒此，我們認(rèn)為，只要行為人具有認(rèn)識(shí)其所經(jīng)手的資產(chǎn)是犯罪所得這種可能性，或者有足夠的理由認(rèn)為可能是犯罪所得就足以成立“明知”。

第三，“明知”是指“違法所得”還是僅指“犯罪所得”？對(duì)此，新刑法典規(guī)定的是“特定犯罪的違法所得及其收益”，這極易使人認(rèn)為本罪的行為對(duì)象是“違法所得”。實(shí)際上，此處的“違法所得”就是犯罪所得，因?yàn)榍爸枚ㄕZ(yǔ)“犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、走私犯罪”的規(guī)定用的都是“犯罪”二字，犯罪所產(chǎn)生的只能是犯罪所得，此處用“違法所得”純粹是出于立法技術(shù)上的考慮。

第四，“明知”是否包括明知自己行為的違法性，即是否需要有違法性意識(shí)？對(duì)此，大致有違法性的意識(shí)不必要說(shuō)、違法性意識(shí)必要說(shuō)、自然犯不需要違法性意識(shí)但法定犯需要說(shuō)、雖然不需要違法性的意識(shí)但需要其可能性說(shuō)〔6〕。在我們看來(lái)，洗錢(qián)犯罪是出于行政取締目的而予以特別規(guī)定的一種犯罪，自屬法定犯之范圍。對(duì)于法定犯，應(yīng)當(dāng)采取違法性意識(shí)必要說(shuō)，即行為人主觀上要具有對(duì)自己行為的違法性的意識(shí)，應(yīng)當(dāng)推定行為人知道洗錢(qián)行為已被規(guī)定為犯罪。

3.行為人在從事金融活動(dòng)、現(xiàn)金交易中不知道是特定的犯罪所得及其收益，但事后知道了而未予報(bào)告、檢舉，致使發(fā)生了洗錢(qián)的結(jié)果，對(duì)此，此種行為是否構(gòu)成本罪？這其中有一個(gè)所謂的“事后故意”的問(wèn)題。所謂“事后故意”，是指行為人在實(shí)施足以發(fā)生一定結(jié)果的行為后才產(chǎn)生犯意并放任危害結(jié)果發(fā)生的一種犯罪心理。對(duì)事后故意，外國(guó)刑法界有人認(rèn)為，它與通常的故意相同，結(jié)果發(fā)生的場(chǎng)合無(wú)疑成立故意罪〔7〕。我國(guó)有人認(rèn)為，這種情況并非事后故意，而應(yīng)當(dāng)是不作為犯罪，犯罪故意不可能具有溯及力，事后故意的概念應(yīng)予廢止〔8〕。而在我們看來(lái)，這不但涉及一個(gè)“事后故意”的問(wèn)題，而且還涉及一個(gè)不作為的問(wèn)題，有的國(guó)家法律明確規(guī)定有關(guān)當(dāng)事人有舉報(bào)黑錢(qián)的義務(wù)，如果不舉報(bào)，至少要負(fù)紀(jì)律責(zé)任。但是，我國(guó)新刑法典沒(méi)有規(guī)定不舉報(bào)的不作為構(gòu)成犯罪，而且，僅就“事后故意”而言，其認(rèn)識(shí)因素并非是對(duì)已經(jīng)發(fā)生的現(xiàn)有事實(shí)的認(rèn)識(shí)和對(duì)將要發(fā)生的未來(lái)事實(shí)的預(yù)見(jiàn)，其意志力也不可能溯及前行行為，故僅有“事后故意”的情況還不足以成立本罪。

（三）客觀要件

根據(jù)新刑法典規(guī)定，行為人構(gòu)成此罪在客觀上須實(shí)施了特定的行為，具體包括：（1）提供資金帳戶的，即為黑錢(qián)提供銀行帳戶或?qū)⒈締挝坏膸籼峁┙o犯罪分子使用；（2）協(xié)助將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金或者金融票據(jù)的，即將違法所得及其收益從實(shí)物或票據(jù)形式兌換成現(xiàn)金或者將現(xiàn)金通過(guò)股票、債券市場(chǎng)兌換為金融票據(jù)；（3）通過(guò)轉(zhuǎn)帳或者其他結(jié)算方法協(xié)助資金轉(zhuǎn)移的，即通過(guò)轉(zhuǎn)帳支票、委托付款等金融結(jié)算業(yè)務(wù)掩飾、隱瞞犯罪所得的性質(zhì)和來(lái)源；（4）協(xié)助將資金匯往境外的，即提供各種便利條件將犯罪所得及其收益或者清洗過(guò)的錢(qián)匯往境外、國(guó)外的；（5）以其他方法掩飾、隱瞞犯罪的違法所得及其收益的性質(zhì)和來(lái)源的，即以上述4種方法以外的方法進(jìn)行洗錢(qián)，如將貨幣兌換以后走私出境，利用國(guó)際金融機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)移非法所得，利用進(jìn)出口貿(mào)易轉(zhuǎn)移贓款，利用服務(wù)行業(yè)，從事實(shí)業(yè)如開(kāi)辦酒店、開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)等將黑錢(qián)合法化等等。總之，只要以掩飾、隱瞞犯罪的違法所得及其收益為目的，在客觀上實(shí)施了將黑錢(qián)予以合法化的行為就構(gòu)成洗錢(qián)罪。對(duì)此，有幾個(gè)問(wèn)題需要探討。1.本罪可否由不作為構(gòu)成？

積極的作為可以成立本罪，這是沒(méi)有疑義的。但是，不作為可否構(gòu)成本罪？刑法理論一般認(rèn)為，不作為是違反刑法義務(wù)的行為，而刑法義務(wù)又以行為人負(fù)有某種特定義務(wù)為前提〔9〕，不存在作為義務(wù)，就沒(méi)有不作為犯罪存在的可能性，法定作為義務(wù)是構(gòu)成不純正不作為犯的核心要素〔10〕。這樣，如果洗錢(qián)犯罪可以由不作為構(gòu)成，須在法律上設(shè)定行為人特定的作為義務(wù)。對(duì)有關(guān)當(dāng)事人、銀行等金融中介機(jī)構(gòu)的報(bào)告、檢舉義務(wù)，有的國(guó)家是有規(guī)定的，如美國(guó)、英國(guó)、意大利等國(guó)。美國(guó)在10年前就有了洗錢(qián)犯罪法，該法規(guī)定，超過(guò)1萬(wàn)美元的現(xiàn)金交易必須報(bào)告當(dāng)局；意大利規(guī)定，凡在2000萬(wàn)里拉以上的資金流轉(zhuǎn)必須經(jīng)有權(quán)的金融機(jī)構(gòu)中介，而且這些中介負(fù)有與有關(guān)當(dāng)局合作的義務(wù)；法國(guó)規(guī)定超過(guò)5萬(wàn)法郎的業(yè)務(wù)數(shù)額，銀行就有義務(wù)識(shí)別弄清客戶的身份；英國(guó)則規(guī)定，哪怕可疑的交易只有1英磅還要報(bào)告，且這一報(bào)告是金融職員的一項(xiàng)義務(wù)〔11〕。按這些國(guó)家的法律規(guī)定，金融職員和有關(guān)當(dāng)事人必須履行這一法定義務(wù)，否則就可能構(gòu)成犯罪，有的國(guó)家則采取非刑罰處罰或職業(yè)紀(jì)律的懲治措施。

就我國(guó)而言，新刑法典中盡管規(guī)定了洗錢(qián)罪，但并未規(guī)定有關(guān)人員的特定的檢舉、報(bào)告義務(wù)，而且也沒(méi)有相應(yīng)的金融法規(guī)予以配套。從理論上講，行為人出于掩飾、隱瞞犯罪所得的非法性質(zhì)和來(lái)源的目的，負(fù)有特定的報(bào)告義務(wù)而不報(bào)告，是有可能造成黑錢(qián)被洗凈的目的的，可以成立不作為犯罪。但目前在我國(guó)，由于沒(méi)有此類規(guī)定有關(guān)單位和人員的特定義務(wù)的法律法規(guī)，洗錢(qián)犯罪就不可能由不作為構(gòu)成。

2.“上游犯罪”的范圍如何界定？

“上游犯罪”是洗錢(qián)犯罪行為人明知的“對(duì)象性犯罪”，與洗錢(qián)罪有著密切的聯(lián)系，故各國(guó)都從不同的角度對(duì)此作了界定。有的只規(guī)定懲處販毒所得的洗錢(qián)行為，這是國(guó)際社會(huì)的最初反應(yīng)形式；有的只懲處某些特定犯罪或超過(guò)一定危害性的犯罪的洗錢(qián)行為；有的則對(duì)所有犯罪的洗錢(qián)行為予以懲處。我國(guó)新刑法典將這一“對(duì)象性犯罪”界定為“犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、走私犯罪”。這就產(chǎn)生了一個(gè)問(wèn)題：這些犯罪是否包括上述犯罪的全部？從刑法分則的有關(guān)規(guī)定看，走私犯罪和犯罪是一個(gè)類罪名，分別指新刑法典分則第三章第二節(jié)和第六章第七節(jié)的犯罪種類，它們具體又可劃分出十余種犯罪。對(duì)其范圍如何界定？從邏輯上講，應(yīng)當(dāng)指這些犯罪的全部。但是，有的犯罪在客觀上就不能產(chǎn)生違法所得，更不會(huì)形成非法收益，有的犯罪甚至還要賠本。因此，對(duì)走私犯罪和犯罪進(jìn)行界定的當(dāng)然結(jié)果是那些能夠產(chǎn)生非法所得的走私犯罪和犯罪。按我們的理解，犯罪主要指走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、制造犯罪，因?yàn)檫@些犯罪是其他犯罪之源，而且，這些犯罪往往又產(chǎn)生巨大的非法利益。對(duì)于那些不能產(chǎn)生非法所得的犯罪當(dāng)不在這一范圍之列，如非法持有罪、包庇犯罪分子罪等等。

對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪，當(dāng)然亦應(yīng)限定在能產(chǎn)生非法所得的犯罪范圍之內(nèi)。那么，何謂黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪呢？有的外國(guó)學(xué)者從犯罪的組織性考慮，認(rèn)為它是指旨在通過(guò)非法活動(dòng)獲得經(jīng)濟(jì)利益而組織起來(lái)的商業(yè)企業(yè)〔12〕。關(guān)鍵問(wèn)題是這一概念沒(méi)有包容黑社會(huì)性質(zhì)。為此，我國(guó)有的學(xué)者指出，黑社會(huì)組織是指以獲取某種利益（主要是經(jīng)濟(jì)利益）為主要目的，具有嚴(yán)密的組織結(jié)構(gòu)，嚴(yán)格的組織紀(jì)律，在一定地域內(nèi)有組織、有計(jì)劃地從事多種犯罪活動(dòng)的非法組織〔13〕。而在我們看來(lái)，黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪最初是犯罪學(xué)上的概念，它之被移植到刑法中當(dāng)然就應(yīng)被賦予刑法學(xué)的特征。根據(jù)新刑法典第294條之規(guī)定，結(jié)合其犯罪學(xué)特征，我們認(rèn)為，所謂黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪是指以實(shí)現(xiàn)某種特定的或不特定的犯罪為目的（并非僅僅是為經(jīng)濟(jì)利益），以幫會(huì)、教會(huì)、黨派、企業(yè)、商會(huì)、地下組織等為形式，具有嚴(yán)密的組織性、相對(duì)的穩(wěn)定性和一定的地域性而由多人組織起來(lái)的犯罪集團(tuán)。從實(shí)踐中看，這些組織一般是以獲取非法利潤(rùn)為目的，當(dāng)然也有不以此為目的的。不過(guò)，對(duì)于那些不以經(jīng)濟(jì)利益為目的的組織犯罪，他們往往又需要資金經(jīng)費(fèi)、交通工具等等，為此就要進(jìn)行“賺錢(qián)”的犯罪，這樣，“賺錢(qián)”的犯罪就與其他犯罪相互依托、共同“發(fā)展”。與之相關(guān)的犯罪所得當(dāng)然可以成為“清洗”的對(duì)象。3.本罪是否須以發(fā)生特定的結(jié)果為構(gòu)成要件，本罪是行為犯還是結(jié)果犯？

在行為犯與結(jié)果犯的關(guān)系問(wèn)題上，我國(guó)學(xué)者是將二者嚴(yán)格加以區(qū)分的。只要單純實(shí)施刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件的行為就足以構(gòu)成犯罪的是行為犯，僅實(shí)行構(gòu)成要件性行為還不夠，還須發(fā)生法定的危害結(jié)果才能成立犯罪既遂的為結(jié)果犯。二者的區(qū)別就在于法律是否要求以發(fā)生一定的犯罪結(jié)果為犯罪既遂的成立要件〔14〕。就洗錢(qián)罪而言，法律并未規(guī)定必須發(fā)生一定的結(jié)果才成立洗錢(qián)罪，而規(guī)定只要實(shí)施特定的行為就可構(gòu)成。可見(jiàn)，本罪屬行為犯。實(shí)際上，任何洗錢(qián)行為都需要有一定的過(guò)程，只有將洗錢(qián)行為進(jìn)行完畢才成立既遂。如果已經(jīng)著手實(shí)施法律規(guī)定的洗錢(qián)行為，但尚未將這一行為過(guò)程進(jìn)行到底，如協(xié)助將資金運(yùn)往境外，但未運(yùn)到境外，這種情況不成立既遂，根據(jù)情況可成立中止犯或未遂犯。需要指出，洗錢(qián)罪不以行為發(fā)生實(shí)際結(jié)果即是否實(shí)際上將黑錢(qián)洗凈為構(gòu)成要件，但決不意味著不會(huì)發(fā)生這一結(jié)果。事實(shí)上，這一結(jié)果正是行為人所追求的直接目的，往往行為人一將法律規(guī)定的行為進(jìn)行到底，這一結(jié)果就會(huì)隨之立即發(fā)生。并且，由于洗錢(qián)犯罪行為本身性質(zhì)就比較嚴(yán)重，法律因而不苛求以產(chǎn)生一定的犯罪結(jié)果為其要件。

4.洗錢(qián)罪與其他犯罪的行為競(jìng)合問(wèn)題。

由于洗錢(qián)罪是相對(duì)于“上游犯罪”的“下游犯罪”，因此，有必要圍繞“上下游犯罪”的關(guān)系研究一些競(jìng)合問(wèn)題。

第一，洗錢(qián)罪與犯罪的行為競(jìng)合。刑法第349條將窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞或者犯罪所得財(cái)物的規(guī)定為一種獨(dú)立的犯罪。事實(shí)上，將犯罪所得予以窩藏、轉(zhuǎn)移或者隱瞞其本身在客觀上就具有掩飾犯罪所得的性質(zhì)。那么，在這種情況下，行為人是構(gòu)成窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞贓罪還是構(gòu)成洗錢(qián)罪呢？在這種行為競(jìng)合引起法條競(jìng)合的情況下如何處理，學(xué)者觀點(diǎn)頗多，如有學(xué)者就提出狹義法優(yōu)于廣義法，全部法優(yōu)于局部法，復(fù)雜法優(yōu)于簡(jiǎn)單法等三項(xiàng)原則〔15〕。我們認(rèn)為，解決這一問(wèn)題，可適用狹義法優(yōu)于廣義法的原則。所謂狹義法是指適用范圍較小的法條，廣義法是指適用范圍較大的法條。在上述情況下，為犯罪分子窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞或犯罪所得的，從行為對(duì)象看，不僅包括而且包括財(cái)物；從行為方式看，不僅包括轉(zhuǎn)移、隱瞞，還包括窩藏，其行為對(duì)象的范圍大于洗錢(qián)犯罪的“上游犯罪”的違法所得，行為方式的外延又大于洗錢(qián)行為，故應(yīng)以洗錢(qián)罪論處。但是，如果查明行為人不具有掩飾、隱瞞犯罪的違法所得的目的，僅僅是在客觀上幫助了犯罪分子，也可以窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞、毒贓罪論處。當(dāng)然，事前通謀的，應(yīng)以犯罪共犯論處。

第二，洗錢(qián)罪與走私罪的行為競(jìng)合。新刑法第156條規(guī)定，與走私犯罪通謀，為其提供貸款、資金、帳號(hào)、發(fā)票、證明的，以走私罪的共犯論處。這其中的為走私犯提供帳號(hào)的行為，就可能使走私黑錢(qián)洗凈，對(duì)此行為如何定罪？我們認(rèn)為，事前通謀，事后提供帳號(hào)的，屬走私罪和洗錢(qián)罪的想象競(jìng)合，應(yīng)該以其中一重罪即走私罪論處；事前未通謀，事后提供帳號(hào)的情況比較復(fù)雜，有的出于掩蓋、隱瞞走私犯罪所得的性質(zhì)和來(lái)源的目的，有的則無(wú)此目的，對(duì)此可以參照上述處理犯罪與洗錢(qián)罪的行為競(jìng)合的原則和方法，對(duì)前者以洗錢(qián)罪論處，對(duì)后者則不能定罪。

第三，洗錢(qián)罪與刑法第312條贓物罪的行為競(jìng)合。洗錢(qián)罪的“上游犯罪”除了走私犯罪、犯罪以外，還包括黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪。由于黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪本身不能產(chǎn)生非法利益，只有實(shí)施他罪才可產(chǎn)生非法利益，對(duì)犯他罪所得予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購(gòu)的，新刑法典第312條專門(mén)規(guī)定了贓物罪。這種行為方式嚴(yán)格說(shuō)來(lái)也會(huì)達(dá)到掩飾、隱瞞其非法性質(zhì)和來(lái)源的目的，對(duì)此如何處理？我們認(rèn)為，參照上述處理原則，不能一概以贓物罪論處。對(duì)于出于隱瞞、掩飾犯罪所得的性質(zhì)和來(lái)源的目的而實(shí)施窩藏、轉(zhuǎn)移、收購(gòu)犯罪所得的，以洗錢(qián)罪論處，對(duì)不具有此目的的，以贓物罪論處。在此，查明行為人是否具有“洗錢(qián)”的目的是非常重要的。當(dāng)然，對(duì)事前通謀的，理應(yīng)以共犯論處。注釋：

〔1〕參見(jiàn)趙永琛著：《國(guó)際刑法與司法協(xié)助》，法律出版社1994年版，第70頁(yè)。

〔2〕參見(jiàn)高銘暄等主編：《經(jīng)濟(jì)犯罪和侵犯人身權(quán)利犯罪研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1995年版，第299—300頁(yè)。

〔3〕參見(jiàn)張穹主編：《修訂刑法條文實(shí)用解說(shuō)》，中國(guó)檢察出版社1997年版，第251頁(yè)。

〔4〕參見(jiàn)楊敦先等主編：《改革開(kāi)放與刑法發(fā)展》，中國(guó)檢察出版社1993年版，第412頁(yè)。

〔5〕轉(zhuǎn)引自高銘暄等主編：《經(jīng)濟(jì)犯罪和侵犯人身權(quán)利犯罪研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1995年版，第303頁(yè)。

〔6〕參見(jiàn)［日］大zhǒng＠①仁著：《犯罪論的基本問(wèn)題》，馮軍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1993年版，第220頁(yè)。

〔7〕轉(zhuǎn)引自馬克昌等主編：《刑法學(xué)全書(shū)》，上海科學(xué)技術(shù)出版社1993年版，第638頁(yè)。

〔8〕見(jiàn)陳興良著：《刑法哲學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，第175頁(yè)。

〔9〕參見(jiàn)馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1991年版，第168頁(yè)。

〔10〕參見(jiàn)［日］日高義博著：《不作為犯的理論》，王樹(shù)平譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1992年版，第149頁(yè)。

〔11〕引自英國(guó)學(xué)者ALLEN于1997年4月8日在武漢大學(xué)所作的“關(guān)于洗錢(qián)犯罪的報(bào)告”。

〔12〕參見(jiàn)［美］D·斯坦利·艾慈恩等著：《犯罪學(xué)》，群眾出版社1989年版，第263頁(yè)。

〔13〕參見(jiàn)陳明華等：《略論黑社會(huì)組織犯罪的幾個(gè)問(wèn)題》，載高銘暄主編：《刑法修改建議文集》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1997年版，第701頁(yè)。

〔14〕參見(jiàn)陳興良著：《刑法哲學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，第214—216頁(yè)。

〔15〕參見(jiàn)姜偉著：《犯罪形態(tài)通論》，法律出版社1994年版，第420—422頁(yè)。

字庫(kù)未存字注釋：

＠①原字為土右加冢