團體訴訟制度理性思考下

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關鍵詞：團體訴訟/當事人制度/集團訴訟

內(nèi)容提要：團體訴訟是民事訴訟中當事人制度體系中的一個范疇，我國學術界迄今尚未對其進行系統(tǒng)的理論研究。本文主要探討兩個問題：一是辨析團體訴訟的概念內(nèi)涵和制度特征，以求證其立法上應有的制度空間。通過分析，團體訴訟與非法人團體訴訟、集團訴訟等相近范疇的界限變得更加清晰。二是著重探討了團體訴訟制度的優(yōu)勢和弊端，深刻地揭示出團體訴訟制度所蘊含的社會發(fā)展前提及其強勁的政治影響功能，最后得出結(jié)論認為：我國應當引進團體訴訟制度，并與選定當事人制度、集團訴訟制度形成并存的“三駕馬車”，從而完善我國的復雜當事人制度體系。

三、團體訴訟的制度劣勢

團體訴訟制度的優(yōu)勢已如上述，正是這些獨特優(yōu)勢的存在，使團體訴訟制度得以在大陸法國家長期存在，并且有向英美國家發(fā)展蔓延的趨勢；事實上，在英美國家，團體訴訟制度也或多或少地存在著，這些現(xiàn)象都印證著團體訴訟制度的生命價值。然而，另一方面又不能不同時看到，團體訴訟制度在顯示其優(yōu)勢的同時，也難以掩飾地暴露出了它的制度性劣勢，主要表現(xiàn)在：

（一）行政干預：影響了團體訴訟的自治性功能。

團體訴訟是由特定團體提起的民事訴訟，按理來說，團體提起訴訟由團體自己決定，這是“不告不理”原則的應然含義。然而團體在提起訴訟之時，有時甚至往往會受到行政的干預。非營利組織在設立、組織、經(jīng)費和運作方面，都是獨立于政府的，以此來避免政府對其執(zhí)法性公益活動的不當影響，這原本是團體訴訟的一大優(yōu)勢和基本特質(zhì)；然而，這樣一種愿望是難以實現(xiàn)的。尤其在非營利組織的草創(chuàng)階段，其情形更是如此。

根據(jù)有關學者的研究，當前中國非營利組織存在的問題之一就是“缺乏自治”。因為，中國相當一部分非營利性組織是通過獲取自上而下的資源建立和發(fā)展起來的，它們或者由各級黨政機構轉(zhuǎn)變過來，或者由原黨政官員及與黨政關系密切的知名人士所創(chuàng)辦。這些組織，不僅其主要的資源來源于黨政機關，而且在觀念上、組織上、職能上、活動方式上、管理體制上等各個方面，都嚴重依賴于政府，甚至依然作為政府的附屬機構發(fā)揮作用。即使民間自發(fā)建立的非營利組織，由于要掛靠在業(yè)務主管單位上，也會受到政府各方面的限制和干涉[14].有一種觀點甚至認為，團體提起訴訟要取得政府部門或者上級主管單位的批準或同意。這對團體訴訟的功能發(fā)揮顯然是一種制約，而不能像集團訴訟那樣，完全按照起訴者的自由判斷行事。

這是對非營利組織的訴訟行為的干預困境；此外，在提起訴訟的條件保障以及信息獲取方面，團體訴訟也面臨著政府消極不配合的難題。我們舉韓國為例。韓國于1994年9月成立的最為著名的非營利性組織“參與民主人民聯(lián)盟”（People‘sSolidarityforParticipatoryDemocracy，PSPD）。該組織的行動很少受到監(jiān)管機構的幫助。在上市公司重大丑聞爆發(fā)并受到監(jiān)管機構的調(diào)查以后，PSPD索取政府調(diào)查報告的努力幾乎從未成功，這為該組織向法院提起針對丑聞公司的訴訟平添了許多麻煩。此外，PSPD每年向監(jiān)管機構提出的政策建議、制度檢討意見，也很少得到政府的積極回應。如今，PSPD要爭取政府的支持，不得不寄希望于法律的修改，而這種修改目前看來還是遙遙無期[15].這種觀點繼續(xù)分析道：PSPD與監(jiān)管機構之間緊張關系的原因可能在于兩者之間的角色沖突。隨著1997年金融危機爆發(fā)以后公司丑聞陸續(xù)曝光，社會對于韓國監(jiān)管當局的怨言日益增加，而PSPD的身份決定它不僅是“揭蓋者”和“麻煩制造者”，而且本身就對金融監(jiān)管當局頗多微辭。在韓國監(jiān)管當局眼中，PSPD是對監(jiān)管者權威的挑戰(zhàn)，PSPD的成功即意味著監(jiān)管當局的失職。在這種情況下，PSPD要和監(jiān)管機構建立互助、協(xié)調(diào)的關系已然十分困難[16].由此來看，特定團體要提起團體訴訟，以希望實現(xiàn)公益目標，實際上有一點理想化色彩，其現(xiàn)實的基礎并不是十分牢固。

（二）目標偏離：作為公益的團體卻追逐了私利。

如前所述，團體訴訟本質(zhì)上屬于公益訴訟，它與集團訴訟相比較所優(yōu)勝之處，乃在于集團訴訟有時可以服務于私人利益，其服務于私人利益乃是天經(jīng)地義的，不會因此而受到責備。但是團體訴訟卻應當完全地臣服于公益的目標，而不可以此謀取私利，即便在其接受委托行使損害賠償權之時，其也應當將公益的維護放在優(yōu)先的位置。然而在司法實踐中，團體訴訟卻可能被利用來謀取私利，其具體表現(xiàn)乃是：（1）被執(zhí)法機構所收買，使之怠于執(zhí)法（提起團體訴訟）的行動。如前所述，公益團體在執(zhí)法中，往往形成與行政機構的尖銳矛盾。其執(zhí)法的成功，會導致政府機構受到負面的評價。為此，通常會出現(xiàn)的情形是，或者公益團體在諸多必要的方面受制于政府機構，從而難以發(fā)動團體訴訟，即便發(fā)動了團體訴訟也要遭受敗訴裁判；或者，政府機構會竭盡全力，采用各種優(yōu)惠乃至利誘的手段，說服或者致使公益團體最終打消提起團體訴訟的念頭。這是在公益團體與政府機構在執(zhí)法利益上出現(xiàn)矛盾時的一種私利化選擇，這種私利當然是團體機構工作人員的私利，犧牲的卻是團體背后的成員的共同利益，甚至是更大范圍內(nèi)的公共利益。（2）被潛在的被告當事人所收買，從而使業(yè)已醞釀的團體訴訟胎死腹中。團體訴訟由于本質(zhì)上屬于公益訴訟，因而其所能夠產(chǎn)生的道義力量極強，訴訟的公開度較高，通常屬于影響性訴訟，被告對于此類訴訟會產(chǎn)生本能的恐懼，尤其是，這種訴訟一旦成功發(fā)動，被告方的敗局基本已定。為了防止這種不利結(jié)果的發(fā)生，潛在的被告人會在此前千方百計乃至不擇手段，收買公益團體的影響性人物，從而使團體訴訟的路程變得格外艱難，甚至于根本就不可能化為現(xiàn)實。這也是一種團體訴訟的私益化表征，從而也是公益目標的淪喪和迷失。團體訴訟的這種公益目標的異化現(xiàn)象，對團體訴訟機制的作用發(fā)揮乃至制度性生存都是一個實實在在甚至是無時不有的威脅，也是團體訴訟的脆弱之處。除上述兩種典型的團體訴訟目標偏離的現(xiàn)象外，還可以設想有其他的種種形態(tài)，比如說，團體訴訟的成員主動尋租，或者在訴訟過程中，團體成員內(nèi)訌等等，也可以說都是團體訴訟公益目標私人化的表現(xiàn)形式。

造成團體訴訟公益目標私人化演變的原因是多個方面的，既有內(nèi)部原因也有外部原因，但主要是內(nèi)部原因，具體表現(xiàn)在：

（1）內(nèi)部治理處在困境中。希望借助非營利組織來幫助提高公司的治理水平，首先要確保該種組織內(nèi)部的治理達到基本水準。但由于非營利組織的本質(zhì)特征，其先天就具有嚴重的人問題（agencyproblems）。正如有的學者所洞察的那樣，非營利組織所有人不明確；他們的投票權或者尚有爭議或者根本就不存在；公益目標模糊不清，或至少難以量化；剩余索取權人無法實施有效監(jiān)督或者并無意愿進行監(jiān)督；沒有公司的控制權市場；沒有權的爭奪；沒有股東的代表訴訟；也極少有市場競爭[17].內(nèi)部治理難以達到理想的水平可能成為非營利組織的致命缺陷，由于缺乏治理措施，可能導致該種組織偏離公益目標，轉(zhuǎn)而尋求經(jīng)濟利益，甚至可能被執(zhí)法目標所收買，最終導致其信譽遭受廣泛質(zhì)疑，執(zhí)法活動的可信度也遭遇重大挫折[18].

（2）缺乏有效的社會監(jiān)督機制。公益團體的作用發(fā)揮也離不開外部的或社會的監(jiān)督機制，然而對公益團體的外部監(jiān)督機制卻始終難以真正形成。舉我國為例。我國目前監(jiān)督管理非營利組織的體制有雙重：一是登記機關的監(jiān)督，二是業(yè)務主管單位的監(jiān)督。資產(chǎn)來源屬于國家資助或者社會捐贈、資助的，還要接受審計機關的監(jiān)督。但事實上，盡管年檢工作消耗大量的時間和精力，面對成千上萬各式各樣的非營利組織，有限的管理人員很難通過年檢真正達到對非營利組織的有效監(jiān)督。這樣做不僅成本很高，而且假借公益之名謀取私利的組織往往并不能被發(fā)現(xiàn)。因為僅憑年檢報表是不足以判斷非營利組織的非營利性和對之實行監(jiān)督的。從國際經(jīng)驗看，社會監(jiān)督是一個不可替代的機制。社會監(jiān)督機制的首要原則是公開。非營利組織必須向社會公眾公開其財務、活動、管理等方面的信息，包括被動公開和主動公開兩種形式[19].但是，非營利組織的這種公開性程度是極低的，即便公開了，也難以實施有效的監(jiān)督，或者說，外部監(jiān)督的動力機制不足的現(xiàn)狀是難以改變的。

可見，公益團體在市民社會中的產(chǎn)生、存在和發(fā)展是需要一個過程的，它從不成熟到成熟、從行動的不自覺到行動的自覺、從私益的誘惑到公益的崇尚，確乎需要一個相當漫長的過程。團體訴訟制度的發(fā)展乃是與這個過程相伴隨的；不能將成熟的團體訴訟寄望于建立在不成熟的或者粗糙的公益團體形態(tài)之上。由此來看，發(fā)展和推動團體的公益訴訟的過程，實質(zhì)上就是發(fā)展和推動訴訟的公益團體的過程。惟有公益團體的發(fā)展臻于一定程度上的完善狀態(tài)，團體訴訟的公益目標才能被始終保持在其應然的軌道上，而不至有所溢出乃至異化，從而為純粹的或者半純粹的私人利益所侵占。

（三）激勵匱乏：團體訴訟的動力困境

眾所周知，提起訴訟是需要有動力機制的，否則訴訟程序就沒有被啟動的可能與必要。在執(zhí)法的私人行動中，這個動力機制的問題是被宣布為早已獲得了解決的，因為訴訟的有形和無形的有利結(jié)果完全歸屬于個人或者訴訟的發(fā)動者，這就在根本上解決了私人訴訟的動力機制問題。如果說執(zhí)法的私人行動有動力困境的話，那也局限在所謂的公益訴訟上，此外還有諸如股東派生訴訟之類的訴訟形態(tài)上；但那是另一個問題，因為它們已不純?nèi)皇撬揭嬖V訟的問題了[20].訴訟動力機制常常成為問題的訴訟領域乃是集合性的訴訟形態(tài)，如集團訴訟、團體訴訟、選定當事人訴訟等等。集團訴訟和選定當事人訴訟在動力機制上已經(jīng)獲得了較好解決。選定當事人本身就是當事人，訴訟的結(jié)果與之有緊密關系，因而訴訟的動力不成問題。集團訴訟從理論上說也面臨著訴訟動力困境問題，因為代表人發(fā)動訴訟程序和實施訴訟行為是需要付出代價的，而訴訟的收益又不完全歸屬于他，甚至他從訴訟中所得的收益僅僅是很少一部分。然而，訴訟動力困境問題是可以通過立法機制的完善來化解的。集團訴訟的動力機制就是通過諸如懲罰性賠償條款、勝訴取酬制以及訴訟費用轉(zhuǎn)移制度等等的運用，而獲得圓滿地解決的，甚至立法已然矯枉過正，造成了激勵機制的相反面狀態(tài)——激勵過度了，乃至訴訟濫用已成為嚴重問題。

與之有所不同，團體訴訟的激勵機制問題始終未能獲得圓滿解決，其中的原因主要有：

（1）非營利組織自身的理念匱乏。理念或使命是非營利組織存在和發(fā)展的靈魂。著名的管理學大師德魯克認為：非營利組織是使命感、責任感最強的組織，它們以“點化人類”和“改變社會大眾”為目的，“以使命為先”，沒有理念就沒有非營利組織。當前中國非營利組織存在的諸多問題，除有一定客觀因素外，都與非營利組織自身的動力不足、定位不明確有很大關系，根本在于缺乏理念和使命感。換而言之，中國非營利組織的真正困難，并不在于缺乏資金、人才、管理和專業(yè)技術，甚至不在于外部環(huán)境的好壞，而在于缺乏明確的理念和強烈的使命感，這使得它們難有拔地而起的能動性、創(chuàng)新性和艱苦創(chuàng)業(yè)的自覺性，并從而帶來被動、盲目、短視、缺乏堅忍不拔的精神和動力不足，使組織發(fā)展難有后勁[21].

（2）經(jīng)濟激勵機制的嚴重匱乏。理念和精神固然是重要的，甚至可以將它們視為公益團體的內(nèi)在生命，也可以將之看作為公益團體的本質(zhì)特征；然而心理學研究、社會學研究尤其是司法的實踐雄辯地告訴我們，公益團體的存在和運作不能不考慮它的激勵機制，這個激勵機制不能僅僅停留在精神的層面上，同時甚至更為重要的要體現(xiàn)在物質(zhì)層面上。缺乏物資層面的激勵機制，輕者會軟化其提起訴訟實施訴訟的動因，使團體訴訟步履維艱，行程困難；重者甚至會根本取消公益團體存在本身，因為激勵機制也包含著成本機制。不能奢望某個高尚人士會自己貼錢提起團體公益訴訟，即便有也不屬于常態(tài)。舉我國立法為例。目前我國立法尚未就團體公益訴訟的激勵機制做好準備，具體包括：其一，缺乏充分的賠償救濟手段。團體訴訟固然以提起不作為的給付之訴為主，但立法上也應當給損害賠償?shù)膱F體訴訟留出足夠的空間。因為，這樣做雖然增加了程序的復雜性，但通過一個團體訴訟解決眾多的賠償請求事項，也符合訴訟經(jīng)濟之道。尤其是，這種訴訟樣式除了給團體成員帶來了訴訟上的便利、節(jié)省了訴訟中的成本支出外，還可以設定一個制度，使提起訴訟的團體獲得一定比例的提成，形成團體的公益基金，服務于團體本身的發(fā)展壯大，同時也有助于公益團體將來的訴訟努力，從而形成良性循環(huán)。其二，缺乏訴訟獎勵制度。對于團體訴訟的積極推動者，應當給予適當比例的獎勵。這樣，團體的成員便有尋找案源、提供案件線索的積極性和內(nèi)在動因了。其三，缺乏訴訟費用的減免制度。訴訟費用減免制度的適用范圍較為狹窄，其適用的依據(jù)主要是提訴主體的經(jīng)濟狀態(tài)，而一般不考慮提訴主體的法律屬性以及所提訴訟的法律性質(zhì)。這樣的話，對團體訴訟無論勝敗結(jié)果如何，能否適用訴訟費用的救助制度，就成為問題。其四，缺乏律師費用的轉(zhuǎn)移支付制度。我國實行律師費用的自我負擔制，無論當事人所獲得的訴訟結(jié)果如何，他們都是各自律師費用各自負擔。這樣的話，團體提起訴訟無論勝敗，都要承受高昂的律師費用。這對本來就不以營利為目的公益團體來說，無疑是一個難以接受的負擔，甚至根本就負擔不起。既然如此，公益團體又為了什么而提起訴訟呢？僅依賴精神的支持是不可靠的。因此，一如集團訴訟有集體行動的困境，團體訴訟則也有團體行動的困境，這些困境是相應訴訟制度是否具有實效性的根本性障礙；如果立法僅規(guī)定團體訴訟制度，而不同時化解這些現(xiàn)實困境，則無異于從前門導入了團體訴訟，又從后門將它放跑了。

結(jié)語

如前所述，團體訴訟最早產(chǎn)生于德國，而且僅僅局限于兩個領域的公益訴訟，一是反不正當競爭訴訟，另一是消費者保護訴訟。英國則擴及到“平等機會委員會”和“種族平等委員會”提起的訴訟[22].法國作為群體性權利保護的先驅(qū)在1884年即確立了團體訴訟制度[23].希臘在1914年的反不正當競爭法中引入了團體訴訟制度，并在1994年的消費者保護法改革中對團體訴訟進行了重大修改，賦予了消費者團體損害賠償請求權，也即，消費者團體據(jù)此可以提起損害賠償責任的團體訴訟[24].近年來，團體訴訟制度在歐洲大陸得到了迅速發(fā)展。韓國和日本發(fā)展出了有影響力的團體訴訟制度[25].我國臺灣地區(qū)在2002年的民事訴訟法修改中，也增設了團體訴訟制度[26].

通過上述介紹和評析，可以得出結(jié)論認為，團體訴訟具有獨特的制度優(yōu)勢，在全世界范圍內(nèi)，它正呈現(xiàn)出強勁的發(fā)展勢頭，具有旺盛的生命力。我國應當修改民事訴訟法的規(guī)定，導入團體訴訟制度，同時完善立法上的配套規(guī)定，以克服其制度性弊端，發(fā)揮該制度所具有的最大化功能，從而完善我國的復雜當事人制度體系和集合型訴訟機制。筆者的構想是，在我國實行多數(shù)當事人訴訟制度的三元機制：一是在現(xiàn)行代表人訴訟制度中，分離出獨立的選定當事人制度，在人數(shù)眾多且固定的情形下，采用該一制度；二是在現(xiàn)行代表人訴訟制度中，分離出獨立的集團訴訟制度，在人數(shù)眾多且不明確的情形下，采用該一制度；三是增設團體訴訟制度，在立法有明確規(guī)定時，授權特定的公益團體提起訴訟。這三大復雜的當事人制度，在制度的構成、適用的范圍和條件以及運作的程序上都有明顯的界分，能夠滿足糾紛日趨復雜化的司法實踐之需要。(來源：中國民商法律網(wǎng))

注釋：[14]王名、賈西津：《中國非營利組織：定義、發(fā)展與政策建議》，載范麗珠主編：《全球化下的社會變遷與非政府組織》，上海人民出版社2003年9月版，第274頁。

[15]吳風云、趙靜梅：《證券市場投資者保護的韓國經(jīng)驗及啟示》，《改革》2005年第7期。轉(zhuǎn)引自：湯欣：《私人訴訟與證券執(zhí)法》，《清華法學》2007年第3期。

[16]吳風云、趙靜梅：《證券市場投資者保護的韓國經(jīng)驗及啟示》，《改革》2005年第7期。轉(zhuǎn)引自：湯欣：《私人訴訟與證券執(zhí)法》，《清華法學》2007年第3期。

[17]轉(zhuǎn)引自湯欣：《私人訴訟與證券執(zhí)法》，《清華法學》2007年第3期。

[18]湯欣：《私人訴訟與證券執(zhí)法》，《清華法學》2007年第3期。

[19]王名、賈西津：《中國非營利組織：定義、發(fā)展與政策建議》，載范麗珠主編：《全球化下的社會變遷與非政府組織》，上海人民出版社2003年9月版，第281-282頁。

[20]凡是公益訴訟或者帶有公益性質(zhì)的訴訟，都有一個訴訟動力機制的構筑問題。這個問題的深層依據(jù)在于人性論中。

[21]王名、賈西津：《中國非營利組織：定義、發(fā)展與政策建議》，載范麗珠主編：《全球化下的社會變遷與非政府組織》，上海人民出版社2003年9月版，第277頁。

[22]張衛(wèi)平：《民事訴訟：關鍵詞展開》，第110頁。

[23]章武生：《論群體訴訟的表現(xiàn)形式》，《中外法學》2007年第4期。

[24]章武生：《論群體訴訟的表現(xiàn)形式》，《中外法學》2007年第4期。

[25]韓國的“參與民主人民聯(lián)盟”（People‘sSolidarityforParticipatoryDemocracy，PSPD）成立于1994年9月10日，是韓國最為著名的非營利組織[25].該組織有一個下設機構“參與經(jīng)濟委員會”（ParticipatoryEconomyCommittee，PEC）。該委員會從1997年開始致力于維護少數(shù)股東權益的運動，以保護股東權益，并促進公司經(jīng)營的透明化。1996年1月8日，日本“股東權益巡視員”（KabunushiOmbudsman，KO）組織在大阪成立，其性質(zhì)是由律師、會計師、學者、散戶投資者和其他公民組成的非營利組織，而且是有史以來第一個對日本的商業(yè)企業(yè)進行監(jiān)督的民間組織。參見湯欣：《私人訴訟與證券執(zhí)法》，《清華法學》2007年第3期。

[26]臺灣于2002年7月17日通過了《證券投資人暨期貨投資人保護法》（簡稱《投資人保護法》）。該法將所設立的“保護機構”（即：財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心，簡稱“投資人保護中心”）從證券基金會中獨立出來，其任務之一就是為投資人提起集體訴訟。此前，臺灣地區(qū)證券市場多年來一直存在執(zhí)法不足的問題，為克服民事訴訟機制中可能存在的“集體行動困境”，臺灣于1984年1月發(fā)起成立了“財團法人證券市場發(fā)展基金會”，由臺灣證券交易所、14家專業(yè)證券經(jīng)紀商及14家銀行兼營證券經(jīng)紀商，自證交證券交易經(jīng)手費及手續(xù)費收入中依比例提拔基金。臺灣地區(qū)證券市場發(fā)展基金會（臺灣“證券基金會”）在每一家上市（上柜）公司中持有1000股股票（即一個交易單位），使其可以作為每一公司的股東來行使公益權。參見“求償成功僅正義食品與還隆電器2件案例”，載臺灣《經(jīng)濟日報》2002年6月3日