正當程序范文10篇

本文作者：馮健鵬

實驗設計

本實驗參照甘高實驗基本框架并結合我國實際情況設計，但與甘高實驗有兩點基本的不同:首先，本實驗除了檢驗正當程序的具體標準對程序正當性的影響，還將驗證立法程序是否影響人們對于立法結果的接受程度———前者探討的是“怎樣的程序才是正當程序”，后者探討的則是“正當程序有用嗎”。在具有悠久正當程序傳統的國家，后一問題的答案是顯而易見的。但在我國，這仍是正當程序研究的基本問題。同時，后一問題也可理解為:經過多年的法治建設，正當程序的理念已在多大程度上為人們所接受?對此的實證研究在我國有著特殊的意義。其次，本實驗并不會重復“倫理性－事務性”這一議題分類———正如甘高所承認的，影響程序正當性評價的議題分類具有多樣性，對此的一般性研究尚不深入。④因此，本實驗選擇了平等領域中“易產生差別感－不易產生差別感”的分類，并希望實驗結果有助于程序正當性評價中議題分類所起作用的一般性研究。此外，基于我國的實際情況，并考慮到受試者的熟悉程度，本實驗的測試內容集中于立法的公開征求意見過程。(一)假設本實驗首先意圖探究的問題是:正當程序是否(以及在多大程度上)有助于人們接受立法結果，尤其是那些自己本來并不認同的立法結果。因此，基于傳統的正當程序理念，本實驗提出假設如下:假設1:人們越是感覺到立法程序是公正的，就越容易接受立法結果。那么，怎樣的程序才是“公正的立法程序”呢?從實驗的角度，需要將“正當程序”這一理念具體化為若干可以衡量與比較的因素。相關領域的研究已經有深厚積累，如英國普通法的“自然公正二原則”、美國學者薩莫斯提出的十項“程序價值”、貝勒斯提出的八項“程序利益”、我國學者季衛東提出的程序的四項基本原則、六項構成要素和八項判斷標準等。⑤在此基礎上，結合立法的特點，本實驗提出體現立法程序正當性的三個要素:平等參與、充分交流、信息公開。在本實驗的設計中，平等參與一方面表現為利害關系各方都具有表達的機會;另一方面表現為官方的中立性———因此，本實驗考察影響程序正當性的四個制度特征:各方均有表達機會、官方的中立性、充分交流、信息公開。其中有兩個都涉及到程序的平等屬性，這主要是考慮到無論是三個要素還是四個制度特征，都還只是較抽象的概括，在制度上仍然有不斷細化的空間;在相對全面地考察正當程序各制度特征的同時，還有必要就某一特征進行較為深入的考察。因此，本實驗針對正當程序的平等屬性，即“平等的程序”，試圖進行相對更為深入的探究。參照甘高實驗并結合我國的實際情況，提出假設如下:假設2:具備正當程序制度特征(各方均有表達機會、官方的中立性、充分交流、信息公開)的立法程序有助于提高人們對于立法過程正當性的評價。假設3:當立法程序欠缺相關的制度特征時，實體觀點對于立法過程正當性評價的影響就超過相關制度特征的影響。在議題方面，本實驗關注平等領域。這是由于我國目前在立法平等領域中存在著大量爭議問題，這既為實驗的設計提供了足夠的空間，也令本實驗具有更大的社會現實意義。盡管本實驗不會重復甘高實驗中“倫理性－事務性”的分類，但這種分類是富有啟發性的:它區別了人們支持某類實體結果的堅定程度，這顯然會影響其對于程序的評價。因此，本實驗采用“易產生差別感－不易產生差別感”的分類;這里的“差別感”指對于處在不同情況中的個人或群體的強烈感受，如厭惡、崇拜、憐憫等;而“不易產生差別感”就是指即使和對方處在不同情況中，也不會對其有特別的感受———在某種意義上，平等問題的背后正是差別感。經驗表明，易產生差別感的議題相對而言更容易形成刻板印象，從而更容易令人產生“正確結果”的預期;在本實驗中，易產生差別感的平等議題選擇家庭出身，不易產生差別感的平等議題選擇生活方式。本實驗的這一假設表述如下:假設4:涉及易產生差別感的平等議題時，實體觀點對立法過程正當性的影響大于正當程序制度特征的影響;涉及不易產生差別感的平等議題時則相反。本實驗設計了兩組虛擬新聞報道:涉及易產生差別感的平等議題是關于外來工子女義務教育階段入學享有與本地學生同等待遇的立法(記為“甲組”);涉及不易產生差別感的平等議題是關于公園禁止衣衫不整者入內的立法(記為“乙組”)。(二)實驗步驟本實驗的基本步驟是:首先，請受試者填寫一份調查問卷(問卷A)，調查內容包括受試者的基本情況以及對于相關問題的看法。然后，請受試者閱讀給定的虛擬新聞報道。最后，請受試者就所閱讀的內容填寫第二份問卷(問卷B)。本實驗以在校大學生作為受試者，⑥因此在問卷A中受試者的基本情況包括性別、年齡、學校、專業類型、入校時間和入校前的戶籍情況。調查的問題包括平等觀(傾向于機會平等還是結果平等)、平等感(對社會現狀是否平等的感受)、產生不平等的因素、對虛擬新聞報道所涉議題的實體觀點(即“外來工子女是否可以與本地學生同等待遇入學”或“公園能否拒絕衣衫不整者入內”)、社會參與度、對立法是否公正的感受和對執法是否公正的感受。調查問題中，“產生不平等的因素”給受試者提供備選因素，其他問題的回答都用從0到1的數值標注:非常積極=1，積極=0．66，消極=0．33，非常消極=0(在對平等觀的回答中，結果平等=1，傾向于結果平等=0．66，傾向于機會平等=0．33，機會平等=0)。在問卷B中，針對假設1的問題表述為“本文中，您在多大程度上能接受地方立法機關的最終決定”。針對假設2的四個制度性因素，“各方均有表達機會”對應以下問題“在您看來，本文中與您觀點相同或相近的人是否有足夠的機會表達意見”;“官方的中立性”對應以下問題“在您看來，本文中是否存在官方刻意偏袒或壓制某種觀點的情況”;“充分交流”對應以下問題“在您看來，本文中的各種觀點在立法討論過程中是否有足夠的交流”;“信息公開”對應以下問題“在您看來，社會大眾在本文所描述的這個立法過程中所能了解的立法信息是否充分”;而整體程序正當性則對應以下問題“在您看來，本文所描述的這個立法過程是否公正”。每個問題的回答都用從0到1的數值標注:非常積極=1，積極=0．66，消極=0．33，非常消極=0。(三)議題類型及其表述在甲組和乙組的基礎上，每個議題都包括兩種相反的立法結果，而每種立法結果又各包含“符合正當程序”和“欠缺正當程序”兩種情況———這樣，虛擬新聞報道就有八種類型(參見附表一)。同時，本實驗設定的四個制度因素都會通過特定的敘述方式加以對比表現(參見附表二)。

實驗過程及數據

實驗于2012年第一季度在廣州高校中開展。共有427名學生有效完成實驗。實驗采取了一定的措施確保沒有學生重復參加。在所有受試者中，女生占50．4%，男生占49．6%;受試者年齡最小的16歲，最大的28歲，平均年齡20歲，其中年齡介于18至22歲之間的占94．1%;理工科專業學生占50．8%，人文社科專業學生占46．4%，藝術或體育專業學生占2．8%;入學前為城市戶籍的占52．2%，入學前為農村戶籍的占46．4%，還有1．4%的受試者不清楚自己入學前的戶籍類型。在實驗數據的信度和效度方面，運用SPSS軟件的Cronbach＇sAlpha系數對問卷中14個詢問態度的問題進行檢驗，系數值為0．702，表明了問卷較好的內在信度。這14個問題的Kaiser－Meyer－Olkin度量值為0．822，Bartlett球形度檢驗的sig值遠小于0．01，表明了問卷較好的效度。實驗調查了受試者所認為的造成不平等的因素。問卷列舉了八項社會因素，請受試者從中選擇容易造成歧視的選項(可多選);這八項因素按照選中率的順序排列如下(括號內為選中率):財富(73．1%)、家庭出身(66．5%)、職務或身份(55．5%)、個人能力(36．5%)、生活方式(15．9%)、性別(14．3%)、民族(8．4%)、機遇(5．9%)。還有3．3%的受試者填寫了問卷未列舉的其他容易造成歧視的因素。值得注意的是，“家庭出身”的選中率遠高于“生活方式”。同時，在議題實體觀點的調查中，甲組(即“外來工子女是否可以與本地學生同等待遇入學”)有26．2%的受試者選擇了不太堅定的回答(即“一般情況下可以”或“一般情況下不可以”)，而乙組(即“公園是否可以拒絕衣衫不整者入內”)則有58．1%的受試者選擇了不太堅定的回答———這兩組數據都有力地支持了以“家庭出身”和“生活方式”進行對比實驗的選擇。同時，本實驗試圖通過虛擬報道中的不同描述，在“各方均有表達機會”、“官方的中立性”、“充分交流”、“信息公開”四個程序的制度因素上令不同組別的受試者形成不同的感受。按照設計，甲一/甲二、甲三/甲四、乙一/乙二、乙三/乙四這四個對照組均為實體結果相同，但前者符合正當程序要求而后者不符合。用SPSS軟件的t檢驗分析四個對照組相關因素以及對程序公正整體感受的差異性(雙側P值)和樣本均數(結果見附表三)。結果顯示:四個制度因素以及對程序公正的整體感受在四個對照組都顯示出明顯差異(雙側P值遠小于0．05);而樣本均數在四個對照組中都是前者高于后者———這說明不同的虛擬新聞報道的確令受試者感受到了不同。換言之，本實驗所提供的描述方式確實以預期的形式影響了受試者，從而確保了驗證本實驗假設的前提。

對假設的驗證

1985年至2009年20多年間，人民法院《公報》共刊載了80余件典型行政案例，其中，涉及正當程序的行政案例有12件。[1]雖然這些案例不可能包括所有涉及正當程序的案件，而且會遺漏了一些具有“里程碑”價值的案例。但是，這些案例仍然可以從宏觀上概括出行政正當程序在司法實踐中的發展歷程。

一、從無意識影響到有意識運用

在“陳迎春案”中，雖然法官認定被告的收容審查“違反法定程序”，但是，事實上當時對收容審查執行程序并無明確的法律規定。所以，筆者認為，支撐法官認定的被告不向原告出示《收容審查通知書》等行為違反“法定程序”的理由可能只是樸素的程序正義觀念，即被告這種不履行最基本的手續或程序就執行收容審查的行為肯定是不對的，至于被告違反何種“法定程序”，則未明示。所以，我們可以斷定在該案中法官有關“在執行程序上也是違法的”的附言屬于對正當程序理念的無意識適用。這是因為在上個世紀90年代行政法尚不發達的大背景下，法官對正當程序缺乏基本的認知，更遑論依據正當程序原則作出判決了。事實上，即便是“田永案”，從承辦法官到《公報》編輯對正當程序都知之甚少，甚至是一無所知，更無從談起有意識適用了。但是，到了“張成銀案”，法官明確指出正當程序是作出撤銷判決的主要理由。[2]也就是說，法官對正當程序原則的適用已經演變為一種有意識的行為。雖然我們無法找到直接證據證實，發生“張成銀案”之后的“益民公司案”、“陸廷佐案”，承辦法官對正當程序原則的適用也是一種有意識的行為。但是，在這兩件案件的判決書中，法官在說理時均直言“按照正當程序”或“基于正當程序原理”。至少說明法官對于正當程序原則的適用已經不再“遮遮掩掩”，而是直截了當地將其作為裁判的依據和理由。這就代表了一種立場和理念，“象征著法官正當程序意識和運用正當程序原則信心的增強，也折射出正當程序理念在法律職業共同體中已經取得初步卻比較廣泛的共識”。[3]在《行政程序法》出臺仍遙不可期的情況下，法官沒有一味等待立法，而是通過判決發展法律，在行政審判中直接適用正當程序原則。

二、裁判規則/制度的構建

關于行政程序正當的基本原則在學界存在不同的觀點。有人認為正當程序的基本原則應為程序法定、公正原則。[4]有人認為正當程序應當程序中立、程序公平、程序理性、程序經濟。[5]有人認為行政正當原則可具體導出避免偏私、行政參與和行政公開三項基本內容。[6]然而，在司法實踐中，法官用一個個鮮活的案例，勾勒了正當程序的大致“面貌”，如告知、申訴與辯解、說明理由等。這些零散的內容，不僅體現了正當程序原則的價值，而且不斷充實和發展了正當程序原則的內涵和外延，使這一原則更為完善而具體。[7]

1.告知與信息公開。依正當程序原則要求，當事人有權閱覽文書、有權獲悉與其利害相關的事實與決定。在“陳迎春案”，法官指出被告執行收容審查時，沒有出示相關法律文書，即未告知當事人決定的內容和依據。在“蘭州常德物資開發部案”中，法院重申了行政機關的告知利害關系人的義務，并認定市政府未送達行政文書的行為違反法定程序。在“陸廷佐案”中，法院認為將評估報告送達利害當事人，便于當事人及時提出意見、申請復估是正當程序原則的應有之義，違反告知義務即構成對法定程序的違反，應予撤銷。至此，告知與信息公開在司法判決中被確定為正當程序原則的內容之一。

內容提要：正當程序承載著正義、民主、自由、人權等價值，是民主與法治社會應當遵循的一項普遍法則。政策轉換為法律作為民主與法治社會的一項制度，也應當遵循這一法則。同時，遵守正當程序可以保障政策轉化為良法，可以保證政策轉化為法律過程的正當性。遵循正當程序，就應該在政策轉換為法律的過程中注重聽取意見制度、公開與說明理由制度和避免偏私制度等。

關鍵詞：政策轉換為法律/正當程序制度/聽取意見制度/公開與說明理由制度/避免偏私制度

一、正當程序及其目的價值

（一）正當程序是民主與法治社會的普遍法則

正當程序是民主與法治社會應當遵循的一項普遍法則，因為它要求通過一個具有正當性的過程，實現程序的正義和理性并獲得實體結果的公正。正當程序作為一個基本原則也普遍為英美法系和大陸法系國家適用，指導著立法、司法、行政等各個領域的活動。

正當程序最早可追溯到英國，稱之為“自然公正”原則。英國1215年制定的《自由大憲章》第39條規定：“凡自由民，如未經其同級貴族之依法裁判，或經國法判決，皆不得被逮捕和監禁，沒收財產、剝奪法律保護權，放逐或被加以任何其他方式侵害。”1354年英國國會首次以法令形式明確提到并解釋了“正當程序”：未經法律的正當程序進行答辯，對任何財產和身份擁有者一律不得剝奪其土地或住所，不得逮捕或監禁，不得剝奪其繼承權和生命。正當程序條款最初適用于司法程序，具體包括兩項內容，即“任何人都不應當成為自己案件的法官”和“當事人有陳述和被傾聽的權利”。之后正當程序又逐步運用于行政活動領域，成為衡量行政行為正當性的標準。在英國“程序公平是一個覆蓋整個行政過程的一般原則，也是法院對行政行為予以審查的基本原則”[1].自然公正原則在美國表現為正當程序原則，并得到了憲法的明確規定。美國憲法修正案第5條規定：“不經正當的法律程序不得剝奪任何人的生命、自由或財產。不給公平賠償，私有財產不得充作公用。”這條規定適用于聯邦政府機關，它要求在剝奪私人生命、自由或財產時，必須符合自然正義的要求，即一個人不能在自己的案件中做法官；人們的抗辯必須公正聽取。正當程序由美國憲法修正案第14條的規定而被擴展適用于立法程序。憲法修正案第14條規定：“任何一州，都不得制定或實施限制合眾國公民的特權或豁免權的任何法律；不經正當的法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產。對于在其管轄下的任何人，亦不得拒絕給予平等法律保護。”這條規定適用于各州政府機關。該條要求聯邦和州議會所制定的法律必須符合公平和正義，政府的行為受到必要的限制。“對立法機關加以防范，因為它最有權力，最有可能被濫用，還要防止行政官員濫用職權，防止由少數人操縱的集團壓迫多數人……”[2]美國憲法修正案的正當程序條款起源于麥迪遜起草的聯邦《權利法案》。“當時的正當程序有著精確的司法技術含義，并不涉及聯邦立法機構法案本身的正當性問題”，“1868年美國憲法第14條修正案生效后，正當法律程序逐漸具有了實質性含義”，從而使“正當法律程序適用于立法程序、行政程序和司法程序”[3].

摘要：我國高校擁有法律賦予的自主管理學生的權力，以維護正常教學和學術研究秩序為目的，依法行使相關權力。但是近年來由于相關管理人員對于正當程序缺乏必要的認知，加之學生維護自身權益的意識不斷增強，既有的相關法律法規在程序方面的缺陷日益突出，學生與高校之間頻繁曝出法律糾紛。本文基于對正當程序內涵及其作用的闡釋，分析了當前高校在行使學生管理權力的過程中存在的程序瑕疵，探究了在目前的法律法規框架下如何完善正當程序，以期更好的保護學生的受教育權，讓高校的行政管理權力和行為得到規范、監督和有效制約。

關鍵詞：正當程序；高校學生管理；現狀與問題；完善對策

正當程序又被稱為程序正義，是一個在現代司法、行政以及社會生活領域被廣泛認可的理念，基于這一理念構建的制度與程序，被視為制約與監督公權力、更好的保護當事人權益的手段。而正當程序是否完善也是衡量特定領域是否符合法治理念、實現依法治理的重要標準。近年來高校因行使行政管理權與學生發生的法律糾紛，幾乎都存在程序缺陷，因此如何在高校學生管理中引入正當程序得到了極大的關注。

一、我國高校學生管理行為及其帶來的問題與矛盾

高校在誕生之初便在社會上享有崇高的地位，不論在何種政治體制和社會背景下，都一直被賦予高度的自治權。但是高校管理學生的行為方式和相關法律法規不是一成不變的，近現代隨著人們自身權益保護意識的覺醒，程序正義也被從司法行政領域引入到了高校管理工作當中，成為很多國家高校行使學生管理權時必需遵循的原則。而我國高校在這一方面的相關規制尚不完善，因此雖然現行學生管理相關法律法規中也有了關于正當程序的規定，但是在實踐當中依然因程序問題引發諸多矛盾和沖突。（一）我國高校學生管理行為的法律依據。在我國的《高等教育法》以及《教育法》當中，都明確的賦予了高校享有學生管理權，在不違反其它法律法規的前提下，基于維護高校正常教學秩序和保障學術研究活動的有序開展，制定相關管理制度并行使管理權。因此高校的管理部門具有行政管理主體的法律地位，而在校期間的學習和生活，一旦學生的行為違反了相關規定，高校的有關部門就有權對其做出處理決定，并且按照相關法律法規與規章制度施加特定的處罰。（二）學生管理行為的類型及其對學生的影響。我國高校享有的學生管理權力涵蓋了學生招錄、學籍管理、基于維護日常教學和校園生活秩序的處分與獎勵以及學位評定與證書授予頒發等方面。因此這些方方面面的管理行為，決定了學生能否順利的完成學業，與學生的受教育權和切身利益密切相關[1]。在學生招錄與學籍管理方面，我國高校按照國家相關規定擁有一定的自主招生權，并且對所有學生從入學到畢業離校的學習成績、獎罰記錄進行管理。而獎勵和處分決定是對學生影響最大的部分，高校管理部門有權對學生的學習成績和日常行為進行監督和評定，并且根據學生管理規定等法規給予處理。其中處分部分更是包含了開除學籍這一改變學生身份、剝奪其繼續學業的權力的處罰。最后在學位評定和畢業證、學位證書的頒發方面，高校享有高度的自治權，學校的學位管理委員會以及論文答辯委員會的成員有權判定學生是否符合相關要求。（三）目前高校行使管理權力時與學生之間的矛盾和沖突。由于我國高校在學生能否獲得接受高等教育的資格并順利拿到學位與畢業證書方面擁有決定權，這些管理權力的行使就必然觸動學生的權益，公平公正與否決定了學生能否接受相關決定。而近年來隨著高等教育體制改革的推進，加之學生對于自身權益的保護意識的覺醒，傳統的高校管理行為模式的缺陷日益顯現，導致學生屢屢感受到權益被忽視和被侵犯，而高校的管理權有被濫用的風險。首先在學生招錄方面，由于程序的不公開和不透明，導致部分學生認為受到了不公平對待，高校沒有按照正當的錄取標準和程序進行招錄，因而訴諸法律來要求得到公正。其次學位評定和證書頒發方面也出現了一些典型的糾紛，學生質疑高校因個人恩怨沒有在這一環節做到公平公正。而在處分權的行使方面的沖突和矛盾更是層出不窮，一些高校延續了傳統的學生管理理念，忽視做出處分決定過程中學生的知情、申辯與申訴等正當權益。某些高校甚至在處罰決定做出之后，沒有按照相關規定正式通知學生本人，這些管理行為自然得不到學生的認可。而學生維護自身合法權益的訴求在學校內部得不到滿足，最終只能將學校被訴至司法機關。

二、正當程序的要素構成及其實踐意義

【摘要】高等院校是法定的學籍管理機關。高等院校取消在校學生學籍的行政行為不屬于行政處罰的范疇，但會對學生的學業、生活及精神心理方面帶來極其消極的影響，因而高校在作出該決定前應當針對事實進行全面調查、嚴格取證，并遵循正當程序原則，在對學生是否存在違法情形進行詳細的調查了解的基礎上，切實履行告知、聽取陳述申辯等義務，以確保作出的決定審慎、正確，否則將因程序違法而承擔相應法律責任。

【關鍵詞】學籍管理;取消學籍;行政處罰;正當程序

武漢理工大學大四女生徐某某在畢業前夕被檢舉為“高考移民”，學校經過調查取證，認定徐某某戶籍不符合新疆普通高考的報名資格，決定取消徐某某的學籍，不予發放畢業證書和學位證書。徐某某不服將武漢理工大學告上法庭。法庭一審認為武漢理工大學在作出取消學生徐某某學籍的決定之前，并沒有告知對方校方做此決定的理由、證據等，亦沒有告知該生享有陳述權和申辯權，屬于行政行為程序不當，故判決武漢理工大學敗訴，應該立即撤銷該項決定。武漢理工大學上訴遭到駁回，維持原判。“高考移民”是中國特有的一種復雜的社會現象，是中國教育資源分布不均、教育水平差異較大的結果。“高考移民”對本地考生極為不公平，是應當杜絕的社會現象。本文擬以此案為切入點，借助探討處理此類問題的方式方法，來探討高等教育法制與高校學生權益間的關系。此案是學校依據學校制定的《學籍管理條例》對學生做出的處罰行為。要判定此處罰是否準確、恰當，我們首先要弄清楚學籍管理的概念及性質。

一、學籍管理的概念及性質

依據《中華人民共和國高等教育法》、《普通高等學校學生管理規定》的相關規定，高等院校有權對在校學生的學籍依法進行管理。在傳統行政法領域，學籍管理關系被歸類為“特別權力關系”。特別權力關系的特點在于，在其關系結構中，學校處于管理者一方，法律地位較高，而學生處于被管理者一方，法律地位較低，兩者所具有的權力義務不具有對等性，因此也有理論將其稱之為“高權法律關系”。因其與一般民事法律關系的主體平等性存在顯著差異，故在法律救濟途徑上也不一樣，對于學籍管理領域產生的糾紛，我國將之納入行政訴訟范圍。

二、取消學籍行為與行政處罰行為的區別

編者按：本文主要從稅務行政合同的定義和種類；稅務行政合同的性質；稅務行政合同的功能；稅務行政合同法律調整的方式——正當程序制度進行論述。其中，主要包括：稅務行政合同的定義、行政合同是指行政主體為了行使行政職能、稅務行政合同的類型、稅務行政執行合同、此類合同主要分為內部合同和外部合同兩部分、稅務行政委托合同、稅務行政協助合同、稅務爭議和解合同、有限的合意性、相對的行政性、彌補稅收立法不足，替代立法調整、擴大行政參與，實現稅務行政民主化、有效彌補稅務機關信息不足，實現稅務行政手段多樣化、有助于征納雙方之間的良性互動，實現稅收關系的穩定化和持續化等，具體請詳見。

一、稅務行政合同的定義和種類

(一)稅務行政合同的定義

有的學者認為，行政合同是指行政主體為了行使行政職能，實現特定的行政管理目的，而與公民、法人和其他組織，經過協商，相互意思表示一致所達成的協議；有的學者認為，行政機關以實施行政管理為目的，與被管理的公民、法人或其他組織意思表示一致而簽訂的協議就是行政合同；有的學者認為，行政合同顧名思義就是帶有行政性質的合同；還有的學者認為，行政合同就是以行政主體為一方當事人的發生、變更或消滅行政法律關系的合意。綜上所述，筆者認為，稅務行政合同，是指稅務機關為履行行政管理職能，實現稅務管理目標，在法律、法規允許的范圍內，與公民、法人和其他組織相互協商，在意思表示一致的基礎上達成的受行政強制力保護的協議。

本概念所指的稅務機關包括我國法律明文規定的行使稅務管理權力的國家稅務機關、地方稅務機關、海關以及財政機關中的農稅部門。

(二)稅務行政合同的類型

內容提要：文章通過對正當程序自二十世紀70以來的發展所進行的簡要考察，試圖解釋在不斷變動的正當程序實踐背后某種不變的價值。以此為思路，文章提出了“最低限度公正”之概念并運用這一概念對我國行政程序立法中的公平與效率之爭進行另一種角度的思考。

主題詞：正當程序，尊嚴本位，最低限度公正，行政程序法

一、序論

正當法律程序（dueprocessoflaw），更為準確地說應為“正當法律過程”，1是美國憲法修正案所確立的一項極為重要的法律制度，但對于什么是正當法律過程、正當法律過程在制度上應當具備哪些要件等問題在理論和實踐中都不甚明了。從法院適用正當程序條款的實際情況看，該條款具有一定的“彈性”，但不論是法院還是學界都認為，這種“彈性”只有在確立了一種穩固的、包含價值導向的基礎作為原則性要求時，才能具有合理性，才能限制恣意。缺乏某種原則的“彈性”并不是靈活性，而不過是恣意或反復無常的代名詞。2因此，對正當法律過程的考察，必須將其基本原則與精神作為重點。

就正當法律過程條款適用的理論實踐來看，正當法律程序條款實質上對政府的活動施加了兩方面的限制，即“程序的正當過程”（proceduraldueprocess）和“實體的正當過程”（substantivedueprocess）。實體的正當過程指當政府剝奪公民的生命、自由或財產時，必須提供充分的理由以證明其行為的必要性。換言之，實體性正當過程要求政府必須為其行為提供正當化的理由。實體性正當過程主要被法院運用于對立法之合憲性的審查。3關于實體性正當過程，理論上仍然存在爭議。4程序性正當過程是指包括行政機關在內的國家機關在作出決定剝奪公民的生命、自由或財產時，必須遵循正當的法律程序。換言之，程序的正當過程對行政機關行使行政權的活動施加了最基本的程序性要求，即行政過程在程序上必須滿足最低限度的公平。

本文試圖從行政程序角度對程序性正當程序適用中的最新發展進行考察，提出“最低限度的公正”是正當程序的核心要求。以此為背景，筆者將對我國行政程序立法中價值模式問題進行探討。

編者按：本文主要從關于民事訴訟“開始”的正當程序；關于民事訴訟“過程”的正當程序；關于民事訴訟“結果”的正當程序民事訴訟正當程序進行論述。其中，主要包括：國際社會和諸多國家正積極致力于民事訴訟法的“憲法化”事業、滿足或符合正當性要求的訴訟程序,就是“正當程序”、民事司法救濟權與民事訴訟正當程序、民事司法救濟權的憲法化、民事司法救濟權的憲法化主要體現在民事訴權的憲法化上、憲法學界多肯定訴權或司法救濟權的憲法基本權地位、民事司法救濟權與民事糾紛解決選擇權、程序公正與程序效率、公正保障與效率保障之間的關系、獲得正當程序審判權、保障實體公正與實現訴訟目的、維護確定判決的既判力、民事訴訟是民事訴訟法和民事實體法相輔相成、共同作用的領域等，具體請詳見。

摘要:民事訴訟“開始”、“過程”和“結果”的正當性和正當程序保障一體化為“民事訴訟的正當性和正當程序保障”,體現了民事訴訟的“道德性”要求。具有普遍認同的道德基礎的民事訴訟,才真正具有正當性。因此,我國《民事訴訟法》修正應當遵行現代憲法原理和正當程序保障。

關鍵詞:憲法/民事訴訟/正當性/正當程序

如今,國際社會和諸多國家正積極致力于民事訴訟法的“憲法化”事業,尤其注重從現代憲法原理的角度來構建現代民事訴訟的正當程序,并要求在司法實務中予以嚴格遵行。

本文根據現代憲法原理,運用比較分析的方法,考察和闡釋現代民事訴訟正當程序的內涵及其保障原理,試圖為我國修正《民事訴訟法》及司法改革提供參考意見。在本文中,筆者從“正當性”出發,就民事訴訟正當程序及其保障原理展開討論。

“正當性”(legitimacy)的基本內涵是:某事物具有被相關人員或社會成員認同、信任、接受或支持的屬性。民事訴訟的正當性和正當化意味著“糾紛的解決或審判在整體上為當事人以及社會上一般人所承認、接受和信任的性質及其制度性過程”。[1]

[摘要]正當法律程序是美國憲政的重要基礎，其在司法實踐中的運用，不僅豐富了正當法律程序本身的理論，而且促進了憲法、憲政的發展。正當法律程序內涵的程序本位、對權力的程序制約等觀念，對我國憲政建設具有借鑒意義。

[關鍵詞]憲法憲政正當法律程序檢驗標準

美國聯邦憲法第五和第十四條修正案規定，“非經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財產”，這便是著名的正當法律程序條款。它雖然是美國憲法中最難理解的部分，[1]（209頁）卻又被認為是美國法律的本質所在；[2](19頁)它雖然引起了前所未有的論爭，對什么是正當法律程序至今未達成一致意見，①卻在上訴到聯邦最高法院的案件中有40%與正當法律程序有關，在聯邦最高法院適用于各個案件的次數遠遠超過美國憲法其它條款的規定，[3](68頁)而成為美國公民權利的最重要的憲法保障。[4]（54頁）正當法律程序的理論和實踐已經成為美國憲政的基石。正如美國著名法官本杰明·卡多佐所指出的，“不經正當法律過程，無人應被剝奪自由，這是一個最具普遍性的概念。”[5]（46頁）“當今世界任何一個追求文明與進步的民族，都應該有他們自己的正當程序，盡管他們也許并不使用‘正當程序’這個稱謂”，[6]（149-150頁）“這是當今世界的任何一種司法制度須臾不可缺的東西。”[6]（137頁）看來，正當法律程序正在超越英、美法系的傳統文化藩籬，而逐漸為世界其他法律文化所認同。

壹從程序性正當法律程序到實質性正當法律程序

丹寧勛爵在他的《法律的正當程序》中說：“我所說的‘正當程序’指的不是枯燥的訴訟案例，它在這里和國會第一次使用這個詞時所指的意思倒極其相似。它出現在1354年愛德華三世第二十八號法令第三章中：‘未經法律的正當程序進行答辯，對任何財產和身份的擁有者一律不得剝奪其土地或住所，不得逮捕或監禁，不得剝奪繼承權和生命’。”“我所說的正當程序也和麥迪遜（Madison）提出美國憲法修正案時所說的非常相似，它已被1791年第五條修正案所確認，即‘未經法律的正當程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財產’。”[7]（前言）“法律的正當程序”即本文的正當法律程序，英文表達為：dueprocessoflaw。②在這里，丹寧勛爵的前一句話揭示了正當法律程序的淵源：1354年，真正法律意義上的正當法律程序條款第一次正式出現在愛德華三世的法律文件中。以非正式法令形式出現的正當程序條款則可追溯到中世紀的神圣羅馬帝國，康得拉二世有“不依帝國法律以及同等地位族的審判，不得剝奪任何人的封邑”的規定，這是給封建貴族的特權或帝王賦予的權利的司法保障。[3]（62頁）1215年英國《自由大憲章》第39章規定：“凡自由民除經其貴族依法判決或遵照國內法律之規定外，不得加以放逐、傷害、搜索或者逮捕。”這一規定反映了封建貴族與封建君主斗爭的成果，即用法律程序對封建君主加以約束，而對封建貴族加以保護。[3]（62頁）康得拉二世及《自由大憲章》的規定，與后來的正當法律程序的含義相去甚遠，它只是一種貴族的特權，而非普遍意義上的權利（哪怕只是程序性的！）。美國最早、最完整規定“正當法律程序”是1780年的馬薩諸塞州憲法：“未經正當法律程序，任何人的生命、財產不得剝奪。”[3]（62頁）1791年第五條修正案是美國聯邦憲法第一次對正當法律程序作出規定，1868年第十四條修正案是美國憲法第二次對正當法律程序作出規定。然而，丹寧勛爵所說的“法律的正當程序”并不就是后來美國憲法第五條、第十四條修正案在司法實踐所“形成”的正當法律程序，盡管他的上述第二句話——“我所說的正當程序和麥迪遜提出美國憲法修正案時所說的非常相似”——是無可置疑的。這是因為，丹寧勛爵的“法律的正當程序”和麥迪遜提出的第五條修正案中的“正當法律程序”都僅意指程序性正當法律程序（proceduraldueprocess）。對此，丹寧勛爵作如是解釋：“我所說的經‘法律的正當程序’，系指法律為了保持日常司法工作的純潔性而認可的各種方法：促使審判和調查公正地進行，逮捕和搜查適當地采用，法律援助順利地取得，以及消除不必要的延誤等等。”[7]（前言）在這種意義上，自然公正(naturaljustice)原則是正當法律程序在英國的獨特表現形式，[6]（147頁）是有道理的。自然公正有兩個基本要求，一是任何人不得自己案件的法官。二是應當聽取雙方當事人的意見。[8]（55頁）1932年，英國大臣權力委員會又提出兩項新的自然公正原則：其一是，無論處理爭議的程序是司法性質的還是非司法性質的，爭議各方都有權了解作出裁決的理由。其二是，如果對負責調查的官員所提出的報告草案提出了公眾質詢，那么爭議各方有權得到該報告的副本。[8]（55-56頁）自然公正的這些原則都是程序性的。程序性正當法律程序是法律實施的方法和過程，其基本要求是程序公正。它是“要過問政府行事的方式以及它所采用的執行機制。當政府剝奪一個人已經獲得的生命、自由或財產利益時，第五條和第十四條修正案的正當程序條款要求程序上的公正性。”[9]（128頁）或者說程序性正當法律程序是指法律賴以實施的方法或法律采用的方式。[1](209頁)它是對怎樣行使政府權力加以限制，它同法律的程序有關，主要限制行政部門和司法部門。[1](211頁,著重號為作者所加)麥迪遜將正當法律程序寫入其起草的《權利法案》初稿時，他便只是把正當法律程序看作一種程序上的保障。[10]（55頁）在第五條修正案通過后很長一段時間“所謂的‘正當法律程序’還僅指刑事訴訟程序問題，即指要保證被告一定按照法律規定的刑事訴訟程序來公平受審，刑事被告人享有一定的受保護的權利，政府只有遵守這些法定程序，才可以采取對被告人不利的行動。它既不與公民的既得權利相聯系，也不涉及到防范立法機關對私人財產的影響問題。”[3]（63頁）在這個時候，它要求的具體程序是：“先審訊，后宣判；根據調查起訴，只有在審問或某種聽證之后才能作出判決。”[1]（209頁）那么，什么程序是正當的呢？在聯邦法庭上，正當程序要求小心遵從第四條至第八修正案中列出的權利法案條款。“什么是正當的這一問題在另類訴訟中就是：為保證基本公平必須做什么。”這要求至少“涉及的人必須獲得適當通知并有機會被聽取陳述。”[1]（210頁，著重號為原文所加）但許多美國學者不加以分析和概而把聯邦憲法第1-10條修正案中所適合的程序保障要求直接視為程序性正當法律程序的具體標準。[8]（57頁）程序性正當法律程序的實質是一種最低限度的程序保障。

然而，早期的（程序性）正當法律程序是建立在一種可疑的理論基礎之上的。權利法案的目的是為了“通過規定在例外的情況下權力不應當行使或不應以某一特定的方式行使，對權力加以限制和限定。”[10]（35頁）權利法案特別是（程序性）正當法律程序并不

[英文名]OnDueProcessofLawinConstitutionoftheUnitedStates

[摘要]正當法律程序是美國憲政的重要基礎，其在司法實踐中的運用，不僅豐富了正當法律程序本身的理論，而且促進了憲法、憲政的發展。正當法律程序內涵的程序本位、對權力的程序制約等觀念，對我國憲政建設具有借鑒意義。

[關鍵詞]憲法憲政正當法律程序檢驗標準

美國聯邦憲法第五和第十四條修正案規定，“非經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財產”，這便是著名的正當法律程序條款。它雖然是美國憲法中最難理解的部分，[1]（209頁）卻又被認為是美國法律的本質所在；[2](19頁)它雖然引起了前所未有的論爭，對什么是正當法律程序至今未達成一致意見，①卻在上訴到聯邦最高法院的案件中有40%與正當法律程序有關，在聯邦最高法院適用于各個案件的次數遠遠超過美國憲法其它條款的規定，[3](68頁)而成為美國公民權利的最重要的憲法保障。[4]（54頁）正當法律程序的理論和實踐已經成為美國憲政的基石。正如美國著名法官本杰明·卡多佐所指出的，“不經正當法律過程，無人應被剝奪自由，這是一個最具普遍性的概念。”[5]（46頁）“當今世界任何一個追求文明與進步的民族，都應該有他們自己的正當程序，盡管他們也許并不使用‘正當程序’這個稱謂”，[6]（149-150頁）“這是當今世界的任何一種司法制度須臾不可缺的東西。”[6]（137頁）看來，正當法律程序正在超越英、美法系的傳統文化藩籬，而逐漸為世界其他法律文化所認同。

壹從程序性正當法律程序到實質性正當法律程序

丹寧勛爵在他的《法律的正當程序》中說：“我所說的‘正當程序’指的不是枯燥的訴訟案例，它在這里和國會第一次使用這個詞時所指的意思倒極其相似。它出現在1354年愛德華三世第二十八號法令第三章中：‘未經法律的正當程序進行答辯，對任何財產和身份的擁有者一律不得剝奪其土地或住所，不得逮捕或監禁，不得剝奪繼承權和生命’。”“我所說的正當程序也和麥迪遜（Madison）提出美國憲法修正案時所說的非常相似，它已被1791年第五條修正案所確認，即‘未經法律的正當程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財產’。”[7]（前言）“法律的正當程序”即本文的正當法律程序，英文表達為：dueprocessoflaw。②在這里，丹寧勛爵的前一句話揭示了正當法律程序的淵源：1354年，真正法律意義上的正當法律程序條款第一次正式出現在愛德華三世的法律文件中。以非正式法令形式出現的正當程序條款則可追溯到中世紀的神圣羅馬帝國，康得拉二世有“不依帝國法律以及同等地位族的審判，不得剝奪任何人的封邑”的規定，這是給封建貴族的特權或帝王賦予的權利的司法保障。[3]（62頁）1215年英國《自由大憲章》第39章規定：“凡自由民除經其貴族依法判決或遵照國內法律之規定外，不得加以放逐、傷害、搜索或者逮捕。”這一規定反映了封建貴族與封建君主斗爭的成果，即用法律程序對封建君主加以約束，而對封建貴族加以保護。[3]（62頁）康得拉二世及《自由大憲章》的規定，與后來的正當法律程序的含義相去甚遠，它只是一種貴族的特權，而非普遍意義上的權利（哪怕只是程序性的！）。美國最早、最完整規定“正當法律程序”是1780年的馬薩諸塞州憲法：“未經正當法律程序，任何人的生命、財產不得剝奪。”[3]（62頁）1791年第五條修正案是美國聯邦憲法第一次對正當法律程序作出規定，1868年第十四條修正案是美國憲法第二次對正當法律程序作出規定。然而，丹寧勛爵所說的“法律的正當程序”并不就是后來美國憲法第五條、第十四條修正案在司法實踐所“形成”的正當法律程序，盡管他的上述第二句話棗“我所說的正當程序和麥迪遜提出美國憲法修正案時所說的非常相似”棗是無可置疑的。這是因為，丹寧勛爵的“法律的正當程序”和麥迪遜提出的第五條修正案中的“正當法律程序”都僅意指程序性正當法律程序（proceduraldueprocess）。對此，丹寧勛爵作如是解釋：“我所說的經‘法律的正當程序’，系指法律為了保持日常司法工作的純潔性而認可的各種方法：促使審判和調查公正地進行，逮捕和搜查適當地?捎茫稍忱厝〉茫約跋槐匾難游蟮鵲取！盵7]（前言）在這種意義上，自然公正(naturaljustice)原則是正當法律程序在英國的獨特表現形式，[6]（147頁）是有道理的。自然公正有兩個基本要求，一是任何人不得自己案件的法官。二是應當聽取雙方當事人的意見。[8]（55頁）1932年，英國大臣權力委員會又提出兩項新的自然公正原則：其一是，無論處理爭議的程序是司法性質的還是非司法性質的，爭議各方都有權了解作出裁決的理由。其二是，如果對負責調查的官員所提出的報告草案提出了公眾質詢，那么爭議各方有權得到該報告的副本。[8]（55-56頁）自然公正的這些原則都是程序性的。程序性正當法律程序是法律實施的方法和過程，其基本要求是程序公正。它是“要過問政府行事的方式以及它所采用的執行機制。當政府剝奪一個人已經獲得的生命、自由或財產利益時，第五條和第十四條修正案的正當程序條款要求程序上的公正性。”[9]（128頁）或者說程序性正當法律程序是指法律賴以實施的方法或法律采用的方式。[1](209頁)它是對怎樣行使政府權力加以限制，它同法律的程序有關，主要限制行政部門和司法部門。[1](211頁,著重號為作者所加)麥迪遜將正當法律程序寫入其起草的《權利法案》初稿時，他便?皇前顏狽沙絳蚩醋饕恢殖絳蟶系謀U稀10]（55頁）在第五條修正案通過后很長一段時間“所謂的‘正當法律程序’還僅指刑事訴訟程序問題，即指要保證被告一定按照法律規定的刑事訴訟程序來公平受審，刑事被告人享有一定的受保護的權利，政府只有遵守這些法定程序，才可以采取對被告人不利的行動。它既不與公民的既得權利相聯系，也不涉及到防范立法機關對私人財產的影響問題。”[3]（63頁）在這個時候，它要求的具體程序是：“先審訊，后宣判；根據調查起訴，只有在審問或某種聽證之后才能作出判決。”[1]（209頁）那么，什么程序是正當的呢？在聯邦法庭上，正當程序要求小心遵從第四條至第八修正案中列出的權利法案條款。“什么是正當的這一問題在另類訴訟中就是：為保證基本公平必須做什么。”這要求至少“涉及的人必須獲得適當通知并有機會被聽取陳述。”[1]（210頁，著重號為原文所加）但許多美國學者不加以分析和概而把聯邦憲法第1-10條修正案中所適合的程序保障要求直接視為程序性正當法律程序的具體標準。[8]（57頁）程序性正當法律程序的實質是一種最低限度的程序保障。