刑法概念范文10篇

本文作者：鄧多文工作單位：渝西學(xué)院

從刑法概念這道門檻進(jìn)入刑法之迷宮,似乎一切都理所當(dāng)然。刑法的概念是什么?我們立即會(huì)從中外刑法著述中找到這樣的答案:典型觀點(diǎn)一:刑法是規(guī)定犯罪與刑罰的法律。犯罪與刑罰構(gòu)成刑法的基本內(nèi)容?！?〕典型觀點(diǎn)二:刑法是規(guī)定犯罪、刑事責(zé)任與刑罰的法律。〔2〕典型觀點(diǎn)三:刑法是規(guī)定犯罪及刑事責(zé)任的法律規(guī)范的總和?！?〕在國(guó)外,既有以犯罪法為中心的刑法概念,認(rèn)為犯罪法即刑法,英美法系慣于使用犯罪法一詞,德國(guó)十九世紀(jì)以前的文獻(xiàn)也慣于使用該詞;也有從刑罰法的角度考量刑法,認(rèn)為刑法這一概念是基于罪刑法定主義的要求,以法律即現(xiàn)行刑法規(guī)定的刑罰種類為標(biāo)準(zhǔn),一切規(guī)定刑罰的法律、政令和條例的總和。〔4〕綜觀以上定義,我們看到實(shí)證主義的徑路。實(shí)證主義的徑路是一種實(shí)際考察經(jīng)驗(yàn)的方法。其特征在于刑法研究不需要任何先驗(yàn)前提,只憑借實(shí)際經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)得出一定的結(jié)論,并以此指導(dǎo)全部。也就是說:實(shí)證主義研究確實(shí)的東西,追求確實(shí)的知識(shí),即感覺經(jīng)驗(yàn)獲得的知識(shí)。這種方法的基本思想是,嚴(yán)格區(qū)分實(shí)際上是這樣的刑法和應(yīng)當(dāng)是這樣的刑法;強(qiáng)調(diào)對(duì)刑法概念的分析;依靠邏輯推理來確定可適用的刑法;否認(rèn)刑法與道德的關(guān)系。難道這就是刑法概念的全部嗎?如果我們放寬研究的視野,¹就會(huì)發(fā)現(xiàn)這種分析方法只是道出了部分真理。法律,當(dāng)然包括刑法在內(nèi),是對(duì)人類所理解的道德準(zhǔn)則的表達(dá),這種與自然法理性理論相關(guān)聯(lián)的刑法概念也只是部分正確。刑法概念的研究從靜態(tài)走向動(dòng)態(tài),從而注重其實(shí)際運(yùn)作效果,同樣只是揭示了真相的三分之一。刑法概念的真相應(yīng)該是三者的有機(jī)結(jié)合。

一、目標(biāo):回到事物本身

以上實(shí)證主義的分析方法,從一個(gè)主權(quán)出發(fā),這個(gè)主權(quán)以規(guī)則的形式發(fā)出命令,對(duì)不按它的旨意適用這些規(guī)則者施加制裁韋伯把這種稱作西方法律的形式合理(formalrationality),或邏輯形式主義(logicalformalism)。韋伯認(rèn)為這解釋了法律在發(fā)展資本主義方面所起的作用。º近年來,韋伯的這一思想在中國(guó)刑法學(xué)界產(chǎn)生廣泛的影響。陳興良發(fā)表在5法學(xué)研究62年第一期的文章5社會(huì)危害性理論)))一個(gè)檢討性反思6,即主張形式合理性,排斥實(shí)質(zhì)合理性。例如:關(guān)于相對(duì)負(fù)刑事責(zé)任年齡階段,即已滿14周歲而不滿16周歲的人承擔(dān)刑事責(zé)任的范圍問題。對(duì)此,1979年刑法規(guī)定:已滿14周歲而不滿16周歲的人應(yīng)對(duì)殺人、重傷、搶劫、放火、慣竊或者其它嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序罪負(fù)刑事責(zé)任。法律規(guī)定的其它嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序罪為法院解釋留下了較大余地。1997年刑法第17條第二款將已滿14周歲而不滿16周歲的人承擔(dān)刑事責(zé)任的范圍限制為故意殺人、重傷、販賣、放火、爆炸、投毒、強(qiáng)奸和搶劫等八種罪名,仍然存在刑法解釋的問題。比如,在刑法規(guī)定的其他犯罪中包含上述列舉之罪的內(nèi)容時(shí),能否以犯罪論處?以故意決水為例,已滿14周歲而不滿16周歲的人故意決水,造成他人重傷、死亡的嚴(yán)重后果。刑法顯然沒有直接明確規(guī)定已滿14周歲而不滿16周歲的人對(duì)決水罪承擔(dān)刑事責(zé)任,但上述行為實(shí)際包含了故意殺人、故意致人重傷的行為。如果行為人明知自己的決水行為會(huì)造成他人重傷、死亡的嚴(yán)重后果,并且希望或放任該結(jié)果的發(fā)生,能否認(rèn)定為故意殺人罪、故意傷害罪,從而追究刑事責(zé)任?又比如在綁架罪中,刑法第239條第一款規(guī)定,殺害被綁架人的,處死刑并沒收財(cái)產(chǎn)。這里的殺害被綁架人,是指在劫持被害人后,由于勒索財(cái)物或其它目的沒有實(shí)現(xiàn)或其它原因,故意將被綁架人殺害,因此這是一種典型的殺人行為,但被立法者概括在綁架罪中。從而問題就出現(xiàn)了:已滿14周歲而不滿16周歲的人實(shí)施綁架罪并殺人的,是否承擔(dān)刑事責(zé)任?還有關(guān)于單位承擔(dān)刑事責(zé)任的范圍,刑法明文規(guī)定:公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體實(shí)施的危害社會(huì)的行為,法律規(guī)定為單位犯罪的,應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。但在我國(guó)刑法中,對(duì)于盜竊罪等少數(shù)罪名,并沒有明文規(guī)定單位犯罪,司法實(shí)踐中卻存在單位實(shí)施盜竊犯罪的現(xiàn)象。在這種情況下,對(duì)于單位中的直接負(fù)責(zé)的主管人員能否以盜竊罪論處?對(duì)于上述問題,都存在兩種截然不同的回答方式。按照陳興良的觀點(diǎn),對(duì)于這些具備社會(huì)危害性但不具有刑事違法性的行為的不同處理,體現(xiàn)出形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性的價(jià)值沖突。面對(duì)這種沖突,陳先生毫不猶豫地選擇前者,拒絕后者。因?yàn)樵谒磥?惟其如此,才能真正維護(hù)刑事法治原則;惟以實(shí)質(zhì)合理性為低價(jià),才足以維護(hù)刑法的尊嚴(yán)。在形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性相沖突的情況下,是否只有陳先生非此即彼的回答問題的方式?能否找到這樣的求解路線,減少二者的沖突,實(shí)現(xiàn)形式合理性向?qū)嵸|(zhì)合理性的通達(dá)?我們認(rèn)為,這樣的求解路線不僅是應(yīng)該的,而且是完全可能的。它訴諸于刑法的合理解釋,讓刑法緣于理性和良心并接受理性和良心的檢驗(yàn),否則將缺少作為刑法規(guī)范的效力,人們可以對(duì)之置之不理。按照哈特的說法,適用文字制定的一般規(guī)則,關(guān)于這些規(guī)則所要求的行為方式,在特定的案件中仍可能發(fā)生不確定的情況。等待我們的不會(huì)是這種特定事實(shí)狀態(tài),它界限分明,并打著正待適用的一般規(guī)則的實(shí)例的標(biāo)志;規(guī)則本身也不會(huì)自動(dòng)奮起去認(rèn)領(lǐng)它自己的實(shí)例。在所有的經(jīng)驗(yàn)領(lǐng)域,不只是規(guī)則領(lǐng)域,都存在一般語言所能提供的指引上的限度,這是語言所固有的。盡管實(shí)際上經(jīng)常有一般詞語有類似環(huán)境下明顯適用的事例(如若要說交通工具,摩托車就是其中的一種。)但也有這樣的情況:一般詞語是否適用并不清楚(如此處使用的交通工具是否包括自行車、飛機(jī)或旱冰鞋呢?)后一種情況屬于事實(shí)情況,它們或是由自然構(gòu)成的,或是由人類發(fā)明的,只具有明顯事例的某些特征,而缺少這些事例的另一些特征。刑法解釋盡管不可能完全消除這些不確定性,但可以最大限度地減少這些不確定性。〔5〕不確定性即意味著形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性之間的沖突。我們完全可能根據(jù)實(shí)質(zhì)合理性的合法要求,以彌補(bǔ)形式合理性的缺陷,并最終回到實(shí)質(zhì)合理性的原點(diǎn)。這是一個(gè)辯證的循環(huán)過程。通過不斷推進(jìn)這個(gè)循環(huán)的進(jìn)程,刑法規(guī)范的意義就展現(xiàn)在我們面前。刑法解釋是解釋主體的實(shí)踐行為,因而具有多元的特征。當(dāng)傳統(tǒng)的規(guī)范的詮釋學(xué)主張文本只能有一種真正的意義時(shí),我們則完全準(zhǔn)備接受單一文本能得到不同意義的多元論觀點(diǎn),本來只對(duì)一種意義開放的詮釋學(xué)變成了對(duì)多元意義開放的詮釋學(xué)。正如伽達(dá)默爾所言:如果我們一般有所理解,那么我們總是在以不同的方式理解。〔6〕(381)這種所謂不同理解,不僅與傳統(tǒng)解釋學(xué)的原樣理解或復(fù)制說相對(duì)立,而且與施萊爾馬赫所謂的更好地理解相區(qū)別。伽達(dá)默爾立論的基礎(chǔ)是文本的意義超越它的作者,這并不只是暫時(shí)的,而且永遠(yuǎn)如此的,因此理解就不只是一種復(fù)制行為。而始終是一種創(chuàng)造的行為?！?〕(38)刑法的解釋命運(yùn)同樣如此。當(dāng)刑法一經(jīng)制定出來之后,就不再是立法者手中的刑法,而變成了司法者手中的刑法,律師手中的刑法以及當(dāng)事人手中的刑法了。我們對(duì)刑法的解釋就不應(yīng)該是探索所謂立法者意圖的復(fù)制行為,而是探索刑法規(guī)范開放意義的創(chuàng)造行為。前者屬于刑法主觀解釋的范疇,而后者卻開拓了刑法客觀解釋的境域。從主觀解釋向客觀解釋邁進(jìn),是解釋學(xué)發(fā)展已經(jīng)呈現(xiàn)的趨勢(shì)。刑法解釋學(xué)順應(yīng)這一趨勢(shì),乃題中應(yīng)有之義。這種多元論是否導(dǎo)致相對(duì)主義?詮釋學(xué)的反對(duì)者認(rèn)為詮釋學(xué)的多元論立場(chǎng)是一種相對(duì)主義,其情形猶如什么都行。而按照解釋學(xué)的觀點(diǎn),相對(duì)主義幾乎就是那些對(duì)真理或解釋抱有應(yīng)是什么的固定看法的人所構(gòu)造的概念虛構(gòu)物。解釋學(xué)努力證明相對(duì)主義的問題要有意義,惟有我們預(yù)先設(shè)定絕對(duì)主義的標(biāo)準(zhǔn)。事實(shí)上只有那種要求絕對(duì)主義的人才會(huì)講相對(duì)主義,只有涉及一種絕對(duì)知識(shí)或真理的人才會(huì)講相對(duì)主義。我們對(duì)刑法的解釋,必須丟棄追求絕對(duì)正確的絕對(duì)主義,克服超越時(shí)間世界而走向無時(shí)間世界的時(shí)間遺忘性;司法資源是有限制的,我們要在有限的時(shí)間、程序范圍內(nèi),對(duì)刑事案件作出正確的裁判,只能發(fā)展一種有限性的嚴(yán)格討論。一旦把刑法解釋建立在這種有限性的基礎(chǔ)之上,相對(duì)主義的陰影就不會(huì)存在。我們解釋刑法并不要追求刑法文本意義的照像式或復(fù)制式的客觀性,因?yàn)檫@樣的客觀性丟棄了刑法文本意義的開放性和解釋者的創(chuàng)造性。刑法文本的理解只表現(xiàn)為對(duì)解釋者的問題的回答,這種問題是受前理解或前見解所制約的,因此刑法文本理解的正確性在解釋學(xué)里是指我們的前理解或前見解與文本所說東西的符合性。但這并不意味著否定客觀真理的主觀主義。伽達(dá)默爾這樣描述理解過程:要對(duì)原來的籌劃進(jìn)行修正,我們必須預(yù)先作出一種新的意義籌劃,在意義統(tǒng)一體被明確確定前,各種相互競(jìng)爭(zhēng)的籌劃可能彼此同時(shí)出現(xiàn),解釋開始于前把握,而前把握可能被適合的把握所代替,正是這種不斷進(jìn)行的籌劃過程構(gòu)成了理解和解釋的意義活動(dòng)。伽達(dá)默爾寫道:誰試圖去理解,就面臨那種并不是由于事物本身而來的前理解的干擾。理解的經(jīng)常任務(wù)就是作出正確的符合事物的籌劃,這種籌劃作為籌劃就是預(yù)期,而預(yù)期應(yīng)當(dāng)是由-事物本身.得到證明。〔6〕(343)顯然我們要拋棄的是只是那種絕對(duì)主義的客觀性,而不是事物本身的客觀性。追求事物本身的客觀性,就要求我們自覺地追求實(shí)質(zhì)合理性。我們必須以實(shí)質(zhì)合理性要求自己,使其成為可能,擺脫那些不合法前見的干擾,讓合法前見為實(shí)質(zhì)合理性鋪平道路。

二、誤區(qū):存在潛規(guī)則

社會(huì)法學(xué)主張,研究法律制度的實(shí)際社會(huì)效果,而不是封閉的規(guī)范體系和概念。在司法實(shí)踐中,宣示的刑法與潛在的刑法往往存在著一定的距離,有時(shí)甚至是相去遙遠(yuǎn)。我國(guó)刑法學(xué)界往往把精力放在宣示的刑法規(guī)則的研究之中,常常忽視司法實(shí)踐中潛在刑法規(guī)則的影響力和作用。倒是吳思先生的著作5潛規(guī)則)))中國(guó)歷史中的真實(shí)游戲6,從讀史心得的角度,揭示了天理、國(guó)法、人情與司法者手中的潛規(guī)則的天壤之別。這為我們思考現(xiàn)行刑法的實(shí)際運(yùn)行效果問題,提供了一個(gè)較好的視角。吳先生把司法實(shí)踐中存在的這種潛規(guī)則又稱為合法傷害能力。他認(rèn)為這是一種藝術(shù),種種資源和財(cái)富正要據(jù)此分肥并得到調(diào)整,并舉出深動(dòng)例證加以說明?！?〕這個(gè)例子是來源于5二刻拍案驚奇6的一個(gè)故事:該故事說,武進(jìn)縣一位名叫陳定的富戶,有一妻一妾。妻姓巢,妾姓丁。兩人鬧氣,巢氏嘔氣生病死了。鄰里幾個(gè)平日看著他家里眼紅的好事之徒,便攛掇死者的兄弟告官,宣稱人死得不明不白。武進(jìn)縣知縣是個(gè)貪夫,見這張首狀是關(guān)著人命,且曉得陳定名字,是個(gè)富家,要在他身上設(shè)處些,故立時(shí)準(zhǔn)狀,僉牌來拿陳定到官,不由分說,監(jiān)在獄中。這里實(shí)際上存在選擇空間:首先這張狀子是可準(zhǔn)可不準(zhǔn)的;其次,準(zhǔn)了之后拿來問訊,對(duì)陳定的申辯也是可聽可不聽的。在這兩種具有合法選擇的關(guān)口,那位知縣選擇了最傷害性的一頭:立時(shí)準(zhǔn)狀,不由分說,而且誰也不能說這樣做出了格。陳定入了獄,趕快托人把妻弟請(qǐng)來,讓他各方打點(diǎn),陳定又放了出來。這次釋放更充分體現(xiàn)了合法傷害權(quán)或者合法恩惠權(quán)的收縮性特征。誰低估這一特征就會(huì)受到懲罰。當(dāng)這位妻弟把賄賂知縣老鄉(xiāng)4兩銀子強(qiáng)討回來后,知縣得知,出牌重新問案,并且以私和人命的罪狀捎上了陳定的妻弟。陳定和妄丁氏被重新拿到官后,不由分說,先是一頓狠打,發(fā)下監(jiān)中。然后下令挖墓驗(yàn)尸,要查清那位亡妻的死因到底是什么。同時(shí)召集各方人等,一邊驗(yàn)尸,一邊調(diào)查了解情況。知縣是成了心的,只要從重問罪,先吩咐法醫(yī)報(bào)傷要重。法醫(yī)揣摩了旨意,將無作有,多報(bào)的是拳毆腳踢致命傷痕。巢氏幼時(shí)喜吃甜物,面前的牙齒落了一顆,也作了硬物打落之傷。竟把陳定問了個(gè)斗毆傷人之律,妄丁氏威逼期妻尊長(zhǎng)致死之律,各問絞罪。細(xì)品這個(gè)故事,我們發(fā)現(xiàn)武進(jìn)知縣的所作所為都是在執(zhí)法的旗幟下進(jìn)行的,只要他發(fā)句話,國(guó)家的暴力機(jī)關(guān)就會(huì)按照他的意愿開動(dòng)起來。對(duì)付上面的審核,他有法醫(yī)的證據(jù)支持,應(yīng)當(dāng)說風(fēng)險(xiǎn)極小。他這種進(jìn)退自如的處境,叫做官斷十條路)))法律稍有模糊處,官員的合法選擇就有十多種。如前面所言,刑法是一種社會(huì)規(guī)則,而規(guī)則是用語言進(jìn)行表達(dá)的。按照語言哲學(xué)的基本觀點(diǎn),語言所表達(dá)的世界是有限的,而不能象海德格爾所言語言是存在之家,其邊界往往是不確定的,這為司法者的解釋留下了較大空間,有了這個(gè)自由裁量的空間,就表明他們有較大的選擇權(quán)。怎樣對(duì)這一權(quán)力進(jìn)行限制,而不至于陷入什么都行、什么都合法的相對(duì)主義泥潭?這又讓我們回到了實(shí)質(zhì)合理性的客觀解釋要求,使刑法之解釋接受理性和良心的檢驗(yàn)。這個(gè)檢驗(yàn)會(huì)被實(shí)證主義者斥為虛假的命題,但我們要把這個(gè)虛假的命題變成崇高的理想。懷著這一崇高理想,我們就會(huì)在有限的基礎(chǔ)之上,去抵抗相對(duì)主義乃至虛無主義的侵蝕,消解具有合法傷害能力的潛規(guī)則,逐漸縮減宣示規(guī)則與潛在規(guī)則的差距,實(shí)現(xiàn)通往實(shí)質(zhì)合理性的目標(biāo)。

[摘要]《刑法》對(duì)具有嚴(yán)重社會(huì)危害性行為有較明確的懲戒，但一直以來，我國(guó)實(shí)務(wù)界對(duì)刑法上的“行為”，沒有統(tǒng)一的界定，不利于對(duì)行為人行為罪與非罪的判決，影響案件公正審理。文章從刑法上行為的概念入手，兼論行為的機(jī)能，從而對(duì)刑法上行為進(jìn)行分類，以期為相關(guān)領(lǐng)域的研究提供參考。

[關(guān)鍵詞]刑法行為；機(jī)能；社會(huì)性

一、刑法上的行為的概念

（一）人格行為論。人格行為論認(rèn)為主體的行為是其人格的現(xiàn)實(shí)化。換句話說，該理論認(rèn)為行為是人格的主體實(shí)現(xiàn)或發(fā)現(xiàn)。如日本刑法學(xué)者團(tuán)藤重光認(rèn)為：“在刑法上考慮的行為，必須被認(rèn)為是行為者人格主體的現(xiàn)實(shí)化，單純的反射運(yùn)動(dòng)及絕對(duì)強(qiáng)制下的動(dòng)作，自始至終都不能作為刑法中的行為。①人格主體的行為不限于作為或故意還包括不作為和過失。人作為或不作為的人格態(tài)度與其身體動(dòng)靜相結(jié)合，造就行為人人格主體現(xiàn)實(shí)化的場(chǎng)景。這種身體動(dòng)靜和人格態(tài)度相結(jié)合的現(xiàn)實(shí)化場(chǎng)景中的行為，才能認(rèn)為是真正的行為。其中，不作為能說明主體的人格態(tài)度，過失也能說明主體輕視職責(zé)標(biāo)準(zhǔn)的人格態(tài)度，兩者都屬于行為的范疇。值得注意的是，主體單純的條件反射和受脅迫的絕對(duì)強(qiáng)制動(dòng)作，并不能說明主體人格態(tài)度，所以不屬于行為的范疇。這個(gè)理論的不合理之處就是，排除了很多主體動(dòng)作和不屬于人格態(tài)度的范疇，但卻無法安全排除真正應(yīng)排除的范疇。（二）因果行為論。因果行為論認(rèn)為，行為是基于人的意志的身體動(dòng)靜。19世紀(jì)以來，德國(guó)刑法學(xué)者受逐漸發(fā)展起來的自然科學(xué)與機(jī)械論的影響，把行為理解為一種因果事實(shí)，作為生理的，物理的過程來把握。②身體動(dòng)作說和有意行為說最能解釋因果關(guān)系理論的兩個(gè)重要學(xué)說。前者把行為理解為純身體機(jī)械動(dòng)作，這種對(duì)外部表現(xiàn)出來的動(dòng)作包括身體“動(dòng)”與“靜”，不考慮支配動(dòng)作的意識(shí)內(nèi)容。同時(shí)也有人認(rèn)為，對(duì)是否犯罪的判斷，應(yīng)從客觀事實(shí)出發(fā)，再進(jìn)行主觀評(píng)價(jià)。因此，行為概念中歸入主觀要素是不適當(dāng)?shù)?；后者把行為理解為自然的因果事?shí)，意識(shí)是身體動(dòng)作的原因，身體動(dòng)作又是引起外部評(píng)價(jià)的原因。同時(shí)也有人認(rèn)為，意識(shí)的內(nèi)容不是行為概念所要解決的問題而是責(zé)任所要解決的問題。但是這兩個(gè)觀點(diǎn)都受到了學(xué)者們的質(zhì)疑。根據(jù)身體動(dòng)作說的論點(diǎn)，把所有無意識(shí)的行為歸入刑法要評(píng)價(jià)的行為概念中，比如，人體的條件反射、夢(mèng)游、無行為能力人的行為都屬于行為的范疇，這樣的歸類是不恰當(dāng)?shù)?。有意行為說把意識(shí)內(nèi)容從意識(shí)中抽出來了，認(rèn)為行為是以意識(shí)為原因而展開的單純的因果事實(shí)或因果現(xiàn)象。對(duì)此種必然因果現(xiàn)象進(jìn)行違法性、有責(zé)性判斷是不科學(xué)的。（三）目的行為論。目的行為論認(rèn)為行為是基于某種目的的身體動(dòng)靜。目的的行為論是由德國(guó)刑法學(xué)者WELZEL于21世紀(jì)30年代提出的行為理論，該理論是在反駁因果行為論的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，其認(rèn)為人的行為不僅是因果行為論中贊成的外部因果事實(shí)現(xiàn)象的呈現(xiàn)過程，而是目的活動(dòng)的整個(gè)過程。持目的行為論的學(xué)者認(rèn)為故意行為具有現(xiàn)實(shí)的目的性，過失行為具有潛在的目的性。作為和不作為中，不作為是對(duì)某種行為的不作為，自身不存在動(dòng)作傾向，缺乏事實(shí)故意，因果性也不成立。但不作為是由“目的行動(dòng)力”支配的，即行為人具有根據(jù)主體目的的意思進(jìn)行支配。因此在此意義層面上，不作為與作為是并列的。目的行為論是一種較新的理論，很多學(xué)者肯定這一觀點(diǎn)，但由于其論點(diǎn)不足與解釋存在矛盾，故還需要進(jìn)一步研究，不能作為通說。（四）我國(guó)刑法中的行為概念。我國(guó)犯罪體系理論的基石是主客觀相統(tǒng)一，因而對(duì)此方面的研究較多。但關(guān)于行為概念的研究不多。所以目前我國(guó)沒有關(guān)于刑法中行為概念的統(tǒng)一理論。解釋行為的概念以何角度入手，是學(xué)著需要考慮的一個(gè)問題。筆者認(rèn)為，對(duì)行為概念進(jìn)行定義，要囊括兩個(gè)要點(diǎn)，一個(gè)是行為的本質(zhì)，另一個(gè)是構(gòu)成因素。只有這樣，才能使無必須存在價(jià)值的刑法評(píng)價(jià)對(duì)象被排除在外，同時(shí)也能使行為概念對(duì)應(yīng)社會(huì)現(xiàn)象的多樣性。對(duì)行為概念進(jìn)行定義，可能還需參考其他學(xué)科的理論研究諸如哲學(xué)，但在結(jié)合其他理論時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分考慮刑法學(xué)自有的特點(diǎn)。刑法上的行為，與其他學(xué)科的行為相比，范圍較小且具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的。

二、刑法中行為的機(jī)能

對(duì)于犯罪論體系中的行為概念，學(xué)者持兩種不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)堅(jiān)持把行為作為犯罪構(gòu)成要件來理解。另一種對(duì)立觀點(diǎn)堅(jiān)持把行為優(yōu)先于犯罪構(gòu)成要件來理解，認(rèn)為其應(yīng)作為前刑法的實(shí)際性行為。此對(duì)立觀點(diǎn)的支持者，以德國(guó)學(xué)者mezger為代表，依據(jù)前述論點(diǎn)確立了犯罪構(gòu)成要件體系。該體系包括行為、違法性和責(zé)任。我國(guó)的犯罪論體系將行為歸入構(gòu)成犯罪四要件之一的客觀方面中。我國(guó)刑法認(rèn)為行為與犯罪構(gòu)成要件是密切聯(lián)系的，一體的，只要符合構(gòu)成要件就是犯罪，對(duì)行為予以犯罪之外的評(píng)價(jià)是多余的。以我國(guó)犯罪構(gòu)成要件理論與之所關(guān)聯(lián)的行為概念為基礎(chǔ)，筆者在下述內(nèi)容中，對(duì)行為概念的機(jī)能提出一定的見解。犯罪由身體動(dòng)靜的行為呈現(xiàn)出來。以犯罪客觀方面為角度，此論點(diǎn)對(duì)犯罪以下兩個(gè)方面加以限定：一方面，如果沒有身體動(dòng)靜所呈現(xiàn)出來的行為，就沒有犯罪，就不能對(duì)行為予以相應(yīng)的處罰；另一方面，存在犯罪時(shí)，處罰的對(duì)象只能是人體動(dòng)靜的行為。關(guān)于前者，客觀主義認(rèn)為，思想本身不受國(guó)家權(quán)利的干預(yù)，不僅是政治的、宗教的、其他方面的思想也是如此。在宗教、道德理論中，內(nèi)心想象奸淫他人是罪過或許受宗教法庭或倫理法庭的懲罰，但在現(xiàn)代刑法中想象不是犯罪，只有將這種想象演變成行為，才受處罰。關(guān)于后者，客觀主義認(rèn)為，行為構(gòu)成犯罪后，作為處罰對(duì)象的只能是行為，而不是行為人。相反，主觀主義認(rèn)為，處罰的對(duì)象是行為人而不是行為。折衷主義認(rèn)為，犯罪構(gòu)成要件不僅是行為類型還包括犯罪類型。比如，刑法中對(duì)常習(xí)犯的處罰規(guī)定中，處罰對(duì)象不僅是行為還包括行為者的人格。對(duì)此客觀主義反駁其觀點(diǎn)認(rèn)為，既然犯罪是行為，那么責(zé)任就是行為的范疇，即行為所表現(xiàn)出來的行為人的特性是行為實(shí)質(zhì)內(nèi)容，常習(xí)性也是行為的屬性，所以，處罰的對(duì)象只是行為?？偠灾袨楦拍畹幕緳C(jī)能，可以歸納為以下三點(diǎn)。第一，基本要素機(jī)能。作為犯罪構(gòu)成要件的重要要素、刑法中所規(guī)定及評(píng)價(jià)的對(duì)象，行為包括刑法上所有的人格態(tài)度，包括作為、不作為，故意、過失。第二，結(jié)合要素機(jī)能。作為犯罪構(gòu)成要件中幾個(gè)要素的結(jié)合體，行為的概念由違法的、有責(zé)的、可罰的等體系意義的價(jià)值判斷組成。③第三，界限要素機(jī)能。把某些不重要的身體行為，一開始就劃到刑法探究范圍外。

刑事法律作為對(duì)當(dāng)事人違法犯罪最為嚴(yán)厲的制裁，在正確打擊犯罪，維護(hù)社會(huì)安全方面發(fā)揮著關(guān)鍵作用，危害結(jié)果作為刑法中最為重要的概念之一，更是在犯罪事實(shí)認(rèn)定、有無罪責(zé)、罪刑輕重上發(fā)揮著重要作用。近年來，雖然我國(guó)對(duì)于危害結(jié)果概念的相關(guān)研究逐年增加，但是對(duì)于危害結(jié)果的具體含義，我國(guó)刑法理論界的爭(zhēng)議很大，需要廣大專家學(xué)者、司法實(shí)務(wù)從業(yè)人員和廣大公民進(jìn)行深入的研究和探討。

1危害結(jié)果的基本含義和表現(xiàn)形式

1.1危害結(jié)果的內(nèi)涵和特征。根據(jù)我國(guó)刑法理論界的通說，危害結(jié)果是指行為人實(shí)施的危害行為給刑法所保護(hù)的法益所造成的現(xiàn)實(shí)侵害事實(shí)與現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)狀態(tài)的總稱。有觀點(diǎn)認(rèn)為，危害結(jié)果僅僅是一種客觀結(jié)果，其是不符合刑法的概念和意義的。對(duì)于危害結(jié)果的特征，應(yīng)從自然意義和法律意義兩個(gè)方面來把握。從自然意義上說，危害結(jié)果是一種現(xiàn)實(shí)存在的結(jié)果或可能出現(xiàn)的危險(xiǎn)，是司法人員能夠切身感受到，能夠通過各種直觀的方式獲取的結(jié)果表現(xiàn)形式。從法律意義上來說，危害結(jié)果是由法律規(guī)定的結(jié)果表現(xiàn)形式。刑法所規(guī)定的危害結(jié)果又稱為構(gòu)成要件要素的結(jié)果，由刑法分則條文明文規(guī)定，而不是泛指任何結(jié)果。有觀點(diǎn)認(rèn)為，危害行為所造成的現(xiàn)實(shí)損害包括已經(jīng)發(fā)生的物質(zhì)損害或非物質(zhì)損害以及這些損害所造成的危險(xiǎn)狀態(tài)，這種觀點(diǎn)所持的態(tài)度即體現(xiàn)了危害結(jié)果的法律特征。1.2危害結(jié)果的表現(xiàn)形式。刑法上的危害結(jié)果是一個(gè)內(nèi)涵豐富、外延廣泛、表現(xiàn)形式多種多樣的概念。根據(jù)我國(guó)刑法理論，按照危害結(jié)果的表現(xiàn)形式不同，可以分為侵害犯和危險(xiǎn)犯。在日常生活中案發(fā)頻率較高的盜竊罪，搶奪槍支、彈藥、爆炸物罪以及生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪等即屬于危險(xiǎn)犯的范疇。對(duì)于二者的區(qū)分，不是就具體的罪名而言，而是就具體案件當(dāng)中的犯罪情節(jié)而言。刑法理論界的通說認(rèn)為，犯罪結(jié)果具有現(xiàn)實(shí)損害性，而危險(xiǎn)狀態(tài)只是一種將要發(fā)生損害結(jié)果的現(xiàn)實(shí)可能性，這一可能性需要經(jīng)過理性思維和抽象判斷才能形成，而不是直接感知到的客觀實(shí)在[1]。對(duì)于危險(xiǎn)狀態(tài)的準(zhǔn)確認(rèn)定，構(gòu)成了侵害犯和危險(xiǎn)犯的本質(zhì)區(qū)別。

2危害結(jié)果概念的學(xué)界爭(zhēng)鳴及評(píng)價(jià)

對(duì)于危害結(jié)果的具體含義，我國(guó)刑法理論界的爭(zhēng)議很大。除了常見的實(shí)際損害說和客體損害說，有的學(xué)者認(rèn)為，危害結(jié)果除了包括犯罪嫌疑人所實(shí)施的危害行為對(duì)社會(huì)客體的侵害以外，還包括“對(duì)社會(huì)可能造成的危害”，即危害或可能危害說；還有的學(xué)者認(rèn)為，危害結(jié)果是一種最后狀態(tài)，即最后狀態(tài)說等。以上各種學(xué)說都在一定程度上闡釋了危害結(jié)果的概念，但其都有著各自或多或少的缺點(diǎn)。首先，對(duì)于實(shí)際損害說，認(rèn)為危害結(jié)果就是危害行為給刑法所保護(hù)的法益所造成的具體侵害事實(shí)[2]，這顯然不能包含刑法中危害結(jié)果的方方面面，因?yàn)樾谭ㄉ系奈：Y(jié)果既包括實(shí)際損害，還包括可能造成的損害，即一種還未發(fā)生的事實(shí)或狀態(tài),實(shí)際損害說沒有認(rèn)識(shí)到危險(xiǎn)犯中的危險(xiǎn)結(jié)果，有失全面。其次，客體損害說從犯罪行為對(duì)犯罪客體的侵害導(dǎo)致危害結(jié)果的角度，闡述了危害結(jié)果的定義，看似比較全面，但也存在新的問題，有學(xué)者就指出，犯罪客體是刑法所規(guī)定的各類犯罪所侵犯的社會(huì)關(guān)系，包括國(guó)家的法益、社會(huì)的法益和個(gè)人的法益，把危害結(jié)果理解為對(duì)犯罪客體的侵害并不完整，因?yàn)槠洳⒉荒馨瑥V闊豐富的社會(huì)關(guān)系。因此，僅僅以犯罪客體受到侵害作為定義危害結(jié)果概念的標(biāo)準(zhǔn)，還不夠合理、準(zhǔn)確，不符合現(xiàn)實(shí)社會(huì)豐富多樣的由危害行為所引起的危害結(jié)果。在危害或可能危害說中，持這種觀點(diǎn)的學(xué)者把“對(duì)社會(huì)可能造成的危害”納入危害結(jié)果的外延之列，似乎顯得解釋有些過度擴(kuò)大。從哲學(xué)的角度講，結(jié)果本來就是客觀存在的事實(shí)，“可能造成的危害”在實(shí)際生活中并不存在，它是一個(gè)虛擬的、觀念上的概念，不具有現(xiàn)實(shí)性，與結(jié)果的本質(zhì)特點(diǎn)自相矛盾[4］，這顯然不符合結(jié)果的本質(zhì)。最后，對(duì)于最后狀態(tài)說，則顯得更不夠合理，不能說服刑法理論界長(zhǎng)期以來所共同形成的觀點(diǎn)，因?yàn)榭陀^的危害行為是由行為人主觀意志支配下的身體活動(dòng)，其一般表現(xiàn)為一個(gè)持續(xù)的過程，所以該說的缺點(diǎn)對(duì)于持續(xù)性這一點(diǎn)顯然沒有注意到，導(dǎo)致危害結(jié)果的概念和外延有被縮小的嫌疑。正是因?yàn)樾谭ɡ碚摻鐚?duì)危害結(jié)果概念的學(xué)術(shù)爭(zhēng)鳴頗為豐富，使得危害結(jié)果概念具有豐富的內(nèi)涵和外延，客觀上促進(jìn)了危害結(jié)果概念在我國(guó)刑法學(xué)界的進(jìn)一步發(fā)展。同時(shí)，合理確定刑法中危害結(jié)果的概念，還有待各類專家、學(xué)者進(jìn)行更加深入的研究和探討。

3危害結(jié)果在世界范圍內(nèi)的歷史發(fā)展

《食品安全法》中的“食品”定義

(一)域外的相關(guān)法律規(guī)定對(duì)于食品的界定，《美國(guó)食品、藥品和化妝品法》(FederalFoodDrugsandCosmeticAct，F(xiàn)DCA)第201節(jié)f款將其定義為:“(1)人或其他動(dòng)物使用的食物和飲料，(2)口香糖，及(3)用來組成這些食品成分的物品?！奔幽么蟆妒称匪幤贩ò浮?FoodandDrugsAct，RSC，1985，c．F－27)也是采取這種包容的界定方式，除去法律具體規(guī)定的化妝品和藥品以外，其他能夠供人飲食的物品及摻入物均屬于食品。該法第二部分“術(shù)語解釋”中對(duì)食品(food)進(jìn)行了界定:食品包括任何加工、出售或者供人用作食物或者飲用的物品，還有口香糖，以及摻入食物中的供人飲用的任何組成部分。歐盟對(duì)食品的定義既采用了概括定義法，也采用了排除法，態(tài)度十分嚴(yán)謹(jǐn)?！稓W盟有關(guān)食品安全監(jiān)管的第178/2002號(hào)指令》第2條對(duì)食品是這樣界定的:“食品(或食物)是指任何加工、部分加工或未加工，旨在或者可以合理期待供人攝取的物質(zhì)和產(chǎn)品?！称贰嬃?、口香糖，及在加工、準(zhǔn)備或者處理過程中摻入食物中任何含有水的物質(zhì)?！薄度毡臼称钒踩痉ā愤m用排除法界定食品，其第2條對(duì)食品的定義是:指除《藥事法》規(guī)定的藥品、準(zhǔn)藥品以外的所有飲食物〔1〕。上述國(guó)家及組織在制定食品安全法律法規(guī)時(shí)，對(duì)于如何定義食品的范圍都采取了極為包容的立法態(tài)度。筆者認(rèn)為，這種選擇的初衷主要有兩方面的原因:一方面是由于現(xiàn)實(shí)生活中的食品種類多樣、形態(tài)萬千，為如此繁雜的物品歸納出一個(gè)準(zhǔn)確的定義實(shí)非易事，何況現(xiàn)代食品工業(yè)不斷地推陳出新，更使得這種界定難上加難;另一方面，食品屬于一種特殊的商品，須臾不離人類的日常生活，安全合格的食品能夠給人類帶來健康的體魄，促進(jìn)身體素質(zhì)的全面提升，而低劣甚至有毒有害的食品則直接威脅人們的身體健康以至生命安全，據(jù)此，對(duì)于食品的法律規(guī)制相比其他商品來說應(yīng)更為嚴(yán)格一些。以此為出發(fā)點(diǎn)，在立法上也便順理成章地選擇了一種較為寬松的定義方法，以期能夠更大范圍地將有可能作為食品的物品加以嚴(yán)格管理。其中，尤以《日本食品安全基本法》中所運(yùn)用的“排除法”涵蓋的食品范圍最為廣泛，雖然該法未明確指出食品的具體概念，但“除藥品、準(zhǔn)藥品以外的所有飲食物”的表述恰恰從技術(shù)上提供了最為明確的認(rèn)定方法。美國(guó)和加拿大的食品安全法律對(duì)于食品的定義基本相似，不僅包括一般人理解的食物和飲料，而且特別指出食物和飲料的“任何組成部分”也都是食品，屬于該法規(guī)的調(diào)整對(duì)象。除此以外，歐盟將“食品”定義為“旨在或者可以合理期待供人攝取的物質(zhì)和產(chǎn)品”，也是最大限度地囊括了各種形式的食品。上述國(guó)家和地區(qū)之所以能夠在食品安全保護(hù)方面在世界范圍內(nèi)處于領(lǐng)先地位，與其法律規(guī)制對(duì)象的廣泛性和全面性具有密不可分的關(guān)系，在涉及公民健康和生命安全的領(lǐng)域堅(jiān)持如此嚴(yán)格的立法原則和立法精神，值得我們加以學(xué)習(xí)和借鑒。(二)國(guó)內(nèi)對(duì)于食品的定義及其問題關(guān)于食品的定義，我國(guó)《食品安全法》第99條第1款是這樣規(guī)定的:“食品，指各種供人食用或者飲用的成品和原料以及按照傳統(tǒng)既是食品又是藥品的物品，但是不包括以治療為目的的物品。”該條款沿用了1995年《食品衛(wèi)生法》中關(guān)于“食品”的定義。該定義從表面上看包括了食品的基本內(nèi)容，但是，與上一段中域外相關(guān)法律對(duì)食品的定義比較而言，我國(guó)的“食品”概念所包涵的范圍則要顯得狹隘許多。關(guān)鍵原因在于定義的“中心語”不同:我國(guó)法律中的“食品”定義落腳于“成品”和“原料”兩個(gè)概念，認(rèn)為食品應(yīng)當(dāng)只有這兩種存在形態(tài)。而后者大多以“物質(zhì)”或者“物品”作為中心語，并不強(qiáng)調(diào)食物具體以何種方式存在，只要是客觀的存在物即可。在定義方法上，我國(guó)立法采用的是歸納法來概括食品的具體存在形式。但歸納法具有特定的局限性，“在歸納時(shí)我們往往無法窮盡所有的個(gè)體事物，而科學(xué)認(rèn)識(shí)又總是與無限多的對(duì)象或現(xiàn)象相聯(lián)系，一旦發(fā)現(xiàn)一個(gè)對(duì)象與歸納的結(jié)論相反，歸納的結(jié)論就成為不可靠的了?！薄?〕食品的一般表現(xiàn)形式是成品和原料，前者不需要人類進(jìn)行再加工，可以直接食用;而后者一般作為加工對(duì)象進(jìn)行生產(chǎn)和銷售，可以提供給食品的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者，也可以直接為消費(fèi)者加以利用。但事實(shí)上，食品絕非僅此兩種形式，例如很多學(xué)者提出的“半成品是否屬于食品”的問題就會(huì)使得該定義陷入兩難的境地。再以食用農(nóng)產(chǎn)品為例，水果屬于典型的食品，可是從嚴(yán)格意義上說，它卻既不能歸為成品，也不能算作原料。因?yàn)槌善肥侵讣庸ね戤叀?duì)外供應(yīng)的制品;而原料說的是沒有經(jīng)過加工制造的材料，是進(jìn)一步加工的對(duì)象〔3〕。水果從其產(chǎn)生過程和用途來看，均與上述兩個(gè)概念不相符合。盡管《食品安全法》第2條規(guī)定，“供食用的源于農(nóng)業(yè)的初級(jí)產(chǎn)品(以下稱食用農(nóng)產(chǎn)品)的質(zhì)量安全管理，遵守農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法的規(guī)定。但是，制定有關(guān)食用農(nóng)產(chǎn)品的質(zhì)量安全標(biāo)準(zhǔn)、公布食用農(nóng)產(chǎn)品安全有關(guān)信息，應(yīng)當(dāng)遵守本法的有關(guān)規(guī)定，”這也并未彌補(bǔ)我國(guó)《食品安全法》中的食品定義并不足夠科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)娜毕荨牧⒎ǖ谋疽鈦碚f，法律規(guī)定是人們生活經(jīng)驗(yàn)的集中總結(jié)，應(yīng)當(dāng)是反映人類具體實(shí)踐活動(dòng)的普遍規(guī)律，能夠?qū)θ藗兤鸬綇V泛而正確的指導(dǎo)意義。如果法律規(guī)定無法做到足夠明確的程度，那么，它首先應(yīng)當(dāng)是準(zhǔn)確的。雖然“成品”和“原料”的表述看似比“物品”或“物質(zhì)”的說法更具體一些，但在司法實(shí)踐中卻產(chǎn)生了許多認(rèn)定上的疑難問題，反之，假設(shè)采取后一種表述形式，不僅在方法上更為科學(xué)一些，所得出的結(jié)論也可能會(huì)更加貼近人們的預(yù)期。

如何理解刑法中的“食品”概念

(一)“食品”是否應(yīng)當(dāng)作相同解釋對(duì)于《食品安全法》中的食品概念是否應(yīng)當(dāng)與《刑法》中的食品概念保持一致，也即兩者的內(nèi)容是否完全相同的問題存在著一種否定的觀點(diǎn)。該學(xué)者認(rèn)為，以刑法的視角來看，《食品安全法》中的食品定義只是一種狹義的界定，其所指向的對(duì)象是一種應(yīng)然的食品;生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪中的“食品”應(yīng)當(dāng)是一種廣義的界定，其所指向?qū)ο髴?yīng)當(dāng)是一種實(shí)然的食品，其外延應(yīng)當(dāng)大于《食品安全法》中的“食品”的外延。換言之，《食品安全法》中的“食品”系基于食品的最本質(zhì)功能———可食用———而定義;而生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪中的“食品”不僅包括可食用的，也包括一部分根本就不能食用而僅僅是掛著可食用之名的所謂的“食品”?！?〕對(duì)此觀點(diǎn)，筆者不敢茍同。無論是《食品安全法》也好，還是《刑法》中的食品安全犯罪條款也罷，都是針對(duì)違反食品安全法律法規(guī)的行為而設(shè)的，只是這種違法行為的嚴(yán)重程度不同而已，在法律依據(jù)上并無本質(zhì)的差異。生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪和生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪在觸犯刑法的同時(shí)，必然也違背了《食品安全法》的有關(guān)規(guī)定，這是食品安全犯罪作為行政犯的基本特征?，F(xiàn)實(shí)生活中，只要行為人以“食品”的名義生產(chǎn)、出售任何物品，都應(yīng)當(dāng)受到《食品安全法》的調(diào)整，例如以工業(yè)酒精兌水后充作白酒出售的行為，即使該產(chǎn)品根本不能食用，也并非說明它已經(jīng)脫離了《食品安全法》的調(diào)整范疇，因?yàn)樵摲ǖ?5條明確規(guī)定了“用非食品原料生產(chǎn)食品”的違法情形，恰恰與此行為相符合，我們正是以白酒這種食品作為標(biāo)準(zhǔn)去衡量上述勾兌物的化學(xué)毒害性的。只不過由于行為的嚴(yán)重社會(huì)危害性已經(jīng)觸犯了刑罰，在由《食品安全法》對(duì)其做出處罰的同時(shí)，更應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由此引發(fā)的刑事責(zé)任。又怎么能說它不屬于《食品安全法》中所說的“食品”呢?因此，只要行為人以“食品”的名義生產(chǎn)、銷售的任何物品都應(yīng)當(dāng)納入《食品安全法》調(diào)整范圍之內(nèi)，不管其是否可以作為食品加以食用，在此前提之下，如果違法行為具備了嚴(yán)重的社會(huì)危害性，才有可能構(gòu)成食品安全犯罪并追究行為人的刑事責(zé)任?！霸诂F(xiàn)代國(guó)家中，法不僅必須適用于總的經(jīng)濟(jì)狀況，不僅必須是它的表現(xiàn)，而且還必須是不因內(nèi)在矛盾而自相抵觸的一種內(nèi)部和諧一致的表現(xiàn)?！薄?〕一個(gè)國(guó)家的全部現(xiàn)行法律之所以能夠稱之為法律體系，就是因?yàn)閺睦硐牖慕嵌葋砜矗情T類齊全、結(jié)構(gòu)嚴(yán)密、內(nèi)在協(xié)調(diào)的有機(jī)整體。法的統(tǒng)一性是一項(xiàng)重要的立法原則，也是實(shí)現(xiàn)上述“理想”的科學(xué)方法與必由之路。就食品安全法律體系來說，由于各組成部分都是針對(duì)我國(guó)食品安全問題做出的具體法律規(guī)定，具有對(duì)象和領(lǐng)域的同一性前提，在此基礎(chǔ)之上，立法者自然應(yīng)當(dāng)保持完全一致的立法精神。也正因如此，《食品安全法》在2009年頒布實(shí)施以后，為了進(jìn)一步貫徹該法的有關(guān)內(nèi)容，加強(qiáng)《食品安全法》和《刑法》之間的法律銜接，《刑法修正案(八)》對(duì)食品安全犯罪的罪名和刑罰都作了相應(yīng)調(diào)整。理論上一般傾向于將食品安全犯罪歸于法定犯，即以違反某項(xiàng)經(jīng)濟(jì)、行政法規(guī)為前提的犯罪類型。對(duì)于法定犯，“在處理刑法規(guī)定與前置性法律之間的關(guān)系時(shí)，既要考慮刑法的獨(dú)立性，同時(shí)注意合理劃定犯罪圈、注意刑法規(guī)定與前置性法律之間的協(xié)調(diào)?！薄?〕刑事立法并未就分則條文中“食品”概念做出具體的立法或者司法解釋，其原因就在于法定犯的違法性一般只要借助其他法律來認(rèn)識(shí)即可，涉及到具體定義的解釋問題，也應(yīng)當(dāng)以前置性法律的有關(guān)規(guī)定為根據(jù)，并無重復(fù)規(guī)定的必要，更不能得出與前置性法律相沖突的結(jié)論。因此，從維護(hù)食品安全法律體系內(nèi)部統(tǒng)一性的需要出發(fā)，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將《刑法》與《食品安全法》中的“食品”概念作相同的解釋。(二)刑法中的“食品”應(yīng)如何解釋基于立法的統(tǒng)一性原則和維護(hù)食品安全法律體系內(nèi)部協(xié)調(diào)性的需要，《刑法》中的“食品”概念也應(yīng)當(dāng)理解為“各種供人食用或者飲用的成品和原料以及按照傳統(tǒng)既是食品又是藥品的物品，但是不包括以治療為目的的物品?！辈贿^，作為具有極強(qiáng)的實(shí)踐性的法律部門，此種程度上的解釋遠(yuǎn)未達(dá)到刑事法律的明確性要求。正如上文中所講的，“成品”和“原料”的表述存在著定義方法上的嚴(yán)重缺陷，不能涵蓋通常意義上人們所理解的食品范圍，也不當(dāng)?shù)叵拗屏诵谭ǖ恼{(diào)整范疇，有可能造成輕縱犯罪的不良后果。由此可見，即使刑法采用了行政法、經(jīng)濟(jì)法等法律的概念，也并不意味著必然按照行政法、經(jīng)濟(jì)法等法律的規(guī)定解釋刑法上的概念〔7〕。然而，筆者并非主張刑事法律應(yīng)當(dāng)擺脫《食品安全法》的相關(guān)規(guī)定，創(chuàng)造一個(gè)完全不同的“食品”概念，而是應(yīng)當(dāng)在原有定義的基礎(chǔ)之上，運(yùn)用恰當(dāng)合理的解釋方法得出最為符合立法原意的結(jié)論。罪刑法定主義衍生出的明確性原則并未使刑法脫離糾纏于各種解釋的困境，相反地，恰恰是罪刑法定原則導(dǎo)致的“法律文本規(guī)定的不圓滿性與模糊性，使解釋者(司法者)對(duì)同一法律條文可能出現(xiàn)一種以上的解釋，由此，產(chǎn)生了其對(duì)刑法解釋背后所蘊(yùn)含的正義性進(jìn)行探尋”〔8〕的必要。如何衡量刑法解釋的結(jié)論是否具有“正義性”，只能以上文中所講的“立法原意”作為唯一的標(biāo)準(zhǔn)。立法初衷是民主主義的集中體現(xiàn)，立法活動(dòng)將民主意志實(shí)踐為成文法律，“從實(shí)體上來說，法必須體現(xiàn)民意，必須保護(hù)人民的自由和利益。否則，就不可能有社會(huì)正當(dāng)性?！薄?〕法律解釋實(shí)際上又是立法活動(dòng)的進(jìn)一步延續(xù)，欲求解釋結(jié)論的“正義性”，必須回溯至當(dāng)初立法者在做出選擇時(shí)通過語詞到底想要表達(dá)何種立法精神與目的?！妒称钒踩ā返?條規(guī)定的立法宗旨是，“為保證食品安全，保障公眾身體健康和生命安全，制定本法?！边@不僅是《食品安全法》本身的立法宗旨，也應(yīng)當(dāng)是食品安全法律體系總的立法精神與目的。因此，如何能夠保證食品安全，進(jìn)而保障公眾身體健康和生命安全是需要立法者考慮的首要因素。當(dāng)然，對(duì)于刑法中的“食品”概念也必須遵循這一原則進(jìn)行解釋。如果以此立法宗旨來衡量現(xiàn)有法律中的食品范圍———正如本文第一部分中指出的問題所顯示的———是明顯過于狹隘的，并不利于從根本上達(dá)到保證公眾身體健康和生命安全的目的，因此，應(yīng)對(duì)刑法中的“食品”概念進(jìn)行擴(kuò)大解釋為宜。起初，人類對(duì)于食品的要求應(yīng)當(dāng)僅僅限于生理上的需求，能夠達(dá)到解饑止渴的目的足矣，但隨著現(xiàn)代文明的發(fā)展和科技的不斷進(jìn)步，人類的需求也已經(jīng)從較低層次開始向較高層次發(fā)展，食物不再單單是為了謀求生存而攝取的某種物品，而是具備了許多滿足生理需求以外的特定功能的物質(zhì)。功能的多樣化進(jìn)一步豐富了食品的種類，也使得食品與其他相關(guān)產(chǎn)品的界限變得模糊不清、難以認(rèn)定。因此，正確認(rèn)識(shí)現(xiàn)代食品的多種功能，對(duì)于界定食品的具體范圍具有重要意義。現(xiàn)代社會(huì)中，食品的功能可分為生理功能和社會(huì)功能兩部分。從食品安全的角度出發(fā)，我們只討論食品的生理功能即可，主要概括為以下三點(diǎn):一是為人體提供必要的營(yíng)養(yǎng)素，滿足人體營(yíng)養(yǎng)需要;二是滿足人們的不同嗜好和要求，如色、香、味、形態(tài)、質(zhì)地等;另外還有一個(gè)作用不容忽視，即某些食品中的某些成分具有調(diào)節(jié)人體新陳代謝、增強(qiáng)防御疾病、促進(jìn)康復(fù)等作用，這就是食品的第三功能，具有這種功能的食品就是我們所說的“功能性食品。”〔10〕最后一項(xiàng)食品功能將在下文中單獨(dú)討論，在此，筆者就食品的前兩項(xiàng)基本功能對(duì)于定義食品范圍的作用進(jìn)行深入分析?，F(xiàn)以“蛋黃派”為例，其配料包括:雞蛋、白砂糖、小麥粉、植物起酥油、全脂乳粉、食用鹽等等。除此以外，其他的還包括各種食品添加劑，如:麥芽糖醇、山梨糖醇、增稠劑、膨松劑、乳化劑、水分保持劑、山梨酸鉀、脫氫醋酸鈉、胡蘿卜素、檸檬黃、食用香精、抗氧化劑等等。對(duì)于雞蛋、白砂糖等配料屬于食品的范圍并無異議，但各種食品添加劑是否能夠認(rèn)定為食品就存在著較大的爭(zhēng)議。有的學(xué)者以食品添加劑不可能為人類所直接食用為理由反對(duì)將食品添加劑解釋為食品〔11〕，但不能直接食用并不代表不能間接食用，更不能說明不會(huì)影響公眾的身體健康。在“蛋黃派”的各種食品添加劑中:麥芽糖醇和山梨糖醇可以增加食品的甜味，也具有延長(zhǎng)保質(zhì)期的作用;增稠劑、膨松劑、乳化劑、水分保持劑等能夠保持食品的色、香、味和穩(wěn)定性，改善食品物理性狀，并能使食品有潤(rùn)滑適口的感覺;山梨酸鉀和脫氫醋酸鈉主要用于食品的防腐保鮮;胡蘿卜素可以增加食品的營(yíng)養(yǎng)成分;檸檬黃主要是作為染色劑使用;而食用香精能夠改善和強(qiáng)化產(chǎn)品的香味等等?？傊?，各種食品添加劑都直接或者間接地發(fā)揮著食品的某種功能，不僅成為現(xiàn)代食品不可或缺的重要組成部分，而且也是滿足具有不同飲食愛好的消費(fèi)群體的多樣化需求的主要途徑。我們又怎么能說食品的組成部分不是食品呢?現(xiàn)代化食品工業(yè)的發(fā)展推翻了原始的食品概念，某種物品是否能夠獨(dú)立地作為食品由人類直接食用并不是判斷它是否是食品的唯一標(biāo)準(zhǔn)，而必須從其產(chǎn)生意義和最終用途兩方面進(jìn)行深入分析，才能得出更為合理的結(jié)論。將食品添加物質(zhì)及種植業(yè)產(chǎn)品、養(yǎng)殖業(yè)產(chǎn)品納入食品的范疇，并未超出“食品”一詞的字面含義，也未超出國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性，與罪刑法定原則不想違背〔12〕。因此，筆者認(rèn)為只要能夠發(fā)揮食品的上述特定功能，并且最終以某種形式進(jìn)入人體、影響人體健康的物品都應(yīng)當(dāng)屬于刑法中的“食品”范圍。這種擴(kuò)大解釋的食品范圍既包括一般食品及其原料，還包括食品配料、食品添加劑、種植業(yè)產(chǎn)品、養(yǎng)殖業(yè)產(chǎn)品等，這種觀點(diǎn)在我國(guó)司法實(shí)踐中也已經(jīng)有所體現(xiàn)并得到認(rèn)可〔13〕。

司法認(rèn)定中的幾個(gè)具體問題

(一)涉及食用農(nóng)產(chǎn)品的問題我國(guó)《食品安全法》規(guī)定食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)是指一切食品的生產(chǎn)(不包括種植業(yè)和養(yǎng)殖業(yè))、采集、收購、加工、貯存、運(yùn)輸、陳列、供應(yīng)、銷售等活動(dòng)，由此不難看出該法的立法傾向主要規(guī)范的是食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。從這個(gè)角度講，《食品安全法》實(shí)際上是將種植業(yè)和養(yǎng)殖業(yè)領(lǐng)域的食品排除在該法的適用范圍之外的〔14〕。雖然在我國(guó)《食品安全法》第2條中規(guī)定:“供食用的源于農(nóng)業(yè)的初級(jí)產(chǎn)品(以下稱食用農(nóng)產(chǎn)品)的質(zhì)量安全管理，遵守農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法的規(guī)定。但是，制定有關(guān)食用農(nóng)產(chǎn)品的質(zhì)量安全標(biāo)準(zhǔn)、公布食用農(nóng)產(chǎn)品安全有關(guān)信息，應(yīng)當(dāng)遵守本法的有關(guān)規(guī)定?！辈贿^，隨著農(nóng)藥、獸藥殘留超標(biāo)，重金屬超標(biāo)的食源性農(nóng)產(chǎn)品危害范圍的不斷擴(kuò)大，程度不斷加重，將食用農(nóng)產(chǎn)品的安全排除在食品安全的范圍以外，并不能有效解決農(nóng)產(chǎn)品存在的各種問題，也不利于全面地實(shí)現(xiàn)保證食品安全、保障公民健康和生命安全的立法目標(biāo)。在司法實(shí)踐中對(duì)于食用農(nóng)產(chǎn)品是否屬于食品的問題存在著不同意見。以供食用的肉豬為例，一種意見認(rèn)為，由于食品安全法規(guī)定的食品生產(chǎn)不包括養(yǎng)殖業(yè)，飼養(yǎng)肉豬也就不屬于生產(chǎn)食品的行為，只有豬肉才是食品。用有毒有害的非食品原料喂養(yǎng)豬肉，不等于在豬肉中摻入有毒有害的非食品原料，也就不能對(duì)行為人按照生產(chǎn)有毒有害食品罪定罪處罰。但筆者并不同意這種觀點(diǎn)，因?yàn)槠浣Y(jié)論顯然與社會(huì)常識(shí)不符。只要行為人所飼養(yǎng)的肉豬確以食用為目的，就應(yīng)當(dāng)屬于食品的范圍。且我國(guó)《食品安全法》已經(jīng)規(guī)定了食品原料也屬于食品的一種存在形式，更無理由將其排除在食品的概念之外。為求具體解決這一問題，最高人民法院、最高人民檢察院在2002年聯(lián)合的了《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售、使用禁止在飼料和動(dòng)物飲用水中使用的藥品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，其中就與食用農(nóng)產(chǎn)品有關(guān)的危害食品安全犯罪的行為做出了相關(guān)規(guī)定。該解釋規(guī)定，使用鹽酸克倫特羅等禁止在飼料和動(dòng)物飲用水中使用的藥品或者含有該類藥品的飼料養(yǎng)殖供人食用的動(dòng)物，或者銷售明知是使用該類藥品或者含有該類藥品的飼料養(yǎng)殖的供人食用的動(dòng)物的行為，以生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪追究刑事責(zé)任。據(jù)此，將養(yǎng)殖業(yè)飼養(yǎng)的各種動(dòng)物擴(kuò)大解釋為食品原料，不僅與一般意義上的食品概念相符合，也體現(xiàn)了這一解釋的法律精神。同樣地，就本文第一部分中所指出的部分食用農(nóng)產(chǎn)品不能被歸入“成品”或者“原料”的問題，也因刑法解釋方法的運(yùn)用得到了解決，例如供人直接食用的水果完全可以解釋為“成品”。實(shí)際上，我們是將種植業(yè)、養(yǎng)殖業(yè)視為了食品或者食品原料的生產(chǎn)過程，如果勞動(dòng)所得屬于直接供人食用的物品，則應(yīng)當(dāng)屬于食品的“成品”;反之，如果作為再加工的對(duì)象進(jìn)行銷售，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)作為“食品原料”?？傊?，盡管《食品安全法》對(duì)食用農(nóng)產(chǎn)品的規(guī)定并不完善，但卻并不影響刑法中的食品概念將其納入其中，對(duì)于行為人在種植、養(yǎng)殖過程中未遵守相關(guān)法律規(guī)定，生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品或者有毒有害食品的行為，應(yīng)當(dāng)按照食品安全犯罪追究其刑事責(zé)任。(二)食品添加劑是否是食品食品添加劑一直被視為現(xiàn)代食品工業(yè)的靈魂。在食品加工制造過程中合理使用食品添加劑，既可以使得加工食品色、香、味、形及組織結(jié)構(gòu)俱佳，還能保持和增加食品營(yíng)養(yǎng)成分，防止食品腐敗變質(zhì)，延長(zhǎng)食品保存期，便于食品加工和改進(jìn)食品工藝，提高食品生產(chǎn)效率〔15〕。現(xiàn)階段，在我們的生活中接觸到的食品主要有兩大類:一類是純天然的、未經(jīng)加工的;一類是人工合成的、經(jīng)過加工的，需要添加食品添加劑，也就是添加其他食品原料的食品。這部分恰恰是我們每天攝入食品的絕大部分。那么，食品添加劑的定義是什么呢?聯(lián)合國(guó)糧農(nóng)組織(FAO)和世界衛(wèi)生組織(WHO)聯(lián)合食品法規(guī)委員會(huì)對(duì)食品添加劑的定義為:是有意識(shí)的一般以少量添加于食品，以改善食品的外觀、風(fēng)味或組織結(jié)構(gòu)或貯存性質(zhì)的非營(yíng)養(yǎng)物質(zhì)(不包括以增強(qiáng)食品營(yíng)養(yǎng)成分為目的的食品強(qiáng)化劑)。而我國(guó)《食品安全法》第99條規(guī)定:食品添加劑是指為改善食品品質(zhì)和色、香、味以及防腐、保鮮和加工工藝的需要而加入食品中的人工合成或者天然物質(zhì)。從中可以看出，為增強(qiáng)營(yíng)養(yǎng)成分而加入食品中的天然或人工合成的屬于天然營(yíng)養(yǎng)素范圍的營(yíng)養(yǎng)強(qiáng)化劑也屬于食品添加劑范疇。各種食品添加劑產(chǎn)生和使用的時(shí)間遠(yuǎn)遠(yuǎn)短于食品的歷史，由于其性質(zhì)結(jié)構(gòu)、食用目的和功能與傳統(tǒng)的食品具有較大的差別，因此，食品添加劑是否屬于食品的問題歷來是爭(zhēng)議不斷，而實(shí)踐中發(fā)生的大量食品安全事件又往往與食品添加劑的濫用存在密切關(guān)系，例如近年來的蘇丹紅事件、“毒奶粉”事件、“瘦肉精”事件等等，不一而足。有鑒于此，對(duì)于上述問題的判斷就成為更加至關(guān)重要的、具有指導(dǎo)意義的理論依據(jù)了。正如上文所言，筆者堅(jiān)持認(rèn)為從食品功能拓展的角度來看，可以將食品添加劑解釋為刑法中的“食品”概念。具體原因有以下兩點(diǎn):第一，從食品添加劑本身的性質(zhì)來看，它應(yīng)當(dāng)屬于食品原料的范疇。食品添加劑與其他食品原料(如食用農(nóng)產(chǎn)品)的區(qū)別主要在于功能上的不同:后者主要提供食品的一般營(yíng)養(yǎng)成分，作為加工制造的對(duì)象屬于具體食品的主要原材料;而食品添加劑大多不以提供營(yíng)養(yǎng)素為目的，而是對(duì)食品的色、香、味、形等方面加以改進(jìn)提升，使其更加適宜人類食用。即便如此，這種功能在現(xiàn)代社會(huì)中也已經(jīng)成為食品必不可少的組成部分，相同的原材料之所以能夠制作出樣式繁多、種類各異的食品，必須依靠不同的食品添加劑發(fā)揮作用。所以，我們不能再簡(jiǎn)單地以食品添加劑不能單獨(dú)食用或者不具備營(yíng)養(yǎng)成分就否定其食品的屬性。隨著社會(huì)的發(fā)展和生活水平的提高，人們對(duì)于食品的功能要求也在逐漸地發(fā)生著變化，早已不再僅僅滿足于充饑或者有基本營(yíng)養(yǎng)的初級(jí)水平，而是產(chǎn)生了許多新的“技術(shù)性”需要，例如食品的感官性狀、保質(zhì)期、營(yíng)養(yǎng)價(jià)值多樣性等等，這些食品功能都必須通過食品添加劑的作用才能實(shí)現(xiàn)。因此，從發(fā)展的角度看待這一問題，食品添加劑不再是可有可無的非食品原料，而已經(jīng)成為實(shí)現(xiàn)食品功能的必要組成部分。更為關(guān)鍵的一點(diǎn)是，食品添加劑會(huì)作為食品的一部分在食用過程中進(jìn)入人體，直接影響到食用者的身體健康和生命安全，因此，從法益保護(hù)的角度來看，也必須將食品添加劑作為此類犯罪的對(duì)象加以看待。第二，從法律規(guī)定上來看，《食品安全法》將食品添加劑的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)納入其調(diào)整的范圍之內(nèi)，也表明了對(duì)于該種物品進(jìn)行“安全化”規(guī)制的重視程度。該法第46條規(guī)定:“食品生產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)依照食品安全標(biāo)準(zhǔn)關(guān)于食品添加劑的品種、使用范圍、用量的規(guī)定使用食品添加劑;不得在食品生產(chǎn)中使用食品添加劑以外的化學(xué)物質(zhì)或者其他可能危害人體健康的物質(zhì)?！庇指鶕?jù)第84條、第85條、第86條以及第98條的相關(guān)規(guī)定，也可以推知食品添加劑作為食品安全犯罪的對(duì)象并無法律上的障礙〔16〕。況且，食品添加劑也與食品的法律概念完全相符，既是“供人食用或者飲用”的物品，也是食品的重要原材料之一種，又怎么能將其排除出食品的范圍呢?通常人們所理解的食品原料應(yīng)當(dāng)是與食品主料相對(duì)應(yīng)的概念，是指未加工或經(jīng)初級(jí)加工的可食用天然物質(zhì)，主要包括:糖、面、油、果、蔬、肉、蛋、奶，又可細(xì)分為糖料、糧面、豆類、油料、水果、蔬菜、肉類、禽蛋、茶類、水產(chǎn)、菌藻、干果、其他等13類。除此以外食品原料還應(yīng)當(dāng)包括食品配料和食品添加劑，前者主要是指用可食用天然物質(zhì)經(jīng)天然方法加工而成的，生理功能沒有發(fā)生本質(zhì)改變的物品，一般包括淀粉糖、淀粉、低聚糖、專用面粉、分離蛋白、酵母制品等17類。它與食品添加劑在原料來源、加工深度和安全性方面均存在本質(zhì)的區(qū)別，并不屬于同一種類的食品原料〔17〕。因此，食品原料在范圍上應(yīng)當(dāng)包括食品主料、食品配料和食品添加劑三大類別。以此看來，我們應(yīng)當(dāng)盡快轉(zhuǎn)變對(duì)食品添加劑的觀念認(rèn)識(shí)，將其納入到食品的一般范圍當(dāng)中加以法律規(guī)制，以求更為全面地保護(hù)消費(fèi)者的生命和健康法益。(三)與保健食品相關(guān)的司法認(rèn)定國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理局在《保健食品注冊(cè)管理辦法(試行)》中規(guī)定:保健食品是指聲稱具有特定保健功能或者以補(bǔ)充維生素、礦物質(zhì)為目的的食品。即適宜于特定人群食用，具有調(diào)節(jié)機(jī)體功能，不以治療疾病為目的，并且對(duì)人體不產(chǎn)生任何急性、亞急性或者慢性危害的食品。其實(shí)在學(xué)術(shù)與科研上，將其稱為“功能性食品”(functionalfood)會(huì)更科學(xué)些，至于生產(chǎn)銷售單位以及生活當(dāng)中，可繼續(xù)沿用由來已久的“保健食品”這個(gè)名詞。我國(guó)的保健食品必須符合下面四項(xiàng)要求:(1)保健食品首先必須是食品，必須無毒、無害，符合應(yīng)有的營(yíng)養(yǎng)要求。(2)保健食品又不同于一般食品，它具有特定保健功能。這里的“特定”是指保健功能必須是明確的、具體的、而且經(jīng)過科學(xué)驗(yàn)證是肯定的。同時(shí)，特定功能并不能取代人體正常的膳食攝入和對(duì)各類必需營(yíng)養(yǎng)素的需要。(3)保健食品通常是針對(duì)需要調(diào)整某方面機(jī)體功能的特定人群而研制生產(chǎn)的，不存在對(duì)所有人群都有同樣作用的所謂“老少皆宜”的保健食品。(4)保健食品不以治療為目的，不能取代藥物對(duì)病人的治療作用〔18〕。從類別上來說，保健食品并非“既是藥品又是食品的物品”，他本質(zhì)上仍然屬于食品的范疇。我國(guó)有著悠久的中醫(yī)藥學(xué)歷史，即使在當(dāng)代，“醫(yī)食同源、食藥同用”的觀念也是非常流行。中醫(yī)當(dāng)中存在著大量的既是食品又是藥品的物品，例如蜂蜜、枸杞、紅棗等等，如果這類物質(zhì)依據(jù)藥品標(biāo)準(zhǔn)炮制制備，有功能主治和用法用量，則可以作為藥品申報(bào)，批準(zhǔn)后作為藥品使用，反之則為食品〔19〕。至于如何界定這類物質(zhì)的屬性，則需要國(guó)家衛(wèi)生行政部門制定、公布相關(guān)目錄進(jìn)行區(qū)分。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，既是食品又是藥品的物質(zhì)主要有兩大類:第一類是《中華人民共和國(guó)藥典》和中國(guó)醫(yī)學(xué)科學(xué)院衛(wèi)生研究所編著的《食物成分表》同時(shí)列入的品種。第二類有33種:烏鞘蛇、蝮蛇、酸棗仁、牡蠣、甘草、羅漢果、肉桂……等。只有衛(wèi)生行政部門的這個(gè)目錄中的物質(zhì)才能作為添加劑添加到食品中，目錄之外的中藥材屬于藥品，按照藥品管理法的規(guī)定進(jìn)行管理。保健食品與此不同，它是人類隨著認(rèn)識(shí)手段和認(rèn)識(shí)能力的提高，借助科技方法將食品中的保健功能逐漸發(fā)掘出來，針對(duì)不同的人體素質(zhì)生產(chǎn)出的具有調(diào)節(jié)某方面機(jī)體功能的特殊食品。相反，上述既是藥品又是食品的物品，是中醫(yī)藥學(xué)將某些長(zhǎng)期食用的物品作為治療疾病的藥品加以使用，或者是將一些本來屬于中藥材的物品添加到食品當(dāng)中改善食品的品質(zhì)。從使用功能上看，保健食品與藥品最根本的區(qū)別就在于保健食品沒有確切的治療作用，不能用作治療疾病，只具有保健功能，而保健食品和一般食品都具備人體生存所必需的某種營(yíng)養(yǎng)成分，也都有色、香、味、形等外部特征。兩者的區(qū)別主要在于:前者含有一定量的功效成分(生理活性物質(zhì))，能夠調(diào)節(jié)人體機(jī)能，是針對(duì)特殊人群的不同體質(zhì)研發(fā)生產(chǎn)的功能性食品;而一般食品中雖然也含有生理活性物質(zhì)，往往含量較小，無法起到調(diào)節(jié)機(jī)能的作用，并不能實(shí)現(xiàn)食品的第三種功能。以此來看，保健食品只是拓展了食品的功能種類，從內(nèi)涵和外延上導(dǎo)致食品的范圍有所擴(kuò)張，但在本質(zhì)上仍然屬于食品的一般范疇。即使保健食品具有調(diào)節(jié)人體某種機(jī)能的作用，但它仍然不是人體賴以治療疾病的物質(zhì)，不能將其誤認(rèn)為“在傳統(tǒng)上即是食品又是藥品的物品”。(四)“毒膠囊”事件的刑法定性2012年4月15日，中央電視臺(tái)《每周質(zhì)量報(bào)告》節(jié)目曝光了震驚全國(guó)的“毒膠囊”事件。該報(bào)道稱:河北一些企業(yè)，利用生石灰處理皮革廢料，然后出售給紹興新昌的一些企業(yè)制成藥用膠囊，最終流入藥品企業(yè)并進(jìn)入患者腹中。由于皮革在工業(yè)加工時(shí)，要使用含鉻的鞣制劑，這樣制成的膠囊往往是重金屬鉻超標(biāo)。經(jīng)檢驗(yàn)，修正藥業(yè)等9家藥廠13個(gè)批次藥品，所用膠囊鉻金屬嚴(yán)重超標(biāo)。針對(duì)此事件，2012年4月21日，衛(wèi)生部要求所有毒膠囊企業(yè)停用所有膠囊藥，藥用膠囊接受審批檢驗(yàn)。2012年4月22日，公安部通報(bào)，經(jīng)調(diào)查，公安機(jī)關(guān)已經(jīng)立案7起，依法逮捕犯罪嫌疑人9名，刑事拘留45人〔20〕。由于工業(yè)明膠的價(jià)格大大低于食用明膠和藥用明膠，進(jìn)而促使不法分子以不能食用的工業(yè)明膠代替食用明膠或者藥用明膠作為包裝材料，從中謀取經(jīng)濟(jì)利益，以至于嚴(yán)重危害到廣大消費(fèi)者甚至患者的生命安全和身體健康。但是，對(duì)于生產(chǎn)、銷售工業(yè)明膠的不法分子如何定罪卻不無疑問。食用明膠作為一種增稠劑在食品工業(yè)中廣泛使用，例如果凍、食品色素、高級(jí)軟糖、冰激凌、干醋、酸奶、冷凍食品等。而增稠劑又是一種典型的食品添加劑，可用來提高食品的粘稠度或形成凝膠，從而改變食品的物理性狀，賦予食品粘潤(rùn)、適宜的口感，并兼有乳化、穩(wěn)定或使呈懸浮狀態(tài)的作用。因此，食用明膠作為一種食品添加劑，也是廣泛意義上的食品。如果司法機(jī)關(guān)有證據(jù)證明行為人所生產(chǎn)的工業(yè)明膠是用來替代食用明膠在食品中使用的，情節(jié)嚴(yán)重，可以相關(guān)的食品安全犯罪定罪量刑。但就本案而言，情況恰好相反。不法分子所生產(chǎn)的工業(yè)明膠主要用于制造藥用膠囊，它是生產(chǎn)藥品所需的、直接組成藥品的重要物料部分，應(yīng)當(dāng)屬于一種藥用輔料，而不是藥品的包裝材料。藥品輔料是指生產(chǎn)藥品和調(diào)配處方時(shí)所用賦形劑和附加劑，藥用膠囊屬于前者，它們經(jīng)過加工、處理等一系列的生產(chǎn)過程，成為藥品成品，對(duì)藥品本身的治療作用以及藥品質(zhì)量均起著決定性的作用〔21〕。根據(jù)《中華人民共和國(guó)藥品管理法》(以下簡(jiǎn)稱《藥品管理法》)第11條的規(guī)定，生產(chǎn)藥品所需的原料、輔料必須符合藥用要求。盡管我國(guó)《藥品管理法》中的藥品定義〔22〕是就成品而言的，但成品藥的不合格原因一方面可能是在加工過程中出現(xiàn)的問題所致，而更有可能的是，藥品原料或者輔料的假冒偽劣直接導(dǎo)致成品藥的質(zhì)量問題。因此，筆者認(rèn)為關(guān)于膠囊的司法認(rèn)定可以參照本文對(duì)刑法中的“食品”概念的解讀，從擴(kuò)大解釋的角度明確藥用膠囊屬于藥品的合理性，應(yīng)當(dāng)依照《藥品管理法》的有關(guān)規(guī)定追究生產(chǎn)銷售者的法律責(zé)任。根據(jù)該法第48條的規(guī)定，以工業(yè)明膠制作藥用膠囊的行為應(yīng)當(dāng)屬于“以非藥品冒充藥品”的情形，屬于生產(chǎn)、銷售假藥的行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法追究其刑事責(zé)任。如果不法分子與藥品企業(yè)形成同謀，兩者構(gòu)成共同犯罪，根據(jù)《刑法》第141條的規(guī)定按照生產(chǎn)、銷售假藥罪定罪處罰。當(dāng)然，即便在“毒膠囊”事件曝光以后，全國(guó)人民憤而指責(zé)違法者道德淪喪的同時(shí)，司法機(jī)關(guān)仍然必須保持冷靜的頭腦，對(duì)于具體案件應(yīng)當(dāng)客觀公正地進(jìn)行分析判斷。在少數(shù)情況下，如果確無證據(jù)證明生產(chǎn)企業(yè)或者個(gè)人是將工業(yè)明膠冒充食用或者藥用明膠的話，就應(yīng)當(dāng)推定其生產(chǎn)行為的合法性。因?yàn)楣I(yè)明膠作為明膠的一種，被廣泛應(yīng)用于板材、家具、火柴、飼料、包裝、造紙、印刷、陶瓷、石油、日化等行業(yè)，在其中起到增稠、上光、穩(wěn)定、凝聚、調(diào)和、上漿等作用，有其特定的用途，只要并未違反相關(guān)行業(yè)的法律法規(guī)，就應(yīng)當(dāng)受到法律的合理保護(hù)。但如果查證屬實(shí)確系作為食用明膠或者藥用膠囊的原材料進(jìn)行生產(chǎn)以及銷售的話，司法機(jī)關(guān)亦應(yīng)嚴(yán)懲不貸，以儆效尤。

摘要：刑法的概念既重要又危險(xiǎn)，而如何使其科學(xué)化卻是被忽視了的法哲學(xué)問題。從刑法與道德和政治的關(guān)系出發(fā)，能夠?yàn)橹匦吕斫庑谭ǖ母拍铋_辟新路徑。任何時(shí)代的刑法都是自己時(shí)代的公共道德與政治權(quán)力相互結(jié)合的產(chǎn)物，只不過由于政治權(quán)力的性質(zhì)不同，這種結(jié)合方式亦會(huì)不同。現(xiàn)代刑法應(yīng)具有對(duì)公共道德與公共政治進(jìn)行雙向控制的功能，而刑法生活是刑法道德基因所存在、表現(xiàn)的基本場(chǎng)域，回到刑法生活才是尊重和確證刑法之道德基因的基本途徑。關(guān)鍵詞：刑法概念；法哲學(xué)；刑法生活A(yù)bstract：Theconceptofcriminallawissignificantbutrisky.Howtoformitscientificallyisalegalphilosophicalproblemignoredbypeople.Settingoutfromtherelationshipbetweencriminallawandmoralityandpolitics，wemayfindanewwaytoreconsiderit.Anycriminallawinagivenperiodistheproductoftheunionofpublicethicsandpoliticalpowerofthattime，onlythenaturesofpoliticalpowerdiffer，thewaysofunionalsodiffer.Moderncriminallawshouldhavethefunctiontocontrolbothpublicmoralityandpolitics.Criminallifeiswherecriminallaw’sgeneofmoralityexistsandwhereitdisplaysitself.Sogoingbacktocriminallifeisarightwaytorespectandaffirmthemoralitygeneofcriminallaw.KeyWords：conceptofcriminallaw；legalphilosophy；criminallife一、問題的提出改革開放三十年來，我國(guó)刑法理論研究取得了前所未有的巨大成就，并正朝著多元化、多向度的目標(biāo)進(jìn)一步發(fā)展。然而，在對(duì)這段刑法學(xué)術(shù)史予以充分肯定的同時(shí)，也需要通過反思來克服影響刑法理論進(jìn)一步發(fā)展的思想障礙與思維困境，而刑法的概念問題就是一個(gè)絕佳的切入點(diǎn)。首先，刑法的概念問題在刑法學(xué)中處在終極性地位。在法學(xué)中，“為了將材料加以整理和條理化，對(duì)某個(gè)特定領(lǐng)域的任何論述，……都應(yīng)當(dāng)以一定程度的體系為基礎(chǔ)”，“我們不應(yīng)當(dāng)?shù)凸荔w系在法學(xué)中的功能。體系主要服務(wù)于對(duì)一個(gè)材料的判斷和更深刻的理解”，“法學(xué)體系同時(shí)也有助于對(duì)具體原則的意義和整個(gè)法律領(lǐng)域的意義關(guān)聯(lián)的判斷”[1]。在刑法科學(xué)的理論體系中，刑法的概念不僅是其他一切概念的母體，而且是整個(gè)邏輯過程的起點(diǎn)和歸宿。如果說“在科學(xué)認(rèn)識(shí)活動(dòng)中，歸納方法應(yīng)理解為概括由經(jīng)驗(yàn)獲得的事實(shí)，演繹方法則應(yīng)理解為建立邏輯必然的知識(shí)體系”，“理論體系的建立主要靠必然性推論即演繹方法”[2]，那么，刑法學(xué)體系就是基于刑法的概念、運(yùn)用演繹方法予以展開而建立的邏輯體系。因此，刑法的概念是刑法學(xué)體系得以演繹而成的元概念，換言之，刑法學(xué)體系只不過是刑法的科學(xué)概念的邏輯展開而已。這意味著刑法的概念既處在刑法學(xué)研究的起點(diǎn)上，又處在刑法學(xué)研究的終點(diǎn)上。從這個(gè)意義上說，如何定義刑法就不是個(gè)局部的刑法學(xué)問題，而是一個(gè)決定刑法學(xué)體系的重大理論問題。正如德國(guó)學(xué)者所說，法學(xué)教科書的提綱在一定程度上反映了法學(xué)的體系[1]42，然而，反觀我國(guó)多年來的各種刑法教科書，刑法的概念基本上是被浮皮潦草地作個(gè)常識(shí)性交代了事，也很難看出其對(duì)刑法學(xué)體系整個(gè)邏輯過程的決定作用。這不由得使人對(duì)正統(tǒng)的刑法定義表示質(zhì)疑，也不由得使人對(duì)傳統(tǒng)刑法學(xué)體系的科學(xué)性表示質(zhì)疑。我們不得不承認(rèn)，刑法概念的專門研究長(zhǎng)期為我們所忽視了?，F(xiàn)實(shí)中，題目極為漂亮的刑法理論著述隨處可見，而找一本像英國(guó)學(xué)者哈特所著《法律的概念》那樣題目簡(jiǎn)明、徑直以“刑法的概念”為名的刑法論著絕非易事。似乎很少有人意識(shí)到，刑法理論中的諸多困惑，以及刑法實(shí)踐中的諸多分歧，都可以追溯到人們的刑法觀上去。何謂刑法概念?即是這種刑法觀的定義式表達(dá)。其次，刑法的概念問題也是刑法學(xué)中最危險(xiǎn)的問題。理論體系中的基本概念集中反映了理論思維的基本方向和基本方法。“一旦定義形成，為適合定義而被裁剪的事件以及起初的心理事實(shí)變?yōu)榛钌氖聦?shí)。正是這一現(xiàn)象使得定義如此重要而又如此危險(xiǎn)，它們提供了對(duì)法律世界集中的解釋，但又排除了瓦解這一定義的可能性”。[3]之所以如此，是因?yàn)椤八械倪壿嬻w系，無論東方的或西方的，無論科學(xué)的還是宗教的，循環(huán)的或是直線的，都發(fā)端于對(duì)事實(shí)的結(jié)構(gòu)方式的分析之中”[3]1，但事實(shí)的結(jié)構(gòu)方式并不是“自我”呈現(xiàn)于人們面前的，而是人們根據(jù)基本概念所指引的方向，以及所提示的方法使之“被”呈現(xiàn)出來的。在這里，理論體系的基本概念構(gòu)成了詮釋學(xué)所說的先見或前理解。按照詮釋學(xué)的基本原理，先見或前理解是理解意義的先決條件[4]。任何概念都不可能使我們一覽無余地看到相關(guān)的全部事實(shí)以及事實(shí)的全部結(jié)構(gòu)，相反，它只能使我們關(guān)注某些事實(shí)和事實(shí)的某些結(jié)構(gòu)方式，而忽略掉另外的事實(shí)和事實(shí)的其他結(jié)構(gòu)方式。雖然如此，不同概念向我們傳達(dá)的事實(shí)及其結(jié)構(gòu)對(duì)我們理解特定時(shí)代的社會(huì)生活，并按照這種理解來構(gòu)建更為合理的社會(huì)制度，卻具有很不同的、甚至完全相反的意義。因此，對(duì)刑法概念的不同定義構(gòu)成了刑法理論研究和刑法制度建設(shè)的先見或前理解。如前所述，長(zhǎng)期以來，我們的刑法教科書對(duì)刑法概念所作的眾所周知的界定，并沒有超出常識(shí)法律觀念的程度。依筆者之見，這種常識(shí)法律觀念來自于三種力量：一是我國(guó)法律文化傳統(tǒng)；二是西方法律實(shí)證主義；三是前蘇聯(lián)的馬克思主義法學(xué)。我國(guó)傳統(tǒng)法律文化不斷向國(guó)人灌輸?shù)姆捎^念是一種命令式法律觀念。有的西方學(xué)者指出，中國(guó)古代的法律“更像一種內(nèi)部行政指示……而不大像法典，甚至連一般的法規(guī)都不像”，因而“在研究中國(guó)法律時(shí)，必須從法官并且最終從皇帝的角度去觀察問題”，這與西方人“總是傾向于從訴訟當(dāng)事人的角度去觀察法律”截然不同?！皩?duì)中國(guó)人來說，法律就是靠嚴(yán)刑推行的命令，法律制度是一個(gè)極為嚴(yán)厲的、潛在而無處不在的、全權(quán)的政府的一部分”[5]。這種讓民眾畏懼、疏離法律的傳統(tǒng)法律觀至今仍深深影響著中國(guó)社會(huì)。及至清末西學(xué)東漸以后，19世紀(jì)中葉開始在西方形成的常識(shí)法律觀念，又在傳入國(guó)門后與傳統(tǒng)法律觀暗合在一起。這種西式法律觀念與英國(guó)法學(xué)家奧斯丁的分析法學(xué)在全世界的傳播有著緊密聯(lián)系[6]。分析法學(xué)及其塑造的西方常識(shí)法律觀念一方面強(qiáng)調(diào)法律的客觀性、形式性、確定性，另一方面則認(rèn)為法律是主權(quán)者的命令，當(dāng)它與中國(guó)的傳統(tǒng)法律文化相遇后，前一方面的觀念因子與之發(fā)生排斥而無法扎根，后一方面的觀念因子則能夠與之水乳交融。1949年以后，前蘇聯(lián)的工具主義法律觀打著馬克思主義旗號(hào)支配了全中國(guó)的法律思維，它與中國(guó)傳統(tǒng)法律工具主義的根本不同只是在于公開宣揚(yáng)法律的階級(jí)性。在法律的階級(jí)性話語漸被法律的階層性話語所取代的今天，法律的階級(jí)性觀念日漸式微，而法律的工具性觀念依然如故。由此可知，須從傳統(tǒng)法律文化的改造、實(shí)證主義的清算、馬克思主義法學(xué)的發(fā)展三個(gè)方面來對(duì)常識(shí)法律觀實(shí)行“去工具化”。由于傳統(tǒng)法律以刑法為重心，刑法學(xué)在當(dāng)代中國(guó)部門法學(xué)中又地位顯赫，所以，對(duì)刑法概念的專門研究就顯得尤為重要。經(jīng)由上述三種力量而形成的常識(shí)性刑法概念，過分強(qiáng)調(diào)了刑法是立法活動(dòng)的產(chǎn)物，過分強(qiáng)調(diào)了政治因素的結(jié)構(gòu)性地位，過分強(qiáng)調(diào)了刑法的工具性，致使刑法的某些事實(shí)及結(jié)構(gòu)方式被嚴(yán)重遮蔽了。因此，對(duì)刑法概念進(jìn)行再探討，就是去發(fā)現(xiàn)那些被常識(shí)性的刑法概念所淹沒和遮蔽的事實(shí)及其結(jié)構(gòu)。本文將僅從實(shí)證主義的清算角度探討刑法概念的法哲學(xué)問題。現(xiàn)代法學(xué)劉遠(yuǎn)：刑法概念的法哲學(xué)問題二、可能的路徑常識(shí)性的刑法概念所忽視的一個(gè)極為重要的視域就是刑法與道德和政治的關(guān)系。德國(guó)學(xué)者考夫曼指出，實(shí)證主義帶來的危險(xiǎn)是，法完全被置于立法者支配之下，法的本體性被徹底否定，這是極其錯(cuò)誤的。法的本體性不容否定，但是，應(yīng)當(dāng)用關(guān)系本體論取代自然法學(xué)說曾經(jīng)主張的實(shí)體本體論，因?yàn)榉ú皇侨缤瑯淠竞头课菀话愕目腕w，相反，它是一種關(guān)系的結(jié)構(gòu)[4]19。因此，“吾人必須找出一個(gè)超脫于實(shí)體存有論的自然法及功能論的法律實(shí)證論二者外之途徑”[7]。要超越自然法學(xué)說和實(shí)證主義法學(xué)，其基本的方法論原則是將法律看作是一種關(guān)系的結(jié)構(gòu)。幾十年前，美國(guó)前大法官卡多佐曾援引布魯塞爾大學(xué)教授范德·艾肯的論述指出，先前法律被視為立法者自覺意志的產(chǎn)物，而今人們?cè)诜芍锌吹揭环N自然的力量，它不同于“自然法”之“自然”，后者意味的是自然的理性原則，人類的法典只是理性原則的具體運(yùn)用，而這種“自然的力量”意味的則是法律產(chǎn)生于事物之間的關(guān)系事實(shí)，法律同這些關(guān)系本身一樣處于永恒的變化之中。這種法律觀使人們不再從理性推演或者邏輯演繹中，而是從社會(huì)效用的必然性或社會(huì)需求中去尋找法律的淵源。立法者對(duì)這樣的法律只有一些零碎的自覺，他通過他所規(guī)定的規(guī)則將之翻譯過來，而在確定這些規(guī)則的含義時(shí)，或者在填補(bǔ)法律的空白時(shí)，我們就必須從社會(huì)效用的必然性或社會(huì)需求之中去尋找解決辦法[8]。這就是一種超越自然法學(xué)說和實(shí)證主義法學(xué)的思維方式。在作為“關(guān)系的結(jié)構(gòu)”的法律之中，最為基礎(chǔ)的一種關(guān)系就是法律與道德和政治的關(guān)系，而自然法學(xué)說與實(shí)證主義法學(xué)以及前蘇聯(lián)式的法學(xué)都忽視了這種關(guān)系，或者說都沒能從這種關(guān)系的角度來看待法律。在我國(guó)的刑法教科書中，作為一種道德范疇的正義一詞的出場(chǎng)率極低，更沒有被作為一章、一節(jié)甚至是一個(gè)標(biāo)題進(jìn)行專門探討，這本身即是一個(gè)不容忽視的現(xiàn)象，而事實(shí)上我們對(duì)此已熟視無睹，這顯然帶有實(shí)證主義的印記。奧斯丁的分析法學(xué)斷言，以往法律理論尤其是自然法理論，不恰當(dāng)?shù)貙⒎珊腿祟愔饔^好惡及價(jià)值理想聯(lián)系起來，不恰當(dāng)?shù)貙⒎珊推渌鐣?huì)現(xiàn)象聯(lián)系起來，從而使法學(xué)不能成為一門獨(dú)立性的科學(xué)。因此，分析法學(xué)主張，與人們主觀愿望密切聯(lián)系的學(xué)問如立法學(xué)，不屬于法律科學(xué)的范圍，而是倫理學(xué)的分支，其作用在于確定衡量實(shí)在法的標(biāo)準(zhǔn)，以及實(shí)在法為得到認(rèn)可而必須依賴的原則。在分析法學(xué)看來，法學(xué)家關(guān)心的是法律是什么，立法者或倫理學(xué)家關(guān)心的是法律應(yīng)當(dāng)是什么[6]47-48。[1][2][3][][]以常識(shí)性的刑法概念這樣一種忽視法律與道德和政治的關(guān)系的概念為基礎(chǔ)的刑法教科書和刑法理論，在說明那些占全部刑事案件絕大多數(shù)的普通案件時(shí)總是頭頭是道，因?yàn)檫@些普通案件之所以普通，是由于社會(huì)上對(duì)它們的價(jià)值判斷具有明顯一致性，而這種價(jià)值判斷的一致性不會(huì)成為處理這些案件的觀念障礙，也就不會(huì)進(jìn)入人們的視野，對(duì)這些案件的司法判決似乎只依賴三段論式的形式邏輯推理即可完成。反過來說，占絕大多數(shù)的普通案件卻助長(zhǎng)了人們關(guān)于刑事司法只需要形式邏輯推理的印象與意識(shí)。這些普通案件正是常識(shí)性的刑法概念及刑法教科書賴以生存的土壤。但是，當(dāng)這種刑法教科書和刑法理論一踏入疑難案件的領(lǐng)域，馬上就顯得捉襟見肘了。這些在全部刑事案件中只占極少數(shù)的疑難案件之所以疑難，不是由于事實(shí)不清或證據(jù)不足，也不是由于三段論式的形式邏輯推理本身失靈了，而是由于它們觸及了在人們之間存在明顯爭(zhēng)議的價(jià)值判斷問題。價(jià)值判斷問題被法律實(shí)證主義排除在法學(xué)之外，因而疑難案件的司法判決在法律實(shí)證主義的邏輯中只能委之于司法任性。為了消解這種司法任性，在分析法學(xué)之后，法律實(shí)證主義的另一分支——美國(guó)現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)，從關(guān)注疑難案件入手重新探討了法律的概念。19世紀(jì)末，美國(guó)大法官霍姆斯便宣稱：“對(duì)法院事實(shí)上將做什么的預(yù)測(cè)而不是別的什么，便是我所說的法律?！薄皶r(shí)代的迫切要求、盛行的政治道德理論、公共政策的直覺認(rèn)識(shí)，無論是坦率承認(rèn)的還是諱莫如深的，在確定約束人們行為的規(guī)則的作用上遠(yuǎn)勝于三段論式的演繹推論，甚至那些法官共有的偏見也是如此?！盵6]71-72但是，根據(jù)現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的觀點(diǎn)，法律只存在于法律適用者的行動(dòng)中，只能預(yù)測(cè)而不可預(yù)知，只有具體性而無一般性[6]96?？梢?，雖然現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)看到了一些為分析法學(xué)所忽視的事實(shí)，如政治道德、法律政策等因素對(duì)法律的構(gòu)成性作用，但其最終還是著眼于法律的政治性，即自上而下的構(gòu)成性力量對(duì)法律形成的作用，因?yàn)椤胺治龇▽W(xué)關(guān)注的基本事實(shí)是主權(quán)者的立法內(nèi)容，而現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)關(guān)注的基本事實(shí)是一般官員的法律行動(dòng)”[6]94，無論是主權(quán)者還是一般官員，都應(yīng)當(dāng)歸入政治因素的范疇。與此相適應(yīng)，分析法學(xué)與現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)在觀察法律的事實(shí)時(shí)都采取了“壞人的視角”[6]72-73，這就意味著它們都不可能正視道德因素這種自下而上的構(gòu)成性力量對(duì)法律形成的作用。但不可否認(rèn)，現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)是使法學(xué)從法律的形式性走向法律的內(nèi)容性的重要環(huán)節(jié)，盡管其為此付出了否定法律的形式性的沉重代價(jià)，而且其對(duì)法律的內(nèi)容事實(shí)的認(rèn)識(shí)是極其片面和有限的。正因如此，雖然現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)對(duì)刑法概念和刑法理論的影響似乎不及分析法學(xué)那樣深遠(yuǎn)，但在反思刑法的內(nèi)容性之時(shí)，我們卻不能不對(duì)之予以關(guān)注。以英國(guó)法學(xué)家哈特為代表的新分析法學(xué)力圖改變法律的暴力形象，而這種暴力形象至今仍是我國(guó)常識(shí)刑法概念的主要形象。哈特認(rèn)為，正面心態(tài)行為者反省的主觀意念是規(guī)則的內(nèi)在方面，而行為的規(guī)律性只是規(guī)則的外在方面。沒有內(nèi)在方面，行為者的行為模式不可能是規(guī)則行為模式，而只能是習(xí)慣行為模式或被迫行為模式。因此，內(nèi)在方面是規(guī)則的本質(zhì)特征。哈特用“規(guī)則的內(nèi)在方面”這一概念，將法律放在“好人的視角”上觀察，而不是像分析法學(xué)和現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)那樣將法律放在“壞人的視角”上觀察。哈特認(rèn)為，法律規(guī)則與非法律規(guī)則的區(qū)別在于：前者包含著社會(huì)官員內(nèi)在觀點(diǎn)所接受的“次要規(guī)則”，而法律是作為主要規(guī)則的義務(wù)規(guī)則和作為次要規(guī)則的授權(quán)規(guī)則的結(jié)合。次要規(guī)則包含承認(rèn)規(guī)則、改變規(guī)則和審判規(guī)則三種。比如，“不得殺人”是主要規(guī)則，用以明確“不得殺人”的具體內(nèi)容、范圍及效力的規(guī)則屬于承認(rèn)規(guī)則。當(dāng)社會(huì)大多數(shù)人要求允許安樂死時(shí)，用以確定“安樂死”不再包含在“不得殺人”之中的規(guī)則就屬于改變規(guī)則。用以確定一個(gè)權(quán)威來根據(jù)“不得殺人”這一主要規(guī)則認(rèn)定刑事責(zé)任的規(guī)則即是審判規(guī)則。在次要規(guī)則中，承認(rèn)規(guī)則是最重要的，是區(qū)別法律與非法律的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)也是法律的獨(dú)特品質(zhì)。它確定某種淵源是否屬于法律的淵源，并對(duì)一個(gè)法律制度何時(shí)存在提供標(biāo)準(zhǔn)。主要規(guī)則的存在一方面是因?yàn)槿藗兙哂械膬?nèi)在觀點(diǎn)，另一方面便是承認(rèn)規(guī)則確立的標(biāo)準(zhǔn)，而承認(rèn)規(guī)則的存在僅僅是因?yàn)槿藗兙哂械膬?nèi)在觀點(diǎn)。主要規(guī)則的法律性來自承認(rèn)規(guī)則，而承認(rèn)規(guī)則的法律性則來自大多數(shù)人或主要是官方的接受。改變規(guī)則與審判規(guī)則的存在方式和承認(rèn)規(guī)則相類似。主要規(guī)則涉及個(gè)人必須做或不得做的行為，而次要規(guī)則只涉及主要規(guī)則最后被查明、采用、改變、消除的方式和違反主要規(guī)則的事實(shí)被查明的方式。但是，哈特極力強(qiáng)調(diào)，在某些情況下，即使社會(huì)大多數(shù)人沒有服從主要規(guī)則，而僅有官員接受并適用承認(rèn)規(guī)則，法律也是存在的，因此法律最關(guān)鍵的基礎(chǔ)在于官員的內(nèi)在觀點(diǎn)。官員的內(nèi)在觀點(diǎn)決定承認(rèn)規(guī)則，而承認(rèn)規(guī)則最終決定法律的存在。因此，與分析法學(xué)和現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)一樣，哈特的新分析法學(xué)也認(rèn)為官員或權(quán)力機(jī)構(gòu)對(duì)于法律的存在具有基礎(chǔ)性地位。與此相適應(yīng)，哈特繼承了分析法學(xué)和現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)關(guān)于法律與道德不存在必然聯(lián)系的觀點(diǎn)，盡管其主張法律應(yīng)具備最低限度內(nèi)容的自然法。他說，一個(gè)法律社會(huì)包含一些從內(nèi)在觀點(diǎn)上接受其行為規(guī)則的人，這些人不僅僅將規(guī)則視為可靠的預(yù)言，也包含另一些人，他們中包括犯罪分子，他們僅僅將規(guī)則視為可能導(dǎo)致懲罰的淵源而關(guān)心規(guī)則，這兩部分人之間的平衡決定于許多不同的因素。但是，人們對(duì)最低限度內(nèi)容的自然法的認(rèn)同，以及因此而具有的內(nèi)在觀點(diǎn)，并不意味著人們從而具有了道德上的要求，因?yàn)檎J(rèn)同的動(dòng)機(jī)和內(nèi)在觀點(diǎn)產(chǎn)生的依據(jù)有時(shí)與道德要求并無必然的聯(lián)系。因此，盡管法律與道德在事實(shí)上存在某種聯(lián)系，但從概念上看沒有必然聯(lián)系[6]98-144。透過哈特的觀點(diǎn)，我們看到的一個(gè)基本事實(shí)是：同為法律實(shí)證主義，奧斯丁的分析法學(xué)強(qiáng)調(diào)法律是主權(quán)者的命令，美國(guó)的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)強(qiáng)調(diào)法律是法律適用者的行動(dòng)，而哈特的新分析法學(xué)強(qiáng)調(diào)法律的本質(zhì)特征是承認(rèn)規(guī)則。因此，從分析法學(xué)到現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)，再到新分析法學(xué)，是一個(gè)法律的強(qiáng)制性逐漸被弱化的過程，也是一個(gè)法律的道德性逐漸顯現(xiàn)出來的過程。應(yīng)當(dāng)看到，法哲學(xué)與法理學(xué)所研究的法律概念問題，常常以刑法為基本參照，這在很大程度上反映了特定時(shí)代對(duì)刑法概念的認(rèn)識(shí)狀況，也深刻影響著刑法學(xué)者對(duì)刑法概念的思維方式和理論觀點(diǎn)。因此，經(jīng)過對(duì)上述法律概念理論史脈絡(luò)的清理，(注：這里之所以未引用刑法學(xué)文獻(xiàn)，而引用的是法哲學(xué)與法理學(xué)文獻(xiàn)，其理由在于：一方面，目前所見國(guó)內(nèi)外刑法學(xué)論著很少像法哲學(xué)與法理學(xué)專門而系統(tǒng)地探討法律概念那樣來探討刑法概念；另一方面，依靠這些刑法學(xué)論著也很難如此清楚地勾勒出刑法概念的歷史演變。)我們已然發(fā)現(xiàn)，在探討刑法概念之時(shí)，如果從法律與道德和政治的多邊關(guān)系入手，則可以超越法律實(shí)證主義的上述思維方式。三、深層的結(jié)構(gòu)從深層結(jié)構(gòu)上看，任何時(shí)代的刑法都是自己時(shí)代的公共道德與政治權(quán)力相互結(jié)合的產(chǎn)物。美國(guó)前大法官卡多佐說：“法律確實(shí)是一種歷史的衍生物，因?yàn)樗橇?xí)慣性道德的表現(xiàn)，而習(xí)慣性道德從一個(gè)時(shí)代到另一時(shí)代的發(fā)展是悄無聲息的，且無人意識(shí)到的。這是薩維尼的法律起源理論中的偉大真理。但是，法律又是一種有意識(shí)的和有目的的生成物，因?yàn)?，除非是法官心中想追求合乎道德的目的并將之體現(xiàn)為法律形式的話，習(xí)慣性道德得以表現(xiàn)就是虛假的。如果要實(shí)現(xiàn)期待的目的，不作有意的努力是不行的”[8]63-65。這是千真萬確的，一方面，刑法的規(guī)范基礎(chǔ)是公共道德，或者說公共道德構(gòu)成了刑法的正當(dāng)性來源。法國(guó)學(xué)者涂爾干曾指出：社會(huì)成員平均具有的信仰和情感的總和，構(gòu)成了他們自身明確的生活體系，也就是“集體意識(shí)”或者說“共同意識(shí)”，而所謂犯罪，就是一種觸犯了強(qiáng)烈而又明確的集體意識(shí)的行為。即使刑罰對(duì)于矯正已經(jīng)犯罪的人和威懾正準(zhǔn)備犯罪的人沒有太多的作用，但其真正作用卻在于“通過維護(hù)一種充滿活力的集體意識(shí)來極力維持社會(huì)的凝聚力”[9]。涂爾干所說的與刑法有關(guān)的集體意識(shí)和社會(huì)凝聚力，首先是公共道德性質(zhì)的。因此，正如英國(guó)學(xué)者所指出的那樣，“在法院看來，罪什么時(shí)候都是一種道德上的錯(cuò)誤和要求懲罰的行為?！ㄔ阂话阏J(rèn)為他們的工作是按照特定場(chǎng)合下犯罪者的行為的具體罪惡和危險(xiǎn)程度量刑。判決應(yīng)該充分反映公民對(duì)于某一特定罪行的反感。人們認(rèn)為它的目的不僅僅是對(duì)于有關(guān)行為的懲罰，而且也是對(duì)于這些行為的社會(huì)譴責(zé)。因此，它可以滿足社會(huì)，或社會(huì)的某些成員，有時(shí)被嚴(yán)重的罪行所激起的報(bào)復(fù)要求”；“罪行的嚴(yán)重程度是如何衡量的?首先根據(jù)法庭所估計(jì)的該罪的邪惡性，而法庭的這一估計(jì)又來源于其對(duì)于公眾有關(guān)此案的看法的估計(jì)。法庭聲稱在量刑時(shí)考慮到了公眾輿論(冷靜的公眾輿論而不是往往隨著惡性犯罪事件而來的歇斯底里)”；“公共道德是維系社會(huì)的基本紐帶之一；社會(huì)可以使用刑法維護(hù)道德，正如社會(huì)使用刑法維護(hù)其他任何對(duì)其存在來說必不可少的事物一樣。道德的標(biāo)準(zhǔn)就是‘坐在陪審團(tuán)的位置上的那些人’的道德標(biāo)準(zhǔn)，這種道德標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)是‘半意識(shí)地和無意識(shí)地積累起來和在常識(shí)道德中體現(xiàn)出來的持續(xù)的經(jīng)驗(yàn)的整體’”；“道德在英格蘭的含義就是十二個(gè)男人和女人心目中的道德的含義——換言之，道德在此被確定為一個(gè)事實(shí)問題”[10]；這雖然是英國(guó)學(xué)者就英國(guó)刑法和刑事司法來說的，但卻具有普適性，因?yàn)檫@反映了刑法的一般特征，即刑法以自己時(shí)代的公共道德為規(guī)范基礎(chǔ)。另一方面，刑法的規(guī)范后盾是政治權(quán)力，或者說政治權(quán)力構(gòu)成了刑法的強(qiáng)制性來源。“罪行是法院認(rèn)定為或國(guó)會(huì)不斷規(guī)定為足以傷害公共利益，因此必須應(yīng)用刑事訴訟程序加以處理的錯(cuò)誤行為。……當(dāng)我們聽到一位公民呼吁，‘應(yīng)該有一項(xiàng)法律懲治……’，他是在表達(dá)他個(gè)人的信念，……即使每一個(gè)人都同意他的意見，有關(guān)的行為也不會(huì)因此就變成一項(xiàng)罪行。沒有國(guó)會(huì)的法令或法院的判決的批準(zhǔn)，公眾的譴責(zé)僅僅是公眾的譴責(zé)而已”[10]22。由此可見，無論是就刑法的制定還是適用而言，刑法都是公共道德與政治權(quán)力相結(jié)合的產(chǎn)物。有的西方學(xué)者區(qū)分初級(jí)社會(huì)制度與次級(jí)社會(huì)制度，把風(fēng)俗、傳統(tǒng)等視為初級(jí)社會(huì)制度，把法律視為次級(jí)制度化的現(xiàn)象，認(rèn)為法律由初級(jí)社會(huì)制度發(fā)展而來，其有別于風(fēng)俗的特征在于法律具有組織的強(qiáng)制力[11]，這一邏輯路徑在此得到了印證。不過，由于政治權(quán)力的性質(zhì)不同，法律在結(jié)合公共道德與政治權(quán)力的時(shí)候就會(huì)產(chǎn)生不同的結(jié)構(gòu)方式。當(dāng)政治權(quán)力尚未公共化之時(shí)，公共道德法律化受著政治權(quán)力之私己性的指導(dǎo)。比如，在我國(guó)古代，“自曹魏以后，儒家的許多道德話語被有選擇地寫入律典，實(shí)現(xiàn)了瞿同祖先生所謂的法律儒家化”[5]。具體來說，就是片面地將儒家所崇尚和倡導(dǎo)的臣子對(duì)君父的忠孝義務(wù)轉(zhuǎn)換為法律話語，而并未將同樣為儒家所尊崇和弘揚(yáng)的君父對(duì)臣子的仁慈義務(wù)法律化，從而形成了君父對(duì)臣子有權(quán)利而無義務(wù)，臣子對(duì)君父有義務(wù)而無權(quán)利的片面化權(quán)利義務(wù)關(guān)系。堯說：“咨!爾舜!天之歷數(shù)在爾躬。允執(zhí)其中。四海困窮，天祿永終?！睖f：“朕躬有罪，無以萬方；萬方有罪，罪在朕躬?！蔽渫跽f：“雖有周親，不如仁人。百姓有過，在予一人?！敝T如此類的“尊對(duì)卑之道”并未像“卑對(duì)尊之道”那樣被普遍地法律化[5]。這是因?yàn)?，與臣子的忠孝相適應(yīng)的是君父的仁圣，眾多的臣子由于受到蒙騙而往往能夠做到忠孝，而少數(shù)的君父由于缺乏制約而往往難以做到仁圣，故忠孝易而仁圣難。假裝仁圣的君父是不可能用法律手段來確認(rèn)自己的仁圣義務(wù)的，而被愚弄的民眾卻往往老老實(shí)實(shí)地履行著具有法律意義的忠孝義務(wù)?？梢?，像古代中國(guó)這樣的封建國(guó)家，并不是其社會(huì)道德體系不符合那個(gè)時(shí)代的正義訴求，而是其法律體系不符合當(dāng)時(shí)的社會(huì)道德體系，而這又是由于其社會(huì)道德現(xiàn)實(shí)不符合其社會(huì)道德體系的結(jié)果。就此而論，所謂法律儒家化只是法律片面地儒家化，所謂儒家法律化也只是儒家片面地法律化。但是，當(dāng)政治權(quán)力被公共化之后，上述公共道德片面法律化的現(xiàn)象則會(huì)從根本上和總體上予以改變。在專制政體下，“竊鉤者誅，竊國(guó)者為諸侯”是一種常態(tài)，而在民主政體下，刑法被從根本上和總體上正義化。譚嗣同說：“在西國(guó)刑律，非無死刑，獨(dú)于謀反，雖其已成，亦僅輕系月而已。非故縱之也，彼其律意若曰，謀反公罪也，非一人數(shù)人所能為也。事不出于一人數(shù)人，故名公罪。公罪則必有不得已之故，不可任國(guó)君以其私而重刑之也。且民而謀反，其政法之不善可知，為之君者，尤當(dāng)自反。借口重刑之，則請(qǐng)自君始。”我國(guó)當(dāng)代學(xué)者就此評(píng)論道：“譚氏對(duì)于西方法律的描述，容有未確，但大意不錯(cuò)。西方近現(xiàn)代法律對(duì)于國(guó)事罪限定極嚴(yán)。美國(guó)的國(guó)事罪是由憲法規(guī)定的，只有叛國(guó)才可以構(gòu)成國(guó)事罪，且僅限于對(duì)美國(guó)作戰(zhàn)或依附美國(guó)的敵人兩種行為。據(jù)聯(lián)邦最高法院解釋，由憲法規(guī)定叛國(guó)罪的立法意圖，是嚴(yán)防司法或行政當(dāng)局借國(guó)事罪之名，鉗制公民的言論自由，或侵犯公民的其他民主權(quán)利。政治犯與普通刑事犯的待遇也迥然有別，原則上不予引渡。與此同時(shí)，法律對(duì)于國(guó)家元首則有嚴(yán)格的約束、監(jiān)督和彈劾程序?！盵5]當(dāng)然，專制法律的形成也不能完全歸咎于政治權(quán)力之私己性，因?yàn)橐欢ǖ恼w有與之相適應(yīng)的公共道德，改造政治權(quán)力必須相應(yīng)地改造社會(huì)道德狀況，這是互為因果的，但是在分析的意義上，還是可以指出政治權(quán)力的性質(zhì)對(duì)于法律結(jié)構(gòu)所產(chǎn)生的影響的。在公共權(quán)力時(shí)代，法律應(yīng)當(dāng)以公共道德為基礎(chǔ)，以公共權(quán)力為權(quán)衡。即在法律的結(jié)構(gòu)中，公共道德應(yīng)當(dāng)在根本上和總體上處于控制性地位，而在公共道德所允許的范圍內(nèi)，應(yīng)充分發(fā)揮政治權(quán)力對(duì)公共道德的限制、引導(dǎo)作用?？梢?，與專制刑法不同，民主刑法應(yīng)當(dāng)具有對(duì)公共道德與公共政治進(jìn)行雙向控制的功能，這構(gòu)成了現(xiàn)代刑法正義的一部分。一方面，現(xiàn)代刑法應(yīng)對(duì)公共道德予以控制。公共道德對(duì)一種行為的態(tài)度代表了社會(huì)共同體中多數(shù)人的意見和情感——當(dāng)然，這并不等于代表多數(shù)人的利益，因?yàn)槿藗兂３２恢雷约赫嬲睦媸鞘裁?。如果刑法一味地附庸于公共道德，使公共道德不受控制，那么刑法很可能?huì)以“倫理刑法”的形象在某些領(lǐng)域成為陳規(guī)陋俗的幫兇，成為社會(huì)中多數(shù)人壓制少數(shù)人的工具，而這一點(diǎn)在現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型的社會(huì)里尤為損害法律正義，這種法律正義要求法律在具有承前性的公共道德與具有啟后性的公共政治之間，實(shí)現(xiàn)在秩序前提下的、有利于轉(zhuǎn)型的最佳平衡。道德是經(jīng)驗(yàn)性的，并未經(jīng)理性的檢驗(yàn)，是“半意識(shí)地和無意識(shí)地積累起來”的。因此，公共道德常常代表著傳統(tǒng)與世俗的規(guī)范力量，卻無法正確反映社會(huì)的未來要求與應(yīng)有規(guī)范。如果某種普遍性的道德是建立在無知、迷信或錯(cuò)誤理解的基礎(chǔ)上的——這在任何社會(huì)都是可能的，而刑法也予以無條件維護(hù)的話，那么刑法就喪失了對(duì)公共道德最起碼的警惕，就無法實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代刑法的正義性。不過，刑法對(duì)公共道德的控制是有限度的。刑法必須尊重并建立在那些社會(huì)的存續(xù)所必不可少的公共道德之上，亦即公共道德底線之上，如果刑法連這樣一種公共道德都不尊重，不以其為基礎(chǔ)——即便它被某些人認(rèn)為是無知、迷信或錯(cuò)誤的，那么刑法就必然成為“智力寡頭”或“政治寡頭”的工具。“對(duì)于一個(gè)自由社會(huì)來說，無論是聽命于智力寡頭，還是聽命于政治寡頭，實(shí)際上都是一樣的，都是它所不能接受的?！盵10]24但是，在這種公共道德底線之上，刑法不應(yīng)成為維護(hù)公共道德的工具。比如，即便是最現(xiàn)代的也認(rèn)為通奸行為是不道德的，但如果通奸已經(jīng)不再威脅社會(huì)的公共道德底線，亦即不威脅社會(huì)維存所必須的倫理秩序——這主要是由于社會(huì)成員心智普遍趨于自主而不會(huì)產(chǎn)生明顯的模仿，那么不得通奸就不再是一種公共道德底線，刑法懲治通奸行為就不再有其正當(dāng)性。至于那些人普遍錯(cuò)誤地認(rèn)為不道德、但卻并不關(guān)乎公共道德底線的道德行為領(lǐng)域，刑法更不應(yīng)該予以維護(hù)。即便是對(duì)于公共道德底線范疇的道德行為領(lǐng)域，刑法也不應(yīng)無所作為地附庸其上，而是應(yīng)該予以適度的限制與引導(dǎo)。刑法對(duì)公共道德的警惕和控制是通過刑法中的政治權(quán)力因素起作用的，因?yàn)檎螜?quán)力的精英性及激進(jìn)性常常能夠彌補(bǔ)公共道德的大眾性及保守性。“在衡量有關(guān)罪行的嚴(yán)重程度時(shí)，法庭不僅關(guān)心犯罪行為人的道德過失，而且也關(guān)心犯罪行為人所造成的傷害的嚴(yán)重程度。一個(gè)試圖實(shí)施某一犯罪行為的人并不因?yàn)樵搱D謀由于某種原因未能實(shí)現(xiàn)而更少可責(zé)性，或者更少危險(xiǎn)性?！欢?，在實(shí)踐中，法庭通常的做法是對(duì)于未遂犯罪比對(duì)于完成犯罪處以較輕的處罰。因?yàn)槲此旆缸餂]有造成傷害或者至少是造成的傷害較小?！盵10]6這可以被看作是一個(gè)明證。另一方面，現(xiàn)代刑法應(yīng)對(duì)公共政治予以限制。公共政治本來代表的是社會(huì)多數(shù)人的意志和利益，但由于公共政治或多或少地存在異化現(xiàn)象，所以，社會(huì)共同體中的少數(shù)人(主要是掌權(quán)者)常常打著多數(shù)人的旗號(hào)壓制多數(shù)人；同時(shí)，社會(huì)多數(shù)人有的時(shí)候?yàn)榱俗约旱睦妫部赡苤米约核姓J(rèn)的公共道德于不顧，公然以公共政治的名義壓制少數(shù)人。顯而易見，刑法對(duì)公共政治的必要控制一方面是通過刑法中的公共道德因素起作用，另一方面又要靠公共政治本身的自我控制起作用。就后一點(diǎn)來說，公共政治本身的自我控制是通過以權(quán)力制約權(quán)力和以權(quán)利制約權(quán)力等途徑實(shí)現(xiàn)的。而就前一點(diǎn)來說，刑法的預(yù)防目的必須受到刑法的報(bào)應(yīng)基礎(chǔ)的控制。英國(guó)學(xué)者寫道：“報(bào)復(fù)性的刑法之不受刑法學(xué)家的重視已經(jīng)有許多年了，在他們看來，這樣一種刑法是不符合時(shí)代的以及事實(shí)上是野蠻的。但是最近一個(gè)時(shí)期以來，刑法學(xué)界的思想發(fā)生了某種變化，出現(xiàn)了‘刑法理論中的報(bào)復(fù)傾向的回歸’。這至少部分是由于經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)表明，我們實(shí)際上根本就不知道如何才能改造罪犯，以及因?yàn)閷?duì)于犯罪行為人的處罰完全是為了防止犯罪可能造成的不公和壓迫?！薄白顬橹匾氖牵瑢?duì)于《1991年刑事司法法》中有關(guān)判決的制定法構(gòu)架來說，罪犯‘應(yīng)該受到應(yīng)有的懲罰’的原則是核心性的?！盵10]7德國(guó)最高法院也通過判例表明，在消除罪過、特殊預(yù)防和一般預(yù)防這三個(gè)目的之間的相互關(guān)系中，法官不得專橫地單獨(dú)考慮一種目的的要求，必須通過一種“三級(jí)量刑過程”或曰“裁量范圍理論”、“罪過范圍理論”來實(shí)現(xiàn)三個(gè)目的的統(tǒng)一。量刑過程的第一級(jí)是查清法定的刑罰幅度，尤其是刑罰的上限與下限，盡管有的時(shí)候要結(jié)合分則與總則的規(guī)定才能查清；量刑過程的第二級(jí)是根據(jù)罪過的程度，在法定的刑罰幅度內(nèi)確定更狹窄的刑罰幅度，這個(gè)幅度就是法官自由裁量的幅度，在該幅度內(nèi)，罪過的程度會(huì)使多種刑罰看起來都是恰當(dāng)?shù)模涣啃踢^程的第三級(jí)是在自由裁量的幅度內(nèi)，考慮特殊預(yù)防與一般預(yù)防的需要，并在此基礎(chǔ)上確定最終適用的刑罰[12]?？傊诠驳赖屡c公共政治之間、在社會(huì)大眾與社會(huì)精英之間保持必要的張力，是社會(huì)健康發(fā)展的必由之路，而現(xiàn)代法律應(yīng)當(dāng)確認(rèn)并保護(hù)這種有益的張力。因?yàn)楝F(xiàn)代法律是法治之法，法治之法不同于道德之法或習(xí)慣之法，也不同于政治之法或官僚之法。道德之法或習(xí)慣之法是道德風(fēng)俗的奴婢，它常常使社會(huì)共同體中的多數(shù)人“正當(dāng)?shù)亍眰ι贁?shù)人，它也常常使前代人“正當(dāng)?shù)亍眰蟠?。而政治之法或官僚之法是?quán)力體系的奴婢，它常常使社會(huì)共同體中的少數(shù)人“正當(dāng)?shù)亍?以多數(shù)人的名義或道德的名義)傷害多數(shù)人，它也常常使強(qiáng)勢(shì)者“正當(dāng)?shù)亍眰θ鮿?shì)者。道德之法與官僚之法在某些時(shí)候還會(huì)發(fā)生串聯(lián)，勾結(jié)起來“正當(dāng)?shù)亍眰ζ湎胍獋Φ纳鐣?huì)成員，而唯有法治之法，才會(huì)努力去防止和制止一切不義。因此，法治之法的立法者、執(zhí)法者、司法者以及法學(xué)者一方面須對(duì)世俗道德、公共政治保持必要的尊重，這是維護(hù)秩序所必須的；而另一方面，對(duì)世俗道德、公共政治又必須保持必要的警惕，這是改進(jìn)秩序所必須的。顯然，法治之法與道德之法和政治之法的差異，不僅在于前者致力于為防止和制止一切不義而提供一套技術(shù)性的、形式化的保障手段，更在于它具有為后兩者所不具有的價(jià)值內(nèi)涵與精神追求，即“以人為本”。四、道德的確證在理性主義傳統(tǒng)中，確如有的西方學(xué)者所言，“‘法律’必定是一個(gè)抽象的名詞，并且定義者只能從抽象的概念層面自由選擇；同樣的，如同其他的選擇一樣，定義者別無他途。但闡述者可根據(jù)他的經(jīng)驗(yàn)和目前的興趣賦予這些名詞以重要意義，而使諸如此類的選擇得以明確?！盵13]現(xiàn)在，我們固然更加需要理性，但卻必須超脫理性主義的泥沼。因?yàn)椋皫缀踉谡軐W(xué)被要求回到‘事情自身’的同時(shí)，法哲學(xué)也重又走向‘法之事情’”[4]21。此處的走向“法之事情”，就是讓法律理性回歸生活世界。情境化的思維方式能夠?yàn)槔硇运季S插上想象的翅膀。當(dāng)我們想到刑法的時(shí)候，想象會(huì)帶給我們各式各樣的相關(guān)情境，例如：(1)刑法學(xué)者馬上想到的很可能是白紙黑字、印有國(guó)徽的刑法文本；(2)而刑法學(xué)者的配偶馬上想到的很可能是自己的配偶制造雄文宏論或者“文字垃圾”時(shí)那汗流浹背的身影；(3)被偷盜了貴重財(cái)物的受害人馬上想到的很可能是根據(jù)自己的遭遇應(yīng)該如何處罰那個(gè)該死的竊賊；(4)而那個(gè)竊賊馬上想到的很可能是警察正在到處追捕自己和假如自己被抓到的后果；(5)如果竊賊已經(jīng)被捕，他馬上想到的很可能是即將到來的法庭審判場(chǎng)景。但是，在各式各樣的刑法情境之中，深具學(xué)術(shù)研究?jī)r(jià)值的主要是“文本情境”(1)、“生活情境”(3)與“司法情境”(4或5)。刑法文本本來是刑事立法的產(chǎn)物，同時(shí)也是刑事司法的依據(jù)，但文本情景下的刑法理性卻把這一活生生的刑法過程縮小為一個(gè)抽象的點(diǎn)，這是刑法教義學(xué)的一個(gè)根本問題。得到認(rèn)可的對(duì)現(xiàn)行法律的闡釋被運(yùn)用于司法實(shí)踐中，從中發(fā)展出來的、不斷鞏固的法律意見被以盡可能準(zhǔn)確、明晰的概念和具體法律原則加以總結(jié)，這種總結(jié)被稱為教義學(xué)[1]42。由于現(xiàn)代刑法被以文本形式加以固定和明確，司法刑法學(xué)在很大程度上是刑法教義學(xué)，它所直接面對(duì)的就是刑法文本，所以，司法刑法學(xué)中的刑法概念被確定為文本意義上的刑法。這就是為什么刑法的概念常常被界定為規(guī)定犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的法律的原因。阿圖爾·考夫曼指出，法律教義學(xué)不問法究竟是什么，法律認(rèn)識(shí)在何種情況下、在何種范圍中、以何種方式存在。這不是說法律教義學(xué)必然誘使無批判，而是說即便它是在批判，如對(duì)法律規(guī)范進(jìn)行批判性審視，也總是在系統(tǒng)內(nèi)部論證，并不觸及現(xiàn)存的體制。他指出，在法律教義學(xué)的定式里，這種態(tài)度完全正確，只是當(dāng)它把法哲學(xué)和法律理論的非教義學(xué)(超教義學(xué))思維方式當(dāng)作不必要、“純理論”、甚至非科學(xué)的東西加以拒絕時(shí)，危險(xiǎn)便顯示出來[4]4。事實(shí)上，法律教義學(xué)常常傾向于這種極端態(tài)度。受到刑法教義學(xué)訓(xùn)練的刑法職業(yè)者，通常把目光死盯在本國(guó)或本地區(qū)現(xiàn)行有效的刑法文本上。具體來說，當(dāng)刑事法官、檢察官、刑事警察、辯護(hù)律師等刑事司法活動(dòng)的參加者在司法過程中談?wù)撔谭ǖ臅r(shí)候，他們所指的是文本意義上的刑法，即白紙黑字的、通常是由法條所組成的現(xiàn)行有效的刑法。而且即便只是在文本層面，他們也較少關(guān)心外國(guó)的刑法和歷史上的刑法，甚至本國(guó)其他法域的刑法他們也較少關(guān)心。在“文本情境”之中，刑法當(dāng)然是被“寫”出來的，其中，刑法典最具代表性。問題是，刑法文本一旦產(chǎn)生就具有誤導(dǎo)性，往往使其讀者誤認(rèn)為只有它才是刑事司法的根據(jù)、來源和基礎(chǔ)，從而遮蔽了刑法的本源。這種心理現(xiàn)象在目前我國(guó)刑事司法界相當(dāng)普遍，甚至是“習(xí)慣成自然”了。殊不知，刑法文本的形成，須倚賴文字的存在，而在沒有文字的社會(huì)里，就已經(jīng)有了刑法現(xiàn)象，或者說刑法卻不以文字的存在為前提。費(fèi)孝通指出：“文字的發(fā)生是在人和人傳情達(dá)意的過程中受到了空間和時(shí)間的阻隔的情境里”，“一切文化中不能沒有‘詞’，可是不一定有‘文字’”[14]。在無文字的社會(huì)里不存在什么刑法文本，但刑法卻照樣存在，刑事司法卻照樣進(jìn)行。這說明，刑法文本是刑法發(fā)展的結(jié)果，是刑法規(guī)范在只靠口耳相傳的語言與刑事司法的操作所不能清楚記憶和穩(wěn)定傳承的情況下予以發(fā)展的結(jié)果，同時(shí)也是社會(huì)共同體政治權(quán)力的掌握者需要對(duì)傳統(tǒng)的刑法規(guī)范進(jìn)行修改、補(bǔ)充的結(jié)果。當(dāng)然，英美法系中傳統(tǒng)的刑法文本是普通法的刑事判例，它不像大陸法系刑法文本那樣具有較大的誤導(dǎo)性。英國(guó)刑法學(xué)家史密斯和霍根寫道：“我們的刑法是在許多世紀(jì)里發(fā)展起來的，而那些曾經(jīng)塑造刑法的人和那些曾經(jīng)將刑法付諸實(shí)施的人的目的無疑是多種多樣和各不相同的。因此，確切地說明今天的刑法的目的是什么對(duì)我們來說是不容易的。”[10]3“生活情境”之“生活”，專指“刑法生活”。有學(xué)者使用“法生活”這一概念，如日本學(xué)者加藤新平[15]。從“法生活”的概念中演繹出“刑法生活”的概念，實(shí)屬必要?！胺ㄉ睢钡母拍钤醋詫?duì)近代以來的自然法理論與法律實(shí)證主義傳統(tǒng)的超越，而后兩者的一個(gè)共同弊端恰恰是遠(yuǎn)離生活?！胺ㄉ睢笔恰吧钍澜纭辈豢苫蛉钡慕M成部分，舉凡生活世界中具有權(quán)利義務(wù)性質(zhì)的社會(huì)沖突之解決以及責(zé)任之承擔(dān)等現(xiàn)象，都具有法生活的意義，而這種生活不是國(guó)家創(chuàng)制的，相反，它是國(guó)家制定法的生活來源、根據(jù)和基礎(chǔ)。同樣，舉凡法生活領(lǐng)域之中由于蔑視底線倫理、侵害正當(dāng)權(quán)益而引起公憤之行為，如果不訴諸道德人格的否定評(píng)價(jià)及相應(yīng)的懲罰就不能滿足報(bào)應(yīng)感情的，即為刑法生活的事情。比如，一個(gè)正在試圖破窗而入實(shí)施非法行徑的不法分子應(yīng)該當(dāng)場(chǎng)受到戶主怎樣的處置才算公平，一輛消防車為盡快救火而有意撞傷擋在必經(jīng)之路上的醉漢的行為應(yīng)受到怎樣的評(píng)價(jià)才算公正，諸如此類的生活實(shí)際，自然不待國(guó)家立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)作出正式的反應(yīng)，就會(huì)在一定范圍的社會(huì)中引起自發(fā)的議論，結(jié)果通常是形成某種具有刑法意義的、事實(shí)上構(gòu)成刑法之立法基礎(chǔ)的常理與常情，這就是刑法生活所提出的具體要求。一言以蔽之，刑法生活是刑法之道德基因所存在、表現(xiàn)的基本場(chǎng)域；刑事立法者、執(zhí)法者、司法者和法學(xué)者重新回到刑法生活，是尊重和確證刑法之道德基因的基本途徑。當(dāng)然，刑法生活中也會(huì)有分歧與縫隙，解決與彌補(bǔ)這種分歧與縫隙的是刑事權(quán)力，即便是在存在常理與常情的刑法生活事實(shí)上，刑事權(quán)力也不應(yīng)該是消極被動(dòng)的，而且也不應(yīng)該附庸于刑法生活所提供的那種常理與常情。但是，這不能成為反對(duì)刑法生活這一概念的理由。建立刑法生活的概念，至少可以使我們更加清醒地認(rèn)識(shí)到，在刑法實(shí)踐中，刑法生活與刑法文本究竟哪個(gè)是刑法之本，哪個(gè)是刑法之末，而不致于本末倒置。法人類學(xué)家馬林諾夫斯基曾經(jīng)針對(duì)既往的法人類學(xué)研究指出：“真正的問題不是去研究人類怎樣服從規(guī)則——事情并非這么簡(jiǎn)單，真正的問題是規(guī)則應(yīng)如何去適應(yīng)人類生活?！盵16]事實(shí)上，必須重視刑法生活之事實(shí)，才能為刑法文本和刑事司法的正當(dāng)性奠定根基。在上述基礎(chǔ)上，再來談司法情境?！八痉ㄇ榫场敝八痉ā?，專指“刑事司法”。在立法過程中，立法者在“應(yīng)然的法律理念以及由其所導(dǎo)出的一般法律原則”與“須加以規(guī)范的、可能的且由立法者所預(yù)見的實(shí)然的生活事實(shí)”之間，進(jìn)行交互比較，以使二者相對(duì)應(yīng)。在這里，一方面，法律理念須對(duì)生活事實(shí)開放，它須被實(shí)體化、具體化、實(shí)證化，以便于形成概念；而另一方面，它所預(yù)見的生活事實(shí)須以法律理念為導(dǎo)向來進(jìn)行典型建構(gòu)，立法者將一組基于重要觀點(diǎn)被視為相同的實(shí)例事實(shí)匯集成一條以概念描述的法律規(guī)范，并賦予其一定的法律效果。而在司法過程中，法官在法律規(guī)范的目的指導(dǎo)下，在法律規(guī)定與現(xiàn)實(shí)案件之間進(jìn)行交互比較，以使抽象的法律通過以個(gè)案為對(duì)象的解釋成為具體化的構(gòu)成要件，而個(gè)別的、無固定結(jié)構(gòu)的案件事實(shí)通過依據(jù)法律而行的結(jié)構(gòu)化成為類型化的案情[7]22-23?！斑@里有一個(gè)重要的區(qū)分司法活動(dòng)和立法活動(dòng)的界線。這就是，立法者在估量總體境況時(shí)不為任何限制所約束，他對(duì)境況的規(guī)制方式完全是抽象的，而法官在作出決定時(shí)所看到的是具體的案件”[8]74-75。因此，在邏輯上，“司法”一頭面對(duì)的是法文本，一頭面對(duì)的是法生活。事實(shí)上，深受法律教義學(xué)之害的法律職業(yè)者卻常常死盯住法文本，而置自己亦身處其中的法生活于不顧。這是不應(yīng)該的，因?yàn)樗痉ǖ谋举|(zhì)，就是司法官按照公認(rèn)的程序彌合法文本與法生活之間的二重性、使之趨于和諧的活動(dòng)。文本之法是用文字表述的，具有抽象性。語言和文字“把具體的情境抽象成一套能普遍應(yīng)用的概念，概念必然是用詞來表現(xiàn)的，于是我們靠著詞，使我們從特殊走上普遍，在個(gè)別情境中搭下了橋梁；又使我們從當(dāng)前走到今后，在片刻情境中搭下了橋梁”[14]15。文本之法在被運(yùn)用于具體情境(案件)之中時(shí)，需要對(duì)其進(jìn)行解釋，解釋的目標(biāo)是使此一情境與彼一情境之間的差異得以顯現(xiàn)，并使文本之法對(duì)不同情境下同樣案件的態(tài)度之差異得以顯現(xiàn)。與文本不同，生活中存在的是具體的情境，所以生活之法是情境化的具體的法，但是生活之法可能需要來自司法的修正，修正的目的是使法生活趨向法文本指引的方向，修正的依據(jù)是對(duì)法文本的解釋，修正的界限是法生活所能容忍的程度。刑事司法就是司法官對(duì)刑法生活的修正與對(duì)刑法文本的解釋的統(tǒng)一。如前所述，刑法教義學(xué)視域中的刑法一直被認(rèn)為是一種文本類型。在這種類型的文本中，用語言文字記載著關(guān)于犯罪、刑事責(zé)任與刑罰的法律規(guī)范。這種類型的文本對(duì)于刑事司法的意義在于：它為刑事司法活動(dòng)確立了定罪量刑的原則、規(guī)則與界限。也正因?yàn)檫@樣，在刑事司法活動(dòng)中容易產(chǎn)生并鞏固這樣一種錯(cuò)覺，即刑法文本乃是刑法之本。這種觀念也并非完全有害，因?yàn)樾谭ㄎ谋緦?duì)公民自由的保障和刑罰裁量的限制具有提供基本的文本依據(jù)的意義。但是，如果刑事司法的參加者僅僅秉持這樣一種單向度的觀念，其害處就變得顯著了。因?yàn)?，刑法文本?shí)乃刑法之末，而刑法之本則是刑法生活。刑法文本不過是刑法生活的摹寫與有針對(duì)性的、有限度的引導(dǎo)和改造，或者說是這種“摹寫”、“引導(dǎo)”、“改造”的固定化和明確化。這種刑法文本所要求刑事司法的，并不是漠視刑法生活，而是要求將其一般化、抽象化、形式化的“摹寫”與“有針對(duì)性的、有限度的引導(dǎo)和改造”在具體案件中盡力重現(xiàn)出來。這就意味著，在理解和適用刑法文本之時(shí)，相關(guān)主體如果嚴(yán)重脫離刑法生活，刑法文本則會(huì)變得無用而有害。同時(shí)，再好的刑法文本也會(huì)或多或少地存在脫離刑法生活的地方，因?yàn)檎Z言文字這種表述形式具有固有的缺陷，運(yùn)用語言文字來表述與引導(dǎo)或改造刑法生活的立法者或立法參與者本身也只具有有限的立法理性，故其“摹寫”、“引導(dǎo)”、“改造”可能存在不適當(dāng)之處，因此，刑事司法官必須在“重現(xiàn)”過程中同時(shí)盡力克服這種不適當(dāng)。司法刑法學(xué)視域中的刑法雖然首先是文本意義上的刑法，但這種文本并不是像文學(xué)文本那樣只具有知識(shí)價(jià)值與審美價(jià)值。刑法文本實(shí)乃刑事司法活動(dòng)介入與調(diào)整刑法生活的依據(jù)和界限，不在刑法文本確立的形式范圍之內(nèi)的刑法生活事實(shí)決不應(yīng)該成為刑事司法的對(duì)象；反之，進(jìn)入刑法文本確立的形式范圍的生活事實(shí)，也未必就是犯罪，這種生活事實(shí)是不是犯罪，需要經(jīng)由程序性活動(dòng)予以決定，其間也需要關(guān)照刑法生活的要求。因此，刑事司法活動(dòng)就是控、辯、審三方相互之間按照刑事程序的要求在刑法文本與刑法生活之間尋求某種協(xié)調(diào)的活動(dòng)。所以，司法刑法學(xué)不應(yīng)只是刑法教義學(xué)，還應(yīng)是刑法生活學(xué)；不應(yīng)只關(guān)注刑法規(guī)定本身，還應(yīng)關(guān)注操作和適用刑法的人。參考文獻(xiàn)：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一、刑法解釋概述

1．刑法解釋的概念。刑法解釋，是對(duì)刑法規(guī)范的內(nèi)涵和意義的客觀闡述和說明。筆者認(rèn)為刑法解釋更應(yīng)界定為是法學(xué)者或法律工作者運(yùn)用自己的知識(shí)結(jié)構(gòu)，以正義的理念為基礎(chǔ)，以憲法和刑法的原則為基準(zhǔn)，運(yùn)用一定的方法賦予刑法規(guī)范特定意義的思維和實(shí)踐的動(dòng)態(tài)過程。

2．刑法解釋的必要性。

（1）法律規(guī)范的抽象性。刑法規(guī)范是認(rèn)定犯罪和適用刑罰的標(biāo)準(zhǔn)，是普遍適用的行為規(guī)范，其必然具有抽象性和概括性。只有對(duì)刑法規(guī)范進(jìn)行解釋，明確其具有的真實(shí)含義，才能將其運(yùn)用到具體的案件中，才可能將其作為定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)。

（2）文字含義的模糊性。刑法規(guī)范必須也只能用文字表達(dá)。文字本身就存在一定局限，比如：字面含義與其實(shí)質(zhì)含義的矛盾，立法者語言水平的限制，尤其是有些專業(yè)術(shù)語本身的含義就存在理解上的爭(zhēng)議。這也決定了刑法解釋的必要性。

（3）法律運(yùn)行環(huán)境的多變性。刑法規(guī)定必然具有穩(wěn)定性和滯后性，而社會(huì)現(xiàn)象具有多變性和復(fù)雜性。無論刑法規(guī)范規(guī)定的多么具體和靈活，刑法制定中都難免不能窮盡所有可能出現(xiàn)的犯罪現(xiàn)象。如果不根據(jù)社會(huì)發(fā)展的狀況解釋刑法，那么必然不能實(shí)現(xiàn)刑法"保障人權(quán)、懲罰犯罪的"的目的。

【摘要】紐約州的夜盜罪與我國(guó)的入戶犯罪具有相似性，因此我國(guó)存在借鑒的可能性；由于對(duì)傳統(tǒng)的“家”概念的擴(kuò)張解釋與保護(hù)，紐約州夜盜罪中的“住宅”概念相較于我國(guó)目前司法解釋下的“戶”范圍更廣；住宅的暫時(shí)性空置不會(huì)使其失去性質(zhì)；夜盜罪保護(hù)的法益不僅包括住宅自身的特殊性，更重要的是包含對(duì)罪犯在原本的犯意之外可能產(chǎn)生的額外犯罪行為和造成更嚴(yán)重的對(duì)屋主的人身傷害這一危險(xiǎn)的預(yù)防與保護(hù)?！皯簟钡南鄬?duì)隔離性應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為能夠使罪犯主觀上認(rèn)識(shí)到只有屋主同意才能進(jìn)入以及在物理上與外界具有一定的隔絕性；入戶搶劫中目的非法性應(yīng)該解釋為犯任意罪的目的，而不限于搶劫這一特定的犯罪目的。

【關(guān)鍵詞】入戶犯罪；夜盜罪；臨時(shí)空置；法益保護(hù)；相對(duì)隔離性；犯罪目的

我國(guó)刑法上的“入戶”主要是指入戶搶劫以及入戶盜竊，特別是在2011年《刑法修正案（八）》將入戶盜竊直接認(rèn)定為犯罪，取消了通常盜竊罪的數(shù)額要求后，廣大學(xué)者對(duì)于“入戶”這一概念進(jìn)行了大量的研究，取得了相當(dāng)?shù)某晒６疚膶谋容^法的角度，研究美國(guó)紐約州刑法罪名之一的夜盜罪，通過法律條文以及判例對(duì)該罪構(gòu)成要素中的“入戶”這一概念進(jìn)行探究，與我國(guó)的這一概念進(jìn)行比較，希望能為我國(guó)在司法實(shí)踐中更好地理解與適用“入戶”這一概念提供新的思路。

一、紐約州夜盜罪與我國(guó)的入戶犯罪具有實(shí)質(zhì)上的相似性

美國(guó)作為普通法傳統(tǒng)的國(guó)家，在刑法上的罪名也經(jīng)歷了由判例法向成文法的過渡。而本文研究的紐約州的夜盜罪亦如此。夜盜罪的英文為burglary，其本身的含義也隨著時(shí)間的推移發(fā)生了較大的改變。最早的普通法上夜盜罪的經(jīng)典表述為：被告懷有犯重罪的意圖，在夜晚闖入他人的住宅，而無論他重罪的意圖是否最終實(shí)施。而根據(jù)目前的紐約州刑法，夜盜罪一共分為三級(jí)，與本文直接相關(guān)的第三級(jí)與第二級(jí)夜盜罪的表述分別為被告懷犯任何罪的意圖而非法的進(jìn)入或者停留在建筑物內(nèi)，①以及被告懷犯任何罪的意圖而非法地進(jìn)入或者停留在住宅內(nèi)。②通過比較可知，“夜間”這個(gè)普通法夜盜罪的犯罪構(gòu)成要件已經(jīng)被去除，“犯重罪的意圖”也修改為犯“任何罪”的意圖，而且“住宅”這一要素也不再是該罪的必備要件，而成為了該罪等級(jí)更高、懲罰更嚴(yán)厲的形式。首先需要指出夜盜罪這一翻譯確有不妥，既在表面上不當(dāng)限制了罪犯的犯罪意圖，又容易誤導(dǎo)讀者認(rèn)為“夜間“依然是目前該罪的要素。但筆者仍然采取此種譯法的原因在于一方面參照元照法律詞典的譯法，體現(xiàn)盜竊是實(shí)踐中該罪的大多數(shù)的犯罪意圖，另一方面則是因?yàn)橐贡I罪三字對(duì)目前紐約州成文法的夜盜罪的解釋仍然有較大意義。其次，在目前紐約州司法實(shí)踐中，對(duì)于住宅與非住宅的區(qū)分仍然具有重大的意義，常常成為案件的焦點(diǎn)，因?yàn)槿?jí)夜盜罪是第四級(jí)重罪，其法定刑最高為7年，而侵犯住宅的第二級(jí)夜盜罪是第三級(jí)重罪，其法定刑最高可達(dá)15年。毫無疑問，具有濃厚普通法系色彩的夜盜罪對(duì)大陸法系國(guó)家來說是十分陌生的，雖然在形式上我國(guó)的入戶犯罪在紐約州找不到直接的對(duì)應(yīng)，但這完全不應(yīng)該成為夜盜罪與我國(guó)入戶犯罪之間比較的障礙，因?yàn)閮烧咴趯?shí)質(zhì)上具有相似性。首先，紐約州的夜盜罪，特別是二級(jí)夜盜罪與我國(guó)的入戶犯罪都是通過侵犯住宅的方式來實(shí)施，兩者都突出強(qiáng)調(diào)了住宅地位的特殊性。其次，兩者關(guān)于侵入住宅都只是犯罪的手段，實(shí)際上以實(shí)施另一犯罪為目的，體現(xiàn)了兩者在保護(hù)法益方面的多樣性。再次，雖然對(duì)于入戶犯罪紐約州與我國(guó)會(huì)認(rèn)定為不同罪名，但兩者從實(shí)質(zhì)上來說都對(duì)入戶犯罪持較重的否定性評(píng)價(jià)。最后，我國(guó)刑法的“入戶”問題一直是學(xué)者與司法解釋討論的重點(diǎn)，而夜盜罪中與之對(duì)應(yīng)的“非法侵入住宅”的含義也是紐約州法院討論的重點(diǎn)。

二、對(duì)紐約州夜盜罪中“住宅”的理解

本文作者：林濤工作單位：西南政法大學(xué)

國(guó)際刑法作為一門新興學(xué)科在20世紀(jì)特別是后半期得到了長(zhǎng)足的發(fā)展。隨著犯罪的國(guó)際化趨勢(shì)，以及國(guó)際性犯罪的增長(zhǎng)，實(shí)踐中，越來越多的國(guó)際公約、雙邊條約規(guī)定有刑事法律條款，國(guó)家間刑事司法合作也不斷增加，國(guó)際刑法已經(jīng)成為今天國(guó)際社會(huì)生活中的一個(gè)現(xiàn)實(shí)。①但是國(guó)際刑法的概念至今尚無普遍認(rèn)可的定義，不同法律體系或不同刑法學(xué)者、國(guó)際法學(xué)者對(duì)其理解有著許多不同。有的學(xué)者認(rèn)為國(guó)際刑法是國(guó)際法的一個(gè)分支和國(guó)內(nèi)刑法的組成部分結(jié)合體。②有的學(xué)者認(rèn)為其是國(guó)際法的一個(gè)分支，③而李海東博士更將國(guó)際刑法理解為國(guó)際沖突法④等等。國(guó)際刑法作為一個(gè)新興的法律部門，本文試從國(guó)際刑法產(chǎn)生的目的、必要性和自身規(guī)范特征的角度對(duì)其性質(zhì)和研究對(duì)象進(jìn)行分析，從而對(duì)國(guó)際刑法學(xué)科特性進(jìn)行有效把握。

為什么會(huì)產(chǎn)生國(guó)際刑法？這個(gè)基本問題的明確仍然是我們今天明確其性質(zhì)，保障其自身完善的依據(jù)和目的所在。而國(guó)際刑法能成為不同制度、不同經(jīng)濟(jì)狀況、不同文化背景的國(guó)家普遍認(rèn)可的法律制度，無疑和內(nèi)國(guó)刑法的局限性以及犯罪的國(guó)際性所呈現(xiàn)的特征相關(guān)。第一，內(nèi)國(guó)刑法間對(duì)一些含有涉外因素的犯罪行使刑事管轄時(shí)所引起的法律沖突。如“雙重犯罪”的原則，其原則是內(nèi)國(guó)刑法對(duì)外國(guó)法秩序的尊重與對(duì)罪刑法定原則跨國(guó)界的承認(rèn)。但是這個(gè)原則在執(zhí)行中，由于不同刑法的構(gòu)成要件不同、認(rèn)定上的困難，無法合理有效地打擊犯罪。⑤再如國(guó)家對(duì)其主權(quán)的固守而致的刑事管轄權(quán)的擴(kuò)大、保護(hù)管轄原則。這種情況勢(shì)必引起各國(guó)間刑事管轄權(quán)的沖突，在當(dāng)今涉外犯罪越來越多的情況下，就必然要求建立和諧、有效的國(guó)際性法律反應(yīng)機(jī)制，排除管轄中的人為障礙，有效對(duì)付犯罪，是保護(hù)世界各國(guó)共同利益的要求。第二，近年來，實(shí)踐中引起世界重視的跨國(guó)犯罪問題。即犯罪從準(zhǔn)備、實(shí)施到危害結(jié)果發(fā)生的犯罪過程中跨越了國(guó)度的界線，涉及到一個(gè)以上的國(guó)家。⑥跨國(guó)犯罪往往具有很大的危害，但是僅靠?jī)?nèi)國(guó)刑法來對(duì)它們進(jìn)行追訴卻非常困難，有時(shí)甚至不可能，面對(duì)內(nèi)國(guó)犯罪向跨國(guó)犯罪化、內(nèi)國(guó)犯罪發(fā)展成為國(guó)際犯罪的傾向有明顯加強(qiáng)的趨勢(shì)，內(nèi)國(guó)刑法僅靠自己的力量來控制這些犯罪明顯力不從心。這種犯罪國(guó)際化的趨勢(shì)嚴(yán)重?fù)p害了人類社會(huì)的利益，這種現(xiàn)實(shí)促使各個(gè)國(guó)家考慮在某些領(lǐng)域建立統(tǒng)一運(yùn)作的法律反應(yīng)機(jī)制，或者采取協(xié)調(diào)一致的聯(lián)合行動(dòng)。第三，國(guó)際社會(huì)公認(rèn)的可罰性犯罪。這類犯罪由于傳統(tǒng)刑法的內(nèi)國(guó)性本質(zhì)上不能管轄，如侵略罪、戰(zhàn)爭(zhēng)罪、滅絕種族罪，以及一些處于法律真空狀態(tài)的海洋國(guó)際犯罪。這類犯罪危害了人類的和平和安全，侵犯了基本人權(quán)，與世界文明方向嚴(yán)重背道而馳，嚴(yán)重侵害了世界秩序。正是由于世界各國(guó)對(duì)這種危害性的共同認(rèn)識(shí)，對(duì)禁止和懲治國(guó)際犯罪必要性的一致理解，使得在國(guó)際社會(huì)內(nèi)產(chǎn)生了針對(duì)這類犯罪的國(guó)際刑事條款和國(guó)際司法合作。

此外，國(guó)際犯罪使國(guó)際刑法得以產(chǎn)生。在懲治國(guó)際犯罪、維護(hù)世界和平中，國(guó)際刑法的合理性和有效性得到世界的認(rèn)可，無疑在于其自身的法律規(guī)范特征符合法治現(xiàn)代化的進(jìn)程，與人類社會(huì)共同的刑事法治理想和價(jià)值取向相一致。正因如此，國(guó)際刑法才具有存在的合理性、合法性。馬克斯•韋伯在其“合法性”理論中說到，任何存在、可靠的統(tǒng)治無不以其合法性和合法性的信仰為重要內(nèi)涵。⑦國(guó)際公約、雙邊條約規(guī)定的刑事法律條款、國(guó)際性刑事法律公約、國(guó)家間司法合法協(xié)議無不反映了國(guó)際刑法的法律規(guī)范性質(zhì)。從各學(xué)者對(duì)國(guó)際犯罪的定義來看，著名國(guó)際刑法學(xué)家巴西奧尼教授認(rèn)為：“國(guó)際犯罪就是本法（指他起草的《國(guó)際刑法典草案》）分則所列出的任何犯法行為，或在國(guó)際公約中確定的犯罪行為。”我國(guó)國(guó)際刑法學(xué)者張智輝先生認(rèn)為：“國(guó)際犯罪是國(guó)際公約明文禁止并規(guī)定了刑事制裁措施的行為。”⑧從國(guó)際刑法的淵源來看，作為國(guó)際刑法形成基礎(chǔ)的國(guó)際法、內(nèi)國(guó)刑法和程序法自身存在的合法性已經(jīng)得到充分證明，即國(guó)際刑法形成的基礎(chǔ)是合法的，構(gòu)成國(guó)際刑法淵源自身的合法性亦得到國(guó)際社會(huì)的普遍認(rèn)可。⑨可見，國(guó)際刑法是以法治的理念，以法的方式合理打擊國(guó)際犯罪，是一個(gè)獨(dú)立的法律部門，具有自身獨(dú)特的法律規(guī)范特征。綜上所述，國(guó)際刑法是應(yīng)犯罪的“國(guó)際化”，即國(guó)際犯罪而產(chǎn)生的，是以犯罪的國(guó)際化的客觀現(xiàn)實(shí)與刑事法治的要求，以自身的法律規(guī)范特征來合理并有效地解決國(guó)際犯罪問題，故國(guó)際刑法的性質(zhì)應(yīng)是符合現(xiàn)代法治和文明、人權(quán)發(fā)展進(jìn)程，以刑事法治的理念和法的方式，有效并合理地解決國(guó)際犯罪及其有關(guān)問題的法律規(guī)范。

國(guó)際刑法規(guī)范的目的，規(guī)范的自身特征明確之后，我們可以對(duì)其研究對(duì)象做出回答，即國(guó)際刑法的研究對(duì)象首先應(yīng)是國(guó)際犯罪的有關(guān)方面，而國(guó)際犯罪作為國(guó)際刑法的基本范疇之一，是國(guó)際刑法存在的核心要素。⑩其定義在各學(xué)者看來大不相同。有的從罪刑法定原則的角度出發(fā)，如巴西奧尼教授定義國(guó)際犯罪為“本法分則中規(guī)定的任何犯罪，或在國(guó)際公約中定義的犯罪行為?！倍毡緦W(xué)者則通常注重國(guó)際犯罪的國(guó)際性、國(guó)際關(guān)聯(lián)性，例如日本學(xué)者山手治之、山本草二都將觸及幾個(gè)國(guó)家刑法或幾個(gè)國(guó)家有管轄權(quán)的犯罪列述為國(guó)際犯罪的一種。而根據(jù)對(duì)國(guó)際刑法的不同認(rèn)識(shí)，學(xué)者們有的從國(guó)際法的角度認(rèn)識(shí)國(guó)際犯罪，有的從國(guó)際刑法的自身定義國(guó)際犯罪。筆者無意于再對(duì)國(guó)際犯罪下罪刑法定的形式定義，或者如我國(guó)刑法學(xué)者所謂的“國(guó)際社會(huì)危害性”等的所謂實(shí)質(zhì)定義。在筆者看來，犯罪的定義只是強(qiáng)弱不等的兩方中強(qiáng)者的產(chǎn)物（只是組織武力等，并非文明），而定義只不過是為刑罰、打擊找個(gè)依據(jù)，很難說刑法學(xué)者不是在習(xí)以為常地向更美好的方向詮釋打擊這個(gè)詞語，但打擊永遠(yuǎn)不可能是美好的，真正的社會(huì)應(yīng)是寬容、文明、共同進(jìn)步的社會(huì)，當(dāng)你犯錯(cuò)誤時(shí)，能找你、我、社會(huì)原因，共同改錯(cuò)，求得進(jìn)步，這應(yīng)是我們努力的方向。但就目前而言，我們?nèi)员仨毘姓J(rèn)刑法和刑罰，因?yàn)槲覀儾荒艹诫A段，而且法治作為歷史的一個(gè)進(jìn)步和必然在當(dāng)代仍需堅(jiān)持和建構(gòu)。因此，在上文對(duì)國(guó)際刑法的論述之上，對(duì)國(guó)際犯罪的有關(guān)方面筆者試從其產(chǎn)生等角度從外延范圍上對(duì)其進(jìn)行闡述。

趙永琛教授認(rèn)為，國(guó)際犯罪有廣、狹義之分。廣義的國(guó)際犯罪包括違反國(guó)際法的犯罪、違反各國(guó)共同利益的犯罪、域外犯罪和涉外犯罪等。而狹義的國(guó)際犯罪僅指違反國(guó)際法的犯罪和違反各國(guó)公共利益的犯罪。（11）大多數(shù)國(guó)家真正所接受的犯罪概念無疑是狹義的國(guó)際犯罪。針對(duì)國(guó)際刑法的特殊性，作為國(guó)際刑法的研究對(duì)象——國(guó)際犯罪的有關(guān)方面，應(yīng)當(dāng)綜合國(guó)際法與國(guó)內(nèi)法、實(shí)體與程序，可以分為兩個(gè)方面：第一，實(shí)體上的國(guó)際犯罪及其有關(guān)程序。這里所說的實(shí)體上的國(guó)際犯罪包括危害國(guó)際社會(huì)或人類共同利益的行為，違反各國(guó)的公共利益，并通過刑事國(guó)際公約，國(guó)家間的刑事立法規(guī)定并予以制裁的，大部分屬于國(guó)內(nèi)刑法本質(zhì)上無法規(guī)定或內(nèi)國(guó)刑法管轄以外的犯罪行為，如侵略罪、戰(zhàn)爭(zhēng)罪、危害人類罪、滅絕種族罪等等，以及相應(yīng)的程序規(guī)定。第二，即實(shí)體上的以國(guó)內(nèi)刑法為主的國(guó)際犯罪及其程序。雖然人類在打擊犯罪即刑法方面有著驚人的相似，但是由于各國(guó)的制度背景、犯罪論等各不相同，因此當(dāng)一種各內(nèi)國(guó)刑法都規(guī)定的犯罪行為由于跨國(guó)性受幾國(guó)刑法管轄時(shí)往往會(huì)引起很大的沖突，如前文所述“雙重犯罪原則”、“保護(hù)主義原則”等，無法合理而有效地制止犯罪行為，此時(shí)，出于各國(guó)共同利益的需要，國(guó)際刑事司法協(xié)作，解決沖突的原則程序就成為了國(guó)際刑法的研究對(duì)象。在與內(nèi)國(guó)刑法互補(bǔ)的情況下，國(guó)際刑法的研究對(duì)象應(yīng)以必要為限，合理并有效地制裁犯罪，而這樣的規(guī)定往往在主權(quán)理論上又難以實(shí)施，因此，上文所說的第二種情況可否像李海東先生所言引入國(guó)際沖突法的基本理論（12）尚待進(jìn)一步研究。明確了國(guó)際刑法中國(guó)際犯罪的有關(guān)方面，即其制裁和適用的范圍，就必須研究國(guó)際刑法為完成其目的所采用的方法、方式，即國(guó)際刑法的另一個(gè)研究對(duì)象——國(guó)際刑法的刑事法治問題，包括國(guó)際刑法如何符合刑事法治，以及在刑事法治之下應(yīng)遵循的規(guī)則和原則完善問題?；仡櫳鐣?huì)與法的進(jìn)步發(fā)展歷史，從落后文明到法治，這是我們的進(jìn)步，也是當(dāng)前的正確選擇，正如李海東先生在《犯罪論基礎(chǔ)——刑法原理入門》中寫道，如果我們真的要對(duì)付犯罪，根本用不著刑法。刑法中所包含和體現(xiàn)的人的尊嚴(yán)、自由精神才是其合理性的根據(jù)和進(jìn)步價(jià)值所在。同樣，國(guó)際刑法在針對(duì)國(guó)際犯罪方面必須要對(duì)其自身規(guī)范特征進(jìn)行研究，包括其形式上如淵源合法性的研究、責(zé)任要素和執(zhí)行模式在法治下的研究，包括其內(nèi)涵上的刑事法治因素，如對(duì)罪刑法定原則的肯定與政治的不相干擺脫，還有立法上對(duì)國(guó)際犯罪程序、執(zhí)行模式上對(duì)問題解決的立法，以及司法上需要貫徹研究的管轄原則、引渡原則等的研究。國(guó)際刑法在現(xiàn)代面臨的眾多問題，或許只有依靠國(guó)際刑法自身的法治價(jià)值，為最大多數(shù)國(guó)家接受，成為和必然成為“社會(huì)的最高權(quán)威”來解決，這還需要我們進(jìn)一步研究和完善國(guó)際刑法。

本文作者：邱新工作單位：中山大學(xué)

自從行政刑法這一概念和理論產(chǎn)生以來,行政刑法的法律性質(zhì)一直就是理論界爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。從1902年郭特希密特出版了人類歷史上第一部《行政刑法》專著起算,關(guān)于行政刑法的法律性質(zhì)已經(jīng)是一個(gè)爭(zhēng)論百年的古老的話題了,但其爭(zhēng)論始終集中在行政刑法在性質(zhì)上是屬于行政法還是屬于刑法的范疇,抑或是兩者兼而有之。

一、行政刑法性質(zhì)的爭(zhēng)論

—百年古老的話題關(guān)于行政刑法的法律性質(zhì)的討論,理論界主要形成了三種學(xué)說,即行政法說、刑事法說和雙重性質(zhì)說。

(一)行政法說該學(xué)說認(rèn)為,行政刑法是屬于行政法的性質(zhì)。最早提出行政法學(xué)說的是被學(xué)界譽(yù)為“行政刑法之父”的德國(guó)學(xué)者郭特希密特,他認(rèn)為,稱行政刑法是根據(jù)其外形觀察所得,從本質(zhì)上來看,行政刑法屬于行政法的領(lǐng)域I‘’。其理論的出發(fā)點(diǎn)在于法與行政的對(duì)立,法的目的在于保護(hù)人的意思支配范圍,行政的目的則在于增進(jìn)公共福利。違反法的行為是刑事犯,是直接對(duì)法益的破壞,也即是同時(shí)包含著違反實(shí)質(zhì)要素(法益侵害)和形式要素(違法性);而違反行政的行為是行政犯,其僅僅是對(duì)形式要素的違反。因此,刑事犯與行政犯兩者存在著本質(zhì)上的差別?；谶@種“質(zhì)的差異”理論,郭氏認(rèn)為應(yīng)該將行政犯從刑法典中獨(dú)立出來,由專門的法典加以規(guī)定,此即行政刑法。由于郭氏認(rèn)為法與行政目的存在著本質(zhì)上的不同,從而導(dǎo)出了行政刑法屬于行政法的結(jié)論。在我國(guó)也有學(xué)者主張行政刑法歸屬于行政法的觀點(diǎn)。如有學(xué)者認(rèn)為,“行政刑法其實(shí)是指國(guó)家為維護(hù)社會(huì)秩序,保證國(guó)家行政管理職能的實(shí)現(xiàn)而制訂的有關(guān)行政懲戒的行政法律規(guī)范的總稱。行政刑法屬于行政法的范疇?！盜2j支撐這一結(jié)論的理由主要有以下幾個(gè)方面:第一,行政刑法調(diào)整的是國(guó)家行政管理活動(dòng)過程中因違反行政管理法規(guī)的行為而引起的各種社會(huì)關(guān)系,它主要針對(duì)那些較為嚴(yán)重的行政違法行為,即行政上的“犯罪行為”,而不是刑法意義上的犯罪行為。第二,行政刑法的法律淵源一般都是行政法規(guī)范,或分散在行政法律體系的各個(gè)分支部門,或集中體現(xiàn)在《行政刑法典》中。第三,行政刑法所規(guī)定的制裁(也即所謂的行政刑罰)是行政機(jī)關(guān)在其法定職權(quán)范圍內(nèi)做出的行政處罰與行政處分,這與刑法所規(guī)定的刑罰是有本質(zhì)區(qū)別的。第四,行政刑法的執(zhí)法機(jī)構(gòu)為行政機(jī)關(guān)而非司法機(jī)關(guān),且其宗旨是為國(guó)家行政權(quán)力的行使提供強(qiáng)有力的法律保障,保證國(guó)家行政管理活動(dòng)的正常進(jìn)行,實(shí)現(xiàn)行政管理的職能和目標(biāo)l2]。

(二)刑事法說該學(xué)說認(rèn)為,行政刑法應(yīng)當(dāng)屬于刑事法。如日本學(xué)者福田平認(rèn)為:“行政刑法與固有刑法的指導(dǎo)原理相同。由于刑法的諸原則大多在行政刑法中是妥當(dāng)?shù)?故行政刑法并非只是與固有刑法的形式相同,而是形成統(tǒng)一的刑法的一個(gè)部門。當(dāng)然,不可否認(rèn),在行政刑法中,固有刑法的一般原則被修正以適應(yīng)行政刑法的特殊性,但這種特殊性并不否認(rèn)作為其基行政法學(xué)研究。性格的刑法性格。因此,應(yīng)認(rèn)為行政刑法是作為刑法特殊部門屬于刑法。而且,基于這樣的理解,能夠?qū)τ嘘P(guān)國(guó)家刑罰權(quán)的法律體系作統(tǒng)一的理解?！?31我國(guó)也有學(xué)者認(rèn)為,“我國(guó)行政刑法應(yīng)屬于刑法的范疇”【4],其理由是:第一,從形式上說,刑法有廣義和狹義之分,廣義的刑法是指一切規(guī)定犯罪與刑事責(zé)任的法律規(guī)范的總和,除刑法典外還包括單行刑法和附屬刑法等。狹義的刑法只是系統(tǒng)規(guī)定犯罪與刑事責(zé)任的法律,即僅指刑法典。我國(guó)的行政刑法規(guī)范是分散在刑法典、單行刑法和附屬刑法之中的,這些顯然屬于廣義刑法的范疇。第二,從程序上講,行政刑法適用的程序是刑事訴訟程序而非行政訴訟程序。第三,從實(shí)質(zhì)上說,行政刑法受刑法原理的支配而非行政法原理的支配l’1。

本文作者：趙秉志鮑遂獻(xiàn)工作單位：中國(guó)人民大學(xué)法律系

導(dǎo)言:刑法觀念巫需更新和變革

刑法是規(guī)定犯罪和刑罰的刑事法律規(guī)范。刑法觀念則是人們對(duì)刑法的性質(zhì)、功能、犯罪、刑罰、罪刑關(guān)系、刑法的制定與實(shí)施等一系列問題的認(rèn)識(shí)、看法、心態(tài)和價(jià)值取向的總稱。刑法觀念具有四個(gè)特征:一是主觀性。刑法觀念屬于人的主觀認(rèn)識(shí)范疇,它對(duì)刑事立法和刑事司法活動(dòng)的認(rèn)識(shí)與評(píng)判,往往帶有個(gè)體性,即因人而異。所以,不同的人可能具有各不相同的刑法觀念。二是深層性。在法律文化結(jié)構(gòu)體系中,刑法觀念居于深層的或潛隱的地位,‘侖并不一定與刑事立法和刑事司法永遠(yuǎn)保持一致,但卻控制和影響著居于表層結(jié)構(gòu)的刑法規(guī)則和刑法操作系統(tǒng)的狀態(tài)與功效。三是時(shí)代性。作為社會(huì)意識(shí)形態(tài)的重要組成部分,刑法觀的形成、變更和發(fā)展,最終要受制于一定的社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ),這就決定了作為占主導(dǎo)地位的刑法觀念必然帶有鮮明的時(shí)代特征。四是可變性。刑法觀不是一成不變的,相反,它往往隨著社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化、法律制度的發(fā)展變化而變化。不過,這種變化可能是惡性向良性、落后向進(jìn)步的轉(zhuǎn)化,也可能是一種有悖于歷史發(fā)展規(guī)律的倒退。但是,從歷史上看,違背歷史發(fā)展規(guī)律的刑法觀念,總是要被時(shí)代拋棄的。按照主體不同,可以將刑法觀分為三大類型:一是以立法者為主體的刑事立法觀,這種刑法觀主要是通過刑事立法的內(nèi)容反映出來的。二是以執(zhí)法者為主體的刑事司法觀,這種刑法觀主要是通過刑事執(zhí)法活動(dòng)的指導(dǎo)思想、工作原則和實(shí)際狀況反映出來的。三是以廣大社會(huì)成員為主體的刑事社會(huì)觀,這是一種成份最為復(fù)雜的刑法觀。在這部分人的刑法觀中,理論工作者自成體系的刑法觀占有重要地位。上述三種類型的刑法觀可能基本一致,也可能互相矛盾。從總體上看,三種類型的刑法觀雖然互有差別,但又互相影響,彼此滲透。刑法觀念雖然因人而異,千差萬別,但是,在一個(gè)國(guó)家的一定時(shí)期,總是有一種居于主導(dǎo)地位的刑法觀。這種刑法觀往往為立法者、執(zhí)法者和大多數(shù)社會(huì)成員所認(rèn)同,從而對(duì)整個(gè)國(guó)家的刑事立法、刑事司法和民眾的刑事法律意識(shí)產(chǎn)生重大影響。我國(guó)社會(huì)刑法觀念的產(chǎn)生、形成和發(fā)展,具有深刻的歷史背景和文化背景,帶有各個(gè)不同時(shí)期深厚的時(shí)代烙印。從法律文化傳統(tǒng)看,我國(guó)的刑法觀念與儒法兩家的刑法觀具有千絲萬縷的聯(lián)系,并受到歷史上刑事立法和執(zhí)法觀念的深遠(yuǎn)影響;從社會(huì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟(jì)體制看,我國(guó)經(jīng)歷了小農(nóng)經(jīng)濟(jì)、產(chǎn)品經(jīng)濟(jì)、有計(jì)劃的商品經(jīng)濟(jì)和剛剛起步的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)等不同經(jīng)濟(jì)形態(tài),作為一種意識(shí)形態(tài),刑法觀念不能不反映一定的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ);從政治經(jīng)濟(jì)體制和社會(huì)政治生活來看,我國(guó)深受封建專制主義之害,長(zhǎng)期缺乏民主、自由思想的熏陶,這不能不對(duì)人們的刑法觀念產(chǎn)生消極影響。當(dāng)前,我國(guó)正處于深刻的社會(huì)轉(zhuǎn)型過程中。經(jīng)過十余年的改革開放,人們的思想意識(shí)和價(jià)值觀念經(jīng)過反復(fù)錘煉和升華,已獲得了新的內(nèi)容。特別是受到方興未艾的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和政治體制改革大潮的沖擊,所有的中國(guó)人都正在自覺或不自覺地接受一次前所未有的思想大洗禮,以迎接新世紀(jì)的到來。然而,深深植根于中華傳統(tǒng)法律文化和產(chǎn)品經(jīng)濟(jì)體制中的刑法觀念,卻依然陳舊落后,與時(shí)代極不合拍。由于受到傳統(tǒng)刑法觀念的影響,刑事立法的滯后和刑事司法活動(dòng)中的矛盾、無所適從現(xiàn)象愈來愈明顯。時(shí)代對(duì)刑事立法和司法改革的呼喚,亦愈來愈強(qiáng)烈。面對(duì)改革開放的大趨勢(shì),我們別無選擇—刑法觀念必須更新。刑法觀念的更新涉及面廣,內(nèi)容豐富。目前,迫切需要樹立下列五種觀念:

一、經(jīng)濟(jì)刑法觀

所謂經(jīng)濟(jì)刑法觀,包括兩方面的含義:一是刑事立法要突出對(duì)各種所有制和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的保護(hù),把保障和促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展作為刑法的首要功能;二是司法機(jī)關(guān)要增強(qiáng)刑事執(zhí)法工作中的經(jīng)濟(jì)意識(shí),把為社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)保駕護(hù)航作為刑事司法工作的中心任務(wù)。長(zhǎng)期以來,人們習(xí)慣于從政治角度去考察刑法的功能,在刑事立法上偏重于對(duì)上層建筑的保護(hù),在刑事司法上強(qiáng)調(diào)司法機(jī)關(guān)的專政職能。這種刑法觀念是伴隨激烈的政治斗爭(zhēng)而產(chǎn)生的,也是我國(guó)產(chǎn)品經(jīng)濟(jì)思想在人們法律觀念上的反映。但是,當(dāng)大規(guī)模的政治斗爭(zhēng)已經(jīng)結(jié)束,國(guó)家已經(jīng)把經(jīng)濟(jì)建設(shè)作為中心工作,當(dāng)產(chǎn)品經(jīng)濟(jì)體制即將為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制所替代時(shí),我們則必須從經(jīng)濟(jì)角度重新構(gòu)筑刑法調(diào)整的重心,這就是由政治功能向經(jīng)濟(jì)功能的轉(zhuǎn)變。要正確地發(fā)揮刑法的經(jīng)濟(jì)功能,其核心問題是要建立一個(gè)適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)新秩序、新體制的危害行為評(píng)價(jià)體系,從宏觀上和微觀上劃清罪與非罪的界限。筆者注意到,在最近一個(gè)時(shí)期關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪罪與非罪區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的討論中,學(xué)者中呈現(xiàn)兩種不同的觀點(diǎn):一是“經(jīng)濟(jì)標(biāo)準(zhǔn)說”。這種觀點(diǎn)認(rèn)為,在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下,判斷某種行為是否構(gòu)成犯罪,應(yīng)當(dāng)以該種行為是否有利于保護(hù)和促進(jìn)生產(chǎn)力的發(fā)展作為唯一標(biāo)準(zhǔn)。只要有利于促進(jìn)生產(chǎn)力的發(fā)展,有利于經(jīng)濟(jì)建設(shè),不管法律上是否規(guī)定為犯罪,都不能以犯罪論處。二是“法律標(biāo)準(zhǔn)說”。這種觀點(diǎn)認(rèn)為,判斷某種行為是否構(gòu)成犯罪,只能以刑法規(guī)定的具體犯罪構(gòu)成要件為標(biāo)準(zhǔn),凡是符合法定犯罪構(gòu)成要件的就是犯罪行為。除此之外,沒有也不應(yīng)當(dāng)再創(chuàng)立其他標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為,這兩種觀點(diǎn)均失之片面?！敖?jīng)濟(jì)標(biāo)準(zhǔn)說”主張把是否有利于生產(chǎn)力的發(fā)展作為認(rèn)定罪與非罪的唯一標(biāo)準(zhǔn),實(shí)質(zhì)上是把嚴(yán)肅的法律問題等同于政治問題和經(jīng)濟(jì)問題,其結(jié)果可能導(dǎo)致法律虛無主義和庸俗的經(jīng)濟(jì)犯罪觀?！胺蓸?biāo)準(zhǔn)說”強(qiáng)調(diào)法律絕對(duì)中心,則可能使刑事立法和司法工作難以完全適應(yīng)社會(huì)的變化。犯罪的本質(zhì)特征在于它具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性,而社會(huì)危害性的內(nèi)容是可以發(fā)展變化的。當(dāng)前,社會(huì)危害性主要表現(xiàn)為對(duì)生產(chǎn)力的阻礙和破壞。因此,在行為評(píng)價(jià)體系中引人生產(chǎn)力標(biāo)準(zhǔn),是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下更新犯罪觀的正常舉措。特別是當(dāng)立法規(guī)定滯后于形勢(shì)的變化,把現(xiàn)在已經(jīng)沒有社會(huì)危害性或者社會(huì)危害性較小的行為仍然規(guī)定為犯罪時(shí),司法機(jī)關(guān)就必須擺脫教條主義的束縛,用生產(chǎn)力標(biāo)準(zhǔn)來考察行為的性質(zhì),而不能就案辦案,死摳法律條文。但是,犯罪又是刑法規(guī)定的應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的行為。某種行為是否構(gòu)成犯罪,必須以刑法分則規(guī)定的具體犯罪構(gòu)成要件為依據(jù)。除非立法規(guī)定與社會(huì)現(xiàn)實(shí)產(chǎn)生嚴(yán)重的背離,否則,決不允許違背罪刑法定原則,以簡(jiǎn)單的生產(chǎn)力標(biāo)準(zhǔn)代替法定的犯罪構(gòu)成要件。因此,當(dāng)前對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中罪與非罪的區(qū)分,既要堅(jiān)持“經(jīng)濟(jì)標(biāo)準(zhǔn)”,又要堅(jiān)持“法律標(biāo)準(zhǔn)”。法制與經(jīng)濟(jì)的完美結(jié)合,才是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的必由之路。對(duì)司法機(jī)關(guān)來說,樹立經(jīng)濟(jì)刑法觀必須增強(qiáng)服務(wù)意識(shí),拓寬服務(wù)視野,提高服務(wù)質(zhì)量。依法查處經(jīng)濟(jì)犯罪案件和打擊各種刑事犯罪活動(dòng),固然是一種服務(wù),但這遠(yuǎn)不是為經(jīng)濟(jì)建設(shè)服務(wù)的全部?jī)?nèi)容,甚至也不是最主要的內(nèi)容。司法機(jī)關(guān)除了打擊和懲治犯罪外,必須具有超前服務(wù)意識(shí),做好對(duì)各種犯罪的事前預(yù)防工作;要完善事后服務(wù)制度,協(xié)助有關(guān)方面吸取教訓(xùn),堵塞犯罪漏洞。只打不防不是全方位服務(wù),打防無效是服務(wù)質(zhì)量不高的表現(xiàn)。

二、效益刑法觀