憲政范文10篇

[內容提要]在現代社會政治體制之中，以古典自由主義為哲學基礎以限制權力為特征的古典憲政已經不能適應現代福利國家的理論要求，因此，建設以積極憲政為核心的現代憲政顯得日益迫切。本文旨在從現代憲政的基本理念出發，對我國憲政建設的基本思路提出一些看法。

[關鍵詞]古典憲政現代憲政憲政建設

一、古典憲政的歷史探微與評析

以古典自由主義為內核的古典憲政理念直接起源于啟蒙運動。但是，如果要考察其發展演變的軌跡，則源遠流長。“立憲政治的觀念其起源與西方政治思想一樣古老”。[i]憲政的理念，在古希臘的時代就已經開始了。希臘思想家亞里斯多德早在幾千年親自考察了許多城邦國家的憲法類型，提出各種城邦政治體制利弊得失。雖然，希臘化時代的憲政理念主要局限于對于采取何種政體形式來實現共同體的福址，具有形式憲政的色彩。但是，它也開啟人類政治歷史中應當采取一些理性的標準來實現對政治權力的評價的古典憲政之路。評價意味著審視。人類政治文明史就是一部如何規制政治權力、實現政治秩序規范化并追求人類社會的基本價值與共同福址的歷史。自茲而生的憲政史的基本論脈就是限權，這構成了古典憲政的基本理念。

在古希臘城邦政治時代，那些著名哲學家們在考慮政治的正義性問題時，都認為正義的法律（憲政）應當成為城邦政治的基本準則。[ii]柏拉圖在經過一生的思索與比較后指出：“如果一個國家的法律在官吏之上，而這些官吏都服從法律，那么這個國家就會獲得諸神的保佑和賜福。”[iii]柏拉圖的法律概念在其理念論背景之下具有一些倫理色彩，但是這至少說明了城邦政治需要遵守一定的價值準則，在限制政治權力上具有了初[iv]步的憲政色彩。亞里斯多德更結合希臘政治的現實，論證了法治對于政治的重要性，他主張，法律是有道德的文明的生活的一個不可或缺的條件，是優良城邦生活的基礎，“誰說應該由法律實施其統治，這就有如說，惟獨神筮和理智可以實施統治，至于誰說應該由一個個人來統治，這就在政治中混入了獸性的因素”[v]并且，亞氏首次明確地提出了實現法治的基本條件，這實現了對政治權力（立法權力）限制的在技術上解答，并且初步指出了政治權力的合法性來源于法律，統治者必須依法治理社會的法律思想。從這里我們也基本上可以看出，在作為西方立憲主義淵源的古典時期，限制政治權力已經初步成為古典憲法實踐的內在主題，只不過這種控制力量只是基于一種抽象的理性核正義。

古羅馬法治理念直接來源于希臘文明。法學家西塞羅代表了羅馬政治法律思想探究的最高水平。他高揚斯多哥學派的自然法思想，第一次提出自然法的本質是正確的理性，并且認為惟有上帝具有正確的理性，而“真正的法律是同自然一致的正當理性，它到處適用，不會變化并且永恒”[vi]，西塞羅的法律思想為羅馬政治實踐提出了一個超越世俗的價值參照和正義標準。可以說，沒有這種西塞羅對自然法思想的闡發，神的睿智與世俗的理性就不可能結合，中世紀博大的教會法思想體系也就難以建立。重要的是，自然法思想的引入，使得探討政治權力的合法性基礎問題成為可能，它為國家實證法的建設包括政治權力的行使提供了一個價值參照和限制，使古典憲政理念一脈相承并有了其得以衍生的基本雛形。

【英文名】ConstitutionalismandCivilSociety*

【內容提要】公民概念是公民社會的特有概念，它界定了公民與公民之間的平等、自由的關系，揭示了公民的權利對國家公共權力的本源性。公民社會構成了對公民個體的保護屏障，并同時對政治國家形成了有效的制約。公私法的劃分對憲政具有重要的意義，私法是公民社會的基本規則。我國憲政建設應當以公民社會的建構為起點，將經驗理性與建構理性相結合，并以經驗理性為重點。

【關鍵詞】憲政公民社會私法自治經驗理性建構理性

近年來，對公民社會的研究已成為一種時尚。無論知名學者還是剛剛進校的研究生，都試圖從公民社會的視角或者以公民社會理論所特有的邏輯、思維方式為工具進行某種“學術”演繹，其中不乏真知灼見。在法學領域，一些學者對公民社會及其與國家的關系進行了極有價值的探討[①]。如美國學者阿蘭·S·羅森鮑姆認為，“西方民主社會的近代憲政主義通常都包含一種關于市民社會的思想”[②]。我國學者也認為，以公民社會為基礎形成的多元文化環境是憲政實現的一般條件之一[③]，“公民社會的建設乃是憲政建設的基礎”[④]。就總體而言，公民社會的理論還不為我們所熟悉，以此為工具對憲政進行的研究才剛剛起步。本文嘗試探討公民社會對憲政的意義。

一、公民概念的憲政意義

“在近代史上，公民比任何社會人物都更有活力”[⑤]。但在憲法文獻中，“公民”僅僅被簡單地界定為具有某個國家國籍的自然人。這與“公民”概念所承載的價值蘊涵極不相稱。公民的存在是公民社會的第一個前提。EdwardShils強調，政治共同體的觀念是市民社會的一個特征，而“這一特征包含公民觀念”，“并孕育了城邦的概念，亦即一個都市以及一群有擔任公職并參與公共事務討論和決策權的公民的概念”[⑥]。公民概念是憲法學中第一個需要明確界定的、最具價值的基石范疇之一，其核心要素是公民資格。公民資格既是政治國家對其成員身份、地位的法律確認，又意味著一種公民個體自愿歸屬于政治國家的觀念。正如約翰·羅爾斯在其新著《作為公平的正義——正義新論》一書中所說的，“任何文明社會的成員都需要這樣一種觀念，這種觀念能夠使他們把自己理解成為具有某種政治地位的成員——在一個民主社會中，就是平等的公民身份的政治地位，以及了解這種政治地位如何影響他們與其社會之間的關系”[⑦]。

對于憲法的研究，好像已經出現繁榮的局面，首先就表現在各種專著——國內著作、國外譯著，特別是國外的憲法名著是源源不斷地進入中國學術界，對中國的憲法研究起了一定的作用；其次是各種各樣的關于憲法的論文也是多如牛毛。但是，對于中國憲法史的專著研究卻鳳毛麟角，少之又少[①]，即使在這些著作中要么是民國時期的著作，要么是1949年以后在臺灣的專著，其都不容易找到；只有許崇德的《中華人民共和國憲法史》和張晉藩的《中國憲法史》容易找到。在這兩部關于憲法史的研究與專著中，又只有張晉藩的《中國憲法史》是對中國100多年憲政進行全面的評價，該書從1840年開始，一直持續到2003年82憲法的第四次修改，對各個時期的憲法思想與憲政運動的敘述與評價完全符合中國人民思想的主流，對于“把握近代中國對憲法的獨特的理解，以及憲法的基本價值追求和基本過程，進而揭示中國憲法歷史的發展規律，是十分重要[②]”，值得我們對之做一解讀與分析。

在該書的緒論、結束語以及浸染每一階段的憲法思想與憲政運動的評論中，作者非常鮮明地提出了中國制憲的目的與歐美西方國家之重心不一樣，西方制憲的目的在于限制權力，保護權利，中國制憲的目的在與挽救所面臨的“三千年未有之大變局（李鴻章語）”，實現富國強兵，其在第11頁[③]就有其經典表述：

西方的憲法所追求的價值與目標：通過制度的設計來實現對政府權力濫用的控制，并充分保障人權。中國的憲法理念則不同，中國憲法倡導者和實踐者從中國的國情實際出發，擺在首位的是追求中國國家的富強與民族振興，而西方憲法所追求的民主、人權等價值降到第二位。如果說近代西方的憲法是“人權憲法”、“民主憲法”，那么近代中國的憲法則是“富強憲法”。

這種論述應該說是比較準確地把握了中國憲政運動的經線，用這種視角去閱讀中國憲政史上的各種思潮與運動就容易理解了，但是我們在談論目的是很容易只看目的，而忽略了目的背后的前提即制憲的國家主權問題，王世杰、錢端升曾主張，“一切治憲法學的人，自應首先對于憲法與國家這兩個名詞，有相當的了解[④]”，那么制憲就更應該解決國家之下的主權問題，然后才能談到其目的時才有意義，或者說張晉藩教授的關于制憲目的的觀點才能立足，然后才會對中國以后的憲政思想與運動提供源泉。

關于國家、國家主權觀念的形成、出現不是在中國，是在西方中世紀晚期，其標志就是新王權的加強，中央集權的出現，最為出色完成此任務的是英吉利的征服者威廉，也最為典型，以西西里位開端，經過英格蘭、諾曼底、法蘭西、德意志、西班牙、佛蘭德、匈牙利和丹麥諸國形成伯爾曼所稱的“王室法”，即民族國家的形成、中央集權的加強，雖然此時的教會還如日中天。其主要的特征，就是“地域性的和法律的王權概念的結合[⑤]”，具體來說即：第一，在法律上，在12、13世紀，新的國王的立法權第一次被確立，“像教皇一樣，也借助于專門指派的受過專業訓練的官吏進行立法與司法”，從而加強國王的權威與控制其世俗政府；在地域上，“歐洲各國，國王的和國王法院的普通法逐漸取代了本國領土中彼此疏離的部落、地方以及區域性法律[⑥]。”換句話來說，就是西方國家的民族國家的形成、國家主權的出現就是法律中央集權與政治中央集權的結果。而且，必須注意，這種方式的中央集權——法律與地域——和中國的中央集權是不一樣的，在這些集權的后面一直就隱含著自治的因素，他們沒有把它消滅，比如說自治城市的興盛，他們憑借授權的特許狀進行城市自治，商人們利用商法自治。因此，西方國家的法律與政治的中央集權是在自治的基礎上的集權，當然這種方式是簡陋、粗獷式的，不能和一個現代歐美西方國家相比。從憲政運動的實踐來看，英國實質意義上的憲法可以從1215年的《大憲章》、到1689年《權利法案》、1701年的《王位繼承法》等都是在英國中央集權加強后的產物；美國是在獨立戰爭后，通過制憲會議制定了到現在還在適用的《美國憲法》；法國的“中央集權制是舊體制的一種體制，而不是像人們所說是大革命和帝國的業績[⑦]”即在1789年以前就完成了中央集權，在此基礎上制定了法國憲法；在這些國家后面的德國、意大利的統一運動以及在日本經過倒“德川幕府[⑧]”運動與前者雖然有一定差異，不完全具有典型性，但是路徑卻是一致的，其制定憲法的目的在于確認自己的權利，限制政府的強制權力。

1840年前的中國，找不到與之相類似的對應物——自治基礎上的中央集權。中國的掌權者決不允許他人和自己分享權力，特別是在專制主義空前加強的明清兩代，他們一想到分權、自治的問題馬上就會浮現出“大逆不道”、“無父無君”以及“誅九族”的鏡頭來。但是，中國自從鴉片戰爭以后就不斷敗績，發現自己面臨著“三千年未有之大變局（李鴻章語）”，中國自古以來的學說、方法未能解決問題，就采用新方法——西學來解釋。由于中國所處的地理位置，使得中國和西方的大規模交往是在1840年以后，兩方交往時可以說是全新的面孔，再加上我們急躁的心情——急于擺脫落后的狀態——對之的理解就比較浮淺，而且中國自己幾千年中國式的中央集權——沒有分權與自治的中央集權，主要是政治上的中央集權，沒有法律上的中央集權或者說法律上的集權具有或然性而不是確定性——運行了幾千年，所有這些都使所有的問題撲朔迷離。我們從1840年到1949年沒有讀懂，或許我們現在都還沒有讀懂。

為中國早期馬克思主義者和中國共產黨主要創始人之一，不僅在哲學、政治學和社會學領域具有頗多建樹，其法律思想特別是憲政思想也十分突出。本文所探討的是他成為馬克思主義者之前的憲政思想、這種思想與中國社會變革的關系及其歷史作用。

一

早期憲政思想的提出是與中國近代社會關系的變化和近代中國憲政運動密不可分的，近代中國經濟關系、階級關系的變動，尤其是已經出現的國家與市民社會分離的跡象和趨勢，是早期憲政思想產生的社會基礎。

鴉片戰爭以后，由于西方資本主義的侵略和滲透，中國傳統的以自然經濟為基礎、以皇權至上為基本政治特征的社會結構開始解體，伴隨著資本主義經濟關系和新的階級力量的產生與發展，已經形成一定規模、具有一定政治影響力的中國資產階級及其代表人物——早期改良派的“護商為本”和“以工為本”的經濟主張屢屢受挫之后，很快提出了擺脫封建特權桎梏建立市民社會的要求，以追求經濟自由和政治民主為底蘊，強烈要求設議院、定憲法、實行君主立憲，并最終促成了中國近代史上第一次思想解放運動。

康梁倡導的資產階級改良運動雖然遭到了封建勢力的殘酷鎮壓，但卻強有力地動搖了在中國延續兩千余年的封建專制政體。在國內民主革命力量的強大壓力之下，1908年清政府被迫拋出了旨在維護皇權的《欽定憲法大綱》，這種假定憲之名，行專制之實的反動伎倆，不僅沒有延長清王朝的壽命，相反卻進一步激化了國內階級矛盾，使中國人民更加認清了封建統治者的本來面目。以孫中山為首的資產階級革命派高舉“民主共和”義旗，終于在1911年推翻了統治中國兩千多年的封建帝制，建立了資產階級民主共和國，并于1912年制定、頒布了中國歷史上惟一一部資產階級共和國憲法性質的《中華民國臨時約法》。但是，由于中國資產階級的軟弱和政治上的不成熟，革命勝利果實很快被袁世凱竊奪了。袁世凱上臺后，一步一步地向革命派發動進攻，千方百計地消除資產階級革命的痕跡，先是在1913年拋出《中華民國憲法（草案）》，繼而在1914年廢除《臨時約法》代之以《中華民國約法》。該約法不僅取消了責任內閣制，廢除了資產階級國會制，甚至確定了封建軍閥專制的總統獨裁制。不僅如此，已經被手中權力沖昏頭腦的袁世凱竟然冒天下之大不韙，于1915年公開。袁世凱死后，段祺瑞、黎元洪又于1916年重開國會，繼續玩弄“制憲”手段，以達到愚弄人民、實行封建統治的目的。

就出生在這樣一個紛繁動蕩的年代，還在他幼年在家鄉讀書的時候，就關心時事，立志為解救中國而鉆研學問。1907年考入北洋法政專門學校后，專攻政治和法律。1914年留學日本，在早稻田大學部政治經濟學科研究法律、經濟、社會學等理論。在求學過程中，還積極投身于當時的社會活動，先后發表多篇有社會影響的政論文章。動蕩的社會環境，改造中國的強烈愿望，扎實的理論功底和敏銳的洞察力，為他早期憲政思想的提出和發展提供了深厚的理論基礎和實踐基礎。

建構社會主義和諧社會,發展社會主義憲政國家,都離不開憲政文化的打造和弘揚。憲政文化不僅為一個國家建立憲政制度提供理論支持,而且還為一個國家實現和諧社會奠定政治文化基礎。因此,深入探討憲政文化對構建社會主義和諧社會的作用,將具有重要的現實意義。

一、科學理解憲政文化之內涵

我國學術界對憲政文化的全面關注始自于上世紀80年代后期,學者們提出了許多有代表性的觀點:一是從社會角度解釋,認為憲政文化應包括與行憲有關的各種思想意識、制度、組織機構和一定的政治、經濟狀況。二是從文化角度解釋,所謂憲政文化就是人類在追求和創建憲政這一政治形式的政治實踐中,形成的有關憲政的意識形態、政治制度和組織機構。三是從法律角度解釋,認為憲政文化作為一種法律文化,它是指一國公民在長期的社會生活(主要是憲法實踐)過程中所形成的有關憲法現象,并直接影響人們憲法行為的、具有普遍性并相對穩定的社會心理和觀念的總稱。四是從民主政治角度解釋,認為憲政是以憲法為核心的民主政治,這種民主政治的基本精神,潛移默化為社會大眾較為穩定的思想方式、心理結構形式、價值判斷標準和行為習慣,就形成了較為成熟的憲政文化。這些觀點從不同角度揭示了憲政文化的基本內涵,但對憲政文化內涵的特殊性缺乏深入分析,因而容易導致憲政文化與其他社會文化的混淆。

對憲政文化的解讀盡管各有千秋,但中心意旨則都指向了憲法和憲政。創制憲法是實施憲政的前提,而憲政是以憲法規定的原則為基礎建立起來的政治制度,是憲法的實施狀態。但是,人類政治實踐表明,并非所有憲法之花都能夠順利結出憲政之果。因為“憲政之于憲法,猶如法治之于法制,其盛衰興廢,不獨受制于法律之制度,更取決于政制之安排、社會之結構、公民之素質與民眾之信仰”。就是說,作為靜態的憲法要轉變為動態的憲政,很大程度上既取決于憲法的實施,也取決于憲政文化。我們認為,所謂憲政文化就是社會成員對憲政的認知、情感、態度和信仰的總體傾向。它反映著人們對民主、法治、人權、平等、自由等普世價值的普遍認同和堅定信仰,蘊涵著人們對政府與社會、個人與國家以及人與人關系的理念,以及對圍繞憲政發生的現象與行為的政治評價。從人類社會的政治發展來看,憲政文化屬于政治主體的一種主觀認識,它形成于各個民族的政治生活和文化傳統之中,是現代社會文化系統的重要組成部分,具有相對的穩定性。

和諧社會構建與憲政、憲政文化具有高度的相關性,因為和諧社會不僅包含著民主、法治、公平、正義等政治價值觀,而且和諧社會調整各種利益關系,依靠的根本手段是憲法和法律。從當今世界來看,各國社會發展追求的都是和諧狀態,各國政治發展追求的都是憲政形態,各國文化發展追求的都是憲政文化。如果一個國家的社會發展達到了和諧狀態,那么該國的政治運作一定是憲政形態,該國民眾的思維方式、心理結構形式、價值判斷標準和行為習慣一定表現為憲政文化。因為惟有憲政才能確保政府按照憲法和法律進行社會管理,按照公平正義的原則協調人與人的關系,從而使社會處于和諧狀態;惟有憲政文化,才能確保憲政成為調控和維護社會的權威形式,從而使社會和諧保持持續狀態。

二、憲政文化對構建和諧社會的意義

一、民主憲政與小康社會

全面建設小康社會，是黨的十六大提出的我國在21世紀頭20年改革開放和現代化建設的奮斗目標和戰略任務，是實現中華民族偉大歷史復興的重要歷史階段。建設小康社會是鄧小平同志最早在1979年提出的，他所說的“小康社會”不僅不是私有制的社會，而且也不只是指經濟比較寬裕的社會，它主要是指社會主義初級階段中的一個發展階段，包含經濟、政治、文化等各方面明確要求的社會主義初級階段中的一個發展階段，是他對社會主義現代化建設目標的一個通俗的描述。全面建設小康社會是一個復合概念。它不僅是指提高經濟發展水平，而且也是一次全面而深刻的社會發展變革過程。黨的十六大報告就指出“全面建設小康社會，最根本的是堅持以經濟建設為中心，不斷解放和發展社會生產力”：“全面建設小康社會，必須大力發展社會主義文化，建設社義物質文明、政治文明和精神文明的協調，推進中華民族的偉大復興。”用一個簡單的數學公式可以表述為：小康社會=物質文明+政治文明+精神文明。也即是說：小康社會的實現必須具備物質文明、政治文明和精神文明等三方面的要素。其中，物質文明是基礎，政治文明是保障，精神文明是靈魂。

民主憲政是現代制度文明的標志之一，是憲政主義與民主理論的結晶。人們對此達成的共識是：它既強調公民廣泛的政治參與，如普遍選舉、政務公開、政治職務的任期制等民主的基本價值觀，也強調對公共權力的立憲民主政治。民主憲政實際上指的就是：以立憲為起點，民主為內容，法治為原則，人權為目的的政治形態和政治過程。2

筆者經過研究發現，民主憲政與小康社會之間存在緊密的正相關性與互動性。首先，民主憲政的孕育和發展需要包括市場經濟、民主政治結構和社會主體的民主政治與法律理念等在內的“生態環境”，其中對政治自主發展的束縛和經濟文化在民主憲政的基石上，富強民主文明的小康社會才是可期待的。

二、小康社會的三個要素是民主憲政孕育發展的內生機制和外在推動力

小康社會的三個要素：物質文明、政治文明和精神文明是民主憲政孕育發展的內生機制和外在推動力。物質文明是民主憲政產生的前提和基石；政治文明是民主憲政的基礎，民主憲政是政治文明高級形態和憲法化的結果；精神文明為民主憲政提供了精神動力和智力支持。這主要體現在以下幾方面：

一、精英意識與“沒有出場的角色”

人民群眾是歷史的創造者。思想運動與社會運動結合在一起才能產生新的時代。憲政運動作為一場深刻的社會歷史運動，僅靠求生本能是不夠的，而必須從關照作為個人的生存狀況出發，實現社會精神（文化）的再生，從而使憲政運動獲得普遍的文化認同與支撐，形成一種持久的、延續不斷的自下而上的群眾自覺運動。近代憲政理論是以歐洲話語來表述的。在西方本土，憲政的確立是建立在以“法律之下的自由（freedomunderlaw）”5為指導性原則的傳統西方文化基礎上的一種自然生長的過程，是其自由傳統的一種必然邏輯結果。戴雪指出：“……英吉利憲章不純是一項政制，可以比較世間所有庸俗政制，卻是神秘而不可強以言語形容的政治功業，甚至自我們在少年時即熟聞一語，即謂：英憲‘決不能以人力強為，只由自然生長。’而且他的生成并不是根據抽象理論而得到的結果，這種結果實產生于英吉利人們所有一種政治天性，依之，他們的遠祖遠宗，當尚在野蠻時代，得以建筑堅固而又遠大的制度。”艾沃•詹寧斯爵士在總結英國憲政經驗時也認為，“成文憲法以政府理論或原則為基礎；但理論是根據經驗提出來的，那些自許‘自由之邦’的國家在很大程度上是依據英國的經驗建立起來的。英國的憲政史表明它是一種為滿足不斷變化的文明的需要而對機構加以發展和修正的持續實驗的過程。”7著名的現代自由主義大師弗里德里希•馮•哈耶克從“自生自發秩序（spontaneousorder）”這一核心概念出發，認為：“在各種人際關系中，一系列具有明確目的的制度的生成，是極其復雜但卻條理井然的，然而這既不是設計的結果，也不是發明的結果，而是產生于諸多并未明確意識到其所做所為會有如此結果的人的各自行動。”8

注重考察西方憲政運動的文化根基及自然進化并不等于承認現代社會的發展是純粹自主變遷的，而在于注重從文化基礎上構建憲政良性運動的平臺，找出憲政運動的主體性力量。然而，中國近代以來的憲政運動始終停留在“精英意識”的狀態上，遠遠沒有形成全民族的文化上的整體自覺與訴求，突出表現為民族整體憲法意識、憲法信仰的淡薄與匱乏。龔自珍、魏源、徐繼畬等思想家和封建士大夫雖然看到了大清王朝“盛世”背后的嚴重危機，提出了變法改制主張，但無論思想本身還是社會影響的歷史局限性卻是顯而易見的。與洋務派存在著密切聯系的早期改良派雖然在內憂外患、民族危機加重的情況下清醒地看到了西方民主政治制度對國家富強、進步的直接影響，提出了“君民共生”的君主立憲主張，但時代的局限性同樣不可避免，只不過“…代表了那個時代的一批進步的中國知識分子對民權思想和民主憲政思想的朦朧的追求。”9中日甲午戰爭的失敗宣告了只在物質技術方面學習西方而保留君主專制制度的洋務派式的“中學為體，西學為用”改革方案的破產。以康有為、嚴復、梁啟超為代表的維新派推動了以君主立憲為中心的，但失敗的命運同樣不能避免，資產階級的改良主義運動淪為宮廷權力爭斗的犧牲品。缺乏人民支持的維新派在強大的傳統守舊勢力面前顯得脆弱不堪。八國聯軍、辛丑條約及其以后的社會政治形勢迅速地把民族資產階級的中下層推進到中國近代憲政運動中。以孫中山為代表的資產階級革命派雖然以革命的暴力推翻了封建王朝，但結果是“舊巡撫穿上了新都督的外衣”10，被資產階級革命綱領所鼓舞的廣大人民群眾被“不準革命”的禁令擋在憲政運動的門外，而“戴著革命派的假面具的軍閥和流氓政客在革命的浪潮中上升為當權派。”而此后的北洋軍閥以及國民黨政府成為典型的“立憲獨裁”（ConstitutionalDictatorship）統治，形式上制憲活動頻繁，但憲法大都是裝飾性或名義性的憲法。直至新中國的建立才翻開了中國憲政運動的新篇章。中國近代憲政問題從思想理論到社會運動始終存在著自上而下的運動態勢，主體力量遵循以下次序演進：開明的封建士大夫→洋務派官僚→民族資產階級上層（維新派）→民族資產階級中下層（資產階級革命派），他們或者囿于歷史的局限不能看到人民群眾的歷史作用或者囿于階級的局限出于本能而不敢發動人民群眾。人民群眾——“沒有出場的角色”——缺席憲政運動，成為中國近代憲政運動失敗的原因之一。

二、傳統文化與現代性制度

作為制度意義上的憲政，就是要通過一系列制度樹立憲法的最高權威，保證它作為一國政治生活的基準和法律體系中最高規范的地位。因此，實施憲政意味著一個政治社會的框架，它通過并依據法律組織起來，其目的是為了制約絕對權力11。然而，這些制度背后深藏著一種構成憲政秩序文化底蘊的觀念形態或價值體系。“法律必須被信仰，否則它將形同虛設”（伯爾曼）。西方憲政文明建立的基礎是社會的二元觀——凱撒的物當歸給凱撒，神的物當歸給神，國家有權力處理世俗事務，教會有權力處理屬靈事務。經過文藝復興、宗教改革，自然法理論成為將不同信仰甚至無宗教信仰的人們結合在一起的普遍規范，公民社會取代教會社會。這樣，自然法理論基于政治統治的有效性，并獲得了同樣的道德權威。對于憲政運動，西方文化中的“高級法”、“自然法”等觀念為此提供了深厚的精神資源，文化的演進與制度創新是同步協調的。

對中國而言，現代性制度與傳統文化之間、法律移植與本土資源化（文化抵抗）的矛盾與沖突是深刻的。憲政作為一種運動必須進行充分的社會動員，形成一種文化上的整體自覺，而社會動員必須弘揚、強化民族意識，而弘揚民族意識只能依靠傳統民族文化的支持與支撐，但傳統文化是一種專制主義的文化，是與現代化、與憲政背道而馳的文化，因此，作為制度上的現代化越進步，與傳統文化之間的裂痕越深。這是始終存在于中國近代憲政歷史進程中的兩難境遇12。美國歷史學家費正清、賴肖爾也看到了中國傳統文化對憲政制度的抵抗，“1900年以前，大批有才能的人并沒有致力于真正的革命或改革。在舊制度下，沒有人具有根本改變這一制度的堅定信念。中國國內變革力量的弱小與其歸咎于西方帝國主義倒不如歸因于中國的社會秩序、國家和文化之強大。阻礙中國對西方的威脅作出迅速反應的抑制因素主要是中國文化的堅強內聚力和穩固的結構。13梁漱溟先生從對英國憲政的研究中看到，“近代西方政治組織方式與運作規范是西方社會生活衍生出來的自然結果，并且是在長期的運用中已然達到與其人生與人心絲絲入扣的磨合程度的一種純熟技巧”，憲政不賴于憲法條文“卻托于政治習慣而立”。辛亥革命后，中國只從制度層面上具備了西方政治制度的外形，而“大多數人的根本精神卻不能與之相應”。在傳統的鄉土中國，硬性橫向移植西方的憲法與憲政，缺乏事實根據，“與中國的社會無據，與中國的人心討不著‘說法’”。因此，憲政是解決“中國問題”這一過程的結果而不是這一過程的起點14。憲政運動沒有文化的跟進，也就成為“無源之水”，很難建構起全民族的憲政信仰，憲政就成為純粹的功利性的制度或政策，這就是西方的民主憲政制度在中國只開花不結果的原因之一。

［內容摘要］本文從公共選擇理論以及對諸如法律、正義、自由等關鍵詞的重構這兩個角度重新理解憲政主義，認為憲政政府的存在離不開以下條件：（1）作為強勢意識形態的憲政政府觀念的盛行；（2）體現憲政政府觀念的成文憲法或不成文憲法的生成；（3）確保憲法實施的制度性基礎；（4）支持憲政政府制度性基礎的穩健經濟。本文分析了20世紀晚期以來出現的社會分裂對憲政主義制度性基礎的弱化及其法治與經濟方面的成因，并提出解決憲政政府難題的一些應對措施。

［關鍵詞］憲政政府法治觀念制度結構

世界上每個國家都宣稱擁有憲法，但只有部分國家擁有憲政政府。事實上，世界上的絕大多數人口尚未生活在憲政政府之下。“憲法”[2]一詞曾經是憲政政府的同義語，指的是一種特定類型的政治秩序，在這種秩序下，統治者的權威（包括立法權）受到相關制度的約束。和所有其他理想一樣，憲政政府只能在一定程度上被實現。即使在那些看上去很接近憲政政府的國家，實踐表明也并非如此。憲政政府能夠抑制追求權力、意識形態沖突、社會信息不充分以及操控特殊利益所帶來的危害。隨著后工業時代社會資本的嚴重衰退，憲政政府的制度性基礎也大大弱化[3].可以預料的是，憲政政府的衰退不僅危及那些國家中的不幸的人們，還將危及工業化民主。因此，深化對憲政政府必備條件的理解構成當前公法學者最為迫切的任務之一。本文認為，憲政政府基本要素包括：（1）作為強勢意識形態的憲政政府觀念的盛行；（2）體現憲政政府觀念的成文憲法或不成文憲法的生成；（3）確保憲法實施的制度性基礎；（4）支持憲政政府制度性基礎的穩健經濟。本文所謂的憲政政府也就是哈耶克提出的“自由的憲法”[4]，其譜系可追溯到18世紀進化論思想。在本文中，憲政主義、自由的憲法以及憲政政府這三個概念系同義語，可以互相替代。

一、憲政政府觀念的盛行

憲政政府的生成需要對這一觀念恰當的理解這一命題看起來似乎是不證自明的，甚至是贅言。事實上，即使在那些具有高度憲政傳統的國家，也依然為憲政政府而不斷正名。本文認為，從長遠的角度看，只有部分憲政政府的觀念是自給自足的，當代流行的其他憲政政府的觀念都具有天生的誤導性，并將不可避免地導致連倡導者都不知所云的困境，這些普遍的誤解就是“通向奴役之路”，理解憲政政府觀念有必要借助知識界的貢獻[5].一直以來，民主被視為憲政政府的充分條件。而這一觀念是共和主義者和自由主義者所反對的，從西塞羅到馬基雅弗利、洛克、孟德斯鳩、休莫、斯密斯、麥迪遜和哈耶克等，這一觀念更是被公共選擇理論所證偽。不過，對憲政政府觀念更大的誤解在于忽視了社會的復雜性、突發性以及變異性，錯誤地認為，社會制度是可以徹底性地“推倒重來”，而且通過人類的設計與理性，社會制度必然不斷完善。這樣的社會觀將憲法視為一套可有可無的規則，而不能阻礙統治者想要的社會和經濟結果。這種觀念形成一種失去了布坎南所謂的“思維的憲政方式”的政治文化和法律文化。

法治：憲政政府的基礎

一、憲政與財政的基本關系

從某種意義上，憲政緣于政治國家和市民社會的利益紛爭，而政治國家與市民社會的利益沖突集中表現在財政上。財政表明國家與私人的基本經濟關系，即國家財產權與私人財產權的關系。憲法意義上的財政是國家為履行其公共職能而取得、管理與使用財產過程中形成的國家與公民之間的財政關系。憲法的作用在于在公產與私產之間劃定一個界限，防范公產對私產的任意攫取和無度征收。因為，在以國家掌握和行使財政權的過程中，一個危險的傾向是偏重于國家的財政利益的保全而公民的私人利益很容易被侵蝕。從這個意義上說，私有財產的憲法保護直接對抗財政權的濫用。強調對公民財產權利的維護和保障應當成為財政法的基本宗旨。作為憲法學的財政，政府財政權與人民財產權關系的理念和原則是其內容的核心。

從歷史的角度，憲政產生、發展圍繞著財政。1215年問世的世界第一部憲法性文件《自由大憲章》即是英國國王和貴族、平民因財政問題激烈斗爭并最終達成妥協的結果。在封建社會末期，圍繞著財政革命的市民運動風起云涌。17世紀以后，英國國王詹姆士一世、查理一世與議會之間多次因財政問題爆發沖突，最終引發了內戰。1649年，查理一世因為踐踏財政的憲政原則而被送上了斷頭臺。1688年，英國經不流血的“光榮革命”確立了議會主權的憲政原則，這是為了對抗國王的財政專權；美國的革命則發端于北美十三州殖民地與宗主國之間因財政利益的爭奪，在美國獨立戰爭前，賦稅問題就成為北美殖民者與宗主國之間整個斗爭的核心，獨立戰爭更是直接起因于宗主國的課稅和干預。1776年7月4日，十三個州議會一致通過的《獨立宣言》確立了“無代議士不納稅”憲政原則。步美國后塵的法國的憲政革命因財政危機而動蕩曲折。國王路易十四經常以種種免稅特權對貴族和教士進行收買和馴服，正是這種僅有少數人可以享受的免稅特權加上對平民的苛征激化了社會矛盾。1787年，路易十六要求舉債和增稅，導致其與高等法院的持續沖突，引發了法國大革命。就在這一年，法國了著名的《人權宣言》，規定人民財產不得任意侵犯，將財政的憲政精神融入憲法和法律之中。以此為契機，法國終于走上了憲政之路。從以上憲政發展史可以看出，正是將財政納入法律的有效約束下，憲政才有可能得以確立。

從現實的角度，財政是憲政體制運行的重要保障。沒有財政，憲政就沒有存在和發展的物質基礎。因為，沒有財政，人權多數是空洞的口號和虛幻的夢想。在哀鴻遍野、民不聊生的國度，人權是美麗的謊言。權利需要錢，沒有公共資助和公共支持，權利就不能獲得保護和實施；[1]沒有財政，國家機器就會癱瘓，憲政秩序就不復存在。同時，正是在憲政精神的指引下，財政才不斷地發展、進步，公共財政才得以建立。從王權財政到公共財政的深刻變化，是憲政進步的結果。正是在這一變化過程中，憲政賦予財政以全新的內涵。這表現為，在憲政國家，財政的宗旨和原則都較以前發生了質的變化。首先，財政被定義為一種服務于大眾的公共物品，它源自于人民的公共需要，因此必須受到人民的制約；其次，財政權力不再是一種單純用于統治的工具和手段，它來源于人民的授權，同時也在此范圍內受人民的監督；再次，財政的民主基礎備受重視，人民通過議會行使對財政的決定和控制權成為財政法的基本原則；最后，財政法的功能開始轉向保障財政的民主之治，人民的基本權利的財政保障越來越受到關注。[2]

可以說，憲政國家的財政是民主財政、公平財政和法治財政。

第一，民主財政著眼于財政的民意基礎，財政作為國家權力，其享有和行使必須經過人民的同意和授權才具有正當性。西方學者將財政資金的征收比喻為“溫柔的搶劫”或“保護費的合法收取”，其不同于暴徒行為的根本原因在于，民主財政是國家經人民同意，按法定程序，公開透明的理財和治財的過程。民主財政來源于人民主權的憲政原則。財政權并不是一種獨立于人民權利的自在物，相反，它來源于人民主權，受制于人民主權。正因為如此，財政應否支出、如何開支，財政收入的規模和種類等，都應該由人民通過一定的法律程序加以決定。民主財政所要求的無非是賦予普通的個體公民參與財政事務的權利。民主財政具體表現為，保障人民真正行使國家財政事務的決定權，保證國家財政真正置于人民的監督之下。

在法學體系中，憲法屬于根本規范，具有最高的效力。與此相關，設立違憲審查制度的主要目的就是發現和廢除任何與憲法相抵觸的低階法律以及法規、決議、命令等等。但眾所周知，作為萬法定盤星的憲法本身也是需要修正的，并非永恒的絕對真理；這個事實不斷向人們提出以下問題：憲法最高效力的基礎究竟何在？改憲的根據和條件又是什么？在做出回答之前，我們先考察一下國家秩序的構成原理以及憲法學的基本范式。

外部根據、等級性以及循環一般而言，歐美各國的現代法治秩序（特別是憲政體制）主要是以普世不朽的“自然法”觀念為價值根源的。自然法被理解為存在于國家法的外部作為檢驗國家法是否符合正義的尺度。在這里，正義帶有神圣色彩，是一種超越于此世的理想。雖然亞里士多德在《政治學》中把正義界定為一國人民相互間的紐帶，強調合法正義的重要性，至少把正義的某種形式與群眾的多樣化狀況和存在條件聯系在一起，但他最大的貢獻卻被認為是提出了作為“超越成文法律的正義”的衡平概念。

外在的自然法與國家法內部之間當然需要有連接點，這就是社會契約的假定及其現實的表現形態-憲法，因而具體法律規范的正當性判斷就可以在相當程度上被轉換成合憲性判斷，外部根據與內部根據在這個頂點上合而為一了。其結果，現代法治的構成原理似乎是以效力的等級性為基礎的，呈現出凱爾森（HansKelsen）所描述的那樣的以憲法為頂點的“金字塔”型結構。從憲政設計的角度來看，上述表面上的特征也不妨概括為“國家權力結構多元化，法律規范體系一元化”的公式。

從外觀上稍加比較就可以發現，中國的傳統恰恰相反：權力結構是高度集中的，而規范體系的形態則與家喻戶曉的陰陽兩儀“太極圖”頗類似，在德與刑、禮儀與律令、政策與法規以及兩類不同性質的矛盾的解決方式之間，始終存在著復雜的相互作用和相互轉化的動態，公共秩序的構成原理是以周而復始、物極必反的循環性為基礎的。作為正當性判斷標準的“道”，不是國家法之外的超越力量，而是體現為內部循環運動中的“非常道”-“反者道之動”這一句話就把道與自然法之間的本質差異表述得淋漓盡致。在《老子》的思想中，道意味著“上德”、“無為”，往往表現為以物極必反的轉折點、個別性承認的累積以及社會輿論鼎沸等方式對國家的強制力進行限制。

清末的憲政運動由于對上述等級性與循環性之間的區別缺乏透徹的理解，導致人們大都沒有真正跳出中國傳統的“權力一元化，規范多元化”思路，也未能發現在既定條件與改革的目標模式之間進行結構性連接和轉換的可能性，結果不是盲目地接受“大權統于朝廷，庶政公諸輿論”（語出一九0六年九月一日預備立憲詔）即為憲政的官方定義，就是激進地號召立即改換統治者，以直接民選的總統來代替君主行使統一的實權。當時的朝野各派都忽視了憲法的本質在于一種特殊的規范結構（constitution）和公正程序，而不僅僅是個強權歸誰、輿論傾向哪一方的問題。即使民國前期的“五五憲草”（一九三六年五月五日公布）也是名為權能分治，實則“以黨治國”、“萬能政府”、總統****，憲法的最高效力以及規范體系的整合性始終沒有獲得必要的保障。這樣的概念誤解以及其他前提條件注定了中國在二十世紀立憲和行憲以失敗而告終的結局。在今天我們重新考慮推行憲政之際，有必要對中國與歐美之間在國家、社會以及法律制度方面的陰錯陽差進行重新認識，以免重蹈歷史的覆轍。

在規范與事實之間的反思需要指出，把“金字塔”與“太極圖‘’所隱喻的關于法治秩序的不同范式揭示出來