憲政政府難題分析論文

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［內容摘要］本文從公共選擇理論以及對諸如法律、正義、自由等關鍵詞的重構這兩個角度重新理解憲政主義，認為憲政政府的存在離不開以下條件：（1）作為強勢意識形態的憲政政府觀念的盛行；（2）體現憲政政府觀念的成文憲法或不成文憲法的生成；（3）確保憲法實施的制度性基礎；（4）支持憲政政府制度性基礎的穩健經濟。本文分析了20世紀晚期以來出現的社會分裂對憲政主義制度性基礎的弱化及其法治與經濟方面的成因，并提出解決憲政政府難題的一些應對措施。

［關鍵詞］憲政政府法治觀念制度結構

世界上每個國家都宣稱擁有憲法，但只有部分國家擁有憲政政府。事實上，世界上的絕大多數人口尚未生活在憲政政府之下。“憲法”[2]一詞曾經是憲政政府的同義語，指的是一種特定類型的政治秩序，在這種秩序下，統治者的權威（包括立法權）受到相關制度的約束。和所有其他理想一樣，憲政政府只能在一定程度上被實現。即使在那些看上去很接近憲政政府的國家，實踐表明也并非如此。憲政政府能夠抑制追求權力、意識形態沖突、社會信息不充分以及操控特殊利益所帶來的危害。隨著后工業時代社會資本的嚴重衰退，憲政政府的制度性基礎也大大弱化[3].可以預料的是，憲政政府的衰退不僅危及那些國家中的不幸的人們，還將危及工業化民主。因此，深化對憲政政府必備條件的理解構成當前公法學者最為迫切的任務之一。本文認為，憲政政府基本要素包括：（1）作為強勢意識形態的憲政政府觀念的盛行；（2）體現憲政政府觀念的成文憲法或不成文憲法的生成；（3）確保憲法實施的制度性基礎；（4）支持憲政政府制度性基礎的穩健經濟。本文所謂的憲政政府也就是哈耶克提出的“自由的憲法”[4]，其譜系可追溯到18世紀進化論思想。在本文中，憲政主義、自由的憲法以及憲政政府這三個概念系同義語，可以互相替代。

一、憲政政府觀念的盛行

憲政政府的生成需要對這一觀念恰當的理解這一命題看起來似乎是不證自明的，甚至是贅言。事實上，即使在那些具有高度憲政傳統的國家，也依然為憲政政府而不斷正名。本文認為，從長遠的角度看，只有部分憲政政府的觀念是自給自足的，當代流行的其他憲政政府的觀念都具有天生的誤導性，并將不可避免地導致連倡導者都不知所云的困境，這些普遍的誤解就是“通向奴役之路”，理解憲政政府觀念有必要借助知識界的貢獻[5].一直以來，民主被視為憲政政府的充分條件。而這一觀念是共和主義者和自由主義者所反對的，從西塞羅到馬基雅弗利、洛克、孟德斯鳩、休莫、斯密斯、麥迪遜和哈耶克等，這一觀念更是被公共選擇理論所證偽。不過，對憲政政府觀念更大的誤解在于忽視了社會的復雜性、突發性以及變異性，錯誤地認為，社會制度是可以徹底性地“推倒重來”，而且通過人類的設計與理性，社會制度必然不斷完善。這樣的社會觀將憲法視為一套可有可無的規則，而不能阻礙統治者想要的社會和經濟結果。這種觀念形成一種失去了布坎南所謂的“思維的憲政方式”的政治文化和法律文化。

法治：憲政政府的基礎

古典意義上憲政政府或自由的基礎是法治，也就是凌駕于所有公權和私權之上的行為規范。本文認為法治是自由的必要條件而不是充分條件。這一命題在邏輯上是自恰的，因為一些法律降低自由，卻信誓旦旦地宣稱是為了法治。比如，一些國家的禁酒法令限制了所有人的選擇，這種限制有可能在其他方面違背法治。典型的例子是，這些禁酒法令的施行是通過宗教和道德方面的特權群體對其他群體的對抗。立法者本身在構建和維護這樣的制度中是隨意的，法治反對立法者的隨意決策。法治的普適性并不需要實施每個法律，但是在區別對待群體或個人時，法治需要審慎和非隨意。

法治的變遷

法律和命令之間不可逾越的鴻溝是古典憲政的基礎，命令的權限僅存于有限的政府事務內，這些命令主要是行政性的，基于效率和管理；而法律本身超出了統治者的裁量權。憲政發展史告訴我們，行政權的源泉從君主移轉到選民，從投票特權到議會信任；行政權的歸屬則是從君主移轉到被選舉出的領導人，由其控制議會和公共財政。議會和選民不會有傳統的恐懼感和對行政的不信任，因為任期是有限的。最終，行政權成為爭取更多選票而謀福利的交易品。不過，在行政權成為大規模的交易品之前，首先要遵守法治原則，也就是公民只接受普遍的、客觀的法律的統治。通過重大法律變革可能贏得選票，但是，給予特定選民利益而獲取選票更為容易。因為選民的個別化要求很難通過法律滿足，他們的這些要求也是有違法治的。

法治的理論之辯

古典意義上的法治主義的衰落很難用唯一的公共選擇理論解釋得通，其理想在政治文化中的根深蒂固也不至使其淘汰出局。在一定程度上，實證法學通過立法者的意圖來界定法律的作法重構了古典法治思想。[6]本文所謂法治的“法”是指普遍意義上行為準則，與命令規則相對而言。從這一意義上說，命令的合法性僅僅在于法律授權，命令本身不是法律。實證法學認為所有的“應當”命題，只要是政府機構執行的，都是法律。在凱爾遜的純粹法學理論中，只要更高等級規范賦予了效力，命令就成為法律，不管其有無規范性內容。實證法學的這種理論將所有政府機關，包括議會和法院，所采取的行為都視為法律，[7]有違憲政政府的理念，否認權力分立的憲政價值。古典憲政主義認為，法治應當包括兩方面的內容：一是所有公、私行為都必須遵守具有普遍性、客觀性、獨立性形式的法律；二是不得強迫公民遵守任何其他形式的命令。這兩方面是相互依賴的，缺一不可。[8]違反了第二方面就必然違反第一方面，因為所有權力都不應該凌駕于法律之上。

自由與正義的修正

自由與正義這兩大價值與法治緊密相關，只有在法治體系下，它們才能成為可能，而這兩大價值的修正則進一步地促進了法治的重構。自由與正義是以市場經濟為基礎的現代文明國家所不可或缺的，民主是確保這兩大價值實現的手段。具有諷刺意味的是，以改造社會為己任的人們大都受極權思想的影響。對自由與正義的改造給法治和憲政政府帶來了難以估計的損失。人類的思想是以語言為媒介的，即使我們反對福柯所謂的“作者死了”，也必須承認語言限制了人類的表達能力，也因此限制了人類的思想。[9]哈耶克認為，語言的不精確性在一定程度上阻礙了自由思想，因此，恢復自由、法治、民主的本來含義意義重大。[10]

（1）自由的重新定義

傳統意義上的自由就意味著隨意強制的不存在。在這一意義上，法律的強制性并不妨礙自由的行使。這是自然意義上的自由與社會意義上的自由的最大區別，也是自由憲政理論中最為重要的。然而，20世紀政治理論關于法治和自由的深刻變化，致使這一區別日益淡出。“如果一個人沒有享受自由的能力，他如何能自由”這一問題成為政治和哲學領域中最具爭議的問題，自由和自由能力成為左派政治理論的主流話語。首先，自由的消逝并不僅僅因為他人的隨意強制，也可能因為缺乏實施自由的能力而消逝。盡管法律上的支持是實施自由的理論前提，但是物質上的貧乏也構成自由的障礙，沒有法律能夠消除這種物質的疲乏。其次，修正主義者認為，諸如物質資源的疲乏等障礙并非

偶然的結果，而是社會行動的結果，因此，社會整體應當對部分自由的消逝承擔責任。這就意味著要擴大自由就必須要對社會和經濟關系進行調整，這些調整為了擴大總體意義上的自由又不可避免地侵害了其他一些自由（比如財產權、合同自由權等），于是就出現了自由反對自由的悖論。這一悖論在社會弱勢群體中尤為突出。但是，20世紀的歷史證偽了修正主義的這種觀點。

（2）正義的重新定義

自由概念的修正與正義概念的擴張是不可分離的。古老的正義理念是遵守普遍的公平的行為規則，這一理念被擴大化了，包括社會資源的合理分配。只要存在貧窮就被認為是不正義的，而并非僅僅是不幸的。馬克思社會主義者認為，分配的正義僅僅存在于以“按需分配”為原則的物質平等中。為了追求這種“社會平等”，政府權力將不可避免地擴大，一般的法律無法創造和維持特定的物質狀況。平等主義的價值追求不斷的破壞著法律規則，因為，在一些特殊的案件中，通過內在專制的強迫接受的方式，來代替一般的行為規則的適用。它擊中了自由憲政的要害[11].

在工業化民主中，從古典意義上理解的憲政政府的首要條件已經受到嚴重腐蝕，而這種腐蝕卻存在于維持憲政政府的社會之中。這些國家的憲政政府之所以能保持相對的健康，是因為文明的自發秩序對這些國家憲政制度強加的糾正，也因為部分知識分子所作的努力。

二、服務于憲政政府的憲法及其制度結構

即使在那些擁有具有最高效力的成文憲法的國家，仍不容易來確定憲法。一個成文憲法本身并無生命，其措詞也沒有不可思議的性質，其意義來源于諸多構成政府的官員們對它的理解、解釋、觀察和實施的方式，同一個文本可被解釋成擅斷規則或限制規則。比如，美國憲法旨在建立一個依法運作的分權和限權政府，包括立法、行政和司法三權分立，政府間的邊界權劃分，商業條款，對沒有補償的剝奪財產和營業收入法案的禁止，正當程序和平等保護條款，以及司法獨立等，這些原則或政策旨在防止一個直接或間接的專斷政府的建立和保護傳統意義上的法律。[12]

在所謂柔性憲法的國家，最高的立法實體有立法權和憲法制定權，譬如英聯邦和新西蘭。而這些國家根據問題來確認憲法的方式有一定的指導意義。英聯邦的憲法是傳統的，國會立法權的限制從來不清晰。因此，盡管英國有義務遵守歐盟的法律，大多數擁護憲法的學者傾向于將憲法的權力視為無限的。這是因為，自從免去了大法官科克的職務以來，法院從來沒有聲稱自己有權宣布議會的立法無效，盡管法院經常會通過解釋來弱化強制性條款的適用。在新西蘭，憲法條文可以由國會的簡單的多數通過進行修改。在其他許多的國家，憲法可以由立法機關絕大多數的同意而進行修改（最通常的做法是2/3的絕大多數）。在馬來西亞、新加坡和津巴布韋，政府的權力占有2/3的絕大多數，因此，政府有權任意地改變憲法。在柔性憲法的國家中，在很大程度上，其政治文化所強加的非成文的限制來對憲法加以界定。新加坡、馬來西亞和津巴布韋的政府利用他們的三分之二多數不斷地修改他們的憲法，以拓展他們對權力的控制。與此相反，在英國和新西蘭，國會擁有更多的憲法制定權，政治、文化對于政府所強加的現實的限制使得政府永久保持其權力的努力變得不可能。然而，在后面提及的一些國家，人們缺少對于法律規則的一種最重要的保護，也就是說，權利受到不法侵害的個人缺少在法庭上挑戰那些與已經宣布的憲法原則不一致的法律的能力。在這些國家，法院強制實行正當程序和自然正義的標準以反對行政行為，法院的這種英雄主義式的努力在一定程度上彌補了憲法的缺陷。[13]

憲法的存在是人民的經驗總結。如果政府的行為方式不與規則相一致，或者政府人員沒有依照一定模式的授權行為，最好的憲法文件也不能造就憲政政府。與立法和司法框架一起，憲法文本會對政府行為提供指導，因此，憲法條文是現行憲法的重要決定性因素。然而，官員受憲法原則指導的程度與其說是依賴憲法條文所產生的心理作用，不如說是依賴于憲法條文的限制和條件，也就是憲政制度。[14]當然，在這個意義上，也有比制度所強加更多的限制強加在政治領導人身上，那就是各種各樣的非標準化的實體限制。

一些組織和組織聯盟也為憲政政府提供了強有力的決定性因素。這包括一些獨立的出版機構、貿易體和商業協會以及各種利益體。它們對憲政政府的影響或積極或消極，總起來說，它們的存在有利于憲政政府的存在；它們宣傳自己的觀點，并提供行動方法。這些觀點通過有利的制度的支持而變得可能。反過來，又促進了制度的變化。原則不會獨立的存在，它只是作為一個擴張的規則結構的一部分而存在。司法的獨立和公平是主要的憲法規則，是法律規則的必要因素，他不僅依賴于法院的種族主義規則和義務，也依賴于官方和公民對于對其不利判決的接受。這種接受是許多其他規則（這些規則創造了依規則游戲的普遍性的文化）作用的結果。憲政政府的一個最大的危險是起因于福山所描繪的“大分裂”，但這一危險并沒有引起法學家和經濟學家足夠的重視。持古典自由主義觀的大多數憲法理論家們，包括福山在內，在他們的論述中，沒能聽到關于自由社會的社會基礎趨于塌陷的保守的警鐘。要讓法學者和受過新古典理論訓練的經濟學家將在家庭、教室、會議室、工廠和街角所發生的事與憲政政府聯系起來，并非易事。但是，這一聯系既是真實的，又是實質的。[15]

家庭的互相聯絡被打破、單親父母的增長、濫用、街頭犯罪、逃避責任、生活水平的下降、誠信低下、不斷增加的訴訟以及其他社會混亂等，并不能用一些社會科學家所需的經驗主義的確定性來定位，我們也不能用唯一的因果關系來解釋這些社會混亂的發生。它們是20世紀下半葉席卷工業化民主社會的普遍現象。這些社會混亂是怎樣影響憲政政府呢？從理論上說，對人身和財產的犯罪和侵權行為、違反合同的行為與法治是不一致的，但是，對道德不完善的社會來說，有些是不可避免的。法治社會通過運用懲罰或賠償等強制措施解決這些問題。然而，由于立法制度并沒有被設計也不能被設計去對付廣泛存在的法律缺失，它們嚴重影響了法治的存在。犯罪行為的成本通過福利措施轉嫁給了遵守規則的人，這樣規則擁護者的財產權就要受制于他人專斷行為帶來的破壞，這種形勢直接的違背了法治。在一些福利國家，隨著人們對于國家依賴程度的增強，社會的無序也使國家產生了更多任意行為。財富的瞬間調整幅度越大，對于已經形成的法治的破壞越大。更重要的是，社會的無序也導致了支撐憲政政府的規則體系的無序。我們知道，規則因其遵守而存在。如果認為法治和憲政政府僅僅通過立法就能夠存在、通過法院和警察的強制而維持，這樣的想法是一個致命的錯誤。法治和憲政政府存在和維持的條件是：大多數人，在大部分時間遵守社會秩序，包括一些重要的非成文的法律秩序。如果想改變這一制度中某些規則而不影響其他規則的話，是不太可能的。如果人們不遵守規則，破壞規則，使其失去其應有的權威，則人們便不再依賴它，人與人之間的失信變成制度的失信。這種無序的經濟成本是難以計算的，并為憲政政府的制度體系敲響了警鐘。[16]

關于制度的衰退并沒有一致的觀點，左派人士認為：社會的無序是由貧窮和貧富差距的過大引起。這種思維模式的明顯問題是他忽視了貧窮的原因，因此就忽略了貧富差距的原因。其他人也指出了社會無序的原因，包括，由于不斷增加的福利安全保障體系和不正當的激勵機制以及福利政府本身所產生的精神淪喪所引發的個人獨立意識的弱化。無論原因是什么，自由憲政主義的問題就在于在沒有違反其原則的情況下糾正制度的基礎。

三、經濟狀況和憲政政府

無論我們以一種什么樣的方式看憲政政府，明顯的是經濟條件構成了其成功的一個主要因素。市場經濟的出現帶來了這樣的變化：社會由一個法律為了一個部落或是一個群體的成員牟利益到每個人都可以受到抽象的和客觀的法律保護。認識到貿易的利益，也就認識到確保自由和秩序的抽象法律制度的出現所引起的財產的處置和權利的保持。[17]建立在那些共有的法治遵守基礎上的市場，在陌生人之間產生了一種相互的信任。實際上這不是對于陌生的個人的信任，而是對法律制度的信任，是對制度的依賴，而不是對個人的依賴。建立在抽象規則之上的重復交易又反過來強化了那些規則。在市場蕭條的地方，無論什么原因，可以料想抽象的法律規則的力量和范圍將會隨著陌生人之間的交易較少和相互信任的降低而降低。然而，貧窮本身并不會毀壞法治，只是限制其權威性和適用的范圍。歷史證明，貧窮的社會總是有非常穩定的一般性規則，在這些社會，因為遵守法律所獲得的利益和違反法律所帶來的損害非常的明顯。如果遵守真實或可以認知的法律比不遵守的成本要高，那么，法治就會被破壞。[18]

以下以斯里蘭卡的政治史作為一個極端的例子，來闡明這一問題。斯里蘭卡于1948年頒布憲法，并實現了立憲君主制國家的獨立，該部憲法建立了西敏斯特式的議會民主，從而確保統一的成年人公民權、司法獨立和法律對社會的公共服務和平等保護。在起初的十年里，斯里蘭卡被視為憲政政府的模范，同時也是法治理想的多元文化成功整合的鮮活證據，該國憲政的沒落始于1956年。在隨后的十六年里，憲政確已腐化，法治在諸多方面變得更糟。對憲政的破壞是憲政政府沒落的一個因素，當然，在我的眼里，這并不是主要的原因。因為其憲法擁有比英國、新西蘭和其他民主政府更多的安全措施。斯里蘭卡憲政政府的制度方陣是被由其國家市場經濟向社會主義計劃經濟的轉變所導致的災難性經濟衰退而破壞的，包括全部公共交通系統、銀行、保險業和批發貿易在內的全部關鍵經濟部門的國有化、所有經濟骨干的巨大破壞和計劃經濟的存在，將人們轉變成了公共奴仆（服務者）。政府對價格、租金、房屋所有權、進口和通貨交換的控制將境外投資者驅逐出去，并窒息了本國企業的發展。隨著大學和學校產生出越來越多的文理科畢業生，政府便為他們創造了更多的就業機會。青年大軍幾乎無事可作，他們每天都是打開門、為上級沏好茶和把文件從一個辦公室拿到另一個辦公室。隨著經濟餡餅被分成更小的份額，人們的實際收入逐步下降。生活必需品變得奇缺和昂貴，且隊也排得越來越長。泰米爾青年人則更差，不僅私人部門的工作機會沒有了，而且在公共服務領域，他們也因為語言問題被排擠了出去。不難想像這對憲政政府的影響，和一個公共服務者的國家尋求政府之外的一種體面生活的努力。就像斯里蘭卡的沉痛歷史所揭的那樣，破壞制度容易，重建制度難。其20世紀80年代的秩序重建也因為內戰和恐怖主義而充滿暴力和野蠻。種種跡象表明：能理解市場及其在法治中的基礎性功能的領導階層正在出現，并且已經初步取得了朝向和平和制度重建的進步。[19]

結論：憲政政府的重建

在世界一些地方，憲政政府再次得到重申，但在其他國家則還在繼續為大量的不平等而奮斗，各種專制政權已被各種民主政府所替代。雖然在國民生產總值增長率方面所顯示的關于政府的作用沒有明顯的降低，但是政府的性質已在許多國家發生變化。這些成就主要歸功于哈耶克和許多其他社會成員等自由思想家的努力。重要的是，哈耶克和其他人打破了其他知識分子一致支持的國家干涉主義，并為有限的法治國家提出了重要的經濟論據。這些修正有一定必然性，即哈耶克、福山以及其他進化論思想家對社會制度的正面剖析解釋了這些修正的原因。就像哈耶克和蘇格蘭進化論者所指出的那樣，社會自治的性質無法機械地消除。甚至最有規則的社會（比如那些斯大林時期社會主義規范調整下的社會）也沒法避免自治的過程。新的精英出現并代替舊的中堅力量，私人交易甚至在國家壟斷的基本貨物供應和服務領域都沒有消失過。經濟沒有按照計劃的方式和最后裁判的手段運行，也沒有排斥人們的做法。最為重要的，不管國家盡最大努力杜絕來自外界的信息，其仍然繼續被社會制度所吸收。斯大林時期的國家在其民主最終崩潰的很久以前就遭受內在秩序的重構。在保護墻后面建設短期繁榮的國家發現自己在競爭市場與投資方面處于危險的境地。面對這些挑戰，問題在選擇活動中開始發生改變，由于無法忍受政府過度干預而變得明顯，政治家們開始在結構改革中尋求支持。當社會民主主義者擁護第三世界進入西方市場時，他們幾乎沒有打算釋放可能破壞他們希望的一些成就的力量。然而，這是一定發生的。在動態的自發秩序之中，我們無法預見減少規制給我們所帶來的結果。社會是自治的系統并不意味著其維持也是自發的，等待社會的自我矯正不是一種選擇。努力保護和培育憲政必須集中于本文所討論的四個條件：首先，因為普通法對公共權力和私人權力的至高無上，學者以重建其經典理解的支配地位為目的，必須在各種層次上繼續為法律規則的含義而努力。第二，法律規則的經典理解需要傳達合乎憲法的解釋、立法活動合公共管理，以致使國家憲法與經典的理想相一致。在這一方面，法學家將作為顧問、提倡者、立法的起草者、立法者、法庭成員等角色起著重要的作用。第三，有必要提出與法律規則相一致的社會無序問題。這一問題的提出既是合法的也是合理的。最后，正如休莫指出的那樣，成功的憲法應該基于這樣的理念：在設計憲政制度和各種其他制度時，人人都應被視為無賴，除了牟一己之私利外，他們別無其他目的。[20]

注釋：

[1]作者簡介：詹福滿，男，1978年12月生，浙江溫州人，系中國人民大學02級憲法與行政法專業博士生，LL.M（Aix-MarseilleUniversityofLawEconomicScience，France）.聯系方式：（010）82501072，86417840，zhanfuman@.感謝我的導師胡錦光教授的教導。

[2]這一概念的爭議性是如此之大，以至于最具影響力的大英百科全書以最簡單、最中立的角度告訴讀者：每個國家都有憲法，無論它有多么糟糕、多么短壽。參見EncyclopaediaBritannicInc.（1987），NewEncyclopaediaBritannic，15thed，pp732，Chicago：ChicagoUniversityPress.

[3]在其他一些國家，經濟狀況以及文化的張力導致了憲政政府形成的無形障礙。參見Fukuyama（1999），TheGreatDisruption：HumanNatureandtheReconstitutionofSocialOrder，London：ProfileBooks.

[4]自由的憲法并非特殊的憲法，而是一系列具有內在邏輯一致性的確保自由的憲法原則，其核心思想是法律高于一切。哈耶克重估了自由社會的原則，認為自由的憲法就是一種政治秩序，這種政治秩序的邏輯和制度性框架維護了人類的自由。本文論及的憲政政府就是指這樣的一系列原則。哈耶克對法治和個人自由的辯護以及對自由社會原則的重估集中體現在被成為標志性著作的三卷本-《法律、立法與自由》，中國大百科全書出版社。

[5]所謂的知識界就是指那樣一些人，他們的行動和決策形成更高一級的制度秩序以及對這些人具有影響的人，包括政府的部長、立法者、法官、資深公務人員、法律家、商會、非贏利組織、具影響力的商人、大學教授、作者、制造商以及各種各樣的企業家等。

[6]古典法治理想應當被視為一種意識形態，重構這種意識形態以包容通過選舉程序產生的新生國家。霍布斯、邊沁以及奧斯丁是這一理論的主要人物，20世紀具有重要影響的實證法學家有凱爾遜、哈特等。

[7]參見Hayek（1976），LawLegislationandLiberty，Vol2，pp50，LondonandHenley：Routledge＆KeganPaul.關于法律應當具備什么樣的特性這一問題，實證法學的回答是一個同義語反復，也就是將政府機構的執行等同于法律。在與哈特關于法律與道德分離可能的著名爭論中，富勒指出，法律的品性應當具備8方面：（1）普適性；（2）可預測性；（3）公開性；（4）明確性；（5）連續性；（6）穩定性；（7）包容性；（8）一致性。參見Fuller，（1964）TheMoralityofLaw，Revisededition，Chii，NewHavenandLondon：YaleUniversityPress.

[8]一個經常性的錯誤是強調第一點，而忽視了第二點。一個官員不可能既隨意強迫公民遵守命令，同時又能符合法治要求，強制性的裁量權只能由法律產生。比如，官員為商品定價的行為，其沒有法律依據，還取代了法律所規定的合同自由權利。

[9]語言是習慣的產物，是演化的術語，也是語言共同體的一致性理解。當我們提到“大象”時，會有許多一致想法。然而，當我們提到“正義”時，分歧就產生了。因為“正義”是一個普遍性價值。

[10]參見Hayek（1976），LawLegislationandLiberty，Vol2：pp12-15，pp62-66，LondonandHenley：Routledge＆KeganPaul.

[11]需要強調的是，這里所討論的社會正義的理想與社會保障不同。社會保障可以通過收入保障網，即通過對所有人的最低生活保障來提供。在此意義上的社會保障并不要求自由裁量的收入調節，因此，如果社會保障能成為全體人保險的統一形式而非作為財富再分配的工具存在，那么社會保障就能夠與古典意義上的法治相兼容。實際上，大多數古典自由思想家看到的只是統一保障網的優點而非弊端。

[12]這就是美國憲法明確和一致的信息。該憲法的措詞足以讓我們理解其建立了此種政府模式。然而，立法行為、行政行為、更重要的是司法行為卻將從實質上攪亂了其分權和限權模式。反對授予行政機關過多立法權的規則，雖然得到司法的承認，但卻很少能得到強制執行，從而成為政府專斷權力的源泉。

[13]然而，如果令人生厭的法律并沒有影響一個重要組織的權力，憲法的缺陷不太可能會引起公眾的反映和媒體的關注，從而導致該法律廢止。并不是說，像美國、加拿大、英聯邦、澳大利亞以及新西蘭等國家沒有憲政政府。相反從憲政的實現來看，這些國家更接近憲政主義的理想目標。我們應該擺脫悲觀主義的情緒，這些國家的憲法的結構要進行根本的變革是很困難的，但可以通過修正來完善。憲法的穩定性與它們的制度基礎有一定的聯系。

[14]制度的觀念可以比作是構成反對那些游戲者的游戲規則的限制，制度不同于屬于游戲者的組織，制度這一術語是非常靈活的，它足以包含影響人類行為的各種限制，包含法律和道德規則，禮節和文化限制（例如那些對名譽的考慮），迷信，其他的賦予個性化但卻難以理解的價值，這些價值指導諸如父母與子女的關系和對于同伴的同情等行為。

[15]學者們習慣于以法庭法所強制執行的規則中的詞匯進行思考，并且當他們給其當事人提供職業建議時，他們也應當如此。然而，現在是那些為自己設定實現理解、提倡和保衛法治的目標的律師們表明他們對實現法治的諸種因素更為關心的時候了。同樣，那些將自己局限于可計量和不可信任的直覺和傳統知識的經濟學家們應當注意皮特。鮑爾的建議，他建議要從對感覺的證據的漠視中清醒過來，要回到“觀察、反應（省）、推論、試驗結論、參考既定建議和其他研究領域的發現的這一傳統順序中去”。參見Bauer，P（2000），FromSubsistencetoExchangeandOtherEssays，pp20，Princeton：PrincetonUniversityPress.

[16]人們時時處于警戒狀態：在自己的房子周圍加固圍墻，讓他們的孩子遠離公園，不與鄰居交往（慢慢的法律缺失現象更加嚴重），增加投保的種類等，慢慢的人們開始成為自我防衛較強的、一成不變和老套的人。當行為標準降低后，腐敗便向政府蔓延。參見Murray，C（1984），LosingGround，NewYork：BasicBooks，Pearson，N（2000），BenChifleyMemorialLecture，/news/2000/00-08-12a.shtmlBecker，G（1981），ATreatiseontheFamily，CambridgeMass：HarvardUniversityPress.

[17]參見Hayek，FA（1991），TheFatalConceit：TheErrorsofSocialism，pp30Chicago：UniversityofChicagoPress.

[18]例如，社會保障法是很難執行的，因為，合適的標準和主張請求的證據問題是不確定的（在法律上一個最困難的問題就是一個人財富和收入的標準）。與之不同的是，如果一個社會中，如果人們在悲慘的環境中的一般幸福和生存依靠他人的的善意，那么，就會強有力的刺激人們遵守法律規則。當政府以供應者的身份自居，代替有規則的市場和權利時，就會出現法治問題。

[19]參見North，D（1990）Institutions，InstitutionalChangeandEconomicPerformance，pp36，Cambridge：CambridgeUniversityPress.

[20]參見Hume，D（1964），EssaysMora，PoliticalandLiterary，VolI，pp117-118，GreenTHandGroseTHeds，Darmstadt：ScientiaVerlagAalen.