憲法論文范文10篇

一、憲法原則的概念與特征

“原則”一詞在漢語中的含義是指說話或行事所依據的法則或標準。在英文中與之對應的詞是"Principle"，意指一種普遍的真理或行為的基本準則1。在法學中，“原則是指構成法律規則和法律學說基礎和本源的綜合性、穩定性的原理和準則。”2或者說“是可以作為眾多法律規則之基礎的綜合性、穩定性原理或準則。”3認為法律規范包括法律原則在內，或者提出原則與規則是對法律規范邏輯的劃分，這是西方學者首次闡明的。美國法學家德沃金曾對法律原則和法律規范之間的不同作了明確地闡述。他認為：“當法學家們理解或者爭論關于法律上的權利和義務的問題的時候，特別是在疑難案件中，當我們與這些概念有關的問題看起來極其尖銳時，他們使用的不是作為規則發揮作用的標準，而是作為原則、政策和其它各種準則而發揮作用的標準。”4

什么是憲法原則，或者憲法的原則有那些？傳統的憲法學較少論及作為憲法學基本范疇的憲法原則的內涵及性質，而過多局限于對憲法原則內容的列舉。如杰羅姆·巴倫、托馬斯在其所著《美國憲法概論》中將美國憲政原則分為兩個大的方面，即權利分立與制衡、限權政府與保障人權。5A·W·布萊德賴和K·D·愛汶在他們合著的《憲法和行政法》一書的第一章，專門探討了憲法的一般原則，包括君主立憲原則、議會至上原則、權力分立和制衡原則、法治原則、責任政府等。美國學者加里·沃塞曼在《美國政治基礎》一書中也列舉了分權與制衡、聯邦制、有限政府和司法審查四項原則，但他們并沒有闡明什么是憲法的原則以及憲法原則有什么功用等問題。早期國內憲法學者的論著在探討憲法原則問題時，也只限于對憲法原則的列舉，如許崇德教授主編的《中國憲法》一書就將憲法原則列舉為人民主權原則、基本人權原則、法治原則、三權分立原則和議行合一原則等，對與憲法原則性質和作用有關的問題概無涉及。稍后由張慶福教授主編的《憲法學基本理論》似乎也存在同樣的缺憾。同時值得注意的一個現象是建國以后所出版的一批比較憲法學的著作，要么避免對憲法原則進行比較，6要么僅對具體的憲法原則進行比較，而對憲法原則的生成機理、作用功能、內涵特征等避而不談。7近年來，國內憲法學者日益關注對憲法原則的基本理論探討，并形成了幾種有代表性的主張。有的主張憲法基本原則是"憲法學對某一類型的憲法所反映的指導思想、民主制度的特點和作用的概括"以及"某一憲法典或憲制性文件本身所確定的制定、解釋和實施該特定憲法的制導方針。"8有的主張憲法基本原則是"人們在制定和實施憲法過程中必須遵循的最基本的準則，是貫穿立憲和行憲的基本精神。"9有的主張憲法基本原則是"立憲者設計憲法規范時的具體思路和基本規則，它隱藏于憲法規范的字里行間，貫穿設計的始終，是憲法規范的骨架；同時，憲法原則又是憲法的民主價值和民主功能的具體化法則，體現著憲法的價值要求和基本精神，突出地反映著憲法的本質。"10有的主張憲法原則應該是決定"形式憲法"形式和內容的基本價值準則，憲法原則的功能在于"反對特權現象。"11

我們認為憲法原則是體現憲法應然價值取向、統合憲法規則并指導全部行憲過程的依據和準則。12

憲法原則一般具有以下幾個特征：

第一，普遍性。從比較憲法學的角度而言，憲法原則的普遍性既指在全球化的過程中，人們為共享人類的法律文化成果，追求文明的共同進步，必須遵守一些具有普適意義的憲治準則，又指它要貫穿于憲政的全過程，是立憲、行憲和護憲都必須遵循的準則。

中國自1954年制定第一部憲法以來，曾三次大規模修憲，先后產生了1975年的“憲法”、1978年的“四個現代化憲法”及1982年的“改革開放憲法”。1982年的修憲方式類似于制憲，不僅設立了憲法修改委員會，而且還采行了公開討論程序、將改憲草案提交各界人士討論，歷時達四個月，比1954年制憲時的討論時間多一倍。但1982年制憲式的改憲只是使中國從非正常的政治狀態回歸到1954年的憲法體制而已，并未改革憲法體制。[1]此后，中國又分別在1988年、1993年和1999年對憲法作了三次小規模修正，重點在于從憲法上承認和保障經濟改革的成果、改變既有的所有權關系。然而，無論是上述的三次大改還是三次小改，都沒有觸及國家權力結構，修憲活動的方向顯然不是限制國家的權力，而是界定個人權利、調整限制個人自由的程度和方式。

1999年3月的憲法修正案具有不可低估的意義，它雖然只是局部性改動、也并不徹底，但在承認私人財產權的合法性方面邁出了關鍵的一步，由此將產生重要影響，使社會秩序經歷從量變到質變的過程。對憲法作了這樣的修正之后，個體和私營經濟的進一步發展壯大，必然要求在司法實踐中不斷地重新定義國家與市場的關系以及社會主義意識形態與市民財產權的關系，從而日益凸顯出憲法中的內在矛盾，而且有可能在一定條件下導致體制性危機，進而不可避免地提出更徹底的憲法改革要求。

筆者認為，為了準確把握目前中國憲法體制的特征，也為了了解今后如何在中國重建憲政，有必要認真分析現行憲法的演變、特別是1988年以來關于財產權的三個憲法修正案。依此宗旨，本文首先概述中華人民共和國憲法發展的過程、根本規范的主要內容和問題，并具體考察所有制方面的基本爭論以及試圖在意識形態與社會現實之間尋找某種均衡點的改革措施。其次，透過權力話語的種種修辭來解讀在社會結構急劇變遷背景中出臺的1999年憲法修正案文本，說明它對現行憲法體制的影響，并揭示國家制度內部存在著的教義性與正當性之間的緊張和沖突。最后，通過分析異質因素的互動關系，展望政治改革以及重建憲政主義體制的可能性。

一、中國憲法修改的歷史回顧

1954年9月20日頒布的憲法的總綱規定:中華人民共和國是工人階級領導的以工農聯盟為基礎的人民民主專政的國家（第1條）；國家的一切權力屬于人民[2]，而人民行使權力的機關是全國人民代表大會以及地方各級人民代表大會（第2條）。在社會經濟體制方面，這一憲法明確提出了通過社會主義工業化和社會主義改造的方式、一步一步地消滅剝削制度、建立社會主義社會的目標（第4條），特別強調了全民所有制國營經濟的主導地位和優先性，但同時又承認經濟成分的多元化，容許全民所有制的國營經濟、集體所有制的合作社經濟以及個體經營經濟、私人資本主義經濟和國家資本主義經濟的并存（第5條、第10條）。在財產權方面，1954年憲法規定，國家保護公民的合法收入、儲蓄、房屋以及各種生活資料的所有權（第11條），依法保護公民私有財產的繼承權（第12條），但與此同時也規定，國家為了公共利益的需要可以依照法律規定的條件對城鄉土地以及其他生產資料征收、征用或者收歸國有（第13條），并禁止任何人利用私有財產破壞公共利益（第14條）。憲法在關于公民的基本權利和義務這一章里還明確宣告，中華人民共和國的公共財產神圣不可侵犯，愛護和保全公共財產是每一個公民的義務（第101條）。

但是，這一憲法頒布還不到一年，就掀起了農業合作化和資本主義工商業社會主義改造的高潮，把原計劃到1967年才完成的社會主義改造一下子提前了12年完成[3]。此后不久，又發生了反右派斗爭，這場政治運動極大地沖擊了1954年憲法中規定的公民權利（特別是言論自由和人身自由）。一些法學家的護憲主張也受到了嚴厲批判[4]。1958年，時任上海市委宣傳部長的發表了“破除資產階級法權思想”一文，非常激進地批判了私有財產、商品等價交換、雇傭關系以及其他個人權利[5]。在以后的十幾年中，中國又經歷了所謂“”式的非理性的社會主義產業化、被稱為“四清”的“社會主義教育”運動以及“無產階級”等一系列社會動蕩，終于使得1954年憲法名存實亡。

依法治國的核心是依憲治國。一部良好的憲法是依法治國、憲政建設的前提。根據時勢對憲法進行適當的修改，是法治建設的必然要求。在近二十年的改革開放中，八二憲法發揮著積極的作用，成為型塑我國憲政秩序的首要法律文件。十六大報告的諸多理論創新，使憲法面臨著理論和實踐的雙重挑戰。為了確保憲法成為社會發展、法治憲政建設的引擎，保障我國改革開放和社會主義現代化建設不斷向前發展，通過部分修改的方式，實現憲法變遷應是我們的理性選擇。

一、憲法修改的價值

在憲政思潮波及全球，各國競相重視憲政建設的今天，憲法在法治國家建設過程中被賦予獨特的價值。“法治的核心是憲法價值的維護，即以憲法規范的要求作為社會秩序正當與否的基礎，賦予憲法以普遍的約束力”。[1]憲法權威至上是法律至上原則的靈魂。法治理念謀求“一種法律的統治而非人的統治”[2]，而法治與人治區分的根本標準在于法律與個人（或少數統治者）的意志發生矛盾沖突的時候，是法律的權威高于個人意志還是個人意志凌駕于法律之上。[3]在政治社會，對法律權威構成最大威脅的莫過于公共權力執掌者的個人恣意。孟德斯鳩不無先見地指出，“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。有權力的人們使用權力一直到遇到界限的地方才休止。”[4]法律至上首先要求法律支配權力。“一切管理國家的權力必定有個開端。它不是授予的就是僭取的。此外別無來源。”[5]憲法正是授予政府權力的法案，在啟蒙思想家眼里，憲法“不是政府的法令，而是人民組成政府的1法令”，憲法是政府權力產生的合法性依據，“政府如果沒有憲法就成了無權的權力了”。[6]因此，法律至上的法治理想，離開了憲法權威至上只是空談。從這個意義上講，“我們說的‘法治’應該是‘憲法之治’，而不應該僅僅是一般的法律之治”。[7]進而，法治這一目標演化成這樣一組命題：依法治國首先是依憲治國，憲法權威至上是現代法治的根本要求，憲法是型塑一國法治秩序的首要文件。

憲法權威的確立有賴于憲法規范的穩定性和適應性的動態和諧。憲法必須保持足夠的穩定，不能朝令夕改。如果頻繁修改，就無法保持憲法應有的穩定性和連續性，從而損害憲法的權威。與此同時憲法規范必須具有適應性。“經驗知識告訴我們，‘法’必須受到人們的尊重，然后才有尊嚴，然后才能發生作用，但‘法’也唯有能夠適應和滿足現實社會的需要，然后才會為人們所遵守。”[8]易言之，科學的憲法是憲法權威確立的前提。一部科學的憲法能夠完整反映人們的憲法觀念和價值追求。從一國憲政實踐的邏輯時序來看，人們的憲法觀念和憲政信仰決定著該國規范憲法的內容和樣式，并賦予規范憲法向現實憲法轉化的強大動力。當一國憲法規范反映了該國人民憲法觀念所體現的價值追求時，必然會具有極強的穩定性。這種穩定性則反過來使憲政信仰在人們心中的積淀不斷加層，進而賦予憲法規范崇高的至上性。但當憲法規范與社會現實明顯不符而成為社會發展的阻抑因素時，其穩定性只會有損其權威。正如有學者所言，無論是剛性憲法還是柔性憲法，都必須隨著時間和社會情勢的變化而變化，憲法不在變化中自變，就會因其不變而為社會變革所推翻。在這種情景下，更不能奢談憲法權威和法治。[9]從憲法規范的穩定性和適應性所體現的價值取向來看，憲法會面臨規范穩定性與社會變革價值之間的沖突，即一方面憲法要在社會發展的過程中保持其規范的最高性，用規范約束社會現實的隨意性，在另一方面，憲法又必須適應社會發展的現實需求。故此，要確保憲法權威的確立，必須在憲法規范穩定性價值與社會變遷的價值追求的張力之間保持一種動態的有機平衡。從社會心理來看，在憲法的穩定性和適應性之間，人們更偏好后者。的確，法令多改，權威不立，沒有權威，便無效益。但我們必須認識到，“憲法的穩定性與憲法的權威性不一樣，后者是絕對的，而前者則只能是相對的”。[10]因此，從根本上講，維護憲法權威，實現法治秩序，首先要確保憲法規范與社會現實的適應性。

要實現這一要求，必須通過科學的方式實現憲法的變遷。從世界各國的憲政實踐來看，憲法變遷主要通過立法方式、憲法的全面修改和部分修改、憲法解釋、憲法慣例和憲法文字的自然變更等途徑來實現。[11]對于成文憲法國家來講，憲法修改是憲法變遷的重要途徑。

在今天的中國，憲法修改具有極為重要的現實價值。憲法與市場經濟處于一種互動關系之中，但這種互動關系并非一種均衡、直接的對應關系。從憲法和市場經濟的特性來看，憲法與市場經濟的不和諧是這種不均衡互動關系的應有之義。[12]法律具有天生的保守傾向，法律規范框架中有著某種僵化性，使法律變革常常落后社會改革，還可能發展出對社會生活的過渡控制的傾向。[13]憲法同樣如此。而市場經濟則無時不處在變動之中。更為重要的是競爭乃市場經濟的本質。作為發現新知識過程的競爭[14]，使我們的認知殿堂不斷發生革新，進而沖擊憲法的穩定性。另外，我國的市場經濟是在幾十年計劃經濟體制中掙扎而生，遠比不得資本主義國家的市場經濟的成熟程度。在我們將市場經濟體制建設作為國家的目標之后，必須創造市場經濟發展的法律和制度條件，憲法的引導作用對這一體制的建立顯得尤為重要。這要求憲法不能長期滯后于社會的發展，所以，在當今中國這個法治和市場經濟后生發國家，憲法修改當然地獲得了建構意義上的更高價值理性。總書記在紀念現行八二憲法公布施行20周年時指出：“改革開放和社會主義現代化建設的蓬勃發展，是憲法得以充分實施和不斷完善的根本原因。實踐沒有止境，憲法也要隨著實踐的發展而不斷完善。要適應改革開放和社會主義現代化建設的發展要求，根據實踐中取得的重要的新經驗和新認識，及時依照法定程序對憲法的某些規定進行必要的修正和補充，使憲法成為反映時代要求、與時俱進的憲法。”[15]事實上，我國現行憲法并不是僵化的歷史文件，她始終處在活水長流的發展之中。也正是自八二年以來的三次憲法修改，使現行憲法更符合改革開放、與時俱進的核心精神，提高了憲法的權威，[16]促進了社會的發展。

在齊玉苓案因最高人民法院于2001年8月13日公布了法釋「2001」25號《關于以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利是否應承擔民事責任的批復》而塵埃落定之時，“憲法司法化”的概念和話題成為法學界和法律界討論的一大熱點。什么是“憲法司法化”？憲法司法適用的必要性何在？我國法院適用憲法的條件是什么？齊玉苓案中是否適用了憲法？等等這樣一些問題被許多人似是而非地或者似懂非懂地議論著。本文擬對本案所涉及的關于憲法司法適用問題發表一點自己的看法。

一、憲法司法化與憲法適用

在關于齊玉苓案的討論過程中，“憲法司法化”1這一概念屢屢出現于報端，成為一個時髦的詞語，一些法學家或者法律家在談話或者發表的論文中探討和分析憲法司法化的含義和必要性問題，媒體在報道齊玉苓案時使用的概念也是“憲法司法化”2，有的甚至將齊玉苓案譽為“中國憲法司法化的第一案”3，有的認為最高人民法院的批復“創造了憲法司法化的先例”4.

關于“憲法司法化”這一概念的含義，以及法院在審理具體案件過程中適用憲法是否就是憲法司法化，使用這一概念的法學家或者法律家均沒有作出說明。我認為，“憲法司法化”這一概念以及由這一概念引申出的含義是不準確和不確定的，容易引起人們的一些誤解：

第一，憲法在司法過程中的適用性只是憲法保障中的一個環節。在一國，憲法保障制度包括憲法的政治保障、經濟保障、文化保障、法律保障等諸多方面；即使在憲法制度和法律制度上保障憲法實施的措施和方法也是多種多樣的，包括憲法中規定憲法的根本法地位、立法機關制定法律將憲法規定具體化、法律的有效實施、違憲審查制度等。而“憲法司法化”這一概念容易誤以為憲法只有通過司法制度才能得以保障實施，而忽視保障憲法實施的其他制度。

第二，憲法在司法過程中適用只是憲法適用的一種。世界上，憲法適用的制度和方法也是多種多樣的，可以說沒有完全相同的兩個國家，而只有大體相同的國家5.一般說來，英美法系國家通常采用由普通法院在審理案件過程中適用憲法的做法6；德國等大多數大陸法系國家采用由憲法法院適用憲法的做法7；法國采用由憲法委員會適用憲法的做法8；社會主義國家采用由最高國家權力機關適用憲法的做法9.而“憲法司法化”這一概念容易使人誤以為世界上所有國家的憲法適用都采用美國式的由普通法院在審理具體案件過程中適用憲法。

一、引言：問題之所在

大激蕩的時代，總是給憲法學以及憲法學者們提出一連串嚴峻的、近乎是詰難性質的問題。自70年代末以降，風起云涌、波瀾壯闊的改革開放的偉大實踐，使向來一本正經的憲法者們陷入一種困窘之中；實在的憲法規范總是被熟視無睹、忽略不計，甚至無情地沖破；與秩序那樣亂象紛呈。在一個本來就缺少悠久的憲法傳統的國家里，實在的憲法規范如此無輕重地沉浮于變動不居的時流，在此情形之下，應該如何確立起那種有賴于憲法安定性的憲法權威，進而確立起又以憲法權威為表征的憲法秩序，最終實現依法治國（theurleoflaw）的核心內涵呢？

面對這種狀況，筆者認為：中國憲法學者首先必須超越以宣傳憲法精神、解說（而非解釋憲法內容的那種傳統理論，而去探究更為本源的、更為形而上的、真正以憲法現象為對象的基礎理論，才能超度出形而下世界的那種無常的苦海。其中，又必須在憲法理論上對這樣個問題作出徹底的自我解答：我們究竟應該如何消解堅持改革開放與維護憲法秩序之間的論？

作為這樣的一個理論嘗試，本文認為：（1）實在的憲法規范之所以發生如此頻繁的變動，定的憲法秩序之所以難以形成，意味著中國尚未確立起一種類似于美國現代憲法學家K.羅斯登（Karl.Lowenstein）所謂的“規范（normative）憲法”意義上的憲法規范，為此不能一味地籠統地去針砭促成這種憲法規范變動的外在的“非規范行為”；[1]（2）“規范憲法”是一個國作為產業社會發展到一定階段上的獨特現象，而未必是“革命成功有了民主事實”之后的普產物；（3）只有通過改革開放以及社會主義市場經濟的形成和發展這樣一個必要的歷史階段中國憲法最終才能修成正果，成為具有實至名歸的規范憲法；而在其間，憲法的變動、尤其是憲法的變遷[Verfassungswandlung（德）]和憲法的修改這兩種形態上的憲法變動現象是無可避的。

二、規范憲法及其內面條件

實在的憲法規范的存在，既不構成非實現憲法政治的必要條件，也不構成實現憲法政治的充分條件。在這兩上命題之中，前者有英國的例子為證。法國人D.托克維耶（D.Tocqueville）曾經斷然地說“英國沒有憲法”，[2]美國的T.潘恩（TheomasPaine）更指摘英國“拿不出一部憲法”，[3]但人們并不會否認英國是一個具有優良的憲政傳統的國家。甚至也正因為英國并不為實在的憲法規范這種“禮法”所拘而能自行憲政，所以已故的中國憲法學家何華輝曾經盛贊“足見英國人具有優良的憲政素質，英國作為近代憲政運動的開拓者并非偶然”。[4]然而要理解后者，即理解實在的憲法規范的存在并不構成實現憲政的充分條件這一道理，則可能頗費周折。當代中國憲法學界似乎是在進入了90年代之后，才開始真正理解這個諦見的。[5]

論文關鍵詞：憲法適用憲法遵守憲法司法化

論文摘要：遵守憲法是適用憲法的邏輯基礎，適用憲法行為的本身也是對于憲法的遵守，不可將兩者完全隔離開來。憲法的司法適用也不意味著法院享有憲法解釋權及違憲審查權。我國憲法司法適用應先從保護憲法上的公民基本權利開始，從解決憲法權利受私權侵犯開始，逐步建立起憲法的“司法審查”機制。

一、引言

憲法司法化不是一個新話題，在齊玉苓案后學界對憲法司法化研究掀起一個熱潮。2005年11月在北京舉行的憲法司法化理論研討會上，基本確立了憲法司法化的正當性和必要性。憲法“只有獲得‘司法化’之后，才能進入到普通人的生活中去，而不是高高在上的‘最高法’或‘根本法’——換言之，憲法效力才能真正的體現出來”。近來，憲法司法化的問題又重新引起了學者們的熱議。這主要源于最高人民法院于2008年12月8日以“已停止適用”為理由，廢止了《最高人民法院關于以侵犯姓名權手段侵犯憲法保護的公民受教育權的基本權利是否應當承擔民事責任的批復》(“法釋字[2001]25號”)，該決定自2008年l2月24日起實施。緊接著華東政法大學童之偉教授在《中國法學》2008年第6期撰文《憲法適用應遵循憲法本身規定的路徑》，以憲法實施、憲法適用和憲法遵守的區分為切入點，對我國憲法“司法實踐”進行評析。認為“憲法司法適用在我國沒有憲法依據，在我國既無采行的現實可能性，也看不出發展的前景”。并最終得出我國憲法的適用應該走最高權力機關立法適用和監督適用的路徑，法院審理案件時援用憲法是對憲法的遵守而非適用，應該強化國家權力機關的憲法適用，同時消解“憲法司法化”這一偽命題。最高法院決定的出臺和學者的上述言論，又一次將憲法司法化理論爭議推向新的高潮。如何看待憲法的適用與憲法遵守的區分，并進一步追問我國憲法學界多年來一直探討的“憲法司法化是一個假命題還是一種希望與追求”，關乎我國憲法今后的發展道路和前進的方向。

二、憲法適用的辨識

童教授在他的文章中指出：“憲法適用方面之所以出現這種情況，不小程度上是因為我國學術界沒能結合我國實際理順一些基本概念及其相互關系。理Jl~IfH關的基本概念并合乎邏輯的運用這些概念，是人們解決好面對重大課題的學理基礎。”因此，要搞清楚憲法能否司法化，我們不妨也從這一問題所涉及的一些基本概念談起，進行系統的梳理和闡釋，以消除我們在理解和應用中的諸多偏頗。

內容提要：本文對圍繞齊玉玲案件形成的憲法司法化討論進行了細致的話語分析，從而展現了法律人在公共輿論中就“憲法司法化”問題所形成的兩個話語悖論。其一，“憲法化司法化”究竟是將憲法作為法律淵源的司法判斷過程，還是對成文法進行違憲審查的過程。這一悖論其實是法律人的一個特洛伊木馬計。其二就是“認真對待憲法”究竟是對待抽象的憲法理念還是對待具體的憲法文本。由于采用了法律政策學的話語策略，憲法司法化的討論中真正的憲法缺場了。這些悖論暴露出法學家公共知識分子在推進憲政來所面臨的困境，一方面變法心態和文人政治與憲政本身要求的憲政神圣權威之間存在著沖突，另一方面憲法的司法化與憲法的政治化存在著緊張。為了克服上述悖論與困境，作者提倡采用憲法解釋學的方法來取代法律政策學的方法。因為法律解釋學不僅展現了法律的智慧，而且是一種憲政改革應當遵循的政治美德。

一、問題的提出

2001年，山東省高級人民法院在“齊玉苓訴陳曉琪等侵犯姓名權受教育權”案（以下稱“齊玉苓案”）中根據最高人民法院的“批復”[1]直接援引《中華人民共和國憲法》（1982）（以下簡稱《憲法》或憲法）中公民享有受教育的基本權利判決原告勝訴，由此，引發了“憲法司法化”的討論。盡管這樣的討論無疑集中在話語層面，但是，如果我們不是將話語理解為一個反應性的社會表達，而是理解為一種建構性的實踐，理解為建構社會事實的力量，理解為一種與“非話語實踐”相對應的“話語實踐”。那么，這個案件的討論不僅有助于深化我們對憲法的理解，培養整個社會的憲法意識，而且隨著政治體制改革的深入和憲法時代的到來，這樣的討論有助于我們思考憲法確立的國家權力結構，尤其是全國人大及其常委會與最高人民法院之間在憲法解釋和違憲審查問題上復雜的關系。[2]一句話，該案引發討論的重大理論和現實問題必須中國的憲政理論和憲政運動的背景上來理解。[3]

然而，正是在這個背景上，我們會發現在“憲法司法化”的討論中存在著內在隱蔽的話語悖論或者緊張，這種緊張不僅體現在人們對“憲法司法化”這個概念的不同理解，更重要的是體現在話語內容與話語策略之間的悖論，這種悖論已經使憲法司法化的討論陷入理論和方法上的誤區。如果我們對于這種話語悖論缺乏清醒的認識，那么我們的討論就可能無法進一步深入下去，最終只能是一種湊熱鬧趕時髦的“泡沫學術”。因此，對這種話語悖論的分析不僅有助于我們警惕憲法司法化討論中的可能誤區，而且使我們意識到憲政進程中面臨的難題，同時為克服這種誤區、解決所面臨的難題提供一些可能的線索，從而進一步推動憲政的發展。

正是基于上述考慮，本文第二部分專門分析學者們對“憲法司法化”這個概念的不同理解，即“憲法司法化”究竟是法院援引憲法來審理具體案件的司法判斷問題，還是法院通過解釋憲法來審查法律法規是否違憲的違憲審查問題。盡管存在這種分歧的存在，把憲法從政治綱領變成可以運用的法律卻是所有論者的共同立場。但是，這里所說的“憲法”是什么？究竟是西方的憲法理念還是《中華人民共和國憲法》文本呢？正是針對這個問題，本文的第三部分分析了憲法司法化討論中所表現出的“話語內容”與“話語策略”之間的悖論。由于采取了法律政策學的話語策略，整個憲法司法化的討論大都關注抽象的憲法理念和制度設計，而忽略了對憲法文本的認真解讀，使得在討論憲政問題憲法司法化中，真正的《憲法》缺場了。這種“憲法缺場”的悖論別顯出法學公共知識分子在推進中國憲法建設中所面臨的困難，本文的第四部分就初步展示這種困難，一方面推動憲政改革需要借助合法性的強勢話語，但是，這種話語策略忽略了對憲法權威的尊重，這種忽略憲法權威的憲政往往成為變法心態下的文人政治，與推動規則政治的憲政背道而馳。另一方面，當我們把憲法當作“法律”來理解的時候，還必須把憲法當作建國的根本“法”來理解，我們必須在憲法的法律化和政治化之間保持張力和平衡。在結論中，我提出用法律解釋學的立場來推動憲法解釋，從而走出憲法司法化的話語誤區，由此維護憲法的權威，通過憲法解釋來包容社會與政治發展的變化，由此推動憲法在中國的發展。

二、“違憲審查”還是“司法判斷”

論文摘要：在堅持權利本位的前提下，憲法對影響環境的所有義務主體設定普遍義務并要求他們履行義務，這應該是當下實現對環境有效保護的主要出路。

論文關鍵詞：環境義務；憲法化；模式選擇；路徑設計

一、憲法關于環境保護規定的基本分析

自20世紀60—70年代以來，各國憲法為了回應和解決生態危機，從整體表現出了生態化的發展趨勢，主要有三種模式：一是環境基本國策；二是環境基本權利；三是環境基本義務。環境基本國策由于其自身的效力問題，多年來一直飽受學界的詬病；環境基本權利由于其自身的模糊性和不確定性，理論界眾說紛紜，莫衷一是，至今關于環境權的概念、主體、內容等基礎性的問題尚未達成基本的共識，這成為了環境權憲法化乃至司法化的最主要的障礙。因此，筆者認為，相比之下，采用“環境基本義務”的模式，也許是當前憲法回應生態危機、維護環境安全最有效的手段，而且這也與我國環境立法的傳統模式相吻合。

就目前我國的環境立法體系而言，無論是為了實施以環境保護為目的的國際公約，還是為了履行對人類的環境職責或對國際條約的義務而建立的國內立法，都是通過確認義務和督促履行義務來實現保護環境的目的的。我們認為這種“義務本位”的傾向并沒有錯，而我們需要改進的是：怎樣彌補應當設置而沒有設置的義務空白；怎樣把義務分配得更加合理；怎樣確保法定環境義務能實際履行。總之，對影響環境的所有主體普遍設定義務，并要求他們履行義務是實現對環境有效保護的惟一出路，而現在我們需要做的就是把環境義務的堤防牢固地建立起來。具體到憲法層面上，就是通過憲法明確規定所有的義務主體都負有保護生態環境的憲法義務。

我國憲法關于保護環境的規定集中體現在第二十六條：“國家保護和改善生活環境和生態環境，防治污染和其他公害。”“國家組織和鼓勵植樹造林，保護森林。”該條款可以被理解為包含了如下幾個方面的內容：一是國家有保護和改善生活環境的義務。二是國家有保護和改善生態環境的義務。三是國家有防治污染和其他公害的義務。四是國家有采取措施組織和鼓勵植樹造林，保護森林資源的義務。

憲法原則的效力與憲法的效力、憲法規范的效力相關聯而又不可等同。若從形式主義的視角來看待憲法，那么憲法的效力就是一個法律實證主義、法律解釋主義的問題，而憲法原則的效力證立除了也需要這種經驗主義的論證和法條主義的闡明外，它更屬于“一個憲法哲學命題，是憲法法理學研究的對象，必須自覺地與注釋性的憲法學保持相當的距離。事實上憲法基本原則的研究已經超出了形式憲法的范圍，涉及憲法的概念和本質的界定、憲法的目的性或工具性、憲法的自然法背景，憲法在法律體系中的定位，憲法與法治的關系以及良憲之治即憲政如何可能等重大的哲學問題。……”[1]

要識別憲法原則的效力與憲法規則效力的不同，首先必須弄清憲法原則與憲法規則的差異。從一種關系的視角來看，憲法原則和憲法規則其實是憲法規范的兩種不同表現狀態。“認為法律規范包括法律原則在內，或者提出原則與規則是對法律規范的邏輯的劃分，這是西方學者首次闡明的。”[2]近年來中國學者也關注到并接受了憲法規范應有內部不同邏輯層次劃分的理論。有的學者主張憲法規范主要由憲法制定規范、憲法核、憲法修改規范與憲法律組成，不同規范之間形成不同的等級系列，即在憲法規范內部亦存在上位規范和下位規范的關系。[3]一般而言，較之于憲法規則，憲法原則具有初始性、本原性、穩當性、抽象性等特點。具體而言之，憲法原則與憲法規則又有以下不同點：

第一，憲法規則注重憲事行為和憲法事件的共性，其內容具體明確，目的乃是為憲法的實施提供具體的基準，以消除司憲和行憲的任意性，從而維護憲法的權威，保持法治的統一性。與此相反，憲法原則除了要具備憲法規則關注事件或行為共性的特征外，尤其要關注事件和行為的個性，并盡可能型構模糊性的制度空間，以彌補法律規則和社會現實的縫隙，滿足法治國家對法律支配社會的普遍性要求。“法網恢恢，疏而不漏”這樣一種目標可能永遠不可以靠規則來實現，但可以靠原則來織就。

第二、憲法規則由于本身內容的具體明確和規則指向的特定性，因而其適用范圍偏狹。但憲法原則作為一種經驗抽象和價值預設，它要貫徹于整個立憲、行憲和司憲、護憲的全過程，并統攝憲法權力和憲法權利兩大規范體系，因而其適用范圍要比憲法規則寬廣得多。

第三、在憲政實踐中經常產生憲事關系中的原則與規則竟合問題，因而產生憲法適用中規則與原則的選擇優位問題。既往很多學者基于對原則的價值預設和憲法規范內部要素的邏輯排序，都主張憲法原則要優先適用于憲法規則。

但憲政和法治作為一種理想的社會秩序，首要地必須擺脫不確定和不安寧對秩序的威脅，而規則的穩定性適用正好是滿足這一追求的最關鍵性因素。在立法已成為多元利益博弈的結果，立法的民主化已完成法律正當性表達情況下，法律的適用不應該舍棄明確的規則而另外追求原則涵蘊的價值。而且根據美國學者德沃金的研析，法律原則和法律規則的適用進路是頗不相同的：法律規則是以“全有或全無的方式”應用在個案當中，即如果一條規則所規定的事實是既定的，或者這條規則是有效的，在這種情況下，必須接受該規則所提供的解決方法，或者該規則是無效的，在這種情況下，該規則對裁決不起任何作用。而法律原則的適用則不同，它不是以“全有或全無的方式”應用于個案當中，因為不同的原則是有不同強度的，而且這些不同強度的原則甚至沖突的原則都可能存在于一部法律之中。[4]換言之，憲法規則本身是一種或多種憲法原則所體現的憲政價值的輻射，優先適用憲法規則并不意味著對憲法原則的貶損。即便是在某一具體的憲事關系中發生了特定憲法原則與憲法規則的沖突，而導致優先適用了憲法規則。但因為憲法原則的相互關聯性，該憲法規則背后的其他憲法原則價值實現之時，也使被排斥的憲法原則得到了另外一種意義實現。

憲法原則的效力與憲法的效力、憲法規范的效力相關聯而又不可等同。若從形式主義的視角來看待憲法，那么憲法的效力就是一個法律實證主義、法律解釋主義的問題，而憲法原則的效力證立除了也需要這種經驗主義的論證和法條主義的闡明外，它更屬于“一個憲法哲學命題，是憲法法理學研究的對象，必須自覺地與注釋性的憲法學保持相當的距離。事實上憲法基本原則的研究已經超出了形式憲法的范圍，涉及憲法的概念和本質的界定、憲法的目的性或工具性、憲法的自然法背景，憲法在法律體系中的定位，憲法與法治的關系以及良憲之治即憲政如何可能等重大的哲學問題。……”[1]

要識別憲法原則的效力與憲法規則效力的不同，首先必須弄清憲法原則與憲法規則的差異。從一種關系的視角來看，憲法原則和憲法規則其實是憲法規范的兩種不同表現狀態。“認為法律規范包括法律原則在內，或者提出原則與規則是對法律規范的邏輯的劃分，這是西方學者首次闡明的。”[2]近年來中國學者也關注到并接受了憲法規范應有內部不同邏輯層次劃分的理論。有的學者主張憲法規范主要由憲法制定規范、憲法核、憲法修改規范與憲法律組成，不同規范之間形成不同的等級系列，即在憲法規范內部亦存在上位規范和下位規范的關系。[3]一般而言，較之于憲法規則，憲法原則具有初始性、本原性、穩當性、抽象性等特點。具體而言之，憲法原則與憲法規則又有以下不同點：

第一，憲法規則注重憲事行為和憲法事件的共性，其內容具體明確，目的乃是為憲法的實施提供具體的基準，以消除司憲和行憲的任意性，從而維護憲法的權威，保持法治的統一性。與此相反，憲法原則除了要具備憲法規則關注事件或行為共性的特征外，尤其要關注事件和行為的個性，并盡可能型構模糊性的制度空間，以彌補法律規則和社會現實的縫隙，滿足法治國家對法律支配社會的普遍性要求。“法網恢恢，疏而不漏”這樣一種目標可能永遠不可以靠規則來實現，但可以靠原則來織就。

第二、憲法規則由于本身內容的具體明確和規則指向的特定性，因而其適用范圍偏狹。但憲法原則作為一種經驗抽象和價值預設，它要貫徹于整個立憲、行憲和司憲、護憲的全過程，并統攝憲法權力和憲法權利兩大規范體系，因而其適用范圍要比憲法規則寬廣得多。

第三、在憲政實踐中經常產生憲事關系中的原則與規則竟合問題，因而產生憲法適用中規則與原則的選擇優位問題。既往很多學者基于對原則的價值預設和憲法規范內部要素的邏輯排序，都主張憲法原則要優先適用于憲法規則。

但憲政和法治作為一種理想的社會秩序，首要地必須擺脫不確定和不安寧對秩序的威脅，而規則的穩定性適用正好是滿足這一追求的最關鍵性因素。在立法已成為多元利益博弈的結果，立法的民主化已完成法律正當性表達情況下，法律的適用不應該舍棄明確的規則而另外追求原則涵蘊的價值。而且根據美國學者德沃金的研析，法律原則和法律規則的適用進路是頗不相同的：法律規則是以“全有或全無的方式”應用在個案當中，即如果一條規則所規定的事實是既定的，或者這條規則是有效的，在這種情況下，必須接受該規則所提供的解決方法，或者該規則是無效的，在這種情況下，該規則對裁決不起任何作用。而法律原則的適用則不同，它不是以“全有或全無的方式”應用于個案當中，因為不同的原則是有不同強度的，而且這些不同強度的原則甚至沖突的原則都可能存在于一部法律之中。[4]換言之，憲法規則本身是一種或多種憲法原則所體現的憲政價值的輻射，優先適用憲法規則并不意味著對憲法原則的貶損。即便是在某一具體的憲事關系中發生了特定憲法原則與憲法規則的沖突，而導致優先適用了憲法規則。但因為憲法原則的相互關聯性，該憲法規則背后的其他憲法原則價值實現之時，也使被排斥的憲法原則得到了另外一種意義實現。