憲法基礎范文10篇

憲法實施是憲法學理論與實踐中的重點問題，倍受社會各界的關注。當下對于全面推進“依法治國”“依憲治國”，以及“健全憲法實施和監督制度”①的倡導，使得憲法實施成為熱點話題，并讓人們沉寂已久的“憲法的雄心”變得熱切而有所期待。對于憲法實施重要性的認識社會各界是基本一致的，即憲法實施與“保證人民根本利益的實現”[1]緊密相連，法治國家意味著憲法實施的充分狀態。本文通過運用憲法學基本原理和理論，立足于中國的現實國情，分析并指出在當前的宏觀環境中，憲法實施的基本條件是觀念與行動力。首先厘清憲法實施的內涵，其次取得“憲法共識”，突出強調國家機關及其工作人員，法律職業群體的憲法意識，逐步完善憲法解釋制度與憲法監督制度，使憲法成為“活的機關”。

一、憲法實施的學理基礎

憲法實施是憲法學理論中的基本概念，對于憲法實施內涵的認識已經遠遠超出概念本身所具有的學術價值，透過對憲法實施內涵的理解反映出來的其實是隱含在背后的治國理念和憲政文化傳統。而對于這一概念內涵認識上的歧義，在一定程度上會影響到施政實踐的路徑選擇、體制設計，甚或可能影響到未來法治建設與發展的方向。因此，憲法實施的基礎條件首先就要對憲法實施的內涵有一個清晰地界定。憲法實施一詞中的“實施”，英文對應的單詞為“execution”或“implementation”。在《布萊克法律詞典》中，“execution”一詞具有“使之產生效果”[2]之意。從這個意義上來講，憲法應當具備社會效果才能稱之為實施。憲法實施作為憲法學上的術語，學者均認同憲法實施應當是使憲法產生實際社會效果的一種制度形態和動態過程。但在憲法實施的具體內容上卻存在著較大分歧。目前學術研究中的代表性觀點可以歸納為以下幾個方面。第一，憲法實施是指憲法規范在客觀實際生活中的貫徹落實，是憲法制定頒布后的運行狀態,也是憲法作用于社會關系的基本形式，其內容是將憲法文字上的、抽象的權利義務關系,轉化為現實生活中生動的、具體的權利義務關系，并進而將體現在憲法規范中的人民意志轉化為人的行為。憲法實施的基本構成主要包括兩大方面：一是憲法的執行和憲法的適用，二是憲法的遵守[3]。第二，憲法實施即是將書面上的憲法規范變成為社會現實的過程、方式和手段。憲法實施包括三個基本方面：首先，觀念形態，如憲法意識、憲法信仰、憲法觀念等；其次，制度形態，包括保障憲法實施的各種制度；最后，制度實施過程中的階段及不同階段所存在的問題[4]。第三，憲法實施是相對憲法制定而言的概念，是指把憲法文本轉變為現實制度的一套理論、觀念、制度和機制。憲法實施是廣義、寬泛、宏觀意義上的概念，它包括通過立法使憲法法律化，行政機關執行憲法，司法機關司法憲法等。憲法實施的具體機制包括憲法監督及憲法解釋，或者是違憲審查和憲法訴訟等[5]。第四，憲法實施是指公權力部門依據憲法作出的國家行為。憲法實施分兩類：程序性實施是指公權力機構按照憲法規定的程序作出的決定或行為；實體性實施則是指以特定憲法條款為目標作出的決定或行為[6]。我國的立法和行政實施一般均為程序實施，司法性適用構成實體實施的主體。現行憲法在實施中還存在某些不足之處。在這里，憲法實施主要是指實體性實施，即憲法的司法適用。第五，憲法實施，又叫憲法適用，是指國家有權機關依照法定的方式和程序，從憲法規范的特點出發使其得以落實貫徹并發揮作用的專門活動。憲法實施具有兩種方式，一是立法實施,二是解釋實施[7]。與憲法實施相關聯的詞匯包括憲法遵守、憲法適用、憲法解釋、憲法監督、憲法保障、違憲審查等。還有狹義憲法實施的觀點和主張，指適用憲法規范處理憲法爭議，矯正違憲行為的活動[8]。主張憲法實施意味著要參照其他國家已有的經驗建立中國的違憲審查制度，如果沒有違憲審查就沒有憲法實施。對此，筆者認為憲法實施與違憲審查不是同一概念。只不過在后來的實踐過程中，違憲審查作為憲法監督方式發揮了作用。違憲審查是憲法實施的監督方式，但還不是唯一途徑。法院審理案件過程中要適用某項法律，藉此涉及到該法律的合憲性審查，但法院不可能適用窮盡全部法律條文，沒有適用到的法律條文也存在違憲的可能性。因此，僅依靠違憲審查來保障憲法實施是不夠的。此外，立法機關、行政機關與司法機關之間在憲法實施過程中的相互監督機制，如依據憲法由特定機關嚴格按照正當法律程序，對法律規范的廢止、對行政機關抽象行政行為和具體行政行為的審查，以及對錯案的追究等則屬于憲法監督的范疇，而非憲法實施本身。現行憲法使用的是“監督憲法的實施”這一表述形式②，盡管沒有明確憲法實施的內涵，但可以從憲法文本及相關的文獻資料中推斷出制憲者的意圖。第一，憲法實施的主體。不僅包括國家公權力機關，還包括各類社會組織，以及全體公民。第二，憲法實施的內容。（時任憲法修改委員會成員）在五屆人大一次會議上《關于修改憲法的報告》（1978年版）中指出：“憲法通過以后，從憲法的原則精神到具體條文規定，都要保證全部實施。”第三，憲法實施的方式。彭真在《關于中華人民共和國憲法修改草案的報告》中指出：“全國人大和它的常委會都有監督憲法實施的職權，地方各級人大在本行政區域內保證憲法的遵守和執行。”憲法實施包括憲法遵守，貫穿于憲法實施的每一個環節，涵蓋了全部國家機關、社會組織和全體公民個人。其次是憲法執行，即國家公權力機關直接運用憲法來處理具體事情的活動[9]。再次是憲法監督，它是憲法實施的保障，要求監督憲法實施的權力來源和運行機制必須依照憲法規范進行。筆者所認同的憲法實施就是文本意義上的憲法原則和規范轉換成為社會現實，并能夠很好地保障公民憲法權利的制度形態或動態過程。憲法實施的第一層次包含兩種實施形態，其一為常態的憲法實施，即以憲法文本為依據，全部主體在憲法授權范圍內行使各自的職權，嚴格按照憲法約束自己的行為。其二為特殊的憲法實施，即特定機關在憲法頒行實施后，依照法定程序對憲法條文進行的修改活動，以使憲法規范能夠與社會發展相適應。憲法實施的第二層次：即憲法監督和制約機制。其一是權力與權力之間的監督制約機制，同時也包含各機關內部自上而下的監督制約機制。其二是權利對權力的監督制約機制，即社會組織與公民在憲法實施過程中通過行使監督權，對各個國家機關進行監督。通過權力—權力之間、權利—權力之間的監督制約關系發揮協同效應，共同促成憲法實施。

二、激活憲法解釋及其制度

憲法解釋是在憲法實施、憲法監督過程中必須運用的技術手段，憲法實施的監督機制依賴于比較成熟的憲法解釋制度，憲法實施就是將憲法原則、精神和規范忠實地予以貫徹和執行，在這個過程中必須堅持對憲法原則和規范的正確解讀。鑒于憲法解釋的重要現實意義，有學者甚至認為憲法實施其實就是經由憲法解釋來進行的，是解釋的事業[10]。依據憲法學基本原理，憲法解釋就是以憲法實施為目的，解釋的一個重要功能在于“應用”[11]。由于憲法規范的原則性、概括性特點，使得憲法規范蘊含著極其深厚和豐富的內涵，在理解上容易產生歧義，從而引發不同的社會效果。特別是當牽涉到價值判斷時，結論會大相徑庭，導致巨大的分歧。因此，需要借助于憲法解釋活動來統一對憲法規范的理解和認識，以樹立和維護憲法權威。但是，憲法解釋并不等同于憲法實施本身，它與憲法監督連接在一起，憲法監督離不開憲法解釋，憲法監督權的行使與憲法解釋緊密相關，擁有憲法監督權的前提是要有憲法解釋權，沒有憲法解釋權就不可能有真正意義上的憲法監督權。現行憲法文本中有關于憲法解釋制度的設計，到目前為止并沒有具體的憲法解釋實踐。有人認為全國人大常委會關于香港特別行政區基本法的幾次釋法可以被認為是憲法解釋的具體實踐，但是特別行政區基本法畢竟不是憲法，顯然不能將其稱為是憲法解釋。從長遠來看，有必要確立完善的憲法解釋程序，擴大憲法解釋的運用范圍，使憲法解釋成為調整憲法規范與社會現實關系的基本形式[12]。依據憲法學理論，憲法規范在詞語的使用上和邏輯上與普通法律有很大區別，比較而言憲法規范的用詞更為抽象化和原則化，因此這就決定了在憲法實施的監督過程中，澄清、查明和確定憲法規范的含義是必須要進行的工作。而且憲法監督不僅是法律過程，也是一個政治過程，意味著憲法監督會引發相應的政治效果。因此，這就決定了憲法解釋不單純是一個依賴于憲法文本中所使用的文字和語詞而進行的專業性、技術性的活動，同時又是一個需要參照和援引更為廣泛的淵源的政治過程，其中包括制憲者的意圖、政治哲學與理論、道德以及一個特定時代的憲法共識。正因如此，憲法解釋權是一項重要的權力，應該由一個經由憲法特別授權的機關來行使，而不是泛泛的由多個機關共享的權力。法院依據憲法授權通過正當法律程序裁決具體案件時涉及到對憲法的理解；立法機關在制定法律的時候需要對憲法規范的含義進行正確解讀，以便將憲法的原則性規定具體化；行政機關在執行法律的時候也要對相應的憲法規范進行正確的理解，以便指導行政執法活動。這些只是涉及對憲法的理解，而不是嚴格意義上的憲法解釋。如果說這些具體活動都屬于憲法實施中的憲法解釋活動的話，那么憲法解釋本身就失去了其應有的嚴謹性和規范性。假設每個國家機關都擁有憲法解釋權，基于各自行使憲法所賦予職權的需要對憲法規范進行解讀，就會產生不同的解釋。誠然，在立法機關、行政機關與司法機關行使憲法賦予的職權實行具體工作行為時，都是以對憲法規范中所包含的基本精神、憲法價值的理解為前提的，但這僅僅是對憲法的理解而已，并非憲法解釋本身。只有當對這些憲法實施的具體職權行為進行合憲性監督時，憲法解釋才具有實際意義。憲法監督機關一旦發現立法機關、司法機關和行政機關等主體的職權行為及其結果有違反憲法原則和規范的嫌疑時，有權依法定程序開展監督，在這種情況下就需要對憲法原則和規范進行解釋，以闡明憲法的本意。如何化解憲法解釋制度的不健全，筆者認為可從以下幾個方面考慮。其一，強化備案審查制度。將現有的備案審查制度從形式審查轉向實質審查，在審查意見和結論中，通過闡明憲法原則和憲法規范的意義，對地方性法規的制定提供憲法指引和憲法指導。其二，鑒于全國人大及其常委會行使職權受到會期時限的限制③，應該設立一個專門性的工作機構，輔助全國人大及其常委會完成相關的工作。特別是在目前各個地方的改革、“先行先試”如火如荼，大量的地方性法規、規定需要審查。由一個常設的、專門性的工作機構審核后提出意見，然后在全國人大及其常委會會議上，通過法定程序提交最終結果，促使憲法監督機制處于經常性工作狀態。其三，確立憲法解釋程序規則。成立專門憲法工作機構更為可靠。不論是“憲法委員會”，還是“憲法與法律委員會”，由專門性憲法工作機構規范的運用憲法解釋的程序、解釋方法和解釋原則。

三、憲法監督保障機制的有效運行

行政訴訟法

行政訴訟法是規范行政訴訟行為的訴訟程序法。它既是司法機關通過行使審判權審查行政行為的依據，也是行政相對人行使訴權，追究行政機關法律責任的依據。然而，行政訴訟法本身，也應有依據。它的依據無疑應是它的上位法，即憲法。這就產生了行政訴訟法的憲法基礎問題。所謂行政訴訟法的憲法基礎問題，主要涉及兩個方面，其一，司法部門對行政行為的司法審查權有無憲法基礎？換句話說，即司法審查行政，有無憲法授權？其二，行政相對人對行政機關的訴權有無憲法基礎？也即憲法有無明文規定行政相對人可以起訴行政機關。多年來，眾多的學者、專家出版了眾多的論著，發表了眾多的論文，列舉了眾多的憲法條款，從肯定的方面論證了行政訴訟法的憲法基礎。諸如憲法第五條關于依法治國的規定；第二十七條關于國家機關和國家工作人員接受人民監督的規定；第三十三條關于公民在法律面前一律平等，國家尊重人權以及公民享有憲法和法律規定的權利的規定；第三十四條-----四十八條關于公民的基本權利的規定，尤其是第四十一條關于公民對國家機關和國家工作人員有批評，建議權及對其違法行政行為有申訴、控告或檢舉權的規定；以及第一百二十六條關于法院獨立審判權的規定等等條文，都被用來論證行政訴訟法的憲法基礎。似乎行政訴訟擁有充分的憲法基礎，根本不存在行政訴訟法的憲法基礎問題。然而，筆者認為，上述列舉的全部憲法條文以及其它憲法條文既沒有明確授權司法審查行政，也沒有明確規定行政相對人對行政機關的訴權。因此，行政訴訟法的憲法基礎問題遠沒有解決，深入探討行政訴訟法的憲法基礎，在目前絕非多余。

一、司法審查行政的政體基礎

司法審查行政的前提，是司法權與行政權分離或分立。這就涉及到政權的組織形式即政體問題。君主制政體，由于權力集中于君主一身，談不上司法權與行政權相分立，因而也就根本不存在司法審查行政的可能。即使是共和制政體，如果憲法未明確規定司法權與行政權的分立，則司法審查行政仍缺乏基礎。西方國家一般都奉行三權分立學說，因而憲法中一般都明確規定了立法權、行政權和司法權三權分立。在這些國家中，司法審查行政有著充分的政體基礎，即其政權組織形式適應并支持司法審查行政機制。我國憲法不采取三權分立原則。憲法所規定的政體是人民代表大會制。憲法第二條規定：“中華人民共和國的一切權力屬于人民。人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會”。此規定包含著兩層含義，其一，人民代表大會是最高的權力機關，一切其它權力機關均從屬于它；其二，人民代表大會是人民行使權力的機關，人民不通過其它權力機關行使權力。既然國家的權力屬于人民，而人民僅通過人民代表大會行使權力，則其它權力機構必然只能從屬于人民代表大會。人民代表大會也必然成為不僅僅是立法機構，而且是其它權力機構的產生源泉，同時也是其它權力機構的審查監督機構。憲法第三條明確規定：“國家行政機關、審判機關、檢察機關都由人民代表大會產生，對它負責，受它監督。”在這種政權組織形式下，司法審查行政難免會讓人產生種種疑問：作為同為人大產生、同向人大負責并同受人大監督的平等權力機構，司法有什么理由要審查行政？行政在接受人大監督的情況下，又有什么必要還要接受司法審查呢？這些疑問不解決，我國司法審查行政的政體基礎就不堅實，不充分。

二、司法審查行政的權力基礎

司法審查行政的權力基礎問題涉及兩個方面：其一，根據什么賦予司法機關審查行政行為的權力？其二，憲法的哪些條文授予司法機關審查行政行為的權力？下面逐一論述之。

無論人們能否自覺意識到及是否明確表達出來，憲法學理論是以一定的世界觀、社會觀和人性觀為前提建立起來的，這些或明或暗的前提即憲法學的理論基礎。方法論即理論對自身的自覺審閱。明確闡釋指導我們探究工作的理論基礎，是憲法學方法論的重要內容。我國憲法學的方法論基礎主要包括資源的稀缺性、社會基本單位的個體性和人類理性的有限性等。

一、資源的稀缺性

憲法學的世界觀可以簡單地歸結為資源的稀缺性。

上帝已于昨夜悄然離去，把人類孤獨地遺棄在冷落、無情而空虛的宇宙之中。這是一個不幸的消息。人不過是天邊過客，他的靈魂將隨著肉體的死亡而隨風飄逝。更讓人痛心的是，宇宙可能是一個耗散結構，隨著熱能的耗散，不再有今夜星光閃爍，不再有明天的太陽升起，一切事物包括人類社會都將消失在均勻輻射的熱寂之中。"人只不過是宇宙中的一個棄兒，是被創造出他來的各種力量所拋棄的。他無父無母，全知和仁愛的權威既不援助他也不引導他，他只好自己照顧自己，并且靠自己有限的智力在一個冷漠無情的宇宙之中摸索自己的出路。"憲法學必須接受沒有目的和意義的世界，以及人在其中微不足道的地位，拋棄一切有關世界意義和人類使命的說教。人不是上帝創造出來的世界主宰，物質世界也不是為了滿足人類的貪婪而存在的。茫茫宇宙，生命的形成純屬偶然，人的出現更屬難得的幸運。人類沒有理由自命不凡，以物質世界的主人自居，企圖從根本上改造這個世界，重新布置它的秩序。從柏拉圖的理想國、基督教的千年王國到近現代的空想社會主義，種種荒謬絕倫、貽害無究的烏托邦幻想，都是對人在宇宙中的地位估計過高的結果。

人的新問題永遠是：無窮的欲望，有限的資源。有著無限需要的人生活在一個資源稀缺的世界上，不得不面對各種紛爭和不幸：食品短缺造成的饑荒，土地稀缺引起的殖民掠奪，伴隨著土地、能源稀缺而來的局部沖突和世界大戰，人類生活的各個方面無不受到稀缺性的制約。任何時候，物產都不可能豐富到人人自由取用的程度，不存在什么千年王國、永恒正義。這是各門科學必須共同面對的現實，也是它們能夠存在的理由。假如資源無限豐富，取之不盡，用之不竭，就無需生產和交換，也不會出現利益的沖突，就沒有必要創造出憲法和法律來界分人們之間的權利和義務，探究憲法學也就成為多余的了。但這并不是值得向往的千年王國，而是人類文明的末日。勞動創造了人自身，人類文明的全部動力就在于為生存和發展而奮斗。假如資源無限豐富，人類無需勞動，無需奮斗，沒有壓力，智識將無限退化，最終導致人類文明連同人類自身的毀滅。因此，資源無限豐富性的烏托邦設想是荒謬的。

權利產生于稀缺，沒有稀缺就無所謂權利的界分。在大規模工業化帶來嚴重的環境污染以前，從來沒人試圖取得空氣的所有權；在都市化造成極度擁擠以前，也沒人想到對陽光的權利，對隱私的權利；到目前為止，還沒人為劃分海水的產權作過認真的努力。空氣、陽光和海水通常都是富有資源，人們可自由使用富有資源而不會發生沖突，也就無需界分權利。只有稀缺資源的使用才會引起利益沖突，權利的界定就有了必要。在人口迅速增長，土地等自然資源變得相對稀缺的條件下，為了使現有資源得到有效利用，緩解資源稀缺引起的利益沖突，財產權被創造出來。在物質資源日益稀缺的條件下，經濟增長必然轉向對人力資源的依靠，以尋求資源替代。經濟的高度發展引起了人力資源的稀缺，促使勞動力價格上漲。隨著人力資源經濟價值的不斷增長，人的倫理價值最終也得到普遍提高。人生短促，沒有來世，生命、健康、自由在時間約束下顯得格外珍貴。個人要追求人生幸福，實現人生價值，就須成為自己短暫人生的主宰。這些"永恒真理"都是在經濟高度發展，人力資源變得稀缺以后，才被人們所理解和接受的。同樣，國家合法性的根基在于它的財政狀況，它通過向社會提供秩序和權利保護來換取財政收入。財政危機導致了封建國家的破產和民主制國家的出現，而現代民主制國家的任何重大制度變革，也都是在嚴酷的財政壓力下開始的。可以說整個憲政制度都是稀缺性的產物。

[摘要]隨著社會的進步，人類文明程度的提高，家庭暴力逐漸為國際組織和世界各國所重視。我國也應盡快制定一部專門的家庭暴力防治法。而要制定好這一法律，就必須弄清它的憲法基礎和行政法背景，制定出一部合乎憲法和保證法制統一前提下的具有合憲性、專門性和可操作性強的法律。

[關鍵詞]家庭暴力；家暴防治；我國制定家暴防治法；憲法與行政法背景

所謂家庭暴力，顧名思義，就是指家庭成員以武力或脅迫、侮辱等手段，侵害其他家庭成員的人身權利，包括身體上、精神上和性方面的權利，并造成一定損害后果的行為。①它是一種古老的，但卻一直延續至今的家庭生活中的丑惡現象。家庭暴力行為給婦女、兒童、老人、家庭和社會帶來嚴重的危害，使受害者在軀體上、精神上遭到摧殘與折磨，是一違法犯罪行為。但長期以來，由于男權文化和其他諸多的政治、經濟、心理原因，家庭暴力一直被視為私事，受到社會的寬容甚至支持，外力一般不予介入。

隨著社會的進步，人類文明程度的提高，家庭暴力逐漸為國際組織和世界各國所重視。聯合國于1967年11月7日通過了《消除對婦女歧視宣言》；1979年又通過了《消除對婦女一切形式歧視公約》；1993年聯合國大會通過了《消除對婦女的暴力行為的宣言》；1995年在北京舉行的第四次世界婦女大會通過的《行動綱領》中，把家庭暴力列為12個重點關注問題之一；1999年11月3日，聯合國大會通過決議，將每年的11月25日定為“消除對婦女的暴力國際日”。與此同時，各國政府對預防與制止家庭暴力越來越重視。目前全世界已有馬來西亞、奧地利、阿根廷、玻利維亞、智利、哥倫比亞、烏拉圭等40多個國家制定了反家暴的專門法律。美國的新澤西州及墨西哥、納米比亞、南非等地區與國家已經或正在制定“婚內強奸罪”的立法。[1]

在我國，隨著新婚姻法的出臺，“禁止家庭暴力”第一次被寫進中華人民共和國的法律文件中，這意味著“家庭暴力”不僅僅是作為一種社會現象將引起人們更加廣泛的關注，而且已作為一個明確的法律概念，步入法律的調整范圍。截止到2002年5月，全國已有湖南等10個省、自治區、直轄市頒發了省一級的關于預防和制止家庭暴力的地方性法規、政策，另有陜西等5個省也將其納入了立法計劃。此外，還有28個地市制定了相關的文件。[2]

據悉，目前，制定一部專門的預防和制止家庭暴力的全國性法律已納入全國人大常委會的立法計劃，而要制定一部專門的家庭暴力防治法，首先就必須弄清楚現有的憲法基礎與行政法背景，保證在合乎憲法和法制統一的前提下制定出一部合憲性、專門性、有效性和可操行性強的法律筆者愿就此問題做一探討。

「內容簡介」：狄驥是憲法思想發展史上具有重要社會影響的公法學家，社會連帶主義法學的創始人和主要代表。其以社會連帶理論為基礎，提出一整套完整的憲法理論，至今仍有深刻影響。然法學界和思想界對其憲法思想毀譽參半，評價迥異。本文以探求狄驥憲法思想之真諦為要，力圖以全面評析還其本來之真實。

「關鍵詞」：社會連帶，公務，國家，權利

狄驥是法國著名思想家、公法學家，社會連帶主義法學派的創始人和主要代表，波爾多大學憲法學與行政法學教授。其從事法學教育四十余年，著述甚豐，特別是他以社會連帶理論為基礎完整地提出憲法理論，至今仍有深刻影響。然法學界和思想界對其思想評價對比迥然，毀譽參半，褒者言其“法理學思想和公法理論已經成為人類法律文化中的一個不可逾越的里程碑，”[1]是“法國社會實證主義法學的大師”，貶者甚至言其為帝國主義的“走狗”，為法西斯主義提供理論依據。在此背景下，探求狄驥憲法思想之真要、客觀評析其憲法思想，不僅必要而且現實。

一、狄驥憲法思想之理論基礎

狄驥憲法思想的理論基礎是社會連帶主義，其思想淵源就是法國孔德的實證主義哲學以及杜爾克姆的社會連帶主義理論。

孔德是法國實證主義的創始人、哲學家和社會學家。在哲學上，他是不可知論者和唯心主義論者，認為主張物質第一性的唯物主義或精神第一性的唯心主義蓋屬形而上學，事物本質超乎感覺之外，不可能也不必認識。哲學不應回答世界的本質問題，而應從經驗材料出發，與“科學”結合。實證主義哲學提供于人的是實在、有用、確定、精確的知識的哲學，“一切本質屬性都概括在實證這個詞中，我把這個詞列于一種新哲學之首。”[2]總之，“實證主義哲學只研究實在、有用的東西的知識，它克服了唯物主義和唯心主義的片面性，超出了唯物主義和唯心主義的范圍”[3]在社會學上，孔德認為“社會是由家庭組成的，社會本能與個人本能在家庭里得到混合并相互調節。家庭和社會各有其職責，但目的是一致的。每個人都在追求自己的目的并在不知不覺中相互合作著，這種合作是社會得以產生的根源。”[4]

本文作者：萬昌華工作單位：泰山學院

美國憲法政治的基本特征一是分權,二是立法、行政、司法三種權力互相制衡,三是政府權力有相當的限制,四是實行官員的民主選舉。1776年至1789年為美國憲法政治的形成確立期。其間比較重要的事件有1776年7月4日第二屆大陸會議通過5獨立宣言6,宣告美利堅合眾國誕生,確立了契約行政、主權在民的政治原則;1777年11月15日,大陸會議又通過5邦聯和永久聯合條例6,至1783年各州批準條例、邦聯政府成立;1787年9月17日,制憲會議又通過5美利堅合眾國憲法6,經各州批準后1789年3月4日美國第一屆國會開幕,4月30日,根據聯邦憲法華盛頓正式就任美國第一任總統、正式成立美國聯邦政府。從確立之時起,美國憲法政治的發展工作也就開始了。第一屆國會召開期間就提出了關于公民基本權利的前10條修正案(一般統稱之為5人權法案6),至20世紀末葉,共提出憲法修正案29條,已成為正式法案的有26條之多。其間,美國還自1803年起形成完善了司法審查制度。作為獨立的最高司法機構,聯邦最高法院有權對立法和行政措施是否違憲作出裁決。美國憲法政治與西歐國家的政治形態有相似之處,同時也有自己的特點。其形成與發展有多方面的背景與條件。但我認為最主要的是以下幾個方面:1.有英國立憲政治的深厚文化與思想做基礎;2.社會各群體有在法治狀態下生活的習慣和傳統,濟濟的法律人才在國家政治制度的設計上起了主導作用;3.原有社會經濟制度為美國的憲法政治確立與發展奠定了堅固的基礎;4.國家不豢養和保存大規模的常備軍,人民的代議機關能牢牢控制國家武裝力量,尤其能控制國家武裝力量的經濟命脈。研究美國憲法政治形成發展的基礎對于我們的制度創新不無啟迪和裨益。

英國立憲政治為美國憲法政治的確立提供了深厚的文化與思想基礎,著重是在以下兩個方面:1.英國人歷史久遠的憲法至上的政治原則給了北美以深入骨髓的影響;2.英國人對自然法的信奉與發展,深深影響了美利堅合眾國開國者們的思想。有人講北美1775年開始的獨立戰爭并不是一場革命。我同意這樣的觀點。同時我也認為,它也并不是一場我們一直所說的英國專制制度與自由的北美殖民地之間社會形態上你死我活的斗爭與對立。因為,早在1688年光榮革命后,英國就是資產階級控制的國會權力至上的國家了。從本質上講,北美獨立運動結束后建立的政權的性質與其母國英國沒有不同。在一定意義上,美國后來建立的資產階級共和制度是英國國會權力至上制度的復制版。應該承認,有關問題,我們以前很多教科書上給學生的知識信息都有誤。另外,從獨立運動前后北美社會的成員構成主要是英國移民或英國移民的后裔上也可說明美國后來確立的憲法政治基礎是英國提供的。據統計,當時北美十三州共有歐洲移民及其后裔200余萬,其中,英國移民及其后裔就占了60%以上。[1](第217頁)毋庸贅言,這些英國移民對自己本來國家悠久的憲法政治傳統與思想是耳熟能詳的。從1215年起,英國人就制定了具有憲法性質的文件5自由大憲章6。以后,他們又制定了5人民公約6(1259年)、5權利請愿書6(1628年)、5人身保護法6(1679年)、5權利法案6(1689年)和5王位繼承法6(1701年)等。這些文件上至國王下至一般臣民都必須遵守,至今仍是英國現行憲法體系的重要組成部分。包括上述憲法文件在內的憲法體系與各個部門法,以及一些獨具特點的司法傳統等,共同構成了英國的法律體系)))普通法體系。獨立運動前北美實行普通法,美利堅合眾國建立后情況也沒有發生根本的變化。如伯納德#施瓦茨所指出的:普通法傳統的根基扎得那樣牢固,就是伴隨著革命而發生的對英國的東西的敵視情緒也不能將其連根拔除。0[2](第12頁)自然法的觀念在西方歷史上源淵流長。它崇尚正義和理性,由此派生出了世界近代史上的社會政治權力在于契約的思想。英國是近代社會契約思想的故鄉,這同樣也給美國建國之時確立自己的政治制度產生了巨大影響。在美國最早制定的具有憲法性質的文件5獨立宣言6中,起草人杰佛遜寫上了這樣的話:我們認為這些真理是不言而喻的:人人生而平等,他們都從他們的造物主那邊被賦予了某些不可轉讓的權利,其中包括生命權、自由權和追求幸福的權利。為了保障這些權利,所以才在人們中間成立政府。而政府的正當權力,則系得自被統治者的同意。如果遇有任何一種形式的政府變成是損害這些目的的,那么,人民就有權利來改變它或廢除它,以建立新的政府。0主張人民主權,杰佛遜的做法非常正確。但資料表明,當時已不是他的獨到之見,而是一種北美殖民地社會的共識了。獨立運動之前,北美殖民地內類似杰佛遜上述提法的出版物或政治文件已有多種。詹姆斯#威爾遜在1774年的一本名叫5對于英國議會的立法權威的性質和范圍的思考6的小冊子中寫道:一切人生下來就是平等和自由的;沒有一個人有權利對另一個人行使權威,如果得不到他的同意的話;一切合法的政府,都是建立在被統治者的同意之上的;被統治者之所以同意,是因為他們希望保證和增加被統治者的幸福,這種幸福要比他們在獨立的、老死不相往來的自然狀態下享受的幸福更多。結論是:社會的幸福是每一個政府的第一法則。0[3](第139頁)曾參加制憲會議、后因認為1787年憲法不民主而拒絕在憲法上簽字的喬治#梅森,在他起草的5弗吉尼亞權利法案6(弗吉尼亞代表會議1776年6月12日通過)中也寫道:1.一切人生來就是平等的、自由的和獨立的,并且享有某些固有的權利;當他們進入社會狀態時,任何契約都不能剝奪他們或他們的子孫后代的這些權利;這些權利包括享有生命和自由的權利,取得和擁有財產的權利,以及追求和獲得幸福和安全的權利。2.一切權力都歸屬于人民,從而來自人民;長官是他們的受托人和仆人,在任何時候都要服從人民。3.政府應該是為了共同的福利,為了保護和保障人民、國家和社會的目的而設置的;在所有各種不同的政府模式和形式當中,能夠產生最大程度的幸福和安寧,最有效地防止暴政的政府模式和形式是最好的;當任何政府被發現不勝任或背離這些目的的時候,社會上大多數人就有無庸置疑的、不可割讓的權利去改革、變更或廢除這個政府,其所采取的方式應該是被認為最能導致公眾幸福的方式。0[3](第139頁)上述美利堅合眾國開國人物的思想,不是像中國學術界所認為的,來自于法國的盧梭,而是來自于他們的母國英國;來自于英國歷史上的傳統的政治權力有限觀念,同時也來自于英國17世紀的思想家們,包括洛克等人。在英國歷史上,在普通法的正義觀念中,國王的權力不是無限的。中世紀時期,作為英國的國王,他只有國家處于危亡之際對外用兵時才有號令全國的權力。[4]另外,國王的權力還必須符合普通法的法律規范、受到普通法的制約。不然,臣民就認為他的權力是非正義的,就有不服從的權利。[5]美國有學者則更明白地指出:開國先輩們在思想上繼承了17世紀英國的共和主義者,反對專橫統治,信仰人民主權論。0[6](第9頁)知名美國史學者劉祚昌先生也不同意美國開國者的人民主權思想來自盧梭之說。他指出:有人認為杰弗遜之接受自然權利學說是熟讀盧梭著作的結果。這個見解是錯誤的。,,在杰弗遜早年閱讀的書籍的目錄中我們也看不到盧梭的著作。而且,杰弗遜與盧梭的回到自然去的觀念是格格不入的,他說過:-我長期以來就厭倦沒完沒了地重復自然狀態中的人這個說法,其實這個詞句無非意味著處在草昧的、渾渾噩噩狀態中的人,其天賦才能絲毫沒有得到開發。.可見,杰弗遜對于盧梭的學說是嗤之以鼻的。杰弗遜的自然權利學說是來源于洛克。0[3](第63頁)總之,由以上所述可知,說美國的憲法政治的思想基礎是母國英國給奠定的不為過分。

不但母國英國為北美奠定了歷史文化基礎,而且也為其提供了可以建立憲法政治上層建筑的人群和社會基礎。這里也有兩點:1.新形成的北美殖民地社會的民眾一開始就深諳立法遵法守法;2.殖民地社會內法律人才濟濟,為后來憲法政治制度的確立作出了重要貢獻。北美殖民地人很早就進行立法活動,開始了社會實行法治的實踐。史載,1607年英國才向北美移民。由于自然條件惡劣,最初的殖民者活下來的很少。但是,他們并未因此而忘掉社會必須實行法治,不久就成立了弗吉尼亞殖民地議會。弗吉尼亞議會正式成立于1619年7月30日。當時,各個殖民點選出的22名公民代表同總督的參事會一起,在詹姆士敦的詹姆士教堂內舉行會議,通過了幾項呈送英國公司批準的法律。這一仿照英國習慣法及有關程序召集的代議制議會,是美國政治制度史上具有里程碑性質的事件。隨后,1620年9月,102名英國清教徒搭乘五月花號船又駛向北美。11月11日,他們在船上就訂立了被人們一直稱為美國歷史上第一個政治綱領的5五月花號公約6。其內容不僅涉及宗教事宜,而且涉及到了以后殖民地的政治安排:,,隨時制定、設置和頒布正義的、公平的法律、法令、法案、法規以及官職,務使其能盡量滿足并符合殖民地的公眾利益,而我們均保證恭順地予以服從。0與弗吉尼亞議會一起,5五月花號公約6共同被認為是美國民主制度的兩大奠基石0[7](第61頁)。在美國最重要的開國元勛中,懂法律并且對法律有專門研究者所占的比例甚大,此點對其憲法政治形成發展所產生的積極作用不可低估。據統計,參加1787年制憲會議的55名代表中,有29人受過大學教育,一半以上是律師0。[8](第225頁)具體而言,開國元勛中的法律人才中,最佼佼者有麥迪遜、杰弗遜、約翰#亞當斯、帕特里克#亨利、漢密爾頓和杰伊等。有憲法之父之稱的麥迪遜在負責1787年美國憲法的總體設計時才37歲。他曾在新澤西學院(即后來的普林斯頓大學)學習法律,后因有病在父親的莊園里閉門不出,研究學問、冥思苦想。有人這樣形容麥迪遜:在他最瘦小的身軀里似乎蘊藏著最豐富的知識。0[8](第227頁)同麥迪遜一樣,后來擔任了美國第一任財政部長(1789)1795年)的漢密爾頓,在憲法制定之前就對歐洲歷史上的政治法律制度進行過深入研究。在談到歐洲歷史上的一些共和國的情況時,漢密爾頓曾很有洞見地指出:它們徘徊于極端專制和極端無政府狀態之間0,令人感到不安;大多數破壞共和國自由的人均以獻媚于人民起家;始為群首,君0[6](第15頁)。杰伊也是美國的重要歷史人物,也參加了美利堅合眾國的創建工作,是美國的第一任最高法院院長(1789)1795年)。他不但在法學的憲法領域有貢獻,而且在國際法領域也有建樹。1794年,受命出任與英國外交大臣格林威爾進行為解決美英長期爭執進行談判的特使。他受命后創造性地開展工作,與英國簽定了近代仲裁史上有名的5杰伊條約6。條約規定,設立混合仲裁委員會,分別裁斷美英之間的邊界爭端、英國求償爭端及美國求償爭端。至19世紀,杰伊所創制的由混合委員會裁斷解決國際爭端的方法,已為美洲及歐洲國家普通采用。

社會成員手中握有巨額社會財富,原來所實行的經濟制度的主旨是藏富于民而不是藏富于國,設計中的未來國家就高不就低0,也同樣是美國憲法政治形成發展過程中至關重要的條件。這也有兩個方面的內容,即:1.主要是手中擁有大量財富的社會上層成員參與并主導了美利堅合眾國的建國;2.開國者們一開始就確立了應建立一個有財富差別的、人們能有競爭余地的高層次之國的國家藍圖。北美獨立運動前后財產個人所有制充分發展和相對穩定,美國人從中受惠非常之大。因為,從一定意義上講,保存乃至發展財產個人所有制也就是保存了制衡專橫政治的力量。總體而言,當時的北美大地,自獨立運動前至美利堅合眾國建立后的一段較長歷史時期內,都是有產者或大有產者決定著社會運動方向的。獨立運動之前,北美各殖民地的參政者有財產資格限制。比如,南卡羅來納當選議員必須有500英畝土地,馬里蘭的議員必須擁有兩千英畝土地0[10]。兩屆大陸會議,也都是北美有產者的聚會。各殖民地派出的代表大都是由殖民地議會從議員中選出的。1787年的制憲會議也大致與之相同。據統計,在參加會議的55名代表中,有15人是奴隸主,11人是工商業主、航船業主,24人擁有生息的動產,14人從事土地買賣,40人持有數目不等的公債。[8](第225頁)用理查德#霍夫施塔特的話說,制憲會議是各類不同財產所有者的聯誼會0[6](第15頁)。華盛頓主持了制憲會議,他在當時是美國最富有的人士之一。在俄亥俄和大肯哈瓦有土地35000余英畝,在馬里蘭有1119英畝,在賓夕法尼亞有234英畝,在西北地區有3051英畝。此外,他還有其他財產。據估計,華盛頓當時全部財產的總額可達53萬美元。[8](第225頁)后來當選為美國第三任總統的杰弗遜也擁有大量財富,是弗吉尼亞最大的土地所有者之一。[3](第55頁)杰弗遜原來從父親處繼承了2500英畝土地和30名奴隸。與妻子、年輕的寡婦瑪霞結婚后,他的土地一下又增多了十幾倍。瑪霞為他從雙親那里繼承了40000英畝土地和135名奴隸。[3](第54頁)單就擁有土地的數目而言,杰弗遜的土地比華盛頓還要多。余志森先生在講到1787年制憲會議成員的高財產狀況時說:會議成員的這種財產狀況連同他們的政治思想、法律知識及其他因素必然在他們設計未來的憲法之時,發生重大影響,打上深刻印記。0[8](第226頁)同理,作為大政治家的華盛頓、杰弗遜,他們的上述財產狀況更同樣會對美國的社會與政治發生重大影響、打上深刻印記。什么重大影響與深刻印記呢?我看不僅是像我們以前一直在說的,他們只知道維護本階級的利益。除此之外,或許還有他們的目光遠大、胸襟寬廣;還有他們的優雅、大度、重視社會財富的積累,以及追求悠閑與安全的生活方式等等。美國人執著而特有的家園觀念可以看作是這種深刻印記的具體體現之一。大部分美國人,無論過去還是現在都認為家就是他們的獨有莊園和領地,就是他們可以完全設防的城堡。在自己的家中,個人有至高無上的權利。這與美國憲法中突出體現了公民權利神圣至上的觀念有關。擁有穩定的家園者制定法律保家,保家的法律反過來又加強了美國人的家園觀念。此點,美國的斯考特#考伯特博士也指出過:我們的人權觀、我們的法律結構和體系、我們的經濟制度、社會結構甚至道德價值體系都直接與擁有一個自己的家有關。0[10]此外,美國人強烈的家園觀念也還與其母國英國的重領地輕國王的歷史傳統有關。中世紀時代,英國人就都努力維護自己的地產,就都努力去維護自己地產上的利益。在國王征稅時,他們往往錙銖必較。因為,他們認為如果國王從他們手中拿走了更多的東西,不但會助長腐化墮落,而且還會導致王權的專橫與殘暴,王權會反回來更加變本加厲地壓迫自己。時至當代,他們的這一思想仍還不時地有所體現。比如,代表了傳統的英國保守黨的前領導人撒切爾夫人就認為:不存在社會這種東西。0[11](第480頁)她的意思是說,個人和家庭才是至關重要的東西,而社會只不過是某種抽象的概念,是要求個人盡義務的借口。二次世界大戰后,美國思想家赫伯特#艾加出版了5偉大時代6一書。書中寫道:力量來自財富0;所有好人都應該支持立憲政府,摒棄國家0這個殘酷抽象的概念;我們決不屈服,去接受別人為我們安排的惡運,不管這種劫數是馬克思宣布的,是彭斯格勒宣布的,或者是古代的神祗們宣布的。020世紀80年代中期,當有人問撒切爾夫人,叫她從她讀過的書中選一本最重要的,她選擇哪一本時,撒切爾夫人毫不遲疑地回答說,是赫伯特#艾加的5偉大時代6。[11](第391頁)在國家政權的性質與人員構成上,美國開國者的設想是國家充當財產所有者守夜人與經紀人的角色;國家由擁有社會財產的人來管理。理查德#霍夫施塔特在描述美國開國者國家設計思想時說:他們旨在建立一種政府,由它充當有產者階級各種利益集團之間誠實的經紀人,保護他們抗御共同敵人,并防止其中之一變得過于強大。,,各類財產應在政府中按比例擁有發言權0;[6](第15頁)開國先輩們認為,政府的根基是財產。沒有財產的人并不關心社會有秩序與否,因而也不會去做安分守己的公民0;[6](第16頁)在他們的思想中,自由同民主無關,而是同財產有關0;[6](第14頁)開國先輩們認為,由于人的才能和能力不同,他們獲取的財產數量就不同。保護財產,,是保護人運用其天賦才能0;[6](第15頁)在開國先輩們看來,財產自由將帶來人的自由)))也許不是一切人的自由,但至少是有價值的人的自由0。[6](第15頁)理查德#霍夫施塔特的上述表述與歷史相符。比如,麥迪遜曾在給杰佛遜的信中寫道:在每一個社會里都必然發生窮人與富人、農業集團與工業集團、債務人與債權人之間的矛盾。為了調和這些相互對立的利益沖突,政府必須被賦予這樣的權力,使它在社會不同的部分之間保持充分的中立態度,控制一部分人,使其不致侵犯另一部分人的利益,而且同時也要充分控制自己,以期避免建立一個與整個社會的利益相反的利益0;[3](第392頁)杰伊曾有句最得意的格言,叫做擁有國家的人民應治理國家0;[6](第18頁)梅森在5弗吉尼亞權利法案6中將合格選民界定為足以證明自己與社會有永久的共同利益和附屬關系0的人;[6](第17頁)(梅森的話簡而言之,就是選民必須擁有足夠的財產)杰佛遜強烈地傾向于一種觀點:社會中的有產者是使政治心態穩定所必需的。0[6](第31頁)漢密爾頓則早就坦率地預言美國社會會出現一種行業家長制,各行各業的有財勢成員將在政治上代表其他人。例如,商人是其雇員和與其有關的技師和工匠的天然代表0。他并且進一步指出,國會將由地主、商人和知識界人士組成0。[6](第13頁)后來,漢密爾頓在制憲會議上的發言更直率:所有的社會都分為多數人和少數人。前者是富有的,出身高貴的,后者是人民群眾。,,人民是粗暴的、易變的,他們很少作出正確的判斷和決定。因此把政府中顯赫的、永久的地位送給第一個階級吧!他們將制止第二種人的輕浮0。[3](第388頁)然而,他們主張有財產者參政議政并不意味著建立有產者獨裁專制的社會,而是建立一個代議制的民主立憲社會。麥迪遜曾指出,代議制政府能使公眾意見流經選出的公民機構,從而使它得到完善和擴大0,人民選出的代表在明智和審慎方面都勝過群眾集會的人民本身。[6](第13頁)18世紀英國著名保守主義思想家愛德蒙#柏克在向他的選民作演講時說:你們的代表不僅要為你們勤奮工作,而且要為你們作出判斷。如果他處處犧牲自己的判斷而屈從于你們的觀點,那么他不是在為你們服務,而是背叛了你們0。[12](第98頁)從主旨上看,從愛德蒙#柏克到麥迪遜,他們的有參政議政能力的人充當社會的良心政治的判斷的民主立憲代議制政治主張是一脈相承的。

對武裝力量(尤其是常備軍)保持高度警惕,努力做到代議機關駕馭和指揮軍隊,這也是美國憲法政治確立和發展的極重要條件之一。世界史上,一支強有力的軍隊始為共和政權和廣大社會成員利益的捍衛者,后蛻變成壓迫社會的專制惡棍的工具的情況不少。與華盛頓所處的時代差不多是同時,西歐還發生了憑借軍權建立了軍事獨裁專制及軍事獨裁君主制的克倫威爾與拿破侖。因此,北美人在獨立運動開展之時特別注意防范軍隊領導人的擅權。第二屆大陸會議召開后不久決定組建大陸軍,任命了華盛頓為大陸軍總司令。但是,會議并未將獨立運動的軍事大權完全交給華盛頓。比如,大陸軍的年度軍事行動計劃要由大陸會議批準,[8](第173頁)準將以上的高級軍官由大陸會議任命,[8](第94頁)裝備和給養由大陸會議決定、籌集和供給。此外,大陸會議還在一開始就成立了專門處理軍事問題的軍事委員會。后來,大陸會議又根據需要決定重建軍事委員會,變過去由多人組成而無實權的委員會為由少數軍事專家組成的行政機構。重建后的軍事委員會就成了一個獨立的、凌駕華盛頓之上的權力機構0了。[8](第152頁)大陸軍的面貌和規模大陸會議也是進行全面的控制。華盛頓曾呼吁建立完全正規的軍隊,并且認為大陸會議對軍隊的防范有些過分。他在給大陸會議的信中說:爭取獨立這場斗爭決非一日之功,戰爭必須有系統地進行0;對常備軍的提防及所擔心的種種弊害,均非眼前所應考慮之事,按我們目前情況來看,我認為不足為懼。,,如現在缺乏一支常備軍,則毀滅的后果終將不可避免。0[8](第115頁)大陸會議中的州權派對之有不同意見。反對華盛頓意見的人卻認為:軍隊改革應沿著民兵的方向進行,他們認為獨立戰爭完全可以依靠各州的民團取得勝利。他們害怕和反對建立一支正規軍,以為這不但會限制州權,而且軍隊的統帥必將蛻化為國家的獨裁者。0[8](第159頁)總體來看,持后一種看法的人,他們的民主精神是合理的和可貴的,同時也是有深遠歷史意義的。因為,如果不是多數大陸會議的成員具備了上述嚴格控制武裝力量的自覺,就不可能會有以后美利堅合眾國實行高度民主憲法政治的情況出現。在此問題上,約翰#亞當斯講的如下一段話頗有見地:人類應該贊頌教育他的國家而不是敬慕華盛頓個人。,,我深以華盛頓的性格而自豪,因為我知道他僅僅是美國人性格的典型而已。,,在龐培時代,華盛頓可能是凱撒,他的屬僚和部下會竭力勸他這樣做;,,在查理時代,他可能變成克倫威爾;在腓力二世時代,他可能成為奧蘭治親王,他甚至會希望成為荷蘭伯爵。但是在美國,他除了退休別無他圖。0[8](第201-202頁)早在獨立運動初期,美國的開國者們就具有了警惕常備軍的思想。比如,1776年6月,杰弗遜就在他為弗吉尼亞起草的州憲法中寫進了取消常備軍的內容。[3](第115頁)他們的這種思想哪里來的呢?當然也是來自于他們的母國英國。在英國,資產階級和新貴族們在奪取政權過程中就看到了,常備軍是比作為單個人的國王還具危險性的社會勢力。第一次內戰剛一結束,長老派控制的議會就一邊派代表與被俘的國王談判,一邊通過了解散軍隊的決議,但是,1647年8月6日,克倫威爾帶軍隊進入倫敦清洗了國會,有11名議員領袖人物被趕走。二次內戰期間,長老派再度控制局勢,國會又第二次通過了解散軍隊的決議,結果又遭到了清洗。1648年12月6日,上校普來德帶領軍隊進入國會,又有47名議員被捕,另有97人被驅逐。然而,英國近代國家建立者的上述控制武裝力量、限制國家常備軍的政治信念并未放棄,而是進一步堅持,并且還有所發展。資產階級和新貴族在光榮革命成功后的第二年就制定了具有憲法性質的文件5權利法案6,其中明確規定:除經國會同意外,平時在本國內征募或維持常備軍皆屬違法。0總之,美國憲法政治在類型上與其母國英國是相同的,二者是一種既繼承又發展的關系。可以這樣講,美國憲法政治的歷史的思想的文化的,以及社會的與制度的基礎,都是其母國英國給奠定的。此點,美國的一些開國者在宗主國殖民地雙方矛盾未全面深刻激化前所說的話中也有所體現。比如,1775年5月,各殖民地的代表剛剛聚集到費城,杰佛遜與華盛頓、佩頓#倫道夫、潘恩等人一起進餐,當談到獨立問題時,杰佛遜就打了一個比喻,說一個小孩是被父親所迫而出走,小孩是殖民地,父親是英格蘭。[8](第89頁)此外,杰佛遜還說過這樣的話:寧可適當有限地依賴大不列顛,也不愿依賴地球上任何一個其他國家,或不依賴任何國家。0[8](第105頁)類似杰佛遜,喬治#梅森在1770年時也說過依賴母國英國的話。他說:我們對自己的處境了解得太清楚了,我們知道自己的幸福,我們的存在都依賴于我們同母國的聯系。0[8](第105頁)應該清楚的是,上述杰佛遜、喬治#梅森的言論決不僅僅是單一的為北美的利益而進行的戰略考慮,其中更多的是包含了他們對于母國英國的好感,以及對于母國英國思想、文化、制度和社會形態上的認同。此點,獨立運動之后的杰佛遜私下里也予以了承認。比如,1787年2月,為了擺脫財政困難,法國國王接受新的財政總監卡倫的建議,召開了所謂的名流會議。當法國當時最活躍的政治家拉法葉特就名流會議召開的問題向杰佛遜請教時,杰佛遜的建議是:我祝您在這個會議中一切順利。如果把它(指名流會議)分為兩個議院,,,我就對它抱更大的希望。有您的鄰國的優良的模式在眼前,你是可以一步一步地走近一部好的憲法的。0[3](第402頁)在這里,杰佛遜所說的拉法葉特的鄰國肯定是英國無疑。同時應該指出的是,美國憲法政治對英國傳統的繼承與發展,在文化歷史學上是屬于優良文化傳統繼承的范疇,與之不同,文化歷史學上還有不良傳統延續和再生的事例與范疇。在此情況之下,人們就應該拿來傳統、轉換傳統、再造傳統,而決不能以不良傳統壓制新的優良傳統的確立與生成。

一、文化遺產保護同憲法的關系

作為一種共同體的精神理想，“文化國家”的理念古已有之。“在古希臘羅馬時，認為國家、宗教與文化是合而為一的。就此而言，國家是與文化相結合而交錯的，‘文化國’思想早在古希臘羅馬時代即已存在。這個思想與希臘民主及羅馬共和的源起一樣久遠。也就是說，比起近代憲法的法治國與社會國思想的興起，‘文化國’在國家思想史上早已存在，文化與國家關系在歐洲的發展相當密切。”［2］85但是在漫長的古代社會，特別是封建制社會當中，文化一體的“一體”卻往往是建立在“一家一姓”基礎之上的“一體”。那種自上而下的專制政治權力所造就的也只可能是一種人的精神“一元化”的文化一體。只有當歷史走到近代以后，隨著啟蒙運動和個人意識的覺醒，在個體的精神自覺與思想獨立真正從醒悟走向有制度的保障之后，“文化國”的含義才有了新的歷史內涵，那就是充分包容了個性獨立與多元思想后的文化一體。此時的文化一體依然保有著過去歷史當中的一切文化留存，只是人們更加主動也更加自覺地認為這一切文化留存也是陶冶自身精神品位、豐富自身人生閱歷的寶貴遺產。作為創造者的普通勞動群眾也不再僅僅是文化創造的工匠，他們更加主動和更加自覺地共同維持這些文化遺產的存在，更加主動和更加自覺地要求參與對這份文化遺產的繼承。至遲是在19世紀初，“文化與國家首次以文化國的形式在概念上被連接起來，而兩者傳統形式上的結合也在此時開始分解，文化國獲得了標志性的意義，始于國家法的實證主義理念盛行時期，在這種理念之下國家被賦予了新的職責，即新的‘文化目標’，而‘文化國’概念首次出現在憲法條款中是在二戰之后，更確切地說，是在1946年制定的巴伐利亞憲法中。在這之后，1976年葡萄牙憲法也在類似意義上使用了‘文化民主’一詞。”［2］85－86也就是說，人們開始訴諸作為社會根本契約的憲法，以此表達對自身精神文明享有的期盼。當然，也正是在這樣一個過程之中，憲法完善了其自身的功能，豐富了其自身的價值內涵：從關照有形有相的物質載體，到關注潛移默化的精神導向；從注重當下權益的現實兌現，到謀求代際之間的精神共享。憲法作為國泰民安的根本保障，因為吸納了對文化遺產的關心和幫助，益發顯得鮮活文雅、有血有肉。

二、文化遺產保護的憲法規定

“文化遺產保護”在我國現行憲法之中有獨立記載。《憲法》第22條第2款規定：“國家保護名勝古跡、珍貴文物和其他重要歷史文化遺產。”考諸世界各國憲法，特別是那些有著悠久歷史的國家以及社會主義國家的憲法，“文化遺產”也確為一公法概念無疑①。其中，既有作為國家義務，也即公民權利的文化遺產保護要求（如《西班牙憲法》第46條規定：“公共權力保障保護和豐富西班牙各族人民的歷史、文化和藝術財富以及構成上述財富的各種財產。刑法將對破壞該財富的犯罪行為給予懲罰。”［3］1200）；也有作為公民義務的文化遺產保護要求（如《哈薩克斯坦共和國憲法》第37條規定：“哈薩克斯坦共和國公民有關心保護歷史文化遺產，愛護歷史文化古跡的義務。”［3］241）。既有作為國家制度的保護體制（如《德意志聯邦共和國基本法》第74條第5項“聯邦與各州的共同立法項目”規定：“保護德國文化寶藏，防止流出國外。”［3］798）；也有作為憲法原則的一般性規定（如《孟加拉人民共和國憲法》第23條規定：“國家采取措施，維護文化傳統和人民遺產，并提倡和發展民族語言、文學、藝術，使各階層人民都有機會為豐富民族文化作出貢獻并參與豐富民族文化的活動。”［3］360）。“文化遺產”入憲情況如表1所示［3］。

三、文化遺產保護的憲法維度

就文化遺產保護的憲法定位而言，本文認為應該首先把握文化遺產保護的價值維度。如上所述，就文化遺產之于文化國家的意義而言，文化遺產乃是文化傳承與文化傳播的基本載體，同時也是直接的載體，那么文化遺產保護理應成為一個文化國家致力于文化延續的根本性國策。而就文化遺產之于一國公民的意義而論，文化遺產又是一國公民享受精神愉悅與全面發展的重要實體，那么文化遺產保護就理應成為一國公民在文化生活領域內的一項基本權利。也就是說，從一國最高法的角度來看，文化遺產保護應該作為一項公民基本文化權利而得到承認與落實。由此，“共享文化遺產的權利”也就成為文化遺產保護在憲法公民權利體系當中的一項基本權利。

摘要：憲法經歷了從古代憲法、近代憲法和現代憲法的變遷，三者之間既有歷史的延續性，又有內涵上的差異性或發展，民主、憲政是否必然成為憲法的構成因素值得進一步的考究。中國傳統的憲法概念不再具有充分的說服力，憲法概念應該回歸憲法的本質：確立國家權力的實現形式，規范國家權力的運行。新的憲法概念將對憲法的理論研究及其實踐產生重要意義。

關鍵詞：憲法定義本質

-“每個國家都有憲法，因為每個國家都是依據某些原則和規則進行運轉的。”

憲法概念是憲法學研究的基礎性和起始性問題之一。多年以來，在我們的憲法學教材中一般都有對憲法一詞的界定，但不具有完整的說服力。傳統的憲法概念屢屢被突破，新的不同見解紛紛產生，對憲法概念的探討從沒有停止過。對憲法概念，不僅國外學者的認識不盡相同，我國學術界也意見紛呈。人們認識到，“憲法概念的混亂，有時構成憲法的危機，甚至影響政治秩序的穩定。”特別是在今天提倡建設法治國家，要求憲法至上的時代，憲法概念的不明確往往會影響法治工程的基礎性工作，同時很大程度上影響憲法學科的體系和研究方法。概念構成憲法學研究的基石，也構成與外國憲法學者順利交流的前提。一種有明確概念范疇形成的思想體系，更容易得到傳播，更容易被準確把握。本文嘗試考察“憲”一詞在古代的含義以及憲法的演變過程，分析現今中國已有的各種概念，提出自己對“憲法”概念的認識，藉希諸位共同探討憲法固有的本質，以構筑憲法學理論研究的前提性共識。

一、憲法的起源和演變

（一）古代憲法

「摘要」制定一部中國行政程序法，已成共識。對于制定行政程序法要不要憲法為基礎，中國憲法能否作為基礎，又如何作為基礎的問題，則眾說紛紜，莫衷一是。探究歷史可以發現，制定行政程序法需要以憲法基礎。沒有憲法的成功實踐，沒有對憲法價值的廣泛認同，行政程序法就不會成為一種需求，也不會成功制定。隨著對行政權運作要求的提高，憲法文本及其所體現的價值必然要被激活，最終要在憲法成功實踐所形成的社會基礎之上制定出行政程序法來。憲法為行政程序法的制定提供正當性的基礎，同時又控制著行政程序法的制定，使其不致于偏離憲法的要求。中國憲法的規定和價值及其實踐也正在為行政程序法提供基礎。它重視對人權的保障，也重視程序對人權保障的作用，它還為行政程序法諸多原則提供了依據。滿足這些要求，才可以構成行政程序法正當性的基礎。

「關鍵詞」中國行政程序法，憲法基礎，憲政關懷下的行政法學

一、引言

中國制定行政程序法已經提上議事日程進入立法程序了。行政法學界對行政程序法已經傾情十五年，發表了大量的論文，出版了好幾本專著，這是一種可喜的現象。中國制定行政程序法需要行政法學者的積極參與。然而，閱讀十五年來的主要法學刊物上的文章和相關的論著，卻發現多數學者談論的比較多地集中在行政程序法的涵義和功能、目標模式、立法模式、基本原則和基本制度等問題。對于各國或者某一國行政程序法的立法背景、立法過程，尤其是行政程序法的憲法基礎，論述不多，或不夠充分。這個問題還沒有引起廣泛的重視。憲政是中國人的一個夢想，對憲法豈可漠視？本文試圖沿著“憲政關懷下的行政法學”的研究進路，對制定中國行政程序法的憲法基礎作出一點探討，因為筆者以為這關系到制定行政程序法的動力源泉和基本的立法價值取向問題。

需要說明的一點是，本文所講的“憲法基礎”，不僅僅是憲法所提供的文本基礎，還包括憲法所提供的社會基礎和價值基礎。考察行政程序法的憲法基礎，僅有憲法文本一個方面是不充分的，論證力度也是不足的。憲法文本是制憲者意志的結晶，憲法價值蘊含于憲法文本之中，但又不拘泥于憲法文本。憲法實踐將憲法文本和憲法價值轉化為活生生的社會現實，并推動憲法的發展，催生其他的法律。這三者雖保有各自的相對獨立性，但也相互聯系相互推動。正如美國學者所言，“當法律受社會條件條件、思想、個人和團體的影響而產生的時候，它們自身也對文化產生影響。這一過程繼續下去，又會產生新的法律。”[①]

二、憲法為制定行政程序法提供基礎[②]

內容提要：刑法目的生成的憲法性根基，是指刑法目的生成過程中，導引并制約刑法目的生成的憲法目的、價值觀以及憲法條文。憲法發展對刑法目的具有導向和制約作用，我國應構建憲政基礎上的刑法目的。

關鍵詞：憲法發展刑法目的生成

刑法的目的，就規范意義而言，是指在社會力量的作用或影響下，國家制定和適用刑法，積極追求刑法的某些特定功能、作用和價值所期望達到的理想結果；它也應是不同層級目的的總和。前者更側重于狹義上的刑法目的；后者（目的總和）卻是廣義上的刑法目的。但是，刑法目的不是無緣無故地生成（產生和形成），而是具有其特定的生成基礎。現代刑法目的的生成根基大致有三：一是憲法性根基，它指刑法目的在生成過程中根植于憲法中的基礎，包括憲法目的、價值觀以及憲法條文，當然包括憲法修正案的有關內容。二是客體性基礎，即可能被擇定為刑法目的內容的那些對象，如刑法（客觀）功能、作用和價值等。三是社會性基礎，它指刑法目的生成過程中，刑法目的主體在追求與選擇客體性目標以及反饋憲法性根基時，起制約作用的各種社會性背景。本文僅探討憲法發展與刑法目的的產生和形成。

一、憲法發展對刑法目的生成的導引和制約

憲法是變化發展的。從世界憲法史看，憲法大致有三種類型：一是“革命憲法”，二是“改革憲法”，三是“憲政憲法”。拋棄以階級斗爭為綱，確立以經濟建設為中心、改革開放的基本國策，并強調發揚民主，加強法制，意味著中國憲法在經歷了1975年憲法和1978年憲法的曲折后開始從“革命憲法”向“改革憲法”轉變。現在，我們又到了一個新的歷史關口，應高瞻遠矚，繼續推進憲法改革，逐步完成從“改革憲法”向“憲政憲法”的歷史性轉變。因此，我國刑法的制定從以“改革憲法”為根據將向以“憲政憲法”為依據轉變。憲法基礎在變革，由此生成的刑法目的也須隨之變化發展。這是刑法目的發展的重要動力源之一。否則，不與發展中的憲法性根基相適應，必將破壞憲法之為根本法、母法的尊嚴，乃至破壞法治。所以，我們必須重視（發展的）憲法性根基對刑法目的生成的指導及制約作用。為更深刻地研討這一問題，這里有必要涉入憲政改革及憲政建設的理論領域。

（一）憲政與憲政憲法