適用理論范文10篇

20世紀80年代以來產生的新貿易理論及其政策建議——戰略性貿易政策，引起了國內學者的廣泛關注。部分學者提出，傳統的比較優勢理論在我國已經過時，應緊跟國際潮流，用戰略性貿易政策來指導我國對外貿易發展戰略；另一些學者則認為，我國發展對外貿易還是應該以比較優勢理論為基矗本文將從分析兩個理論的前提假設條件入手，研究兩個理論在中國的適用性問題。s0100

一

要探索傳統貿易理論（或比較優勢理論）與現代貿易理論（或新貿易理論）在中國現階段的適用性問題，首先必須從一般理論意義和發展中國家的對外貿易實踐歷程分析這兩種理論的適用性。

（一）兩種國際貿易理論前提假定

比較優勢理論的實質是自由貿易論，其基本理論立足點是古典和新古典經濟思想，考慮的是在完全競爭條件下如何在世界范圍內最優配置經濟資源的問題。比較優勢論最根本的前提假定是完全競爭和規模報酬不變，這是一種典型的新古典分析方法。盡管新古典微觀經濟理論在理論史上遭到了眾多的批評，但其理論大廈歷經100多年的風雨卻從來沒有被摧毀過。比較優勢理論是新古典經濟理論在國際范圍的延伸，它所倡導的是基于國際分工基礎上的貿易互利論。從福利經濟學的角度說，這種國際范圍內的自由貿易可以達到整體世界經濟的帕累托最優。因此，比較優勢理論具有堅實的理論根基。從理論的應用來看，傳統貿易理論較客觀地解釋了宗主國與殖民地之間、發達國家與發展中國家之間的貿易現象。但比較優勢理論解釋不了20世紀70年代以來國際貿易領域出現的新變化，如發達國家之間的貿易量大大增加、同類產品之間的貿易量大大增加、跨國公司在國際經貿活動中的作用空前加強、產業的規模經濟明顯等現象。

新貿易理論正是抓住了比較優勢理論的兩個基本前提對其進行否定，認為國際商品市場具有不完全競爭和規模收益遞增兩個基本特征，從而合理地解釋了國際貿易領域的新現象。以古魯格曼、赫爾普曼、迪克西特等為代表的新貿易理論，其精髓和要義集中體現在規模經濟理論中。規模報酬遞增意味著廠商存在內部規模經濟，也即大廠商比小廠商有成本優勢，從而可形成寡頭壟斷或壟斷競爭的不完全競爭市場結構。在這種前提下，同行業廠商數目少，各廠商生產有差異產品，從而每個廠商一定程度上都是價格制定者而不是價格接受者。這就是說，假定消費者的需求偏好是異質的，那么即使在資源稟賦相似的情況下，各國出于規模經濟考慮來專業化生產有限類別的產品也必然產生國際貿易。即除比較優勢外，規模經濟成為國際貿易又一獨立動因，通常用來解釋行業內貿易現象。由新貿易理論必然邏輯推演出戰略性貿易政策，即一國政府借助研發補貼、生產補貼或出口補貼等政策手段，保護國內市場，扶植本國戰略性產業的成長，實現規模經濟，搶占國際競爭對手的市場份額，或者通過進口征稅攫取外國壟斷利潤。因此，戰略性貿易政策本質上是一種有限保護政策。

摘要：死刑適用標準既是一個理論問題，也是一個實踐問題，本文從死刑存廢之爭說起，具體闡述了死刑適用的理論標準與實踐標準，并深入論述了死刑適用理論標準與實踐標準的統一問題，以期為司法實踐提供些許思考。

關鍵詞：死刑適用標準、理論與實踐

死刑是國家為剝奪罪行極其嚴重的犯罪分子的生命而實施的一種刑罰，因其是刑罰體系中最嚴厲、最殘酷的一種刑罰，所以又被稱為極刑或生命刑。在人類的歷史長河中，死刑多種多樣、千姿百態，有水刑、火刑、活埋、凌遲、吊死、割乳、碎身、尖刀刑、沸油刑等數百種?？傮w說來，它經歷了從野蠻到文明的深刻轉變（石刑——斬首——絞刑——槍決——電刑——針注——終身監禁）。

一、死刑存廢之爭與死刑適用標準的關系：藕斷絲連

死刑在被人類不假思索地運用了幾千年之后，1764年，意大利刑法學家貝卡里亞在其《論犯罪與刑罰》一書中，用將近1/10的篇幅宣傳關于限制以至廢除死刑制度的驚世言論，此后，死刑這一統治階級視為鞏固其地位的重要“法寶”開始備受質疑，而由此引發的死刑存廢之爭更是延續至今。

（一）目前關于死刑存廢問題的各種主要觀點及其存在的問題

20世紀80年代以來產生的新貿易理論及其政策建議——戰略性貿易政策，引起了國內學者的廣泛關注。部分學者提出，傳統的比較優勢理論在我國已經過時，應緊跟國際潮流，用戰略性貿易政策來指導我國對外貿易發展戰略；另一些學者則認為，我國發展對外貿易還是應該以比較優勢理論為基礎。本文將從分析兩個理論的前提假設條件入手，研究兩個理論在中國的適用性問題。

一

要探索傳統貿易理論（或比較優勢理論）與現代貿易理論（或新貿易理論）在中國現階段的適用性問題，首先必須從一般理論意義和發展中國家的對外貿易實踐歷程分析這兩種理論的適用性。

（一）兩種國際貿易理論前提假定

比較優勢理論的實質是自由貿易論，其基本理論立足點是古典和新古典經濟思想，考慮的是在完全競爭條件下如何在世界范圍內最優配置經濟資源的問題。比較優勢論最根本的前提假定是完全競爭和規模報酬不變，這是一種典型的新古典分析方法。盡管新古典微觀經濟理論在理論史上遭到了眾多的批評，但其理論大廈歷經100多年的風雨卻從來沒有被摧毀過。比較優勢理論是新古典經濟理論在國際范圍的延伸，它所倡導的是基于國際分工基礎上的貿易互利論。從福利經濟學的角度說，這種國際范圍內的自由貿易可以達到整體世界經濟的帕累托最優。因此，比較優勢理論具有堅實的理論根基。從理論的應用來看，傳統貿易理論較客觀地解釋了宗主國與殖民地之間、發達國家與發展中國家之間的貿易現象。但比較優勢理論解釋不了20世紀70年代以來國際貿易領域出現的新變化，如發達國家之間的貿易量大大增加、同類產品之間的貿易量大大增加、跨國公司在國際經貿活動中的作用空前加強、產業的規模經濟明顯等現象。

新貿易理論正是抓住了比較優勢理論的兩個基本前提對其進行否定，認為國際商品市場具有不完全競爭和規模收益遞增兩個基本特征，從而合理地解釋了國際貿易領域的新現象。以古魯格曼、赫爾普曼、迪克西特等為代表的新貿易理論，其精髓和要義集中體現在規模經濟理論中。規模報酬遞增意味著廠商存在內部規模經濟，也即大廠商比小廠商有成本優勢，從而可形成寡頭壟斷或壟斷競爭的不完全競爭市場結構。在這種前提下，同行業廠商數目少，各廠商生產有差異產品，從而每個廠商一定程度上都是價格制定者而不是價格接受者。這就是說，假定消費者的需求偏好是異質的，那么即使在資源稟賦相似的情況下，各國出于規模經濟考慮來專業化生產有限類別的產品也必然產生國際貿易。即除比較優勢外，規模經濟成為國際貿易又一獨立動因，通常用來解釋行業內貿易現象。由新貿易理論必然邏輯推演出戰略性貿易政策，即一國政府借助研發補貼、生產補貼或出口補貼等政策手段，保護國內市場，扶植本國戰略性產業的成長，實現規模經濟，搶占國際競爭對手的市場份額，或者通過進口征稅攫取外國壟斷利潤。因此，戰略性貿易政策本質上是一種有限保護政策。

【內容提要】死刑適用標準既是一個理論問題，也是一個實踐問題，本文從死刑存廢之爭說起，具體闡述了死刑適用的理論標準與實踐標準，并深入論述了死刑適用理論標準與實踐標準的統一問題，以期為司法實踐提供些許思考。

死刑是國家為剝奪罪行極其嚴重的犯罪分子的生命而實施的一種刑罰，因其是刑罰體系中最嚴厲、最殘酷的一種刑罰，所以又被稱為極刑或生命刑。在人類的歷史長河中，死刑多種多樣、千姿百態，有水刑、火刑、活埋、凌遲、吊死、割乳、碎身、尖刀刑、沸油刑等數百種。總體說來，它經歷了從野蠻到文明的深刻轉變（石刑——斬首——絞刑——槍決——電刑——針注——終身監禁）。

一、死刑存廢之爭與死刑適用標準的關系：藕斷絲連

死刑在被人類不假思索地運用了幾千年之后，1764年，意大利刑法學家貝卡里亞在其《論犯罪與刑罰》一書中，用將近1/10的篇幅宣傳關于限制以至廢除死刑制度的驚世言論，此后，死刑這一統治階級視為鞏固其地位的重要“法寶”開始備受質疑，而由此引發的死刑存廢之爭更是延續至今。

（一）目前關于死刑存廢問題的各種主要觀點及其存在的問題

1、“死刑保留論”。這種觀點存在如下問題：

20世紀80年代以來產生的新貿易理論及其政策建議——戰略性貿易政策，引起了國內學者的廣泛關注。

部分學者提出，傳統的比較優勢理論在我國已經過時，應緊跟國際潮流，用戰略性貿易政策來指導我國對外貿易發展戰略；另一些學者則認為，我國發展對外貿易還是應該以比較優勢理論為基礎。本文將從分析兩個理論的前提假設條件入手，研究兩個理論在中國的適用性問題。

要探索傳統貿易理論（或比較優勢理論）與現代貿易理論（或新貿易理論）在中國現階段的適用性問題，首先必須從一般理論意義和發展中國家的對外貿易實踐歷程分析這兩種理論的適用性。

（一）兩種國際貿易理論前提假定

比較優勢理論的實質是自由貿易論，其基本理論立足點是古典和新古典經濟思想，考慮的是在完全競爭條件下如何在世界范圍內最優配置經濟資源的問題。比較優勢論最根本的前提假定是完全競爭和規模報酬不變，這是一種典型的新古典分析方法。盡管新古典微觀經濟理論在理論史上遭到了眾多的批評，但其理論大廈歷經100多年的風雨卻從來沒有被摧毀過。比較優勢理論是新古典經濟理論在國際范圍的延伸，它所倡導的是基于國際分工基礎上的貿易互利論。從福利經濟學的角度說，這種國際范圍內的自由貿易可以達到整體世界經濟的帕累托最優。因此，比較優勢理論具有堅實的理論根基。從理論的應用來看，傳統貿易理論較客觀地解釋了宗主國與殖民地之間、發達國家與發展中國家之間的貿易現象。但比較優勢理論解釋不了20世紀70年代以來國際貿易領域出現的新變化，如發達國家之間的貿易量大大增加、同類產品之間的貿易量大大增加、跨國公司在國際經貿活動中的作用空前加強、產業的規模經濟明顯等現象。

新貿易理論正是抓住了比較優勢理論的兩個基本前提對其進行否定，認為國際商品市場具有不完全競爭和規模收益遞增兩個基本特征，從而合理地解釋了國際貿易領域的新現象。以古魯格曼、赫爾普曼、迪克西特等為代表的新貿易理論，其精髓和要義集中體現在規模經濟理論中。規模報酬遞增意味著廠商存在內部規模經濟，也即大廠商比小廠商有成本優勢，從而可形成寡頭壟斷或壟斷競爭的不完全競爭市場結構。在這種前提下，同行業廠商數目少，各廠商生產有差異產品，從而每個廠商一定程度上都是價格制定者而不是價格接受者。這就是說，假定消費者的需求偏好是異質的，那么即使在資源稟賦相似的情況下，各國出于規模經濟考慮來專業化生產有限類別的產品也必然產生國際貿易。即除比較優勢外，規模經濟成為國際貿易又一獨立動因，通常用來解釋行業內貿易現象。由新貿易理論必然邏輯推演出戰略性貿易政策，即一國政府借助研發補貼、生產補貼或出口補貼等政策手段，保護國內市場，扶植本國戰略性產業的成長，實現規模經濟，搶占國際競爭對手的市場份額，或者通過進口征稅攫取外國壟斷利潤。因此，戰略性貿易政策本質上是一種有限保護政策。

提單是海上貨物運輸中由承運人簽發給托運人的一張單據。它在遠洋運輸和國際貿易中都發揮著重要作用，同時也是海商法學術界中爭議最多的一個法律概念。圍繞提單可能發生的糾紛主要涉及提單的債權關系、提單的物權關系以及提單法律行為的效力等。

我們通常所說的提單的準據法多指的是提單的債權關系的準據法，這是由于現實中關于提單的糾紛多集中在提單的債權關系方面，此外，關于提單的公約以及不少國家關于提單的立法多集中在提單的債權制度方面。同一般債權合同準據法的效力范圍一樣，提單債權關系的準據法的效力范圍應該包括：債權的成立、效力、當事人的權利與義務以及債權合同的履行、違約責任、時效等等。至于提單的其他方面是否也適用同樣的準據法是值得探討的。

關于提單物權關系的準據法，在國際私法上向來也有兩種不同見解。一種為“分離說”，即認為提單的物權關系和債權關系應適用不同的準據法，提單的物權關系應依“物之所在地法”決定。另一種為“統一說”，即認為若將提單法律關系分割為二，各有不同的準據法，適用上非常不便。提單的物權關系依從于債權關系而存在，因此其準據法應和債權法律的準據法相同。就實務而言，采用“統一說”比“分離說”方便；但從理論上而言，提單的物權關系和債權關系是分別獨立的兩種法律關系，認為二者之間有從屬關系并無依據。如果采用“分離說”，國際私法上最常用的原則是“物權依物之所在地法”，但運輸途中的物是移動的，在發生某種物權法律關系時，很難確定貨物正通過哪個國家，即使能確定，這種關聯完全是偶然發生的，是有關當事人無法預料的，因此也是不盡合理的。所以有學者認為由于運輸途中的貨物終極目的地是送達地，對在途貨物進行處分行為，一般也要等到運輸終了，才會發生實際后果，以交貨地法確定運輸途中貨物物權關系的準據法較為合理。筆者基本上同意“分離說”的理論，但運輸終了未必是交貨地。所以仍應以“物之所在地法”為原則，在物權行為發生地無法確認時，可以根據實際情況再以“交貨地”、“貨物扣押地”等為連接點確定貨物物權關系的準據法。

提單的法律行為主要包括提單的簽發、轉讓和注銷。各國法律對此規定也是有所不同的。在提單的簽發上，有的國家法律規定法人的簽名可用蓋章來代替，有的國家法律規定法人簽名必須是法人代表手簽；在提單的轉讓上，我國法律規定“記名提單：不得轉讓”，但日本、韓國和我國臺灣的法律均規定，記名提單可以背書轉讓。這樣提單的法律行為是否有效有賴于法院地法對提單行為準據法的選擇。按照傳統的國際私法的“場所支配行為”原則，法律行為的效力適用行為地法。晚近發展的國際私法摒棄了那種固定的連接方式，而是采用了多種連接因素，以更為靈活、彈性的方法，來確定法律行為的準據法。如1946年《希臘民法典》第11條就規定：“法律行為的方式如果符合決定行為內容的法律，或者符合行為地法，或者符合全體當事人的本國法，皆認為有效”。同樣，提單法律關系中的有關當事人在簽發、轉讓提單時當然也是希望其行為在任何國家都是有效的，此外提單的流動性很強，其效力在整個國際貿易中的作用是至關重要的，因此對提單的法律行為的效力的法律適用也要盡可能采用積極、靈活的方式。比如可以采用選擇式的沖突規范，規定：“提單法律行為的方式如果符合提單債權法律關系的準據法，或者符合提單行為地法，或者符合任何一方當事人的本國法，或者符合法院地法，皆認為有效”。

從上面的分析中，我們可以得知提單債權關系的準據法一般并不適用于提單物權關系和提單的法律行為的效力。這是我們在解決提單糾紛案件時應該注意的問題。在以下討論的提單法律適用原則及其序列僅指的是提單債權關系的法律適用。因為幾乎所有國際商事合同的法律適用原則都能適用于提單的債權關系，同時由于提單的特殊性，又使得這些原則在適用提單債權關系時又有獨特的表現。而提單的物權關系和提單法律行為效力的法律適用相對而言就比較簡單，本文就不再作展開論述了。因此在下面的討論中，筆者所言及的提單的法律適用和準據法實際上指的是提單債權關系的法律適用和準據法。

法院在解決提單法律適用問題時，通常會提及某些“原則”，但提單法律適用究竟有多少原則應該遵循，它們適用的先后序列又如何，這方面的探討并不多見。雖然每個國家或是不同的有關提單的國際公約的締約國，或不是任何有關提單的國際公約的締約國，同時他們的國內法律規定的國際私法規范也不同，不是什么原則都能適用。但各國在采納提單法律適用的原則上還是遵循了一定的規律。本文擬探討大多數國家都能適用的提單法律適用原則的序列以及這些原則的具體適用。

摘要:補充責任的理論探討，源于對經營者安全保障義務中第三人的介入行為與經營者責任的研究［1］。補充責任作為一種全新的責任形式，和不真正連帶責任、按份責任、連帶責任相比較而言更具多樣化。適用于解決債務人和債權人之間的各類利益關系并占有一定的地位和研究價值，隨著時代進步和社會發展補充責任在我國逐步發展成解決債務債權糾紛等司法問題的合格方法。由于是一種全新的責任形態，各方都沒有對它進行系統研究整理，在法律規定方面也不相統一。為了將民法理論中的補充責任進行全面化多層次的研究分析，使分散見在各個角落的補充責任連接成一個有機整體，在系統性和適用性上實現統一，最終補充完善民事責任體系，從而構思出一整套合理高效的補充責任體制。此文筆者針對民法理論中與補充責任有關的基礎理論知識、法律公文規定及相關司法運用進行了深入的研究探討。希望對讀者有一定的審美價值和思考意義。

關鍵詞:補充責任;民法理論;適用探討

民事責任分類研究在我國民事責任體系中處于重要地位。按份責任和連帶責任等傳統民事責任形態伴隨著社會的進步發展，研究領域的要求不斷提高，它們的研究性和可挖掘性減弱。相比較而言，對于補充責任及不真正連帶責任等的研究成為當下學術界、政法界探討的熱點和焦點。補充責任是由專業人員商定探討出的一種全新的民事責任形式，能夠更好地維護人民的各項權益，它的產生主要是應用于解決責任順序和責任之間的分擔等一系列實際問題?！肚謾嘭熑畏ā飞嫌幸幌盗忻鞔_規定，應將有關補充責任的相應條款的適用范圍限制在直接侵害人與安全保障義務人處于“不同的責任層次或級別”的場合，并將上述條款中的補充責任限制于“內部關系上的補充性”［2］。簡而言之，補充責任能夠反映出我國民事責任體系正處在優化重組階段，其出現具有促進作用。另外，在責任分擔中，如果主要責任人不明確無法承擔責任時，應該使位于第二順序的補充責任人承擔相應責任。這樣能夠充分保護債權人利益，因而比按份責任更加靈活自如。補充責任人所犯錯誤的輕重程度決定了應該承擔多大的責任，這種人性化規定避免產生不公平、不正義的結果，保證了社會和諧。另外，補充責任的特定順序性和補充說明是其閃光之處。

一、補充責任基本理論概述

多年以來，有多位學者對補充責任的概念提出了自己的見解，學者們的觀點僅代表了個人觀點，也存在著弊端。筆者在借鑒前人經驗后提出，補充責任是指以法律法規明文規定或相關人員彼此約定為基礎，在追責時，假如主責任人不能及時償還相應債務時，補充責任人補足一定范圍內的債務，可向主責任人追加賠償的民事責任。補充責任具有多個責任人共存、補充責任與主責任之間內部不劃分份額、補充責任承擔與法律規定和當事人之間均有聯系、承擔責任時具有一定順序、法律明文規定或約定俗成產生補充責任、補充責任人享有追償權這六方面的特點。從性質方面來看，補充責任是一種牽連性、附條形、非完全性、形式性的民事責任。與連帶責任相比較，補充責任中有責任順序，由主責任人承擔第一順序責任;與不真正連帶責任相比較，訴訟規則和形式不相同，在主負責人明確的條件下，權利人不能先起訴補充負責人;與按份責任相比較，關于追償問題，補充責任人可以基于終局責任，享有對主責任人的追償權。因此，補充責任在民法理論中是獨一無二的，在司法方面，補充責任制在緩和社會矛盾、維護社會公共秩序方面意義重大，體現出了社會公平正義。另外，補充責任在一定程度上促進了社會損害分擔機制的發展?？梢酝ㄟ^相應保障機制來分散風險、分擔損失，推動相應產業的繁榮發展。是其他責任形態代替不了的，應發掘補充責任的優越性，并應用到我國的各類關系處理中。

二、補充責任的分類研究探索

摘要：《消法》第四十九條規定的雙倍賠償是否能適用于商品房交易一直都有爭議。本文通過法理分析，原則上肯定了雙倍賠償可適用于商品房交易，并從建筑的技術經濟特點出發，分析了適用的原則、范圍和方式。同時指出雙倍賠償適用于商品房交易對規范我國房地產業的積極意義，以及最高法院新近的司法解釋關于雙倍賠償的規定的不足。

關鍵詞：雙倍賠償；商品房交易；雙刃劍

一、問題的提出

商品房交易中是不是應該適用《中華人民共和國消費者權益保護法》（以下簡稱《消法》）第四十九條關于雙倍賠償的規定，在理論上一直都有爭議，在司法實踐中，也不盡統一。最高院新近出臺的《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），雖然必將有助于商品房交易中的雙倍賠償在司法實踐中的統一，但未必能避免理論上的爭議。

另一方面，直觀地看，如果商品房交易適用《消法》第四十九條關于雙倍賠償的規定，則有助于規范房地產業及保護商品房購買者的權益，但可能不利于房地產業的發展；如果不適用，則有利于房地產業的發展，但其中的泡沫必然增多且不利于保護商品房購買者的權益。實際上，早在建設部與國家工商行政管理局于2000年聯合推出的《商品房買賣合同示范文本》（GF-2000-0171）中，這一問題就已經凸現。

問題的究里，實在于《消法》第四十九條所規定的雙倍賠償可稱上是我國房地產業的雙刃劍。這把雙刃劍是否應該應用于商品房交易？又如何運用這把劍的雙刃？此二問題不僅影響商品房開發商及購買者兩者的利益平衡，而且關涉我國房地產業規范穩定的發展，因此是值得探討的。本文試圖對此作些許經濟法律分析。

【摘要】隨著全球經濟交往的加快與科學技術的高度發展，跨越國界的產品責任案件日益增多，而中國當前還沒有調整涉外產品責任法律適用的專門制度，只是籠統地采用了侵權行為法律適用規則，結果卻使特殊復雜的涉外產品責任案件的法律適用簡單化、機械化，忽視和掩蓋了其他與產品責任案件具有更密切更重要的連接因素。據此，中國司法實踐已不能滿足國際經貿往來的現實需要，必須在吸收相關國際通行規則的基礎上，健全立法。

【關鍵詞】涉外產品責任法律適用缺陷國際通行規則

隨著全球經濟交往的加快與科學技術的高度發展，商品在多個國家之間進行生產、加工、交換、流通、消費、使用，這使得跨越國境的產品責任案件日益增多。就中國而言，中國產品在國外發生產品責任問題以及外國產品在中國發生產品責任案件已屢見不鮮；在司法實踐中，原有的產品責任立法往往不能很好地保護消費者、使用者的正當權益。為此，我國與2000年9月1日正式實施了新的產品質量法，對產品質量責任實體法律制度作了較大修改，使之更加符合當今世界各國普遍做法，例如擴大了產品范圍、產品責任主體范圍；明確地規定了產品責任的賠償范圍，使之具有較強的可操作性；規定了受害人親屬可以向產品的生產者或銷售者要求給付死亡賠償金，加大了對產品責任人的處罰力度。然而，我國當前還沒有調整涉外產品責任法律適用的專門制度。對于一國涉外民事法律關系而言，需要實體法與沖突法來共同調整，修改后的產品質量法在一些操作層面已“與國際接軌”，如再專章規定涉外實體規范已不必要；但在沖突法領域，我國只是籠統地采用了侵權行為法律適用規則，過于原則、簡單、缺乏可操作性，且不說立法的缺陷需要仔細考察而知，就說由此而導致司法上的困惑與矛盾至少會有：（1）如該侵權行為發生在外國，依行為地法和中國法均構成侵權時，應適用哪一國家的法律來確定當事人的賠償責任？（2）如受害一方為中國人（即原告），是否可以根據行為地法（外國法）得到較高賠償？（3）如雙方均是外國人適用中國法是否有充分理由？[1]既然問題已經提出，筆者就有可能也有義務結合這些問題分析我國現行涉外產品責任法律適用制度的缺陷，對相關立法的健全提供一些思考和建議。

一、現行涉外產品責任法律適用制度的缺陷

產品責任歷來被認為是各國的強行法，是事關當地公共秩序的“直接適用的法律”和“專用實體法”，如有專家認為“產品責任法的各項規定和原則大多屬強制性規定，雙方當事人在訂立合同中不得任意加以排除或更改?！盵2]如果我們把視野僅僅局限在本國范圍以內或把前提條件設為不存在或不允許法律沖突及法律選擇時，這一論斷無疑是正確的。然而，國際產品責任作為跨越國境的客觀存在從20世紀60年代末成為當代國際私法中所關注的問題，不再純粹是一個國內法問題。

從我國的角度看，國際產品責任即我國的涉外產品責任，它的主要形式有以下三類：（1）中國產品在國外發生產品責任問題；（2）外國產品在我國發生產品責任問題；（3）外國人在中國境內遭受產品責任侵權問題。而中國人在外國境內遭受產品責任侵權問題一般不由我國法院受理[3]，故不在我國涉外產品責任案件范圍之內。涉外產品責任同一般侵權責任相比具有其特殊性及復雜性，其特殊性表現在它的涉外因素：或涉及外國產品或涉及外國消費者、使用者，這就決定了不同國家對產品責任的認定、損害賠償的范圍金額、責任主體的范圍等均差別較大，最終影響對受害人權益的保護程度，所以，往往只允許適用法院地法會對當事人造成不公正的待遇，貌似“平等”的、“無一例外”的適用法院地法恰恰與實現“個別正義”背道而馳；其復雜性表現在它是產品責任：經濟全球化加速了產品的流通，一件產品可能由若干國家共同加工制造、一件產品可能在多個國家流轉、產品的消費者使用者可能跨境移動、一個產品責任可能有多個責任主體，因此與判定產品責任所依據的連接因素必然是復雜多元的。涉外產品責任所具有的特殊性、復雜性也就成為我們考察評判我國現行涉外產品責任法律適用制度是否合理完善的出發點和依據。

挪用公款罪是1988年全國人民代表大會常務委員會制定的《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》中增設的罪名，1979年的刑法典未作規定。修訂后的1997年《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）將該罪納入其中?！缎谭ā返?84條規定：“國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數額較大、超過三個月未還的，是挪用公款罪，處五年以下有起期徒刑或者拘役；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑。挪用公款數額巨大不退還的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑?！睘榱吮阌谠谒痉▽嵺`中準確適用該條款，最高人民法院于1998年4月6日作出了《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《司法解釋》）。這些為打擊挪用公款犯罪活動提供了法律依據。但是，不可否認的是，無論是刑法條文還是相關的司法解釋均存在一些粗疏錯謬之處，筆者就此談一些淺見，就教于各位：

一、如何理解挪用公款罪的客觀要件

根據《刑法》規定，挪用公款罪客觀方面表現為下列三種形式：國家工作人員利用職務上的便利，1.挪用公款歸個人使用，進行非法活動的；2挪用公款數額較大、進行營利活動的；3挪用公款數額較大、超過三個月未還的。對于上述三種形式的理解，在理論界和司法實踐中有不同的觀點。一種觀點認為，挪用公款歸個人使用是本罪的基本特征。（《國家工作人員犯罪的數額認定與立案標準研究》，王秀梅主編，中國方正出版社，2000年3月版，P153.）挪用公款歸個人使用應理解為挪用公款罪的必備要件，應適用于挪用公款進行非法活動、營利活動和其它活動等各種情況。（《國家工作人員犯罪認定中疑點難點問題研究》，謝望遠主編，中國方正出版社，2000年3月版，P104.）在許多教材、專著及有關論文中均持這種觀點，該觀點為通說。還有一種觀點認為，刑法第384條把“挪用公款歸個人使用”與“進行非法活動”這種情況緊密聯系規定，而在規定挪用公款構成犯罪的其他兩種情況時則未載明“歸個人使用”，因而挪用公款“歸個人使用”只限于非法活動這種情況所必需，至于挪用公款進行營利活動和其他活動這兩種情況，則不限于歸個人使用，也可以包括挪歸公用。（同上，P103.）筆者認為，如果單純從刑法條文的字面上理解，第二種觀點并無不當。因為刑法條文在規定挪用公款罪的后兩種情況時，均只使用“挪用公款”，而并非象第一種情況規定“挪用公款歸個人使用”。這樣一來，對于挪用公款罪的后兩種情況，應理解為不管行為人挪用公款歸個人還是歸單位使用，只要是數額較大，進行營利活動或者超過三個月未還的，均可構成本罪。也就是說，對于后兩種情況的適用范圍要比第一種情況要廣。但根據立法原意、本罪在《刑法》分則體例中所處的位置及其犯罪客體三個層面分析，第一種觀點是正確的。首先，立法者之所以將挪用公款行為規定為犯罪，其目的是打擊那些以權謀私，變公款公用為公款私用的瀆職行為。這種目的反映在《刑法》分則體例的設置上，將挪用公款罪置于第八章貪污賄賂罪中。刑法分則體例，又稱為刑法分則體系，是指刑法分則條文編排的基本框架。（《困惑中的超越與超越中的困惑》，《刑事法評論》，陳興良主編，中國政法大學出版社，1998年版，P69.）我國《刑法》分則體例是以犯罪侵犯的同類客體為標準，分為危害國家安全罪、危害公共安全罪、破壞社會主義市場經濟秩序罪、侵犯公民人身權利、民主權利罪、侵犯財產罪、妨害社會管理秩序罪、危害國防利益罪、貪污賄賂罪、瀆職罪和軍人違反職責罪十章，并按上述順序予以排列。本來，貪污賄賂罪和瀆職罪在犯罪的同類客體上具有同一性，為了突出對常見多發、危害較大的貪污賄賂罪的打擊，將其從普通瀆職罪中分離出來成為獨立的一類罪，與瀆職罪和其他類罪并列。（《論刑法典分則修訂的價值取向》，《刑法問題與爭鳴》，中國方正出版社，1999年9月版，P26.）作為貪污賄賂罪一章中的具體的一種犯罪，挪用公款罪與本章其他具體的犯罪所侵犯的同類客體是國家工作人員職務行為的廉潔性，它表現在客觀行為上就是以權謀私，即國家工作人員利用經手、管理公款的職務便利，將公款挪作私用。

法是以一定的文字作為載體的。法律語言必須準確、嚴謹、不會產生歧義。（《困惑中的超越與超越中的困惑》，《刑事法評論》，陳興良主編，中國政法大學出版社，1998年版，P97.）作為保護公民和國家最重要利益與關系到人的生殺予奪的刑法典，更應當嚴格要求立法用語與表術的科學性，避免籠統、含糊、矛盾、不確切、不協調、不嚴密的規定，以科學的用語和表述方法，來提高刑法典的科學水平，并給司法提供便于正確操作運用的法律武器。（《刑法修改研究綜述》，趙秉志主編，中國人民公安大學出版社，1990年版，P99-100.）《刑法》第384條規定的挪用公款罪的三種情況，性質相同，均為國家工作人員利用職務之便，將公款挪作私用，不同的只是公款被挪用后的去向。也就是說，無論是將挪用的公款用來進行非法活動、進行營利活動還是從事其他活動超過三個月未后還，只要國家工作人員利用職務上的便利，將公款挪給個人使用，均屬于挪用公款行為，達到一定數額，構成挪用公款罪。由于立法對于上述三種情況分別以“挪用公款歸個人使用”和“挪用公款”不同的表術，導致語意含混，使得理論和司法實踐眾說紛紜，莫衷一是。此外，它與《刑法》第272條規定的挪用資金罪也不協調。挪用資金罪與挪用公款罪在客觀行為上表現相同，但立法對前者規定，“……，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數額較大、超過三個月未還的，或者雖未超過三個月，但數額較大、進行營利活動的，或者進行非法活動的，處……”。該條將挪用資金歸個人使用或者借貸給他人作為非法活動、營利活動及超過三個月未還的限制條件，意思明確，不易使人產生歧義。因此，為了使挪用公款罪的規定更加明確且與挪用資金罪相協調，應將后兩種情況中“挪用公款”予以刪除。

“挪用”，按字面解釋，“挪”即移動，“用”指使用，“挪用”就是指移著他用，即改變事物的本來用途，將轉移作其他用途。它包括兩方面的含義，一是把原定用于某方面的錢移到別的方面來用；二是私自用（公家的錢）。（《現代漢語詞典》，商務印書館，1981年版，P835.）挪用公款罪中的挪用，正如以上所述，從立法原意、該罪在刑法分則中的體例及其侵害的客體三個層面來看，其含義是將公款挪作私用。《刑法》第384條規定“……，挪用……，或者挪用……，或者挪用……，是挪用公款罪”，這種規定犯了循環往復的邏輯錯誤，在定義項中出現被定義項的內容，它并沒有解釋挪用的含義。另外，作為挪用公款罪的基本特征的“挪用公款歸個人使用”無論是在語法上還是在法理上均存在不當之處。在語法上，“挪用”中的“用”意為“使用”，根據法條理解，其主體即使用人必須是也只能是國家工作人員。法條中“使用”的主體，根據條文應當是“個人”，“個人”是相對“單位”而言的，1998年的《司法解釋》明確將“個人”解釋為包括挪用人自己或者他人?！皻w”意思是“由、返回、還給、歸還”。（《現代漢語詞典》，商務印書館，1981年版，P411.）在此處應為“由”。將“挪用公款歸個人使用”擴展開來即為，國家工作人員將公款挪給自己使用由自己或者他人使用，這在語法上是不通的，其意思亦令人費解。從法理上看，立法定性，司法定量，這已經成為西方刑法中一條不言而喻的公理。（《美國刑法》，儲槐植主編，北京大學出版社，1996年版，P50.）

任何事物都包含質的規定性和量的規定性兩個方面，認識事物主要是把握其性質，性質是事物決定自身發展方向并區別于他事物的決定性因素。但是，量變引起質變，因此，把握事物的屬性既要重視其質又不可忽視其量。刑法中的任何范疇和概念均包含有定性和定量兩個部分。刑法分則的主要內容是通過具體條文來確立各種犯罪行為。條文的內容包括罪狀和法定刑。通過罪狀設計來描述犯罪行為，確定打擊犯罪的范圍。罪狀的內容主要是對社會現實中具備一定的社會危害性需要由刑法方法來處置的事實加以記述，這種記述即為定性。由于它直接決定公民的行為的性質并最終決定是否給予剝奪自由乃至生命等極為嚴厲的法律后果，因此，必須由立法來完成，這是罪刑法定的必然要求。法定的罪行設計要落實到具體的案件中，使其具備可操作性。世界上沒有任何兩件事物是完全相同的，案件之間的情況千差萬別，各個案件的客觀危害性在微觀上也有其特點，這種具體案件所具備的具體情況就是量的因素，它無法通過立法予以窮盡，必須也只能通過司法才能對具體的案件作出合理的法律結論，這就是司法定量。我國刑法中關于犯罪的界定既有定性因素又有定量因素，且定量化的期望日益突出，沿著這條思路發展下去，立法有可能走向僵化，難以應付靈活多變的犯罪變化態勢。為了使刑法更好地完成打擊犯罪的根本任務，應協調好立法與司法的關系，立法和司法各司其職，各盡其則，（《刑法分則的修改：以犯罪構成結構論為視角的分析》，《刑事法評論》，陳興良主編，中國政法大學出版社，1998年版，P6.）立法只規定行為的定性因素，盡量避免規定定量因素，定量因素由司法規定?！缎谭ā返?84條規定的挪用公款罪中，其質的因素是，國家工作人員利用職務之便，將公款挪給個人使用。對于這里“給個人使用”的理解，筆者認為，只要國家工作人員利用職務之便，將公款挪出來置于自己支配，即是。因為這時行為人行為已經侵犯了國家工作人員職務行為的廉潔性的同時，使公款的所有者失去了對公款的控制，從而無法行使對公款的公用，也侵犯了公款的使用權，挪用公款罪已經構成。至于公款的最終流向，是行為人自己使用、他人使用還是以行為人的名義給單位使用；是用于非法活動還是進行營利活動；是即時還是經過一段時間才歸還，均不影響挪用公款行為的性質，僅表明其行為危害性的大小，屬于定量因素，不應在立法上明確予以規定，可以讓法官予以自由裁量或作出司法解釋。這里需要指出的是，作為經濟犯罪的挪用公款罪，挪用的公款的數額是決定行為人的行為是否構成犯罪的一個重要因素，因此必須在立法中予以規定。這里的數額并不是指具體的數量，它是指起刑的數額。具體的數量，由于各個時期、各個地方經濟發展的不平衡，無法規定一個統一的標準，它屬于量的因素，應由司法作出規定。將挪用公款罪中的定量因素從立法中分離出來，由司法完成，使得法網更加嚴密，也避免了理論和實踐中對法條的理解產生上述歧義。