判例法范文10篇

一、古代中國的“混合法”傳統(tǒng)及其發(fā)展歷史

（一）古代中國的混合法傳統(tǒng)

長期以來，人們，包括許多法學學者，普遍認為，中國古代是一個崇尚制定法的國家，而對古代中國的判例法卻不甚了解。然而，歷史告訴我們，古代中國除了有發(fā)達的成文法以外，還有發(fā)達的判例法。有學者認為，在我國的古代，人們心目中的“法”遠遠不限于國家認可和審判活動確認的行為規(guī)范，那些在生活中實際發(fā)揮作用的客觀行為準則也被納入“法”的范疇，甚至成為最具權威的“法”。正因如此，能夠表述“法”這一社會現(xiàn)象或行為規(guī)范的文字也是多種多樣的，譬如，法、刑、禮、律、范、辟、則、彝、度、制、典、事，等等[1]。一言以蔽之，中國古代有著“混合法”的傳統(tǒng)，即“成文法”與“判例法”的有機結合。具體說來，“混合法”包括兩層意思：在立法方面，歷朝歷代在可能的情況下按照正規(guī)程序制定和頒布成文法，而在無現(xiàn)成的成文法可依，或雖有成文法但卻明顯不合時宜的特定情況下，則通過司法渠道以創(chuàng)制判例法的形式實行局部立法；在司法方面，適用成文法與使用判例相結合，在時機成熟時，再通過立法把判例吸收進成文法中。對此，曾任國民黨政府司法部長多年的居正先生曾經說過：“中國向來是判例法國家，甚似英美法制度”，在民法頒布之前，“支配人民生活的，幾乎全賴判例”，“司法向來已經取得創(chuàng)造法律之權威”，“判例勢力之偉大，實無可爭辯”[2]。在中國古代法律文化史方面用力甚勤并頗有建樹的武樹臣先生，則將從西周到春秋的時期稱為“家本位判例法”時代，而將西漢到清末的兩千年稱為“國家本位混合法”時代[3]。

（二）古代中國判例法的發(fā)展歷史

從判例法的發(fā)展歷史來看，漢以前是簡單援引階段，由漢迄唐是判例法的成熟階段，至明清是判例法的發(fā)展階段，其后是其衰落階段。以下對其作一簡要介紹。

從舜時的“皋陶造律”的傳說中我們可以推斷出中國古代的成文法起源于司法實踐，律生于例，律是例的固定和升華。春秋時期，晉國叔向抨擊鄭國子產“鑄刑書”時所說的“昔先王議事以制”中的“制”即指沿襲已久的習俗、故事或成例。經過春秋戰(zhàn)國時期的大變革，封建社會取代了奴隸社會，為了鞏固自己的統(tǒng)治，封建統(tǒng)治者們紛紛頒行了成文法，判例法從主要法律淵源退居次要地位，但它仍是一種重要的法律形式。

一、古代中國的“混合法”傳統(tǒng)及其發(fā)展歷史

（一）古代中國的混合法傳統(tǒng)

長期以來，人們，包括許多法學學者，普遍認為，中國古代是一個崇尚制定法的國家，而對古代中國的判例法卻不甚了解。然而，歷史告訴我們，古代中國除了有發(fā)達的成文法以外，還有發(fā)達的判例法。有學者認為，在我國的古代，人們心目中的“法”遠遠不限于國家認可和審判活動確認的行為規(guī)范，那些在生活中實際發(fā)揮作用的客觀行為準則也被納入“法”的范疇，甚至成為最具權威的“法”。正因如此，能夠表述“法”這一社會現(xiàn)象或行為規(guī)范的文字也是多種多樣的，譬如，法、刑、禮、律、范、辟、則、彝、度、制、典、事，等等[1]。一言以蔽之，中國古代有著“混合法”的傳統(tǒng)，即“成文法”與“判例法”的有機結合。具體說來，“混合法”包括兩層意思：在立法方面，歷朝歷代在可能的情況下按照正規(guī)程序制定和頒布成文法，而在無現(xiàn)成的成文法可依，或雖有成文法但卻明顯不合時宜的特定情況下，則通過司法渠道以創(chuàng)制判例法的形式實行局部立法；在司法方面，適用成文法與使用判例相結合，在時機成熟時，再通過立法把判例吸收進成文法中。對此，曾任國民黨政府司法部長多年的居正先生曾經說過：“中國向來是判例法國家，甚似英美法制度”，在民法頒布之前，“支配人民生活的，幾乎全賴判例”，“司法向來已經取得創(chuàng)造法律之權威”，“判例勢力之偉大，實無可爭辯”[2]。在中國古代法律文化史方面用力甚勤并頗有建樹的武樹臣先生，則將從西周到春秋的時期稱為“家本位判例法”時代，而將西漢到清末的兩千年稱為“國家本位混合法”時代[3]。

（二）古代中國判例法的發(fā)展歷史

從判例法的發(fā)展歷史來看，漢以前是簡單援引階段，由漢迄唐是判例法的成熟階段，至明清是判例法的發(fā)展階段，其后是其衰落階段。以下對其作一簡要介紹。

從舜時的“皋陶造律”的傳說中我們可以推斷出中國古代的成文法起源于司法實踐，律生于例，律是例的固定和升華。春秋時期，晉國叔向抨擊鄭國子產“鑄刑書”時所說的“昔先王議事以制”中的“制”即指沿襲已久的習俗、故事或成例。經過春秋戰(zhàn)國時期的大變革，封建社會取代了奴隸社會，為了鞏固自己的統(tǒng)治，封建統(tǒng)治者們紛紛頒行了成文法，判例法從主要法律淵源退居次要地位，但它仍是一種重要的法律形式。

判例法主要在英美等普通法國家施行。具體方式是由法院在審判實踐中建立“范例”或“法律原則”，在將來出現(xiàn)類似的案件就可以用同樣的原則加以處理，這種通過判決建立起來的“范例”即是“判例”。由于判例可以作為將來處理同類案件的依據(jù)，所以判例即具有了法律約束力。判例法即可定義為作為判案依據(jù)的法律原則和法律規(guī)范是在司法實踐中對判例的遵循、分析、歸納和解釋[1]，從中歸納和抽象出來的能成為解決某類案件的法律規(guī)范。

英國在世界判例法國家中可謂鼻祖。1066年法國北部諾曼底公爵征服英國，加速了英國的封建化進程，形成了中央集權制的國家政權，對英國的法律制度的發(fā)展產生了巨大的影響。其中最大的成果即是促成了普通法這一判例法系統(tǒng)和作為其補充的衡平法的成型。

威廉征服英國后，保留了盎格魯撒克遜人原有的習慣法。后來，為了克服這種習慣法過于分散的毛病，加強中央集權，于是設立了中央司法機關——王室法院，派出巡回法官定期到各地進行巡回審判。巡回法官在各地審判案件時除遵循王室法令外，主要依據(jù)當?shù)氐牧晳T法，只要這些習慣法與王室和貴族的利益不相沖突即可作為判案的依據(jù)。巡回法官的審判實踐過程即是對各地的習慣法進行調查、選擇、剖析和加工的過程。當巡回法官回到倫敦聚會時，通過情況交流和磋商，彼此承認對方的判決可以作為以后審判同類案件的依據(jù)，在全國推行。這樣通過長期的審判實踐，以判例的形式把分散在全國各地的習慣法逐步統(tǒng)一起來。大約公元13世紀就形成了在全英國適用的習慣法即普通法。

普通法是一種判例法，普通法的規(guī)范和原則都包含于大量的判例之中。所以在它形成后為了便于法官判案時利用和學習者的學習，法學家們對這些大量的判例中所包含的習慣法原則和規(guī)范加以整理、編纂、歸納和注釋，出現(xiàn)了許多權威法學著作。如1186年格蘭威爾的《英國的法律與習慣論》，1250年布拉克頓的《英國的法律與習慣》，利特爾頓的《土地法論》。這些中世紀產生的權威著作被視為英國的法律淵源之一，具有普遍約束力，成為法院的辦案依據(jù)。

由于普通法的訴訟程式較刻板僵化，不適合審判實踐的客觀需求，于是就產生了對普通法起補充作用的具有英國特色的衡平法。公元14世紀時專門設立了衡平法院。中世紀，英國產生和發(fā)展了由國家立法機關制定的成文法，但僅居于次要地位。進入現(xiàn)代后，英國成文法的比重和作用顯著上升而判例法的比重和作用顯著下降。盡管成文法比重日趨上升，但英國法仍然基本上是判例型的。因為一方面判例法仍然占據(jù)著英國法的某些領域，法官仍可通過判例來發(fā)展法；另一方面，英國的法官和法學家仍保有很深的傳統(tǒng)觀念，認為成文法再多，只有通過法官在具體案件中運用和解釋后，才能真正進入英國法的體系。甚至法官寧愿引用經過其他法官適用制定法的判例，而不愿直接引用條文法。[2]

從以上可以看到英國法律的基本特點：一、判例法是英國法律的主要淵源。英國法律主要由判例法構成，成文法在整個法律體系中只起到對判例法的補充、解釋的作用。雖然成文法的比重在不斷上升，但英國法如沒有判例法就不成體系；而沒有成文法，則其體系依然可以獨立存在。二、遵循先例原則。遵循先例是判例法制度的一個基本原則，是判例法的基礎。遵循先例原則即是以前判決中的法律原則對以后同類案件具有約束力。具體表現(xiàn)為：高級法院的判決對下級法院處理同類案件有約束力；同一法院的判決對以后的同類案件具有約束力。遵循先例原則保證著英國法的統(tǒng)一性和穩(wěn)定性。

摘要：在要求建立判例法制度的呼聲越來越高的今天，對其建立條件的分析是必要的。作者通過對判例的涵義及其產生過程與條件的分析，認為：判例法制度能否在我國建立以及能否有效運作，取決于以下條件即：完善和規(guī)范司法解釋體制，賦予法官獨立解釋法律的權力，確保最高法院對所有案件享有實際上的終審權，以及法官整體素質的提高等。

關鍵詞：司法制度；判例法；建立；條件；分析

一、問題的提出

所謂判例，是指“具有典型性或制作良好的，并通過一定的形式予以公布，要求本級和下級司法機關在辦理同類案件時遵循的先前案件的判決。這種判決中體現(xiàn)、確立的法律規(guī)則，在法律淵源上稱之為判例法。”[i]傳統(tǒng)上，判例被認為是普通法系國家重要的法律淵源，而在今天的大陸法系國家，判例的法源性質亦已得到相當程度的肯定，如法國的行政法即主要是通過判例建立起來的。

我國司法界在經歷了數(shù)十年的無“例”可循后，1980年代中后期至1990年代初期，判例法開始重新引起法學界的濃厚興趣。當時的研究除對西方國家的判例法制度進行譯介外，主要集中于我國應否建立判例法制度。當時學界對此問題主要有三種觀點或主張，一是主張在我國建立判例法制度；二是認為在我國不宜建立判例法制度；三是認為不宜建立判例法制度，但應加強判例在司法實踐中的作用。隨著研究的深入，要求在我國建立判例法制度的呼聲也越來越高，并就在我國如何建立判例法制度進行了具體的探討。在司法實踐中，最高法院也通過定期在最高法院公報中公布所謂的“案例”而探索在我國建立判例法制度的可行性。

但是，綜觀近年來學術界關于判例法問題的討論，我們可以發(fā)現(xiàn)，此前進行的研究集中在兩個方面，一是我國應否或能否實行判例法制度；二是在我國目前的體制下如何建立判例法制度。遺憾的是，無論是贊成者還是反對者，抑或是折衷論者，都忽略了一個重要問題，即在我國建立判例法制度的條件分析，而這恰恰是我們在討論是否應當或者如何建立判例法制度之前必須解決的前提性問題。

[摘要]我國有著悠久的判例法傳統(tǒng)，其產生原因有三，即經驗哲學、貴族精神以及實用主義。由于我國盲目地引進大陸法系的成文法制度，造成了法律與道德的雙重失落。其解決方法就是實現(xiàn)法律形式與時代哲學的重新統(tǒng)一，引進判例法。

[關鍵詞]古代中國；判例法；啟示

一、古代中國的“混合法”傳統(tǒng)及其發(fā)展歷史

（一）古代中國的混合法傳統(tǒng)

長期以來，人們，包括許多法學學者，普遍認為，中國古代是一個崇尚制定法的國家，而對古代中國的判例法卻不甚了解。然而，歷史告訴我們，古代中國除了有發(fā)達的成文法以外，還有發(fā)達的判例法。有學者認為，在我國的古代，人們心目中的“法”遠遠不限于國家認可和審判活動確認的行為規(guī)范，那些在生活中實際發(fā)揮作用的客觀行為準則也被納入“法”的范疇，甚至成為最具權威的“法”。正因如此，能夠表述“法”這一社會現(xiàn)象或行為規(guī)范的文字也是多種多樣的，譬如，法、刑、禮、律、范、辟、則、彝、度、制、典、事，等等[1]。一言以蔽之，中國古代有著“混合法”的傳統(tǒng)，即“成文法”與“判例法”的有機結合。具體說來，“混合法”包括兩層意思：在立法方面，歷朝歷代在可能的情況下按照正規(guī)程序制定和頒布成文法，而在無現(xiàn)成的成文法可依，或雖有成文法但卻明顯不合時宜的特定情況下，則通過司法渠道以創(chuàng)制判例法的形式實行局部立法；在司法方面，適用成文法與使用判例相結合，在時機成熟時，再通過立法把判例吸收進成文法中。對此，曾任國民黨政府司法部長多年的居正先生曾經說過：“中國向來是判例法國家，甚似英美法制度”，在民法頒布之前，“支配人民生活的，幾乎全賴判例”，“司法向來已經取得創(chuàng)造法律之權威”，“判例勢力之偉大，實無可爭辯”[2]。在中國古代法律文化史方面用力甚勤并頗有建樹的武樹臣先生，則將從西周到春秋的時期稱為“家本位判例法”時代，而將西漢到清末的兩千年稱為“國家本位混合法”時代[3]。

（二）古代中國判例法的發(fā)展歷史

摘要：排除從法或者民法的本質角度來研究法律淵源，從法律適用角度考慮具體的民法淵源也是一種可以選擇的研究途徑。判例法作為民法的顯性法律淵源，大陸法系國家和英美法系國家規(guī)定不同，但是這種選擇都是從本國歷史和國情出發(fā)而進行的。判例法作為民法淵源在不同的國家會產生不同的優(yōu)點和缺點。以判例法作為民法淵源有自己的意義和局限。我國是否選擇判例法作為民法的淵源，需要針對我國的歷史和現(xiàn)實，同時保持謹慎的態(tài)度。

關鍵詞：判例；判例法；民法淵源

法律淵源的范圍確定，涉及的首要問題是對法的認識和理解。對于法律應該是應然的還是實然的認識本身會導致對法律淵源理解范圍的確定不同。不過“在事實上，當實踐中涉及到探究從哪里找到對一個法律問題的解決方法的時候，所有的學者的認識其實都是一致的，他們都毫不猶豫去查閱法律、判例、學說，或者還有習慣法”。可即使從這種意義上理解，法律淵源也會有兩種存在方式：一種是可以作為審判依據(jù)的顯性法律淵源；另一種是不可以作為審判依據(jù)但實際對審判起直接影響作用的隱性法律淵源。這種區(qū)分的實質是由于一個國家對法律淵源的選擇而造成的。

一、法律淵源的區(qū)分標準

薩維尼在《當代羅馬法體系》第一編中由于歷史原因和體系需要。首先討論法律淵源，他說：“一般的法的成立原因、法律制度的成立原因以及通過學說對法律制度進行抽象而形成的一個個法規(guī)的成立原因，就被稱為法律淵源。”同時他將法律淵源同法律關系的原因和法律學淵源區(qū)分，言明了法律淵源的規(guī)范性和時代性。由于他對法律的認識的歷史法學見解，他將法律淵源理解為“法律規(guī)則的起源”，不同于我們現(xiàn)在一般對法律淵源是法的形式淵源的理解。雖然二者相似，可實際不同。比如“立法”作為法律淵源，在薩氏的理解是作為“法律規(guī)則起源”意義的法律淵源；而現(xiàn)在所理解的“立法”作為法律淵源則是將其同立法產生的結果等同的。同樣習慣法和學理也可以從兩種意義上使用。拉倫茨將法律淵源的這兩種理解明確表述為：“‘法律淵源’一方面是指法律規(guī)則的產生原因。另一方面是指適用于全體人的法(在國家法律制度管轄范圍內)本身的表現(xiàn)形式；法的表現(xiàn)形式是通過法的產生原因體現(xiàn)出來的。”日本學者從另外一個角度進行區(qū)分：“法源應先分為形式的淵源和實質的淵源。所謂形式的淵源，乃法律效力之淵源，亦法律效力所發(fā)由發(fā)生之根源是也。所謂實質的淵源，乃法律所組成之資料之意。實質的淵源尚可分為法律的淵源與歷史的淵源兩種，前者即指作為法律而適用者而言，后者乃指法律資料之來源而言，成文法、習慣法、判例法等法律規(guī)范屬于前者；而外國法、學說、慣例、道德等法律資料屬于后者。”

由于法律淵源的區(qū)分標準比較復雜，而且民法淵源是無論討論民法理論抑或民法實務都不可回避的問題，所以任何學者在精致討論民法問題前，對于民法淵源問題的研究都是必不可缺的。若僅僅是就制定法作討論，其分析就無需深入，可如果擺脫法典而探討法律淵源與非法律淵源的區(qū)分，標準便相當復雜。故有人通過范圍概定來確立法的淵源為“處于廣義的一對所有法的形成產生影響的因素一和狹義的一只限于強制性法律規(guī)則一法的淵源之間的一種概念”。為了討論的簡略和回避法的本源這些始終無法厘清的問題，這里將法律淵源從案件裁判意義上理解為上文提到的兩種存在形式：顯性法律淵源和隱性法律淵源。

關鍵詞：判例法/法制/司法改革

提要：中國近年來對判例的逐步深入。本文認為中國有必要認識清楚判例法在普通法國家的生成基礎，并引進判例法制度。引進該制度對正在進行的司法改革，對法官素質和能力的培養(yǎng)，對判決的更加透明化等會有積極的促進作用，同時也符合世界上兩大法系交融和統(tǒng)一的趨勢。中國建立判例制度要有統(tǒng)一的思想和步驟，首先應當集中進行，有關地院不應該各行其是。

一、引言

國內學者大都同意這樣一個結論：中國自古開始就對判例研究具有悠久的。張晉藩教授認為，中國歷史上用判例來輔助實施經歷了這樣幾個階段：漢以前是簡單的援引階段；由漢迄唐，是判例適用的成熟階段；至明清，是判例的階段。[1]“盡管自清末修律以后，我國完全繼受大陸法，走上法典化道路，但民國以后判例仍然具有拘束力。”[2]

但是，有些學者將中國古代和近代重視先前判例的情況簡單地用西方普通法國家的“判例法”命名之，恐怕也是值得商榷的。[3]按照沈宗靈教授的觀點，中國要研究判例法，必須首先分清“判例法”（caselaw）和“判例”（precedent）這兩個術語之間的區(qū)別。[4]判例法出現(xiàn)并流行在西方普通法國家，其主要精髓是法官創(chuàng)制法和解釋法，而遵循先例則是判例法得以延續(xù)的關鍵所在。中國法律史上不乏遵循先例的例子，但是，中國并不存在近代西方意義上的判例法制度，因為中國缺乏法官創(chuàng)制和解釋法律的土壤和傳統(tǒng)。

那么，與大陸法系淵源深厚的中國法律制度中在今天是否可以給判例法“一席之地，”并使之成為現(xiàn)代中國法律淵源之一呢？這正是國內激烈討論的，也涉及中國司法改革的方向；國內有的地方法院已經在實施“遵循先例”的原則，甚至實施“判例法”制度。在此情況下，討論要不要引入判例法的問題似乎已經沒有討論如何引入判例法的問題來得重要。筆者的立場是：中國應當廣泛探討引進判例法的制度，以促進中國有關司法制度的改進；引入判例法也符合世界上兩大法系交融和統(tǒng)一的趨勢。但是，中國建立判例法制度必須先解決一些具體的基礎問題。這也是本文所要探討的關鍵問題。

司法判例作為國際私法的主要淵源，在國際私法這一部門法中發(fā)揮著重要且特殊的作用，與國內立法、國際條約、國際慣例相比較，有過之而無不及的重要性，它是法的最初表象，具有從現(xiàn)實到抽象的邏輯思維特點。雖然兩大法系對司法判例的認識深度和表現(xiàn)形式大有不同，但通過對各國的立法模式轉變的研究和認識，不可否認的得知司法判例不光是在不同法系國家有著重要的作用，而且對于整個社會的法律發(fā)展都有一定的積極性和促動性。

大陸法系和普通法系是世界上最主要、具有代表性的兩大法系，通常大部分學者都認為這兩大法系的關鍵的、最主要的分歧點在于它們的法律淵源，即普通法系國家把司法判例作為主要的法律淵源，而大陸法系把成文法作為它們的主要法律淵源，對司法判例作不明確表示態(tài)度。但是現(xiàn)在前者正逐漸重視成文法，后者也逐漸適用判例法，兩大法系逐漸呈滲透融合之勢。本文通過四個方面的闡述，從不同的角度論析司法判例的重要性，同時為我國司法判例的建立提供一些建議。

一、國際私法領域中司法判例的意義

（一）司法判例的概念和特點

單從概念就能得到它的第一大特點。所謂判例是指：法院對具體案件的判決具有法律約束力，可以成為以后審理同類案件的依據(jù)。

1.司法判例的示范、指導性

摘要制定法和判例法是當今世界最主要的兩種法律淵源，本文將從制定法和判例法的比較分析著手，探討兩種法律淵源的長短處，以及其與社會的互動性，以期能為我國法治建設的進程提供一定的借鑒意義。

關鍵詞制定法判例法社會適應性

制定法是大陸法系各國主要的法律淵源，是指由立法機關或其他有權機關按照特定的程序制定的，以規(guī)范性文件形式表現(xiàn)的法。判例法，是指由某一類法院的判決或由某一類法院法官的判決中所含有的法律原則或規(guī)則對其他法院甚至本法院以后的審判具有作為先例的約束力或說服力。判例法的基礎是“遵循先例”原則，其創(chuàng)制是通過法官的司法活動來實現(xiàn)的，因此，在某種程度上判例法也被稱為“法官法”。

一、制定法與判例法之長短分析

（一）制定法之長短分析

1．具有相對穩(wěn)定性、易操作性的特點

摘要：判例在國際私法中，具有獨特的重要地位。在我國，判例不是國際私法的淵源，但隨著兩大法系的日益融合，法、德、日等國紛紛以判例作為國際私法的補充，故本文認為我國應該建立國際私法判例制度，并對此項建立的理論基礎及現(xiàn)實基礎進行了簡要的分析，最后還提出了若干建議。

關鍵字：判例國際私法

判例作為主要的法律淵源，在國際私法這一部門法中發(fā)揮著重要且特殊的作用。在英美等普通法國家，判例是最主要的法律淵源，自然也是國際私法的淵源。大陸法系國家雖然傳統(tǒng)上不承認判例是其法律淵源，但是隨著兩大法系的相互融合，判例在大陸法系國家的司法實踐中日趨重要，法官和律師援引法院的判決以支持自己的主張也并不鮮見。至少在國際私法領域，法國、德國、荷蘭、日本等國都很重視判例的作用，在這些國家，當處理具體案件缺乏成文的沖突規(guī)范時，法院可以援引最高法院的判例作為判決依據(jù)，從而在事實上確立了判例的國際私法法源地位。

但是在我國現(xiàn)行的司法體制下，判例不是法律的淵源，不能作為法院處理案件的法律依據(jù)，而只有指導、參考作用，是為“間接淵源”，兼之國際私法的立法又尚欠規(guī)范、完善，因此帶來了很多問題。為此，已有不少學者呼吁加強對國際私法判例的研究，有學者還提出“在必要時，應該允許法院通過判例來彌補成文法的缺漏”，1筆者對這種大膽的提法深表贊同，依筆者拙見，我國應該建立國際私法判例制度，并且也已經具備了此項建立的基礎。

一、建立我國國際私法判例制度的理論基礎

由于各部門法的調整對象各各不同，調整手段各具特殊性，故在考慮建立國際私法判例制度的理論基礎時，不能不顧及國際私法這一部門法的個性。成文法的局限性、判例制度的優(yōu)越性、以及判例受到國際社會廣泛關注的趨勢等本身并不必然成為此項建立的全部理論依據(jù)，而更多的，是應當考慮判例對國際私法的特殊功用。