判例法制度研究論文

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摘要：在要求建立判例法制度的呼聲越來越高的今天，對其建立條件的分析是必要的。作者通過對判例的涵義及其產生過程與條件的分析，認為：判例法制度能否在我國建立以及能否有效運作，取決于以下條件即：完善和規范司法解釋體制，賦予法官獨立解釋法律的權力，確保最高法院對所有案件享有實際上的終審權，以及法官整體素質的提高等。

關鍵詞：司法制度；判例法；建立；條件；分析

一、問題的提出

所謂判例，是指“具有典型性或制作良好的，并通過一定的形式予以公布，要求本級和下級司法機關在辦理同類案件時遵循的先前案件的判決。這種判決中體現、確立的法律規則，在法律淵源上稱之為判例法。”[i]傳統上，判例被認為是普通法系國家重要的法律淵源，而在今天的大陸法系國家，判例的法源性質亦已得到相當程度的肯定，如法國的行政法即主要是通過判例建立起來的。

我國司法界在經歷了數十年的無“例”可循后，1980年代中后期至1990年代初期，判例法開始重新引起法學界的濃厚興趣。當時的研究除對西方國家的判例法制度進行譯介外，主要集中于我國應否建立判例法制度。當時學界對此問題主要有三種觀點或主張，一是主張在我國建立判例法制度；二是認為在我國不宜建立判例法制度；三是認為不宜建立判例法制度，但應加強判例在司法實踐中的作用。隨著研究的深入，要求在我國建立判例法制度的呼聲也越來越高，并就在我國如何建立判例法制度進行了具體的探討。在司法實踐中，最高法院也通過定期在最高法院公報中公布所謂的“案例”而探索在我國建立判例法制度的可行性。

但是，綜觀近年來學術界關于判例法問題的討論，我們可以發現，此前進行的研究集中在兩個方面，一是我國應否或能否實行判例法制度；二是在我國目前的體制下如何建立判例法制度。遺憾的是，無論是贊成者還是反對者，抑或是折衷論者，都忽略了一個重要問題，即在我國建立判例法制度的條件分析，而這恰恰是我們在討論是否應當或者如何建立判例法制度之前必須解決的前提性問題。

如果說，在研究初期學者們為建立判例法制度而搖旗吶喊而忽略了對其制度基礎的研究是可以理解的話，那么，當我們具體地探討如何建立判例法制度的時候，仍然漠視這一重要問題，顯然不是一種科學的態度。僅僅有對建立判例法制度必要性的認識，是遠遠不足以使判例法制度建立起來的。任何一種文化或文明，包括法律制度，都有其特定的背景和條件。判例法制度也不例外，它并非是任何一個國家都可以隨心所欲地予以采用的制度。英美等國所以實行判例法制度，與其法治進程的特定歷史條件、文化傳統密切相關。英國法學家克羅斯（R．Cross）認為，判例法制度的建立必須具備三個前提條件，包括及時、準確和全面的判決報告制度、嚴格的法院等級制度以及法官，尤其是高級法院法官高度權威的樹立等。[ii]

就我國而言，建立判例法制度的訴求有其客觀上的合理性與正當性，這首先是因為，在我國，由于長期以來對法制建設的忽視，以及部分地由此而導致的在完備法制的進程中，急于求成致使立法大量存在疏漏、空白、沖突等缺陷，這使得建立判例法制度，通過判例法彌補成文法的不足成為一種客觀要求。而且從判例法本身也是為了回應成文法的不足、法制的不完備而產生的，判例法在今天的英美法系國家乃至大陸法系國家的地位則證明了即使在法制已相當完備的現代各國社會仍有其存在的合理價值。但是，從我國現有條件和制度資源看，實在是不具備實行判例法制度的條件。考慮到我國憲政體制特別的司法體制的特殊性，筆者認為，在我國現階段，如欲建立判例法制度，必須在解決以下幾個方面的問題后始有可能。

二、法官對法律的解釋：判例法制度的基礎

在成文法之下，所以必須以判例法為其補充，其原因就在于法律規則的普遍性與具體案件的特殊性之間固有的矛盾。作為一種普遍適用的行為規則，法律規則被要求盡可能地涵蓋基本的社會關系，因而無法細致地描述和適應每具體的訴訟案件。判例法的意義即在于在法律文本的要求之下，通過法官經驗的累積，對法律規則作出進一步也是更加具體的闡釋，在普遍的法律規則與個案之間建立法律上的邏輯聯系。這必然要求法官在作出判決（當其既判力得到確認時將形成有拘束力“判例”）時，必須針對當前個案對法律規則作出有說服力的解釋和說明，它構成司法判決的核心即判例理由。作為“司法判決所必需的法律根據”，判決理由是法官在適用法律的過程中，解釋法律、進行法律推理并最終裁判案件的體現，它“形成判決所確立的法律原則。正是這一本質核心使判決成為先例。”[iii]作為一種對未來相同案件的裁判具有約束力的法律規則的恰恰是體現在司法裁判中的判決理由，正是判決理由成為法官對個案的裁判能夠形成為判例的基礎。因此，法官法律解釋權的缺失，必然導致判決理由的缺失，而一個沒有判決理由的“判例”，既缺乏說服性與正當性，本身也不可能形成某種規則或原則，即使我們賦予其法律上的拘束力，法院在援引這樣的“判例”時，所能夠做的也只能是簡單的類比，同樣無法起到判例填補法律漏洞、細化法律規則的作用。因是之故，盡管各國的司法制度存在諸多差異，但不同程度上的法律解釋權則是各國法官們裁判權必不可少的內容。

相形之下，我國現行法律解釋體制可謂是問題不少。[iv]從本文的旨趣出發，筆者所關注的則主要是法律解釋權的配置問題。根據我國現行有關法律規定的精神，一方面將法律解釋人為地分割為立法解釋、行政解釋、司法解釋、地方解釋甚至還有軍事解釋，從而導致法律解釋的行政化、地方化所所謂的“法律割據”現象；另一方面，又將司法解釋分割為檢察解釋和審判解釋，使得檢察機關既作為控方，又同時擁有審判監督權和法律解釋權，從根本上背離了訴訟雙方當事人法律地位平等的司法理念，在危及司法獨立的同時，也常常使法院無所適從。[v]而更為嚴重的是，現行法律實質上是將法律解釋權作為一種機關（構）權力而非法官應當享有的權力進行配置，并由此導致法律解釋權的高度集中與壟斷。這既是現實中國司法解釋制度的主要特色，也是在我國建立判例法制度的主要制度障礙之一。

司法解釋權的過分集中和壟斷，是我國歷史上長期的集權傳統在司法制度中的沉淀和體現，在一個強調行動與思想上的高度統一的社會里，必然意味著對多元性的排斥，法官可以沒有思想，也不需要思想，法官所需要的僅僅是對主流思想的哪怕是形式上的信仰和對權威（更確切地說是權力）的尊崇與膜拜。法官對法律的解釋既不受鼓勵，也不被允許。將司法解釋權賦予最高檢察院和最高法院，本身也就排除了法官對法進行解釋的可能性。于是，“法官的智慧不是用于創造先例（中國在經濟轉型過程中似乎特別需要這樣的司法先例，因為，當事人之間的爭議不能等到法律‘完善’之后再解決），而是用于尋求終審法院對在審案件進行‘指示’。”[vi]在這種體制之下，由于法官通常并不擁有或者不行使解釋法律的權力，從而使司法裁判在更多的情況下體現為一種簡化了的機械式的三段論推理模式，而缺乏對嚴謹的法律推理過程，更缺乏對規則或原則的闡釋與說明。這樣的判決事實上已經離我們所討論的，也是試圖建立的“判例法”意義上的判例非常的遙遠了。

那么，是不是賦予法官以法律解釋權，就可以建立起判例法制度呢？或者更確切地說，是否就能建立起我們所設想的判例法制度并發揮其預期效用呢？

三、審級制度的完善：判例法的制度前提之一

不能。這就是筆者經過慎重考慮后所能給出的唯一答案。理由很簡單：如果沒有相關的制度制約，權力的擁有者很可能以與權力賦予者的意圖和方式不同的目的和方式行使權力。判例法制度與個案解釋的法官造法制度的產生和存在，受制于多方面的因素，但都以是多審級制度以及最高司法機關實質意義上的終審權為其基礎或前提。由于賦予法官解釋法律的權力，如何維護法律在全國范圍內的統一性也就成為必須解決的問題。

在判例法制度下，判例具有的法律上的拘束力或司法強制力――最高司法機關的判例對全國法院的司法具有拘束力或強制力，為維護法律的統一，一個重要的訴訟程序設計就是從法律上保證任何一個訴訟案件都可能成為終審法院（通常為最高法院）審理的對象。終審法院通過對其所受理的上訴案件的審理活動，并且通過對任何一個案件可能進行的審理，以實現對下級法院審判活動的監督和法律控制，并有效地遏制或減少下級法院法官在解釋法律上的專橫和恣意。這已為各國司法制度所確認。在美國，任何一個案件經地區法院、巡回法院到上訴法院，最后還可訴至最高法院；在英國，最后則可訴至高等上訴法院或上議院。法國和德國則分別建立了“上訴法庭”制度和“復審制”，通過設立上訴法庭或者類似機構，由其負責對下級法院提出的法律問題進行統一的解釋。[vii]

根據我國憲法及有關法律的規定，我國實行四級兩審終審的審級制度，也就是說，任何一個案件，二審判決即為終審判決，當事人即使對之不服，也不得向上一級法院提起上訴。

根據我國的級別管轄制度，大量訴訟案件的終審判決都是由中級法院或者高級法院作出的，它們實際上很難進入最高法院的審判程序，即使是啟動審判監督程序后進行的審理也基本上仍然是由中級法院或者高級法院作出終審判決。真正由最高法院進行審理并作出終審判決的案件很少，事實上只有兩類，一是最高法院直接受理的所謂特別“重大、復雜的”或者是訴訟標的“特別巨大”的一審案件；二是以高級法院為一審的上訴案件。這些案件在法律適用和法律解釋方面可能并不具有特殊性或特別重要性，換言之，一個標的只有幾十元甚至幾毛錢的官司，其在法律上的重要性可能并不亞于，甚至高于訴訟標的達數十億之巨的案件。因此，現行的級別管轄制度與兩審終審制度使最高法院經常性地陷于訴訟標的特別巨大案件的泥潭之中，而無暇顧及真正具有典型法律意義的案件。因此，將判例局限于最高法院的判決顯然無法涵蓋所有的法律領域，即使如有的學者所主張的那樣加上下級法院向最高法院請示后對案件的判決，以及最高法院從下級法院報送的案例的挑選一部分，仍然無法避免前面所提到的涵蓋性問題。

既然最高法院事實上很難真正對每一訴訟案件行使終審權，由此必然導致另一問題，即最高法院無法對下級法院的判決，特別是對它們在“判例”中對法律所作出的解釋進行有效的監督和制約，而這種監督和制約恰恰是在判例法制度下維護國家法制統一所必然要求的。由于這種監督和制約的不可預期，從而可能會加劇法律解釋的地方化趨勢。其可能的結果是強化而不是削弱司法裁判中的地方保護主義傾向，從而嚴重危及國家法律的統一。因此，實行多審級的審判制度并使最高法院享有對每一個案件實際的終審權，也就成為實行判例法制度必備的另一制度條件（這同時可能也是克服當前普遍存在的司法裁判中的地方保護主義傾向的有效措施和手段之一）。當然，筆者并不要求，事實上也不可能要求最高法院對每一案件行使實際上的終審權，而是要求在法律上允許絕大多數（如果不是所有）案件的當事人均可向最高法院提起上訴，最高法院保留對每一向之提出的上訴案件進行審理的可能性――而不是一定予以受理并進行審理。只要最高法院擁有受理和審理任何一個訴訟案件的制度上的可能性，就能夠對下級法院、法官的判決及其對法律的解釋和法律規則的創制形成有效的監督和制約。

四、獨立的司法體制：判例法制度的另一制度前提

除上述幾方面的條件外，判例法制度的另一重要前提可能就是獨立的司法和一支高素質的法官隊伍了。關于司法獨立問題，因限于篇幅在此不想作過多的討論，指出一點就已足夠，這就是：如果司法的獨立性不能得到保障，司法的地方保護主義傾向也就在所難免，而法官的判決也就必然變得朝三暮四而無法預期，除了法制的統一性無法得到維護外，這種所謂的“判例”也就無法成為真正的判例――既然連法律也可因外界的干擾而扭曲、變形，又如何能指望體現在判例中的法律規則能夠得到一體的遵行？司法獨立、裁判的權威與法官的素質事實上是相互聯系而密不可分的幾種要素。法官的素質不但關涉到司法獨立的維護，裁判的權威，也直接涉及到判例法制度的具體實施。武樹臣先生在論及中國的判例法傳統時就指出：“也正是這種貴族精神和判例法傳統，不斷拯救了法，完善了法，推動了法，使中國古代法律實踐活動在世界法律文化之林中別具特色、燦爛多彩。”[viii]美國著名學者梅爾曼在論及英國的判例法傳統時也指出：“在我們看來，法官是有修養的偉人，甚至具有父親般的慈嚴。”[ix]它精辟地道出了高風亮節的品德和專業精神對判例法制度的重要意義。

首先，只有建立一支高素質的職業法官（“法律家”）隊伍，才能避免“歪嘴和尚念壞了經（法）”的現象，也才能制作出具有說服力和權威性的判決。一個判決要真正成為判例，就必須使這種判決建立在對案件事實的準確把握和適用法律時嚴謹的邏輯推理基礎之上。這首先就要求法官必須具有豐富的司法專業素養和經驗。它既包括法官所擁有的豐厚的法學專業知識和理論功底，準確把握法律文本的涵義與立法意圖，同時也包括駕馭審判過程的高超技巧，能夠使整個審判活動體現出公正、秩序的價值追求，最終對案件事實和適用法律形成正確的判斷。也唯有如此，賦予法官對個案作為裁判以先例的拘束力才具有可接受性，才能夠得到社會的認同。

其次，高素質的法官隊伍也是維護司法獨立和司法公正的重要基礎。裁判糾紛的性質使法官經常地處于各種利益與價值沖突的對立漩渦之中，這里既有私人之間的利益沖突，也有私人利益與社會利益乃至國家利益的沖突，甚至還有國家與國家之間利益的沖突。在時刻面對來自各方面的壓力與影響的情形下，法官必須始終站在維護社會公正的立場之上，當這種壓力與影響可能危及到法治與社會價值時，法官必須能夠挺直脊梁頑強地加以抵抗。美國法學家亨利•盧米斯曾經指出：“在法官作出判決的瞬間，被別的觀點，或者被任何形式的外部權勢或壓力所控制或影響，法官也就不復存在了。宣布決定的法官，其作出的決定哪怕是受到其它意志的微小影響，他也不是法官”。[x]

然而，就目前我國整個法官隊伍的現狀而言，“只要識字就可當法官”等諸如此類的說法盡管可能過于刻薄，但卻在一定程度上形象地說明了我國法官隊伍的現狀。賀衛方先生在認真分析和討論了法官隊伍的現狀時時認為：我國法官隊伍存在的主要問題有：一是文化專業知識低。在1993年換屆選舉后的省高級法院院長中，具有大專學歷的也僅占70％，對“政法業務”一點都不熟悉的達到27％；二是法官的職業操守較差，人格存在不同程度的缺陷，自律精神普遍不足。如1993年全國法院系統查處的各類違法違紀案件達1088人，其中結案處理850人，追究刑事責任53人；三是缺乏對法官的職業定位（角色）的正確認識，本應沉穩、威嚴、莊重的“沉默的旁聽者和判斷者”的法官過多地染上了“軍人的部分習性和愛好”，等等。[xi]盡管有學者通過對一審判決上訴率的實證分析，說明（基層法院）法官素質方面存在的問題可能并非如想象的那般嚴重，[xii]但是我們仍不得不承認，從總體上看，法官隊伍仍然存在著專業素質普遍偏低、缺乏自律精神和職業榮譽感等基本問題，合同法未能確立“情勢變更”這一重要法律原則的事實也印證了立法者及民眾對我國法官素質的擔憂：因為在民眾及立法者看來，法院、法官在沒有授權的情況下尚且有那么多裁判不公的案件，再給他個情勢變更原則，“無疑是給司法腐敗又一個尚方寶劍”。[xiii]

英國著名文論家、科學先驅者兼法官培根曾經說過：“一次不公的判斷比多次不平的舉動為禍尤烈。因為這些不平的舉動不過弄臟了水流，而不公的判斷則把水源敗壞了。”[xiv]而最終對他自己受賄案的審判結果也表征了法治的基本精神和對法官的要求：司法制度可以容忍一個清廉但才智平平的法官，卻無法容忍一個腐敗但才智超人的法官。[xv]

五、結語

美國著名學者古德諾曾經指出：基于人類的政治生活在很大程度上取決于人性即人為人類這一事實，而使“不同的民族在同一智力和道德階段上所具有的真正的政治制度，會表現出很大的相似性”[xvi]這一方面意味著一個國家、民族的政治智慧可以為他國所用，但其前提條件是：處于“同一智力、和道德階段”之上。因此，我們可以有充分的理由為在我國建立判例法制度而充滿期望，但如果我們因此而忽視我國的制度條件或資源而盲目地移植外國的法律制度，也就難以實現我們預期的目標。任何一種制度的建立，如果缺乏必要的基礎性制度資源，必然會導致制度安排的失效，或者因橘逾淮而北為枳變得面目全非。因此，盡管筆者也主張在我國建立判例法制度，但是，就目前的條件而言，我國并不具備建立判例法制度的必要的制度資源和條件。為最終在我國建立判例法制度，我們就必須從以下方面逐步努力，為其創造條件，這就是：建立一個科學化的法院體制，建立多審級的訴訟制度以確保最高法院對所有訴訟案件的終審管轄權，合理配置司法解釋權力，完善司法解釋體制，以及建立一支高素質的專門的法官職業隊伍等，都是建立判例法制度的必要的、不可或缺的制度資源或條件。否則，實行判例法制度的結果就可能只是司法專橫與司法擅斷而不是民主與法治。

[i]張文、何慧新：《關于創立中國刑事判例制度的思索》，載《政法學刊》1999年第1期。

[ii]參見潘華仿：《英美法論》，北京：中國政法大學出版社1997年版，第32－33頁。

[iii][美]彼得•G•倫斯特洛姆編：《美國法律辭典》，賀衛方、樊翠華、劉茂林、謝鵬程譯，北京：政法大學出版社1998年版，第304頁。

[iv]有關這一問題較為詳細而集中的討論可參閱張志銘：《中國的法律解釋體制》，載梁治平編：《法律解釋問題》，北京：法律出版社1998年版，第165－221頁。

[v]郝銀鐘：《檢察權質疑》，載《中國人民大學學報》1999年第3期。

[vi]方流芳：《羅伊判例中的法律解釋問題》，載梁治平編：《法律解釋問題》，北京：法律出版社1998年版，第312－313頁。

[vii][美]約翰•亨利•梅里曼：《大陸法系》，顧培東、祿正平譯，上海：知識出版社1994年版，第43－46頁。

[viii]武樹臣：《貴族精神與判例法傳統》，載《中外法學》1998年第5期。

[ix]前引[7]，梅里曼書，第37頁。

[x]轉引自夏錦文：《司法的形式化：訴訟法制現代化的實證指標》，載《南京師大學報（社科版）》1995年第4期。

[xi]參閱賀衛方：《通過司法實現社會正義――對中國法官現狀的一個透視》、《對抗制與中國法官》，分別載于賀衛方：《司法的理念與制度》，北京：中國政法大學出版社1998年版，第1－84頁、85－102頁。

[xii]參見蘇力：《基層法官的司法素質――從民事一審判決的上訴率透

視》，載《法學》，2000年第3期。

[xiii]梁慧星：《合同法的成功與不足（下）》，載《中外法學》2000年第1期。

[xiv][英]弗•培根：《培根論說文集》水天同譯，北京：商務印書館1983年版，第193頁。

[xv]龍衛球：《什么是司法公正》，轉引自北大法律信息網（）

[xvi][美]F•J•古德諾：《政治與行政》，王元譯，北京：華廈出版社1987年版，第4頁。