合憲性范文10篇

一、合憲性推定原則的含義及歷史發展

(一)合憲性推定原則含義

合憲性推定原則是指在適用憲法、出現兩種解釋即違憲解釋和合憲解釋時，除非有明顯的根據或理由，首先應推定法律或行為合憲，作合乎憲法的解釋。這一原則實質是刑事訴訟法上的“無罪推定原則”在憲法訴訟中的應用與推廣。根據該原則的定義，合憲性推定成立的條件有二：(1)在適用憲法時。憲法是憲政社會所指的對象或載體，是靜態的，唯有適用時，憲法的生命才會體現出來。憲法適用的一種重要形式就是對抽象的憲法文本進行解釋，而憲法解釋的主觀性決定了解釋的結果將會是多種多樣，但終將歸為合憲與違憲兩種情況，該原則正是在此種情況下產生的。(2)沒有明顯違憲的理由。依據這一原則，在行使違憲審查權能時，如果判決某項法律違憲，必須是該法律明確而且是肯定地違反了憲法。用美國憲法學史上聲譽卓著的塞耶(Thayer)教授的話來說就是，只有在議會“不僅僅是犯了錯誤，而且只有犯了非常明顯的，就是說犯了沒有合理懷疑余地的明顯錯誤的時候，才能宣布法律違憲無效”。相應地，也就要求法院在確認法律違反憲法時，應排除一切對該法律是否違憲的合理懷疑；否則，應推定法律的有效性。以上兩點是合憲性推定原則成立的充分必要條件，缺一不可。

(二)合憲性推定原則的歷史發展

合憲性推定原則最早產生于美國。早在1796年，法官戴易斯就指出，違憲審查權能只能在極其明白的場合才能行使，一般情況下只能作合憲性推定。繼馬伯里訴麥迪遜一案后，馬歇爾大法官又進一步地闡述了這一原則，他說：“在確認法律違反憲法提出一切合理懷疑之前，要推定法律的有效性，這對于制定法律的立法機關的賢明、誠實及愛國心來說，是應當得到相當的尊敬。”1811年，賓州首法官蒂爾曼主張法院有權判決法律違憲，但在特定案件中卻拒絕行使該項權力。他將這項規則解釋如下：“出于重要理由，聯邦最高法院、本院以及合眾國內其他聲譽良好的法院都認為憲法解釋的原則應該是，議會法案不應被宣布無效，除非違憲是如此顯然，以至確定無疑、沒有余地。”實質上，這就肯定了合憲性推定原則在憲法解釋和違憲審查中的運用。進一步地說，法官、法院對憲法的解釋是一種司法性的解釋，是以與裁判活動相關爭議的確定力為基礎。而憲法的精神、原則是立法機關通過制定并實施具體的部門法來實現的。從某種意義上說，這是一種動態的解釋憲法的過程，是立法性的解釋。它是以一定的政治力為基礎，雖不具有終局性的意義，但有廣泛的民主性。兩種形式的解釋不可避免，司法與立法對同一問題將會出現對抗，合憲性推定原則正是在這種背景下出現的。

合憲性推定原則在憲法解釋的實踐中產生，美國一些著名的法官加以適用，尤其是霍姆法官、布郎戴斯和斯通三位法官的積極提倡，作為判例法上合憲性推定的原則被發展起來了。但是，由于時代的不同，這一原則的內容、效果必然會存在各種各樣的形態，“尤其是在不同國家的憲法文化背景下的具體運用形式就更有各自的側重點了，這種不同也正是反映了不同的憲法理念與憲政特點”。我們可以對美國、日本、德國的合憲性推定原則的理論與實踐作簡單比較。美國的違憲審查是在面臨司法與立法沖突的背景下發展起來的。最高法院在行使違憲審查權時始終采取自我抑制的方法，努力與國會、行政機關之間保持權力的平衡。在UnitStatesV．Butler判決中斯通法官提出了違憲審查時需要遵循的兩個原則：一是法院只能以法律制定權作為討論的問題，不宜討論法律本身的內容是否高明；二是立法機關做出違憲行為時受到法院的限制，與此同時法院權力的自我控制只能靠法院的自我抑制。在美國，合憲性推定原則在不同時期也有不同的特點。1938年Carolene案判決，使“雙重基準論”得以確立。“雙重基準論”意指，對限制公民基本權利的法律進行相當嚴格的審查，一般排除合憲性推定，甚至可以推定違憲；對于并非限制基本權利的其他法律的審查，則采用較為寬松的基準，一般作合憲推定。“雙重基準論”標志著美國的違憲司法審查權能由自我抑制轉向積極作為。在日本，突出強調法律或國家行為只有在“明白場合的限度內才能宣布違憲無效”。在歌山教育工會一案中，日本最高法院認為，如何限制勞動者的團結權屬于立法機關裁決的范圍。日本前最高法院院長橫田明確指出：除了法律違反憲法在一見就明了的情況下以外，一般說來憲法承認立法機關在決定政策的問題上有廣泛的選擇權，法院不得以自己的責任作出立法機關政策選擇是否適當的判斷。這表明，日本相當強調明白性因素。事實上，日本的違憲審查制度很大程度上受到美國的影響，但它又發展了美國的合憲性推定原則，更強調明白性作為推定的關鍵因素。德國作為典型大陸法系國家的代表，在違憲審查方面有自己的特色。合憲性推定原則在它的憲法法院制度發展過程中有著重要的影響，并確立了憲法判斷的如下原則：(1)任何法律只要存在與憲法相一致的解釋空間，就不應該被宣布為違憲；(2)一個規范中存在兩種以上內容時應優先選擇更符合憲法價值的判斷內容。由此，我們不難看出德國的合憲性推定原則存在以下基點：“(1)對民主的正當性的信任與期待是合憲性判斷的基礎；(2)力求防范因憲法判斷引起的憲法秩序的混亂和社會動蕩；(3)違憲審查使憲法的內容更具體化，立法者的功能更為重要。”合憲性推定原則在違憲審查的實踐中有不同的特點，但為各國普遍采用。二、合憲性推定原則的憲政功能分析

摘要:在依法治國的大背景之下，合憲性審查是新時期我國司法建設，構建中國特色社會主義法治體系的內在要求。本文立足合憲性審查的功能及意義，分析了合憲性審查推進過程中面臨的難點，并在此基礎之上，從推進合法性審查建設、制定《憲法監督法》、建立健全備案審查制度等方面，具體闡述了合憲性審查工作的推進策略。

關鍵詞:合憲性審查;意義;問題

在黨的報告中，明確要求強化憲法的實施與監督，深入推進合憲性審查工作建設。這是憲法權威的維護，更是依法治國的內在要求與重要之舉。近年來，我國社會發展快速，出現了一些違反憲法原則性規定的現象，不利于維護法律的權威，也影響治國能力的提升。以“依法治國”為依托，堅持依法執政的治國理念，要求合憲性審查工作的推進，應建立健全法律法規，優化工作環境，通過合憲性審查制度體系的完善、《憲法監督法》的制定，切實保障合憲性審查工作的科學推進。本文立足合憲性審查工作的研究，從合憲性審查工作的問題出發，就如何推進工作建設作了如下具體闡述。

一、合憲性審查的功能及意義

（一）合憲性審查有助于樹立憲法權威。憲法是我國的根本大法，處于法律體系中的最高地位。憲法的制定實施，要求一切法律應以其為基礎，不等與其發生沖突，這是保障憲法權威與尊嚴的基本要求。因此，合憲性審查工作的構建，是為了增強公職人員的憲法意識，在規范的政治道德中，建立具有中國特色的合憲性審查制度，以實現對憲法權威與尊嚴的維護。從實踐發現，憲法權威地位的喪失，會導致國家公權力的濫用，并演化為國家核心利益的損失，嚴重威脅國家治理。我國是社會主義國家，人民代表大會制度、社會主義市場經濟制度，都是憲法之所規定。各級黨政機關的職權、人民的基本權利，都是基于憲法范疇下的設計。是保障人民權利，維護憲法權威的集中體現。（二）合憲性審查有助于維護國家法制統一。在依法治國的大背景之下，形成完備的法律規范體系是推進合憲性審查機制的重要基礎。任何一個國家，在實現國家治理中，都會制定林林總總的法律，這些法律或有憲法爭議或有違反憲法的情形，這就要求形成相應的解決機制，確保憲法作為根本法的重要地位。合憲性審查制度是以憲法為主體地位的，維護法制統一的根本保障，對于憲法爭議、違反憲法規定等問題，能夠實現根本性解決。從實踐可以發現，合憲性審查制度為解決違反憲法的問題，提供了憲法化的解決框架，強調法律問題憲法化的基本要求，積極推進政治問題憲法化的改革進程，這是新時期法治國家建設的內在需求，更是維護國家法制統一的根本保障，應在新的時代背景下得到有效實踐。（三）合憲性審查有助于增強國家治理能力。國家治理能力的提升，直接關系到國家穩定發展的推進。面對日益尖銳的社會矛盾，如何在依法治國的視域之下，構建和諧、公平的社會治理環境，要求推進合憲性審查，保障公民的合法權益，為公共政策、立法等的工作開展，提供規范化的法律保障。合憲性審查的出發點，不僅僅是對違反憲法現象的規避，同時也是憲法實施的保障機制，是實現國家公權力合法化的正當實施，提高國家的治理能力。因此，合憲性審查制度的建立，能夠為開展國家治理行為、鞏固黨的領導、建立合憲性國家治理體系提供憲法依據，具有重要的現實意義，應在國家發展建設中得到體現。

二、合憲性審查推進過程中面臨的難點

摘要：起源于美國的司法審查制，在長期的司法審查實踐中逐漸形成了各種各樣的審查原則，并在西方國家廣泛應用。其中之一的舍憲性推定原則已發展成為西方國家違憲審查所經常采用的重要方法。它在維護憲政秩序、維護分權與制衡的憲政構架、維護憲法的核心價值等方面發揮著重要的憲政功能。

關鍵詞：合憲性推定；憲法；違憲

“西方國家在長期的司法審查實踐中，為了更好地發揮司法審查的重要作用，保證法院在處理錯綜復雜的社會問題時不至于有所疏漏和錯誤，逐漸形成了一大套適合于資產階級需要的運行原則。如：(1)政治問題不審查原則；(2)訴訟身份限制原則；(3)合憲性推定原則；(4)憲法判斷回避原則。”在以上諸原則中，合憲性推定原則是最重要的原則，也是進行違憲審查時所采用的最重要方法。其理由有：(1)合憲性推定是審查主體在審查案件本身過程中的判斷，行使了審查權能，而其他原則基本上在審查的實體程序之外；(2)合憲性推定并不排除事實上違憲，而是在訴訟中確認沒有明顯違憲時，采用了傾向于合憲的推定，而其他原則是積極地回避司法審查。為了更好地理解和應用該原則，為我國當前“憲法司法化”問題的解決提供有益的參考，本文初步梳理了合憲性推定原則的歷史發展，并著重探析了該原則的憲政功能。

一、合憲性推定原則的含義及歷史發展

(一)合憲性推定原則含義

合憲性推定原則是指在適用憲法、出現兩種解釋即違憲解釋和合憲解釋時，除非有明顯的根據或理由，首先應推定法律或行為合憲，作合乎憲法的解釋。這一原則實質是刑事訴訟法上的“無罪推定原則”在憲法訴訟中的應用與推廣。根據該原則的定義，合憲性推定成立的條件有二：(1)在適用憲法時。憲法是憲政社會所指的對象或載體，是靜態的，唯有適用時，憲法的生命才會體現出來。憲法適用的一種重要形式就是對抽象的憲法文本進行解釋，而憲法解釋的主觀性決定了解釋的結果將會是多種多樣，但終將歸為合憲與違憲兩種情況，該原則正是在此種情況下產生的。(2)沒有明顯違憲的理由。依據這一原則，在行使違憲審查權能時，如果判決某項法律違憲，必須是該法律明確而且是肯定地違反了憲法。用美國憲法學史上聲譽卓著的塞耶(Thayer)教授的話來說就是，只有在議會“不僅僅是犯了錯誤，而且只有犯了非常明顯的，就是說犯了沒有合理懷疑余地的明顯錯誤的時候，才能宣布法律違憲無效”。相應地，也就要求法院在確認法律違反憲法時，應排除一切對該法律是否違憲的合理懷疑；否則，應推定法律的有效性。以上兩點是合憲性推定原則成立的充分必要條件，缺一不可。

一、研究角度的界定

在各國憲法審查實踐中，受審查的法律若存在多種解釋可能，審查主體通常會優先選用最能符合憲法的那項解釋方案，這里所運用的方法，就是“合憲性限定解釋”。在普通法院憲法審查模式中，對憲法問題與法律問題的審查糾結在同一個審查過程中展開，合憲性限定解釋的運用并沒有在獨立的憲法審查程序中展開。而在專門機關審查模式中，這項方法被運用于獨立的憲法審查程序中；然而，普通法院在案件審理中也常常碰到相關法律具有合憲性嫌疑和多種解釋可能，通常而言，最能保全相關法律合憲性的解釋方案，應成為普通法院的首選。這里所運用的方法，與合憲性限定解釋在原理上是相通的，但由于普通法院不具有憲法解釋權，筆者用“合憲性法律解釋”來指稱這項方法，這兩項近似的方法可統稱為“合憲性解釋”。

術語的區分界定，若不是概念游戲，當有其問題意識。具有相通原理的解釋方法，之所以還需要分而視之，在于該方法在不同主體運用過程中存在的區別與關聯，這對于該方法的運用和考察具有重要意義。申言之，法學方法論的理論與運用，并不只是展示法規范內涵的技術問題，它總是身處給定的國家權力架構，承載相應的政治哲學理念，面臨復雜糾結的案件事實。因此，全面探討一項方法，如下兩個相互結合的層面不可偏廢：

第一是原理層面，包括技術性原理與理論性原理以及它們的運用。

第二是制度層面，主要關注特定的法解釋制度中不同解釋主體在運用一項方法時的分工與關聯，并探究與之相關的權限分際等問題。

基于原理層面對合憲性限定解釋的考察，我國憲法學者近兩年已展開較多的論述。而憲法審查主體的合憲性限定解釋與普通法院運用合憲性法律解釋之間的區分意義，主要在第二個層面凸顯出來，由此成為從制度層面縷析合憲性限定解釋時所關注的關鍵問題。制度層面之考察的前提問題是：誰是解釋主體。在我國，全國人大常委會享有《憲法》第67條第2項賦予的“解釋憲法，監督憲法的實施”權限，由此，這個普通法院之外的機關成為合憲性限定解釋的運用者。在實定憲法秩序設定的權限分際格局中，筆者將分別考察這項方法在憲法審查中所體現出來的多重面向，辨析其究竟是憲法解釋抑或法律解釋，其所產生的各項解釋結論的效力，進而探討其與合憲性法律解釋的關聯。希冀通過此來認識兩者在我國憲法秩序中合理地位，以達成兩者之間的統籌兼顧、合理分工，并聯手促進我國憲法之規范效力的實現。

關鍵詞：實質意義/物權法（草案）/民法通則/合憲性/物權保護

內容提要：通過對“違憲風波”的學術觀察，筆者對“公開信”的影響和關于《物權法（草案）》合憲性不同觀點進行了評價，認為“違憲風波”本身具有積極意義，當前學界對物權法草案的評論已經回到了正常的學術范疇。以實質意義上的民法為視角，通過考察《擔保法》與《合同法》的頒布對《民法通則》部分條文效力的影響，根據《立法法》和基本法理，推導出《物權法》頒布之后《民法通則》現有條文的適用規則。《民法通則》的合憲性不容置疑，因此實質意義上的物權法也具有合憲性。《憲法》第十二條的規定落實到民法上是物權保護問題，在《物權法》上直接照搬該條文面臨立法技術難題，物權請求權與侵權請求權在立法技術上也均不具有對公有財產進行特別保護的可能，建議制定特別物權法，規定檢察機關提起公益訴訟來落實《憲法》第十二條。民法典全面完成后可能面臨“二次違憲風波”。一、對“違憲風波”的學術觀察與評價（一）對“違憲風波”大背景“物權法草案”的簡單回顧《物權法（草案）》自公開征求意見以來已經一年多了，得到了社會的廣泛關注。大多數觀點認為《物權法（草案）》體現了廣大人民群眾的根本利益，同時也充分反映了改革開放的基本成果。以北京大學法學院鞏獻田教授的公開信為代表[1]，也有少數觀點認為《物權法（草案）》有違憲的嫌疑。這在理論界和社會上都引起了廣泛的爭議，被稱為“法學界的郎顧之爭”[2].有人質疑《物權法（草案）》有沒有暗度陳倉[3]，也有人在嘆息中國《物權法》的百年坎坷[4]，此次事件還引起了海外媒體的廣泛關注，被認為是近十年來中國立法機關第一次面臨“姓資姓社”的意識形態爭論[5].隨著時間的推移，論戰的陣地已經逐漸從口頭、網絡、會議發展到了學術期刊，許多知名學者都通過撰寫文章，深入論證，發表了關于《物權法（草案）》是否違憲的觀點，并展開了正面的學術交鋒，這都是“違憲風波”早期所未見的。事實上，《物權法（草案）》是否違憲的問題，只是整個物權法草案乃至民法典草案學術評論的一個分支。考慮到我國民法學界立法建議稿與全國人大法工委審議稿的特殊互動關系，筆者首先分學者和官方兩條主線，對2000年后的歷次“物權法草案”做一個回顧，作為本文討論的大背景。1、以學者草案的不斷公布、修訂為主線的回顧1999年新合同法頒布后，我國民法學界的關注熱點從合同法移轉到了物權法。隨著梁慧星研究員主編的《中國物權法草案建議編》[6]和王利明教授主編的《中國物權法草案建議稿及說明》[7]分別于2000年和2001年出版，中國民法學界出現了“草案評論”的學術動向。學界的評論首先是針對學者建議稿，后來評論范圍從“物權法草案”擴展到了“民法典草案”，對象也從出版物逐漸延伸到了全國人大法工委民法室的“室內稿”、中國社會科學院法學所和中國人民大學民商事法律科學研究中心公布的“打印稿”[8].隨后加入到被評論對象行列的草案還有孟勤國教授公布的《中國物權法草案建議稿》[9]和徐國棟教授主編的《綠色民法典草案》[10].梁慧星教授[11]和王利明教授[12]于2003年和2004年分別出版了包括立法理由書的正式草案，此后中國社會科學院法學所[13]和中國人民大學民商事法律科學研究中心[14]兩大主流民法典草案起草單位經過1年多的準備，又分別于2004年底和2005年分編出版了包括說明、立法理由書和參考立法例的詳細民法典草案，其中“物權法編”均單獨成冊。由于立法部門傾向于“當前應抓緊制定《物權法》”（參見下文），2004年初之后，整個學界不在針對“民法典草案”而是轉而集中對“物權法草案”進行評論。2、以全國人大法工委的“民法典草案”及“物權法草案”為主線的回顧在2002年12月23日第九屆全國人民代表大會常務委員會第三十一次會議上對《中華人民共和國民法（草案）》進行全面審議后，作為“征求意見稿”發給地方人大、政府部門、法院和法律院系征求意見。但學術界和司法實務界對該草案的肯定性意見不多，因此2004年1月擬就的“委員長會議審議稿”后附的《中華人民共和國物權法（草案）修改說明》介紹：“不少常委會組成人員以及有關方面認為，民法涉及面廣、內容復雜，一并研究修改歷時較長，以分編審議通過為宜，當前應抓緊制定《物權法》。”在此情況下，《物權法》立法被單獨提上立法議程，2005年6月26日十屆全國人大常委會十六次會議第三次審議了物權法草案。7月10日，三審后的《物權法（草案）》公布，開始面向全國廣泛征求意見，收到上萬條各方面的意見和建議[15].2005年10月22日，十屆全國人大常委會第十八次會議對《物權法（草案）》進行了第四次審議。在三審和四審之間，2005年8月12日，鞏獻田教授通過網絡渠道發表了題為“一部違背憲法和背離社會主義基本原則的《物權法（草案）》——為《憲法》第12條和86年《民法通則》第73條的廢除寫的公開信”一文，引起巨大反響。9月13日全國人大法律委員會副主任、人大常委會法律工作委員會主任胡康生同志約見鞏獻田教授。9月26日全國人大常委會委員長吳邦國同志對于進一步修改《物權法（草案）》提出三點指示，胡康生主任10月22日在代表全國人大法律委員會所作的關于《中華人民共和國物權法（草案）》修改情況的匯報中，將吳邦國委員長的指示具體化為三個原則：“一是堅持正確的政治方向。二是堅持從我國的國情和實際出發。三是處理好物權法和其他有關法律的關系。”此后《物權法（草案）》的第五次審議未按預期進行，也未能提交2006十屆全國人大第四次會議審議表決。經過整整10個月的醞釀，2006年8月22日《物權法（草案）》（五次審議稿）提交十屆全國人大常委會第二十三次會議審議。（二）學界“草案評論”現狀與“公開信”影響評價從梁慧星教授的第一稿物權法草案正式出版和《制定中國物權法的若干問題》[16]一文發表起，21世紀的中國物權法“草案評論”就正式拉開了幃幕，此后的發展沒有印證徐國棟教授“世界民法典編纂史上的第四次大論戰”[17]的預期，而是由于上文所述的原因集中到了“物權法草案”的論戰上。根據筆者對中國期刊網的檢索，僅主流法學類雜志上的“物權法草案評論文章”就多達300余篇[18]，更不要說數量驚人的專著和報紙、“以書代刊”、專題論文集、會議論文集刊載的文章，甚至出現了為了確保論戰的時效性不惜“網絡首發”的盛況。巧合的是，時間上以鞏獻田教授的“公開信”發表為界，截止到2006年10月初，上述300篇文章前后兩個時段各一般，大約在150篇左右。通過對這些文章標題和部分文章內容的大致考察，筆者發現，2005年8月之前的“草案評論”可以說是純粹技術性的。不但是學界，實務界如中國土地協會[19]、中國物業管理協會[20]等還組織了專門的研討會，并提出了正式的書面意見。

而“公開信”發表后的相關文章中，僅正、副標題直接關于違憲問題的文章就有30余篇，占1/5左右，剩余的4/5完全避開此問題的不談的可以說寥寥無幾。其中，《河南省政法管理干部學院學報》2006年第3期以“物權法與中國和諧社會建設”為題，刊載了王利明、楊立新、郭明瑞、尹田、趙萬一、柳經緯六位著名民法學者，提交給2006年2月25日在中國人民大學召開的“物權法與中國社會主義和諧社會建設理論研討會”的論文，代表了民法學界的主流意見。《法學》2006年第3期以“憲法學者評《物權法（草案）》的違憲與合憲之爭”為題，邀請了童之偉、韓大元、張千帆、焦洪昌四位學者分別撰文進行討論。《法學》2006年第7期和第8期還刊載了童之偉教授的《再論物權法草案中的憲法問題及其解決路徑》和郝鐵川的《“違憲”問題之我見》，表達了憲法學界的不同意見，而且據悉童之偉教授還會撰文回應，可謂一片興旺。因此，盡管無法，也沒有必要確定是否僅僅因為鞏獻田教授的公開信就“攪黃”了物權法，的確可以說，“公開信”影響到了整個學界的理論動向，一定程度上干擾到了正常的物權法“草案評論”學術討論氣氛。值得慶幸的，也體現了中國法學界“草案評論”逐漸走向成熟的是，大部分的學者除了認真對待這次“違憲風波”之外，繼續對《物權法（草案）》第四稿、第五稿進行著認真的學術評論，其中較有影響力的包括《中外法學》2006年第1期的“物權法專號”和《環球法律評論》2006年第1期組織的主題研討：“英美財產法與大陸物權法比較研究”，以及梁慧星、王利明、楊立新、孫憲忠、尹田、孟勤國、陳華彬、劉保玉、易繼明、王軼等民法學者撰寫的理論性文章。在經過了1年多的“違憲風波”之后，學界的“物權法草案”評論又逐漸回到了正軌，本文也是在這樣的一個背景對此問題展開討論。（三）對《物權法（草案）》合憲性的不同觀點與評價關于《物權法（草案）》的合憲性問題，法理學、憲法學和民法學者進行了較大規模的討論，主要有以下幾種觀點：1、違憲說繼鞏獻田教授首倡“違憲說”之后，童之偉教授又提出憲法的本意是對不同所有制下的財產實行差別保護[21]，對違憲說作了進一步闡釋。2、合憲說針鋒相對的，以王利明教授為代表的民法學者認為憲法對不同所有制下的財產沒有實行差別保護原則，因此《物權法（草案）》是合憲的。也有憲法學者認為，《物權法（草案）》對公有財產（包括國家和集體的財產）和私有財產的平等保護的原則與我國憲法的公共財產和私有財產的差別對待具有本質區別，《物權法（草案）》貫徹平等保護原則不違憲[22].3、修憲說有學者認為，這次爭論的焦點和意義，與其說是物權法違憲問題，不如說《憲法》本身問題[23].還有學者從非平等保護會給“國際上不承認中國是一個市場經濟國家的人提供口實”為由，直接提出“如果憲法某些規定和作為私法及其重要組成部分的物權法原理發生不一致，我們不應去責備物權法，而應該去修改憲法，因為從法理的角度來看，私法是憲法的基礎，憲法是私法理念的升華，它應和私法原理相統一。”[24]4、折衷說有學者折衷式的認為“物權的平等保護”與“公共財產神圣不可侵犯”之間存在一定矛盾和摩擦[25].全國人大法工委負責人在說明第五次審議的草案時也認為“堅持我國的基本經濟制度和對國家財產、集體財產和私有財產給予平等保護是一個統一的有機體。沒有前者，就會改變社會主義性質；沒有后者，就違背了市場經濟原則，反過來又會損害基本經濟制度。”[26]5、總的評價對上述四種關于《物權法（草案）》合憲性的觀點，筆者認為：第一，從“違憲說”和“合憲說”的觀點來看，對于憲法是否對不同所有制財產實行差別保護，憲法學者和民法學者有著明顯不同但均建立在重復論證基礎上的結論。但這并不妨礙有憲法學者既認為憲法的規定是“差別保護”，又認為《物權法（草案）》實行的“平等保護”并不違憲[27].還有學者經過憲法學論證，認為“違憲”并非簡單的判斷，是否違憲的判斷需要考慮綜合的因素，應從制定過程、通過程序和實施過程進行合理的評價。[28].由此可見，《憲法》的規定到底是否應解釋為“差別保護”，并不直接影響到《物權法（草案）》的合憲性，“合憲性”只考慮兩者是否內在精神一致的問題。第二，所謂“修憲說”，實質上是2002年修憲討論的必然延續。由于部分修憲提議2002年沒能付諸于決議，因此必然會與此后的《物權法（草案）》發生理論上的沖突。從現實的角度考慮，這種觀點暫時沒有付諸于實際的可能，本文也不做評議，下文主要針對“違憲說”和“合憲說”進行分析。第三，事實上，折衷說的觀點已經體現在了《物權法（草案）》（第五稿），第一條已經增加了“根據憲法，制定本法”的字樣。顯然這種觀點實際上并未解決問題的實質，可以預見，如果只是在字面上滿足了“違憲說”的部分觀點，“違憲風波”決不會止于今日。更大范圍、更深入的爭議可能會在《物權法》正式通過后，乃至整個民法典頒布之時發生（參見本文最后部分）。二、對“違憲風波”的幾點粗淺看法（一）“違憲風波”本身的積極意義對《物權法（草案）》合憲性進行質疑的本身，雖與最終結論無關，但頗具積極意義，主要包括以下幾個方面：第一，體現了我國立法過程一貫堅持的“群眾路線”。《物權法（草案）》得到的社會關注和反饋“幾乎是史無前例的。”如何使立法的專業化和公眾參與有機的結合起來，如何使司法機關獨立行使審判權和司法的民主性有機結合起來，將成為今后我國法制發展所面臨的重要問題[29].第二，凸顯了多學科交叉研究的意義。當前，對于物權法草案的討論已經進入到一個新的階段，在法學內部的民商法學、法理學、憲法行政法學學者進行了深入的交叉研討；整個學界，經濟學、政治學學者也都加入到討論的行列中來。這樣制定出來的物權法就會更加符合我國的國情和時代的要求，而不會成為一部教科書式的物權法[30].

第三，發現物權法制定過程中可能忽略的問題是好事。有憲法學者認為部分民法學者在物權法起草過程有忽視憲法的相關規定的傾向[31]，這樣善意的提醒對于預防“閉門造車”當然是有利無害的。從各國民法典起草經驗來看，這個問題的解決需要由立法機關制定一個明確的立法方案，包括立法的指導思想和重要原則等，予以確認。（二）“對事不對人”——為“合憲性”探討提供學術空間由于“違憲說”已經不局限于鞏獻田教授等少數法理學者，盡管出發點不同，部分憲法學者也加入到“違憲說”的陣營。而且與憲法、民法學者積極的通過參與此次討論不同，“違憲說”的提出者并未發表一篇學術論文進行學術性的論證，只是以“三問物權法的某些起草者”和“關于物權法四答友人”的方式通過網絡渠道[32]發表觀點，逐漸淡出了整個“違憲風波”的中心，更多的討論集中到了如何解釋憲法和合憲性的判斷標準等學術性問題上來。討論的風氣上也逐漸實現了“對事不對人”，“違憲”也從“草案違憲”深入到了字句斟酌的“細節違憲”[33]，這是正視《物權法（草案）》合憲性問題的前提，為“合憲性”探討提供了學術空間。（三）“矯枉過正”——跳出“違憲風波”看平等保護如果跳出此次“違憲風波”，我們把目光投向“公開信”之前的“草案評議”相關論文。事實上，關于公有財產的平等保護問題，民法學者內部一直存在“一元說”與“三元說”，前者認為物權法中不應該規定所有制問題，后者堅持要確認國家、集體和個人三種不同所有制。而早在2002年12月23日提交全國人大審議的《中華人民共和國民法（草案）》中的物權編中，就已經有了一次被“一元論”學者認為“前進了半步”的“平等保護”的折衷處理方式：由于該審議稿中既沒有規定“公有財產神圣不可侵犯”或“國家財產神圣不可侵犯”，也沒有采納傳統社會主義民法特殊保護國家財產的三項制度，所以說有所“前進”；因為其仍然保留了按照所有制的不同將所有權分為“國家所有權”、“集體所有權”和“私人所有權”（第五、六、七章）的傳統的社會主義民法理論中的分類法，也沒有明確體現出“合法財產一體保護的精神，所以說只前進了半步[34].如果把兩次關于”平等保護“的論戰聯系到一起，我們會發現這次的討論，可能是”一元說“與”三元說“爭議的延續，大有”矯枉過正“的味道。”違憲說“學者可能根本不了解之前的”一元說“與”三元說“之爭，”合憲說“學者可能更沒有想到，辛辛苦苦論證、折衷的”三元說“居然被貼上了”違憲“的標簽，反應強烈了一點，也是可以理解的。（四）“民法與社會主義”——“矛盾”抑或“耐人尋味”的組合“違憲風波”讓筆者想起了日本學者岡村司的舊作《民法與社會主義》。“民法與社會主義”，到底是“矛盾的組合”，還是“耐人尋味的組合”呢[35]？這是經歷了兩次“平等保護”之爭，堅持“物權法草案”鮮明中國特色[36]的民法學者才能體味的“矛盾”與“耐人尋味”。焦易堂先生早在1930年便指出：“民法者，保護私人之權利，以維持社會之秩序者也。社會主義者，研究祛除社會不平等現象，以謀所以改善社會者也。其方法雖易，其目的則一。故研討社會主義者，不可不顧及民法，以為改善社會之工具。而草擬民法者，尤不可不詳考社會主義，以為立法之根據。……如無切實解決方法，則社會之永久安寧，終難實現！”[37]正確的認識《民法典（草案）》，特別是《物權法（草案）》中具體條文與社會主義基本原則的關系，對于確保民法典起草的合憲性是非常必要的。（五）“違憲說”的核心與《民法通則》的“合憲性”“違憲說”最主要的四大理由是：第一，《物權法（草案）》對憲法和《民法通則》核心條款的廢除是違憲的；第二，“平等保護”原則與“社會主義的公共財產神圣不可侵犯”沖突違憲；第三《物權法（草案）》背離《憲法》和1986年《民法通則》的社會主義原則違憲。第四，《物權法（草案）》未規定“根據憲法，制定本法”違憲。從“公開信”的副標題“——為《憲法》第12條和86年《民法通則》第73條的廢除寫的公開信”來看，我們可以很清楚的看到這四大理由統一的“邏輯主線”：1986年《民法通則》規定了“根據憲法”和“社會主義的公共財產神圣不可侵犯”因此合憲；《物權法（草案）》無“根據憲法”和“社會主義的公共財產神圣不可侵犯”，是對《憲法》和1986年《民法通則》的社會主義原則的背離，因此違憲。其余的兩點理由都是在這條“邏輯主線”不同分支上的展開。因此我們可以得出一個結論：《民法通則》是合憲的。這可以說是20年來所有人的共識，也是“違憲說”和“合憲說”學者少有的共識。否則違憲的就不是“物權法”而是《民法通則》乃至整個民法理論，這當然是所有愿意維護改革開放成果的人們所不能容忍的。如果這一看似無關痛癢的結論是成立的話，下文筆者就將以“《民法通則》的合憲性”為基本依據，從民法學角度論證《民法通則》與《物權法（草案）》的合憲性，以求教于“違憲說”。三、實質意義上的民法與物權法的合憲性（一）實質意義上民法組成部分之間的適用問題1、“違憲風波”各方均能認可的《民法通則》合憲性《民法通則》規定第一條規定“為了保障公民、法人的合法的民事權益，正確調整民事關系，適應社會主義現代化建設事業發展的需要，根據憲法和我國實際情況，總結民事活動的實踐經驗，制定本法。”這表明，《民法通則》的制定依據就是憲法。《憲法》第十二條規定“社會主義的公共財產神圣不可侵犯。”《民法通則》第五章民事權利第一節財產所有權和與財產所有權有關的財產權第七十三條也規定“國家財產屬于全民所有。國家財產神圣不可侵犯，禁止任何組織或者個人侵占、哄搶、私分、截留、破壞。”這便是“違憲風波”雙方均認可的《民法通則》對《憲法》基本原則的堅持。當然，有的“合憲說”學者認為《民法通則》對《憲法》基本原則的堅持遠遠不止這些，而“違憲說”學者也并未明確表示這些就是《民法通則》合憲的全部，但可以明確的是，這是雙方能夠達成共識的觀點。

2、實質意義上民法與形式意義上的民法眾所周知，民法有形式意義和實質意義之分，前者專指系統編纂的民事立法即民法典；后者則是調整平等主體之間財產關系和人身關系法律規范的總稱，不僅包括民法典（在我國是民事單行法律），還包括其他各種法律、法規和司法解釋中的民事法律規范。我國尚無形式意義上的民法典，《民法通則》、《合同法》、《擔保法》、《婚姻法》、《繼承法》、《收養法》等單行民事法律構成實質意義上民法的主體。因此在我國現行法律體系下，民法對憲法上基本原則的貫徹，是通過實質意義上的民法具有的合憲性來實現的。3、《民法通則》、《合同法》和《擔保法》的法律位階與適用原則按照《立法法》第八十三條的規定，“同一機關制定的法律……特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定；新的規定與舊的規定不一致的，適用新的規定。”這就是所謂的“特別法優先于一般法”、“后法優先于先法”原則。《立法法》第七條第二款規定：“全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律。”第三款規定：“全國人民代表大會常務委員會制定和修改除應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律；”《民法通則》和《合同法》分別由第六屆全國人民代表大會第四次會議和第九屆全國人民代表大會第二次會議通過，而《擔保法》由第八屆全國人民代表大會常務委員會第十四次會議通過，因此似乎可以認為，《民法通則》與《合同法》是同屬一個位階的民事基本法，《擔保法》不是民事基本法[38].筆者認為，這可能和《擔保法》橫跨“物的擔保”與“債的擔保”有關，且當時并未頒布《立法法》，本文將其暫認定為民事特別法以進行考察，其“物的擔保”部分將為未來《物權法》中的擔保物權部分替代。4、《擔保法》與《合同法》的頒布對《民法通則》部分條文效力的影響讓我們來考察一下作為實質意義上民法組成部分的《擔保法》和《合同法》與《民法通則》效力發生沖突時的條文效力。《民法通則》第八十九條規定的抵押概念包含了質押。1995年頒布的《擔保法》在第三章和第四章分別規定了抵押和質押，基于“特別法優先于一般法”的法理，該條失效，適用《擔保法》的具體規定，但第八十九條其他四項與《擔保法》不矛盾的條文，仍然有效。《民法通則》第九十一條規定：“合同一方將合同的權利、義務全部或者部分轉讓給第三人的，應當取得合同另一方的同意，并不得牟利。……”按照“后法優先于先法”的法理，1999年頒布的《合同法》七十九條、八十條實際上取消了“不得牟利”的規定。而其他相關條文，包括備受學者非議的第五十八條第一款第六項：“下列民事行為無效：……（六）經濟合同違反國家指令性計劃的；”由于并未被明文廢止，且為被《合同法》條文所替換，實質上是有效的條文。因此可以得出結論，從上述《擔保法》和《合同法》的頒布，基于不同的法律位階和頒布時間，按照“特別法優先于一般法”或“后法優先于先法”的原理，與《民法通則》相沖突的條文均適用特別法或者后法，而未沖突或者未明文廢除的條文，則其效力均不受影響，這也是世界各國法律適用的基本原理和基本情況，事實上也是法理學和憲法學基本理論在實質意義上民法上的落實與具體化。（二）實質意義上物權法的合憲性1、實質意義上的物權法與形式意義和實質意義的民法一樣，物權法也有形式意義和實質意義之分。前者專指系統編纂的物權法，即民法典物權編；后者則是指調整平等主體之間物權關系法律規范的總稱，不僅包括《物權法》，還包括其他各種法律、法規和司法解釋中的物權法律規范。鑒于我國的分編通過立法計劃，即使《物權法》頒布，我國實質意義上的物權法還包括《民法通則》和《擔保法》、《土地管理法》、《城市房地產管理法》、《農村土地承包法》等法規中的民事法律規范。因此在我國現行法律體系下，物權法對憲法上基本原則的貫徹，也是通過實質意義上的物權法具有的合憲性來實現的。2、未來《物權法》頒布后《民法通則》第七十三條的效力問題《物權法》屬于民法基本法律，預計將由全國人大通過。顯然，《物權法》不是“第一個吃螃蟹”的后法，同等位階的后法對先法規定的內容若作出了不同規定，依據后法的規定。后法沒有作出不同規定，先法沒有被廢除的條文，繼續有效。可以很明確的說，《民法通則》在我國民法立法進程中，將長期的繼續扮演“民事基本法”的角色。為保證法律規范的延續性和權威性，根據我國的《民法典》起草計劃，采取分編通過的方式，必然涉及到新頒布的《物權法》以及此后列入立法規劃的《侵權法》、《人格權法》與《民法通則》之間的具體適用問題。可以非常確定的說，《物權法》既不會完全替代作為財產保護基本條文的《民法通則》第五章第一節，立法機關也沒有任何理由和可能性宣布該部分內容失效，因此《民法通則》第七十三條將繼續有效，其效力范圍將作用于整個民事財產權法領域。3、實質意義上物權法的合憲性“違憲說”也注意到了“《民法通則》明明還規定著‘社會主義的公共（國家）財產神圣不可侵犯’”，卻忽視了《民法通則》與未來《物權法》作為實質意義上物權法組成部分的重大、基本法理常識，藉此推導出“《草案》廢除該條規定，既是同《民法通則》的基本精神和規定不一致的，違背立法的連續性原則的，同時也是違憲的行為”的荒謬結論。反之，如果每一部法律都必須照抄所有與之相關的憲法條文，那么在中國上萬部法律、行政法規、地方性法規中，還有幾部不違憲？物權法的制定過程中，由于我國立法機關的特別民事立法安排，正是通過《民法通則》的長期存在，對憲法的基本原則和具體條款進行了全面的落實。忽視《民法通則》的存在狀態及其與未來《物權法》的關系，不顧物權法草案擬通過詳細嚴密的規則具體落實憲法規范的事實，而以草案沒有機械地重復憲法的某一條款為由即認為其違憲的觀點，似乎顯得有些荒謬和幼稚[39].

4、其他佐證與質疑2002年12月23日全國人大法工委提交審議的《中華人民共和國民法（草案）》第一編總則第一章一般規定第一條“為了保護自然人、法人的合法民事權益，規范民事關系，促進社會主義現代化建設事業的發展，根據憲法，制定本法。”第二編物權法第一章一般規定第一條“為保護自然人、法人的物權，維護社會經濟秩序，促進社會主義現代化建設，制定本法。”則未規定“根據憲法，制定本分”。原因很簡單，當時提交的是民法典而非物權法，因此整個民法典草案堅持了“根據憲法，制定本法”。而值得注意的是，該次民法典草案就沒有規定“社會主義的公共財產神圣不可侵犯”，也未見“違憲說”學者質疑。再之前，1995年《擔保法》第一章總則第一條：“為促進資金融通和商品流通，保障債權的實現，發展社會主義市場經濟，制定本法。”實際上也沒有照抄相關憲法條文，也在長達10年的時間內未受到質疑。那么，由《物權法》、《民法通則》和《擔保法》相關條文組成的實質意義上的物權法，就只是因為《物權法（草案）》沒有照抄上述條文，就遭受了如此大的“違憲風波”沖擊呢？5、結論通過筆者上述基于實質意義上物權法基本法理的探討，仔細、全面的研究物權法草案的內容，我們不難得出結論，《物權法（草案）》是在憲法的基本原則指導下制定的，與《民法通則》的基本原則一脈相承，不存在任何矛盾[40].實質意義上的物權法，是完全合憲的。（三）“根據憲法，制定本法”的寫與不寫《立法法》第三條規定“立法應當遵循憲法的基本原則，以經濟建設為中心，堅持社會主義道路、堅持人民民主專政、堅持中國共產黨的領導、堅持馬克思列寧主義思想鄧小平理論，堅持改革開放。”并未要求明文規定“根據憲法，制定本法”。根據學者的考查，部分法律第1條并沒有明確表述本法的憲法依據，如《法院組織法》、《檢察院組織法》、《拍賣法》、《商業銀行法》、《票據法》等[41]，而且作為實質意義上物權法一部分的《擔保法》第一條也未作此規定，難不成上述法律均是違憲？學者認為，可能的一種解釋是，立法者也許不認為這是一個需要特別強調的問題。也就是說，“根據憲法”是無庸置疑的共識和前提，是一種事實狀態，無須進行價值上的判斷[42].筆者贊同童之偉教授的觀點，依據憲法制定法律，是不言而喻的事情，法律中寫不寫進“依據憲法，制定本法”之類文字，無關宏旨，但我國已經形成了在法律中寫入類似意思的文字說明它自身在根本法上依據的慣例，越是重要的法律越是如此[43].因此，筆者也贊成韓大元教授從立法技術角度論證在完善《草案》時一定將這些文字增添進草案的必要性[44].可喜的是《物權法（草案）》（第五次審議稿）第一條已經規定了“根據憲法，制定本法”。筆者拭目以待，還會出現實質意義上有價值的“違憲說”理由嗎？四、物權保護如何達到《憲法》第十二條的要求（一）問題的實質：物權保護方法上的合憲性從民法學的權利保護角度講，《憲法》第十二條“社會主義的公共財產神圣不可侵犯”是一個權利保護命題。民法上的權利保護請求權包括原生請求權和次生請求權[45]，規定于歷稿《物權法（草案）》第三章“物權的保護”的物權請求權是物權的原生請求權，相應的次生請求權是侵權法上對物權保護產生的損害賠償請求權、排除妨害、消除危險、賠禮道歉等其他民事責任請求權和侵權禁令請求權。筆者認為，《物權法（草案）》是否符合《憲法》的十二條的問題是物權保護方法上的合憲性問題。盡管這種分析已經超越了“違憲說”的視野和指責范圍，但考慮到這正好也是民法學界內部始終在關注的熱點問題，我們在這里是盡到民法學的解釋義務，進行認真、全面的分析。（二）“社會主義的公共財產神圣不可侵犯”的立法技術問題在我國現行民事立法中并未使用“物權”一詞。民法學通說認為《民法通則》關于“財產所有權和與財產所有權有關的財產權”的規定，實際上是關于物權的規定。但民法學上的財產權有其特定的內涵，是指以財產利益為內容直接體現某種物質利益的權利，它是與非財產權相對應的概念。財產權是多項民事權利的集合，所以財產法是民法中多項制度如物權法、債權法、知識產權法和繼承權等。“違憲說”也呼吁要首先討論“公共（國家、集體）物權和公民個人物權的關系問題”，可見在物權與財產問題上，根據共識，兩者還是有區別的，財產是物權的上位概念。憲法作為根本大法，理應全面規定“社會主義的公共財產神圣不可侵犯”；《民法通則》作為特殊歷史時期產生的民事基本法，第二條規定“中華人民共和國民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系”規定“國家財產神圣不可侵犯”是非常必要的。但作為財產法一部分的物權法，卻不可能“越權”去規定整個“財產法”的權利保護問題，頂多只能規定“社會主義的公共物權神圣不可侵犯”。而且根據憲法，我們還應該規定“公民的合法的私有物權不受侵犯。”筆者提出這種推導是認真務實的，是在全面考察物權法在整個民法和法律體系中的地位后得出的形式化的結論。但我們同時也認識到，在“權利爆炸的時代”，新型財產涌現層出不窮，我們不能奢望列舉社會主義的公共“物權”、“債權”、“著作權”、“商標權”、“專利權”神圣不可侵犯來貫徹“社會主義的公共財產神圣不可侵犯”的憲法規定，其原因就在于財產權類型的不可全面列舉性。從立法技術層面上看，即使作不全面列舉，在所有可能的法律、法規中規定這樣的條文，也顯然是不符合立法技術的。因此從整個民法立法技術角度考慮，《物權法（草案）》既無法寫入“社會主義的公共財產神圣不可侵犯”，也不可能寫入“社會主義的公共物權神圣不可侵犯”，這僅僅是立法技術層面的考慮。但這并不是說，《憲法》第十二條的規定在物權法領域就無法落實。

摘要：2018年《中華人民共和國憲法修正案》將“法律委員會”更名為“憲法和法律委員會”。根據黨的報告提出的“推進合憲性審查工作”的要求，憲法和法律委員會必須在原有備案審查制度安排的基礎上推進合憲性審查工作，加強憲法監督，真正讓憲法走進現實。在具體的合憲性審查工作中，應明確界定審查范圍，細化審查標準，通過事前和事后審查相結合、主動審查和被動審查相補充的途徑，精準設計具體程序和制度，充分實現合憲性審查的實效功能。

關鍵詞：憲法和法律委員會；合憲性審查；憲法修正案

一、更名的科學性

《憲法修正案》用憲法和法律委員會取代法律委員會，完全符合我國的憲法規范與憲法設計，在堅持人民代表大會制度這一根本政治制度的前提下具有以下制度設計優勢。

（一）有利于全國人大及其常委會職能的統一

根據《憲法》規定，全國人大及其常委會都承擔著監督憲法實施的職能。若在全國人大之下另設一個專門機構——憲法委員會，則會導致與法律委員會功能的重疊；若將憲法委員會設在全國人大常委會之下，全國人大的憲法監督權則有落空的可能性。巧妙地將“法律委員會”更名為“憲法和法律委員會”，不僅能使全國人大及其常委會監督憲法實施的職能有機地結合起來，而且還能比較好地解決憲法和法律委員會與全國人大常委會之間的關系。此外，憲法和法律委員會作為監督憲法與法律實施的具體機構，直接受全國人大及其常委會的領導，擔負全國人大常委會解釋《憲法》的工作。這樣就避免了在全國人大之下另設一個與全國人大常委會并列的憲法委員會，而導致當憲法委員會認定全國人大常委會制定的法律或解釋的憲法草案違反憲法時如何解決的窘境。

基于20多年來中國法律界與審判實踐關于人民法院實施憲法道路的探索，筆者進行了總結與反思：總結法院實施憲法路徑探索中的經驗得失，反思其中蘊涵的理論問題，以此為未來人民法院更好地實施憲法提供智識積淀與實際經驗。筆者將人民法院實施憲法的路徑探索歸納為三條：第一條路徑是“憲法司法化”；第二條路徑是合憲性解釋；第三條路徑就是現階段法院援引憲法的審判實踐。盡管合憲性解釋方法與法院援引憲法條款具有交叉和關聯性，但總體上屬于兩種不同的路徑。本文將圍繞上述法院實施憲法的三種路徑展開分析與反思，最后以中國特色的憲法解釋理論對法院實施憲法之探索理論與制度予以闡釋。

齊玉苓案司法批復與憲法司法化的興起及式微

（一）齊玉苓案司法批復與憲法司法化的興起

2001年7月24日最高人民法院審判委員會向山東省高級法院作出的《關于以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利是否應承擔民事責任的批復》（以下簡稱“齊案批復”），“開創了憲法司法化的先例”。從此，“憲法司法化”這一法院實施憲法的標志性概念為大多數學者所接受，“憲法司法化”儼然成了我國法院實施適用憲法的代名詞。然而，“憲法司法化”這個概念本身，稍不留神就會陷入政治正確與否的陷阱之中。“憲法司法化”概念本身隱藏著法律與政治雙重問題的疊加性悖論：悖論1.法院適用憲法必然伴隨著憲法解釋，法院具有憲法解釋權嗎？悖論2.法院適用憲法可能伴隨著對規范性文件的憲法審查或司法審查，法院有憲法審查的資格嗎？悖論1與悖論2都直接沖擊著現行憲法關于全國人大常委會的憲法解釋與最高國家權力機關享有憲法審查的權力結構與國家根本政治體制：法院一旦擁有憲法解釋權，就對全國人大常委會的憲法解釋權構成挑戰；法院一旦擁有憲法審查權，就對人民代表大會制度構成挑戰。以審判權制約國家立法權，這種西方式的“權力制衡”將是對我國憲法確立的“民主集中制”基本原則的否定。因此，上述兩大悖論及其政治后果大概是憲法司法化的提出者與倡導者始料不及的，由此引發的政治問題令人擔憂。

（二）“齊案批復”的廢止與憲法司法化的式微

最高人民法院于2008年12月18日廢止“齊案批復”，實際上宣告了“憲法司法化”實踐在中國的挫敗，同時亦是當代中國學者針對法院實施憲法路徑探索式微的重要標志。在學術研究領域一個突出的表現是，關于“憲法司法化”的主題幾乎淡出學術界主流研究視域，日漸被邊緣化，幾近被主流學術界所拋棄。在審判實踐中，憲法適用幾成禁區。由此可見，“憲法司法化”話語在主流學術界與司法審判實踐中幾近失語，而成為逝去的一個概念或符號。

摘要：中國法治道路的崛起要求依憲治國，中國法治建設的穩定需要樹立憲法至高無上的權威。但是法治道路不能單是高舉憲法大旗而不具體落實行動，依憲治國具體實施中的許多難題不能置之不理。在法治建設中探尋憲法的實施途徑顯得十分有必要。結合中國法治背景，實施憲法要注意發揮憲法的潛在功能，同時還要建立完善的憲法審查制度，更要促進憲法修改與憲法解釋互相補充，以積極回應依憲治國方略中遇到的實際問題、難題。

關鍵詞：依憲治國；黨的領導；法治建設；憲法實施

中共報告提出，完善以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系，建設中國特色社會主義法治體系，建設社會主義法治國家。依憲治國是這一階段的重大方略，法治建設也寄予了全國人民對于美好生活的追求。中國法治現代化是萬眾的事業，但是法治道路任重而道遠，法治建設并非一日之功。隨著法治現代化的不斷推進，我國治國理念正在從依法治國向依憲治國轉變，使得憲法重回人們的視野，這是中國法治建設的重大進步。依法治國進程不斷推進的同時，依憲治國的方略也開始逐步實施。但是在紛繁復雜的社會背景下，尋求依憲治國的社會治理途徑終究是一大難題，國家治理中憲法的地位能反映一個時代的信仰傾向，而憲法實施的程度能反映一個國家的法治是否發達。法治的安邦作用必須在憲法的領軍下才能發揮，現階段中國法治道路的崛起必須全面實施憲法，使憲法煥發生命力，只有充分發揮憲法在國家現代化治理中的作用，才能依靠法治的力量解決好中國問題，只有在依憲治國中不斷推進憲法的實施，才能重建人民對于憲法的信任，推動中國法治建設長遠發展。

一、依憲治國：法治中國崛起必由之路

（一）中國語境下的依憲治國。依憲治國在中國社會并不陌生，無聊國家領導層，還是每一個具體的公民，都在談論依憲治國、法治國家。與中國法治建設不同，國外似乎很少提到“依憲治國”或“依法治國”。我們都知道，憲法當然是治國的，但是憲法是怎么治國的？把籠統的國家權力分解為立法權、行政權、司法權之后“分而治之”？其中有分工有制約，這是憲法的精髓所在［1］。從這個意義出發，探究依憲治國在中國社會的深刻含義就顯得十分必要了。依憲治國不是對西方憲政的移植，而要合理借鑒，形成本土化的法治建設。但是很顯然，憲法意識在我國遠沒有達到憲法實施下尋求的理想效果，這與西方將憲法作為一種信仰是有極大的反差的。在中國這片大地上培育具有本土特色的憲法設施體系，建設中國憲政模式，最為必要的就是將憲法與中國的國情與法治發展狀況融合，構筑獨有的依憲治國法治建設道路。中國語境中的憲法究竟該做何理解？依憲治國之“憲”指的是憲法文本，廣義來講包括憲法原則或憲法精神，依憲治國之“治”是一系列動態行為。但是由誰來治的問題，從治憲邏輯上看，國家的權力來自人民，公權力行使需要具有合法性。依憲治國之“國”應當是指國事，即國家層面的事務［1］。立足于中國社會法治實踐，追求民主法治與人權保障是依憲治國和依憲執政的實體內容，樹立憲法權威，確保憲法的至上性是依憲治國、依憲執政的形式要求。治國思想根植于中國傳統文化，法治觀念是與時俱進的產物，將二者有機結合順應歷史的潮流。但是法治建設不應只關注法治思維與邏輯，盡管依憲治國針對的是紛繁復雜的國家現象，而憲法又是原則性、概括性的表述，中國法治社會實踐的開展，必定會產生許多本土難題。在這種情況下，我們要樹立憲法至高無上的權威，發揮憲法解決中國本土問題的現實意義，不能將其束之高閣。法治國家建設任重道遠，中國語境中的依憲治國不是西方的復制品，更不是簡單的純理論口號，而是建立在中華民族偉大復興基礎上的偉大中國夢的實現。（二）依憲治國是法治中國構建的有效途徑。黨的十八屆四中全會提出建設社會主義法治體系與社會主義法治國家的總目標，并明確提出“堅持依法治國首先要堅持依憲治國，堅持依法執政首先要堅持依憲執政”［2］。法治建設應以憲法為根本依托，憲法作為統帥中國特色社會主義法律的根本法終于煥發生命。當今社會是從形式法治走向實質法治的過渡期，這種理念的轉變是從“法制”到“法治”的升級，顯示出執政者的法律觀念從工具理性向價值理性的質變。強調依法治國，當然離不開當今社會法治建設的背景，首先應該厘清法治建設思路，提高現有依法治國的水平；其次要不斷完善憲法，狠抓各項法治措施在憲法層面的具體落實；最后應進一步強化公正司法和維護社會公平正義。這些是從我國國情出發，在總結我國近年來法治建設的經驗基礎上得出的。如果認識上沒有厘清法治思路，中國也就談不上宏觀的法治建設。治國理念從依照法律轉向依照憲法，是從形式法治向實質法治的一大進步。依憲治國要求徹底摒棄治國理念上的人治思想，樹立治國理政上的法治觀念。憲法的生命力在于實施。總體來講，我國法律數量并不少，是當之無愧的法律大國，頒行的法律法規不在少數，但從法律實施以及產生的社會效果狀況來看，卻遠遠算不上法治強國。所以，依憲治國任重而道遠，依憲治國的法治思想方略道路雖不會盡是坦途，但卻是解決中國難題、治理社會的最佳方略，法治改革勢不可擋。（三）依法治國與依憲治國的關系。黨的十五大報告明確提出“依法治國，建設社會主義法治國家”的治國方略［2］，之后這一方略被寫入憲法，作為社會主義民主政治發展的目標，確立了法治在治國理政層面的作用。在紀念現行憲法公布施行30周年大會上的講話也指出：中國法治道路建設要加快憲法實施，憲法的生命力在于實施，并提出依法執政首先要堅持依憲執政，依法治國要堅持依憲治國。在當今社會背景下，依憲治國與依法治國二者究竟有何本質區別？為什么提出了依法治國又要提出依憲治國？從不同層面解讀法治理念，可將法治分為單純表面的形式法治與追求治理狀態的實質法治。從形式法治的意義來看，法律是治國理政的一種手段與工具，注重的是以法律手段去治理國家，單純將法律作為一種工具；從實質法治的意義來看，則是強調法制基礎上國家權力來源的合法性以及在憲法規定的范圍內活動，把憲法放在至上的地位，強調憲法統帥作用與憲法權威。眾所周知，形式主義的法治國家權力運轉缺少透明度，也忽視民意的表達，其實質相當于“依法律治國”。在這種情況下，立法至上，人民的權利得不到保障，往往會走向法律工具主義道路。與“依法律治國”形式主義法治國家理念相比較，“依憲法治國”追求建設實質主義法治國家，制定法律重視民意的表達，強調民眾的參與，而且將法治的監督制約對象也從行政權擴及立法權，這無疑是法治國家的進步。依法治國在法治社會轉型期的作用是不可忽視的，單從法律構建層面講，依法治國首先要發揮憲法在法律體系中的帶頭作用，要求做到依據憲法治理國家；但是從法治社會構建層面來講，依憲治國不僅包含依法治國的落實，還包括依法執政、憲法實施、人權保障、民生建設等諸多要素。從這一層面上講，依憲治國與依法治國又是相互統一的，二者必須有機結合，才能推動中國特色社會主義法治建設。

二、憲法實施與中國社會的治理模式

「摘要」奧地利法學家凱爾森的名字是和他首創的“純粹法學”緊密聯系在一起的，但他同時又當之無愧地被譽為“奧地利憲政之父”。奧地利——乃至于后來整個西歐——的憲政模式，基本上是按照他的理論構想發展起來的（從這個意義上說，即使稱凱氏為“歐洲憲政之父”或許也不過分），而他本人也一度出任過奧地利憲政法院的大法官。盡管“奧地利模式”生不逢時，誕生后不久就被法西斯政權所取代，且凱爾森最終也迫不得已流亡美國，它畢竟首創了歐洲的憲政審查模式，并且雖然走過了一大段彎路，它今天卻證明幾乎和美國的憲政審查模式具有同樣的生命力。這篇名作是凱氏來到美洲后不久對歐洲憲政模式作出的經典闡述。

迄今為止，憲政審查在世界上無非采用兩種模式。第一種是馬歇爾大法官（C.J.Marshall）在1803年創建的“分散”審查模式，其特征是普通法院有權審查立法的合憲性。無論馬歇爾大法官的論點如何雄辯有力，都不能改變一個基本事實，即對立法的司法審查在美國乃至世界憲政史上是一項開天辟地的創舉。在當時，這種創制行為只有在美國才可能發生，因為那里不僅有一個在傳統上受到高度尊重的司法體系，而且這一體系的頂端——聯邦最高法院——在美國憲法中上升到和立法機構平行的地位（否則就很難解釋為什么司法傳統更為悠久的英國直到前不久還在爭論著到底要不要一部《權利法案》）。美國憲政文化的特殊性注定了司法審查體制不可能不改頭換面，就在歐洲大陸獲得“本土化”。歐洲憲政必須具備適合自己體制與文化的獨特模式，它體現在1920年奧地利憲法所建立的“集中”審查模式，即建立專門的“憲政法院”（ConstitutionalCourts）來審查立法的合憲性問題。

當然，建立這種不同模式的努力不僅僅是出于歷史的偶然或文化偏見。美國模式無疑是最古老的，并在修修補補之后一直延續到今天；且就和大眾政治的政黨模式一樣，起源于美國的司法審查對于社會與經濟發展發揮過巨大作用。但古老的東西總不太可能是完美的。至少在理論上，美國式司法審查存在著一些令人困惑的問題。這也是凱爾森認為不能照搬美國模式的原因。在本文，這位嚴謹的法學家從歐洲視角探討了這些問題，并用他對奧地利憲政的切身體驗說明了解決這些問題的途徑。

憲政被認為是文明世界不可抗拒的歷史潮流，而憲政的“試金石”就是“更高的法”對普通立法的控制——尤其是司法控制；沒有它，國家至多只能實現普通的法治，而不可能達到它的最高階段。就這一點來說，凱爾森的憲政理論具有相當超前的預見力——直到奧地利憲法制定后半個世紀，法國才遲疑地放棄了對司法審查的敵視態度，致使它的憲政嘗試比德、奧晚了許多年，且法國對憲政審查的接受仍然是相當不徹底的，因為第五共和所建立的事前而非事后審查的獨特體制帶有某些根本的局限性。法國一直接受人民主權至上的理論，一度對美國的憲法審查模式不屑一顧，但美國憲政雖有種種不盡如人意的地方，總的來說還是一帆風順的。相比之下，歐洲憲政卻歷經坎坷。好在第二次大戰之后，歐洲——尤其是聯邦德國與奧地利——又回到了凱爾森當年提出的洞見，并經過憲政法院的不懈努力，到今天已發展出一個可以與美洲相媲美的憲政模式。閱讀凱爾森從美國對奧地利憲法構想的回顧，后人不得不驚嘆它和今天的運作何其相似。

一、引言

在此所討論的奧地利憲法是1920年10月1日的憲法，直到1930年1月1日仍然有效；在那一天，憲法文本被奧地利首相正式公布于《奧地利共和國聯邦法規匯編》（負責發表立法的官方雜志）。所有后來的修正案都將不被考慮，因為它們是在一個準法西斯政權下制訂的，且具有限制立法合憲性的民主控制之傾向。

「摘要」奧地利法學家凱爾森的名字是和他首創的“純粹法學”緊密聯系在一起的，但他同時又當之無愧地被譽為“奧地利憲政之父”。奧地利——乃至于后來整個西歐——的憲政模式，基本上是按照他的理論構想發展起來的（從這個意義上說，即使稱凱氏為“歐洲憲政之父”或許也不過分），而他本人也一度出任過奧地利憲政法院的大法官。盡管“奧地利模式”生不逢時，誕生后不久就被法西斯政權所取代，且凱爾森最終也迫不得已流亡美國，它畢竟首創了歐洲的憲政審查模式，并且雖然走過了一大段彎路，它今天卻證明幾乎和美國的憲政審查模式具有同樣的生命力。這篇名作是凱氏來到美洲后不久對歐洲憲政模式作出的經典闡述。

迄今為止，憲政審查在世界上無非采用兩種模式。第一種是馬歇爾大法官（C.J.Marshall）在1803年創建的“分散”審查模式，其特征是普通法院有權審查立法的合憲性。無論馬歇爾大法官的論點如何雄辯有力，都不能改變一個基本事實，即對立法的司法審查在美國乃至世界憲政史上是一項開天辟地的創舉。在當時，這種創制行為只有在美國才可能發生，因為那里不僅有一個在傳統上受到高度尊重的司法體系，而且這一體系的頂端——聯邦最高法院——在美國憲法中上升到和立法機構平行的地位（否則就很難解釋為什么司法傳統更為悠久的英國直到前不久還在爭論著到底要不要一部《權利法案》）。美國憲政文化的特殊性注定了司法審查體制不可能不改頭換面，就在歐洲大陸獲得“本土化”。歐洲憲政必須具備適合自己體制與文化的獨特模式，它體現在1920年奧地利憲法所建立的“集中”審查模式，即建立專門的“憲政法院”（ConstitutionalCourts）來審查立法的合憲性問題。

當然，建立這種不同模式的努力不僅僅是出于歷史的偶然或文化偏見。美國模式無疑是最古老的，并在修修補補之后一直延續到今天；且就和大眾政治的政黨模式一樣，起源于美國的司法審查對于社會與經濟發展發揮過巨大作用。但古老的東西總不太可能是完美的。至少在理論上，美國式司法審查存在著一些令人困惑的問題。這也是凱爾森認為不能照搬美國模式的原因。在本文，這位嚴謹的法學家從歐洲視角探討了這些問題，并用他對奧地利憲政的切身體驗說明了解決這些問題的途徑。

憲政被認為是文明世界不可抗拒的歷史潮流，而憲政的“試金石”就是“更高的法”對普通立法的控制——尤其是司法控制；沒有它，國家至多只能實現普通的法治，而不可能達到它的最高階段。就這一點來說，凱爾森的憲政理論具有相當超前的預見力——直到奧地利憲法制定后半個世紀，法國才遲疑地放棄了對司法審查的敵視態度，致使它的憲政嘗試比德、奧晚了許多年，且法國對憲政審查的接受仍然是相當不徹底的，因為第五共和所建立的事前而非事后審查的獨特體制帶有某些根本的局限性。法國一直接受人民主權至上的理論，一度對美國的憲法審查模式不屑一顧，但美國憲政雖有種種不盡如人意的地方，總的來說還是一帆風順的。相比之下，歐洲憲政卻歷經坎坷。好在第二次大戰之后，歐洲——尤其是聯邦德國與奧地利——又回到了凱爾森當年提出的洞見，并經過憲政法院的不懈努力，到今天已發展出一個可以與美洲相媲美的憲政模式。閱讀凱爾森從美國對奧地利憲法構想的回顧，后人不得不驚嘆它和今天的運作何其相似。

一、引言

在此所討論的奧地利憲法是1920年10月1日的憲法，直到1930年1月1日仍然有效；在那一天，憲法文本被奧地利首相正式公布于《奧地利共和國聯邦法規匯編》（負責發表立法的官方雜志）。所有后來的修正案都將不被考慮，因為它們是在一個準法西斯政權下制訂的，且具有限制立法合憲性的民主控制之傾向。