動產抵押范文

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篇1

動產抵押制度作為一種新型的擔保物權制度，對于活躍經濟以及實現物盡其用、貨暢其流的現代經濟理論，具有重大的現實意義，因此在世界廣泛運用且功效甚巨。然而由于其對傳統法的突破和自身固有的特性，也帶來了一些問題。我國現行立法對動產抵押在立法主義上系采混合主義（登記要件主義和登記主義同時并存）。本文從動產抵押的歷史沿革乃至我國動產抵押制度的發展歷程，自我國動產抵押制度的有關特殊規定入手，對其在實際運行中存在的缺陷作了探討并提出了一些建設性意見。

本文通過對現行我國動產抵押制度的分析，對完善我國動產抵押制度提出了一些建議和個人看法：1、對動產抵押以特別法形式加以規定；2、限定抵押物的登記范圍；3、增加輔助公示方式；4、引入惡意行為人的刑事責任；5、統一登記機關；同時對登記效力的問題也提出了一些個人的看法。

關鍵詞：動產抵押制度歷史沿革有關規定缺陷完善措施

動產抵押作為一種新型的擔保物權制度，其最大的價值莫過于迎合了工商企業的需要利用機器設備等動產的使用價值，由需要利用其交換價值作為融資擔保的現實需求，對于活躍經濟以及實現物盡其用，貨暢其流的現代經濟理論，具有重大意義。[1]除此之外，也為個人提供了一種新的融資途徑。因此各國家或地區以立法和判例的形式對該制度加以肯定。尤其對推動我國經濟發展，具有重大的現實意義。本文將從國際動產抵押制度的發展歷史到我國動產抵押制度的逐步發展歷程，分析我國現行動產抵押制度存在的一些缺陷，并提出了一些嘗試性的完善措施，力圖能為我國動產抵押制度的發展做一點探討。

一、動產抵押的歷史沿革

近現代抵押權制度濫觴于羅馬法。羅馬法上最早出現的擔保方式是信托質（fiducia,即現代所謂的讓與擔保），而后是占有質（pigius，即質權），再經過一個較長的時期才出現抵押。但是羅馬法上之抵押不同于近代民法上之抵押，蓋因羅馬法上還未產生登記制度，抵押的設定沒有一定的公示性要求，僅須合意而為之。在這種欠缺公示規則的立法背景下，擔保的設定不因標的物為動產或不動產而有所不同，抵押權和質權之間并沒有嚴格的界限，兩者本質相同，僅為名稱上的差異而已，[2]因此動產抵押的出現不足為罕。由于沒有公示規則，抵押權沒有公信力，那么如何對抵押權進行保護呢？羅馬大法官薩爾維烏斯（serviana）發明了“薩爾維”之訴，即通過賦予抵押權人可以對債務人或者第三人提權加以保護。但是通過訴權進行保護具有一定的事后性，而且沒有公示的抵押權制度忽視了交易安全利益，因此被認為是一種極危險的物的擔保。[3]

日耳曼法上的擔保制度也經歷了和羅馬法相似的歷史進程，也是先產生信托讓與擔保，然后是占有質（亦稱古質），再然后發展到非占有質（也稱新質，即抵押權）。中世紀末期，歐洲封建勢力逐漸衰弱，不移轉占有的動產新質開始興盛。尤其是象船舶等其它重量和體積比較龐大的財產，如移動占有勢必使債務人在經濟上處于不利地位，于是仿效不動產質，通過法院、市參事會等一些公共機構主持的要式行為來代替移轉動產的占有，以此為基礎，不久便產生了通過在城市賬簿上登記來替代移轉所有權的制度。[4]

法典化運動前，歐陸各國深受羅馬法的影響，抵押制度主要承襲羅馬法，因此公示原則被否定。據考證，當時除法國北部一些地方僅零星的存在不動產移轉的公示制度外，關于抵押權的成立和存續的公示制度始終未見其蹤跡。法典化運動之后，公示原則被各國所確立，動產抵押制度因此被各國民法典廢除。如法國民法典2119條明確規定“動產不得設定抵押權”，從此規定出發法國民法典確立了“動產不得基于抵押權加以追及”的原則。[5]《日本民法典》369條第二項規定：“抵押權人，就債務人或第三人不移轉占有而供債務擔保的不動產，有優先于其它債權人受自己債權清償的權利。”[6]我國臺灣地區“民法典”860條規定：“稱抵押權者，謂對于債務人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產，得就其賣得價金受清償之權。”[7]在德國，民法學者多數崇尚法典的形式理性，物權法體系依照動產和不動產的區分而構建，而動產和不動產的最大法律區分就在于公示方法的不同。在這種動產和不動產公示方法嚴格區分的背景下，動產抵押制度根本沒有存在的可能性。

近代民法區分動產和不動產并確立不同公示方法的做法，維護了物權制度在體系上的一致性和邏輯上的嚴密性，也有利于維護交易的安全。但是其弊端在于忽視了農業經營者和工商業主以其使用中的動產設定不移轉占有的擔保進行融資的需要，但這一弊端，在整個19世紀乃至20世紀之初表現得并不十分明顯，所以沒有引起人們的重視。[8]

隨著工業化和社會經濟的發展，動產形態和登記制度的變化對融資擔保提出更高的要求。在農業社會和工業劃時代的早期，社會的主要財富集中在土地和建筑物等不動產，金銀珠寶、古玩字畫等少量動產上，而以金銀珠寶、古玩字畫等設定擔保移轉占有，對債務人的生產生活的社會經濟影響甚微，因此將不動產限定為抵押的標的并以登記為其公式方法，而將動產作為質權的標的并以移轉占有為其公示方法，比較適宜。然而隨著現代工商業的發展，動產的價值迅速提升，與不動產的價值上的差異逐漸縮小。現代企業的資產不再局限于土地、建筑物等不動產上，企業的機器設備、交通運輸工具有時甚至成為企業的主要財產。如果通過移轉占有的方式將這些動產進行融資，一方面企業的生產經營無從進行，另一方面債權人還要擔負保管的責任，對雙方都無益處。正如學者所言：動產只能質押不得抵押的傳統做法，“此在農業社會以書畫飾物之類提供擔保的情形，故無大礙，但在今日工業機械社會勢必窒礙難行。機器或原料均為生產材料，工廠賴以從事生產，將之交付債權人占有作為擔保以尋覓資金，殆屬不可能之事。”[9]面對這種不移轉占有融資的現實需求，各國法律紛紛作出響應，通過特別法和判例的形式承認動產抵押制度。日本先后制定了《農業動產信用法》（1933年）、《機動車抵押法》（1951年）、《航空器抵押法》（1953年）和《建設機械抵押法》（1954年），我國臺灣地區制定了《動產擔保交易法》，意大利在其1997年新修訂的《意大利民法典》中，也規定了船舶、航空器和機動車均可設定抵押權。而德國沒有確立這一制度，究其根源，筆者推敲以為，原因有三：（一）德國民法素來以體系化和邏輯性著稱，確立此制度，必將打破整個物權法體系的和諧，實屬引狼入室之舉，故確立與之功能性質相近的讓與擔保，所有權保留制度以代之。[10]（二）德國向來重視抵押權的流通功能而輕視其保全功能，以流通抵押為原則，以保全抵押為例外。[11]而動產抵押制度旨在保全債權和融資，因此“當經濟發展到一定階段，需要不移轉占有的方式設定動產擔保，以滿足企業的融資需求時，德國寧可通過判例和學說創立讓與擔保制度，也不愿突破現有的物權法體系”。[12]（三）德國對抵押公示的效力采取登記要件主義，若將動產納入抵押標的物的范圍，則勢必要設立大量的登記機構和登記人員對動產進行登記，成本太高。盡管如此，但多數國家仍然采納這項制度，就連秉承德國民法體系化傳統的我國臺灣地區也不例外，在其《動產擔保交易法》上作出相應規定。在此，羅馬法上的動產抵押制度終于在經過改造后于新的社會環境和法律背景下得以復生。

二、我國動產抵押的發展歷程

我國現行的擔保體系的初步形成是由上世紀八十年代初的經濟合同法的實施到九十年代中期的《擔保法》的。

我國真正開始擔保物權立法的，是1981年。當時經濟合同法從合同擔保的角度規定了加工承攬合同中承攬方留置權的問題，但是未涉及其他形式的擔保物權問題。

隨后，1986年頒布的《民法通則》對擔保問題作了進一步拓展規定。《民法通則》在“債權”一節中籠統規定了保證、抵押、定金、留置等四種擔保方式。其中，抵押權和留置權兩種為擔保物權。《民法通則》的規定根本談不上擔保物權的體系建構問題，但是它對抵押權和留置權所做的規定，已經在很大程度上反映了當時立法者對擔保物權性質所持的態度。顯然，在當時立法者看來，擔保物權與其他擔保方式一樣，只不過是債權的擔保方式，本身不具有物權的特性。這種立法定位，顯然在很大程度上受了《蘇俄民法典》的影響。

進入90年代以后，針對社會生活中嚴重存在的"三角債"現象，政府在先后兩次采用行政手段予以清理仍不見效后，決定制定擔保法，以此作為解決該問題的辦法。可見，擔保法的制定，至少在當時，是被當作一種臨時性的對策措施來看待的。[13]1995年的《擔保法》對擔保物權作了較為全面的規定。《擔保法》第三章、第四章、第五章分別規定了抵押權、質權、留置權三種擔保物權。但是該法仍不是一部專門的擔保物權立法，它仍把擔保物權與保證，定金等其他擔保方式一起，規定在一部單行法中。以一個單行法的形式概括了所有的擔保種類，這在大陸法系國家是絕無僅有的。盡管如此，它與《民法通則》的規定相比，無論在擔保物權的種類設置上，還是在可操作性上都前進了一大步。

此外，1992年《海商法》，1994年《城市房地產管理法》和最高人民法院的司法解釋等也相應地規定了擔保制度，從而形成了我國現行的擔保體系。

三、我國動產抵押的相關規定

所謂動產抵押，是指債權人對于債務人或者第三人不轉移占有而供作債務履行擔保的動產，在債務人不履行債務時，予以變價并就其價款優先受償的權利。根據有關國家或地區的立法規定，一般認為抵押權所具有的對被擔保債權的從屬性、設立上的公示性、標的物的特定性與不可分性、效力上的優先性、追及性與物上代位性等，動產抵押權也同樣具備。動產抵押制度的特殊之處在于其標的物為動產，并基于動產不同于不動產的特性而復生出動產抵押權的特殊性。故此，動產抵押權制度的設計，主要圍繞得抵押的動產之范圍限制、抵押權的公示及公示的效力、危害抵押權安全的行為之防止與善意第三人利益的維護等方面。

我國《擔保法》中，根據社會主義市場經濟發展的現實需要并借鑒日本、臺灣等立法例上的有關規定，對動產抵押制度明確予以肯定并對其作了較為全面的規定，從而使動產抵押權成為與不動產抵押權、權利抵押權并列的一種抵押權類型。最高人民法院《適用擔保法的解釋》中又對一些規定作了補充乃至“修正”。上述規定中有關動產抵押制度的特殊性問題，主要涉及以下方面：

1．關于抵押物

對于可以抵押的動產范圍，《擔保法》中未作任何限制，第34條中規定機器、交通運輸工具和“其他財產”，均可設定抵押，除非其屬于依法不得抵押的財產（第37中規定所有權不明的財產及依法被查封、扣押、監管的財產等，不得抵押）。

2．關于抵押合同與登記時需提交的文件

《擔保法》第38條規定：抵押人和抵押權人應當以書面形式訂立抵押合同。第39條規定抵押合同應當包括的主要內容為：被擔保的主債權種類、數額；債務人履行債務的期限；抵押物的名稱、數量、質量、狀況、所在地、所有權權屬或者使用權權屬；抵押擔保的范圍；當事人認為需要約定的其他事項。抵押合同不完全具備上列內容的，可以補正，不影響抵押合同的效力。

《擔保法》第44條規定：辦理抵押物登記，當事人應當向登記部門提供主合同、抵押合同以及抵押物的所有權或者使用權證書等。登記部門登記的資料，允許查閱、抄錄或者復印。在有關登記部門作出的具體登記辦法中，對辦理抵押登記的程序還有較為詳細的規定。

3．關于抵押登記及其效力

我國《擔保法》中，將抵押登記或抵押權登記，稱為抵押物登記。[14]根據該法第42、43條的規定，辦理動產抵押登記的部門如下：以航空器、船舶、車輛抵押的，為運輸工具登記部門；以企業的設備和其他動產抵押的，為財產所在地的工商行政管理部門；以該法第42條規定之外的其他普通動產抵押的，登記部門為抵押人所在地的公證部門。

關于抵押登記的效力，《擔保法》第41條和第43條規定：當事人以本法第42條規定的財產（包括特定的動產）抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日生效；當事人以其他普通動產抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效，但未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。鑒于上述規定中混淆了抵押合同的生效與抵押權的成立，違反了物權變動與其基礎關系的區分原則，故而《適用擔保法的解釋》中對此作了部分修正，規定：法律規定登記生效的抵押合同簽訂后，抵押人違背誠實信用原則拒絕辦理抵押登記致使債權人受到損失的，抵押人應當承擔賠償責任（第56條第2款）。

4．關于動產抵押權的順序

抵押權的順序問題，因同一抵押物上設定數個抵押權而發生。抵押人以同一財產抵押擔保兩個以上債權的，有兩種情況：一是所謂的“余額（值）再抵”；二是所謂的“重復抵押”。《擔保法》第35條中規定：“抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值。”“財產抵押后，該財產的價值大于所擔保債權的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。”《適用擔保法的解釋》第51條規定：“抵押人所擔保的債權超出其抵押物價值的，超出部分不具有優先受償的效力。”根據《擔保法》第54條的規定，動產抵押權順序的確定規則是：須辦理抵押物登記的動產抵押權，其順序按照抵押物登記的先后順序而定；順序相同的，按照債權比例清償。可自愿辦理抵押登記的動產抵押權，如果該抵押物已登記的，按照前項規定確定其順序；如果未登記的，則按照合同生效時間的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；如果有的登記，有的未登記，則已登記的先于未登記的受償。上述規定中，關于登記的抵押權之間的“先登記原則”和“同時同序原則”，以及登記的抵押優先于未登記的抵押權之“登記在先原則”，均屬正確。有問題的是，得自愿登記而均未登記的兩個以上的抵押權并存時所采用“成立在先”規則，違背了“非經登記不得對抗第三人”的基本精神，因而遭到許多學者的有說服力的批評，《適用擔保法的解釋》第76條中也因此而對其作出了修正，規定：“同一動產向兩個以上債權人抵押的，當事人未辦理抵押物登記，實現抵押權時，各抵押權人按照債權比例受償。”

5．關于抵押人對抵押物的處分及抵押權的對外效力

《擔保法》第49條規定：抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經抵押的情況；抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效。并限定：轉讓所得的價款要提前清償債務或者提存；如轉讓抵押物的價款明顯低于其價值，抵押權人可以要求抵押人提供相應的擔保，抵押人不提供的，不得轉讓抵押物。對我國《擔保法》上述規定所采取的態度，學界頗有微詞。[15]《適用擔保法的解釋》第67條對此作出了變通的解釋，規定：“抵押權存續期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經登記的，抵押權人仍可以行使抵押權；取得抵押物所有權的受讓人，可以代替債務人清償其全部債務，使抵押權消滅。受讓人清償債務后可以向抵押人追償。”“如果抵押物未登記的，抵押權不得對抗受讓人，因此給抵押權人造成損失的，由抵押人承擔賠償責任。”該解釋的68條還規定：“抵押物依法被繼承或者贈與的，抵押權不受影響。”

關于抵押權與標的物的承租人的關系，《擔保法》第48條規定：“抵押人將已出租的財產抵押的，應當書面告知承租人，原租賃合同繼續有效。”《適用擔保法的解釋》第66條又規定：“抵押人將已抵押的財產出租的，抵押權實現后，租賃合同對受讓人不具有約束力。”上述規定中，區分了先押后租與先租后押兩種情況，而使其產生不同的法律效果，此規定的合理性值得肯定。

關于動產抵押權與動產質權、留置權并存時的效力關系，《擔保法》中未作規定，《適用擔保法的解釋》第79條規定：“同一財產上法定登記的抵押權與質權并存時，抵押權人優先于質權人受償。”“同一財產上抵押權與留置權并存時，留置權人優先于抵押權人受償。”

此外，《擔保法》及《適用擔保法的解釋》中還有涉及動產抵押權的其他一些規定，因無大的爭議，此處不再一一述及。

四、我國動產抵押制度在執行中存在的缺陷

近現代法意義上的動產抵押制度在世界各主要國家或地區相繼通過特別法、判例或司法解釋等形式得以確立，運用廣泛且功效甚巨，然而由于其對傳統法的突破和自身固有之特性，也帶來了一系列問題。我國在動產抵押方面有很多立法（參見《擔保法》、《海商法》、《民用航空法》有關條文），已經初步形成了動產抵押的法律體系，然而我國現行立法存在的問題也是顯而易見的，具體表現在：

1、動產抵押制度是一項具有體系異質性的抵押制度，它在諸多方面背離了既有的物權法體系、規則，我國現行的將動產抵押和不動產抵押一并規定的立法模式，雖于立法上有所創新，但實則破壞了整個體系的和諧。

2、對動產抵押的標的物采取不限制主義

動產中種類龐雜，數量繁多，交易頻繁，如不加以限制可以設定抵押的范圍，勢必增加登記負擔，更何況大多數動產根本沒有登記制度。

3、抵押登記制度

我國擔保法中對抵押登記采取明確部門登記制度，但未能明示公示方式，“由于動產品種繁多，易于移動，價值大小不一，交易頻繁，而登記之公示機能無法隨同物權變動立刻顯現并為第三人知曉”[16]。不便于協調抵押權的保護和維護交易安全之間的關系。

4、登記效力問題

大多數立法例采取登記對抗主義，而只有我國采取混合主義。由于混合主義對于動產抵押的登記效力進行個別規定，必然會增加法律適用的沖突，并非理性選擇，已被廣為學者所批判。[17]

5、登記機關不統一

長期以來，我國將登記制度視為政府管理的手段，實行分散登記制度，不能及時全面披露信息，容易造成欺詐。

6、惡意行為人打擊力度不夠

目前抵押動產制度在實際運行中，由于我國尚無法律條文對動產抵押中的惡意行為承擔刑事責任的規定，使得貪圖小利而惡意將抵押物再行出資或變賣的抵押人，付出成本較低。并且不利于解決善意取得標的物的第三人之間的權利沖突。

五、完善我國動產抵押制度的幾點建議

鑒于我國動產抵押制度中存在的一些問題，使得在實際執行中發現很多麻煩和無奈，對維護公平交易構成一定影響，必須盡快得以解決，借鑒學者的已有主張和其他立法例上的有益經驗，在肯定動產抵押制度存在價值的基礎上，筆者認為我國動產抵押制度的完善，應重點解決以下幾個問題：

1、目前大多數立法例以特別法和判例的形式規定動產抵押制度，而沒有將其與不動產抵押一并規定于民法典中。筆者推敲，原因有二：一是動產抵押制度為新興之制度，各國民法典制定時沒有通過動產抵押進行融資的迫切需要；二是該制度在諸多方面背離了既有的物權法體系、規則，將其置入民法典物權編，難以維持法典的體系性、和諧性和一致性。故多以特別法或判例將其作為非典型擔保加以規定。因此筆者認為，應將其以特別法的形式加以規定，作為非典型擔保之一種。

2、限定抵押物的登記范圍

多數國家或地區立法例采取限制主義，筆者認為，動產抵押制度究其根源是迫于社會融資需要而被動產生的，應將其限制在一定范圍內，而不可泛化到所有動產。因此，為適應融資需要，可仿其它國家或地區之立法例，采取列舉方式將可以設定抵押的動產加以限定。限定范圍如下：（一）實行登記管理制度的動產，如汽車、船舶等交通工具。（二）其它價值較大且與某種特定生產經營和生活使用具有較強依存關系并且具有存在上的穩定性，從而不會輕易被處分的財產。如企業的機器、設備等。

3、增加輔助公示方式

動產抵押權既為抵押權的一種，其基本的公示方法除登記之外，別無他選。對于按照不動產規則管理的機動車輛、船舶、航空器所具有的公示作用，無可質疑。但對于機器設備及其他普通動產而言，其公示效果如何，大值懷疑。對此問題的解決，筆者建議借鑒打刻抵押標記、粘貼抵押標簽的“輔助公示方法”。[18]外觀有明顯標記的“明認”方法，可使得就該標的物進行交易的第三人能夠方便地知曉該物上存在抵押權之負擔，從而避免交易的風險。其如欲知道抵押權設立的詳情及其負擔的債權額等具體情況，可再向登記機關查詢抵押登記的記載。關于該輔助公示方法的采用，具體應明確以下問題：

第一，輔助公示方法僅適用于本有登記制度之外的其他適宜采用該方法的動產。如機器設備、電器工具、原料、半成品等（可由有關部門制定其類別目錄）。至于已有登記制度的機動車輛、船舶、航空器等，不必采用，此類動產抵押的公示，以登記為已足；無法打刻標記、粘貼標簽的價值不大或體積過小、質地特殊的動產（如珠寶古玩、鉆戒、項鏈等），也不宜采用。

第二，輔助公示方法，應由登記機關在辦理抵押登記的同時，一并采用。也即是說，凡適宜打刻標記、粘貼標簽的動產抵押權，須在登記與打刻標記或粘貼標簽同時完成的情況下，方告成立，并取得物權效力。

第三，登記機關打刻的標記或粘貼的標簽，不得擅自涂銷、毀損，否則，應受法律的嚴厲制裁。非有懲戒措施的配合，明認的標記將會失去其意義，故應賦予抵押標記或標簽具有與人民法院的封條相當的權威性。對于擅自涂銷、毀損抵押標記或標簽的行為人，應根據情節給予訓誡、責令具結悔過、拘留等懲戒，情節嚴重、構成犯罪的，還可依法追究其刑事責任。

另外，為進一步增強抵押公示的效用及方便當事人和利害關系人查閱，還可考慮將來在條件具備時通過計算機聯網的輔助方法公示抵押登記的內容。當然，對于網絡上公開的內容以及允許當事人和利害關系人查閱的抵押登記之內容，可有所取舍，以維護抵押當事人之合理的商業秘密權益。

不可否認的是，輔助公示方式的并用，肯定會增加公示的成本。但本人仍然認為，在這一方面，法律的天平應傾向于維護交易的安全，否則，前面所講的問題將無以解決。

4、引入惡意行為人的刑事責任

日本和我國臺灣動產抵押立法上，均規定惡意實施行為致抵押權人受損害的，抵押權人可以通過自訴追求其刑事責任。正是因為這種刑事責任的設定，抵押人不敢貿然通過變賣或再行出質抵押物、損毀打印標記、標簽等行為惡意損害抵押權人的利益，這種做法就從源頭上禁止了抵押人損害抵押權人的行為，減少了第三人的介入，有效地減少了公示的抵押權與善意第三人之間的權利沖突的現象發生。也正是基于此，我國臺灣地區的動產抵押制度標的物范圍非常廣泛，幾乎覆蓋到所有動產領域。刑事責任制度的引入，雖有民刑不分之嫌，但其在保障動產抵押制度功能上居功至偉，不失為一項優良法制。因此筆者建議，我國法律上在完善動產抵押權制度時，應引進該項制度。

5、統一登記機關

關于動產抵押登記的機關是否統一的問題，理論界大多都推崇統一登記制。筆者的精神上也正是這種觀點，但是具體實施和遇到一些軟件和硬件方面的障礙，特別是政治上和技術成本方面的障礙。鑒于我國地域遼闊的特點，要實行統一登記制，必須實現下面兩項內容：（一）由一個機關統一進行登記。（二）建立網絡查詢系統。我國現行的動產抵押登記制系統分別登記制，即由不同機關對不同的特定動產進行登記，要相統一登記機關，必然會涉及到部門職能權力的劃分政治阻力大。建立網絡查詢系統，建設、運行和維護成本過高，而且高昂的查詢費用也可能讓當事人卻步。所以筆者現階段可將努力的重點放在避免多頭登記和完善登記規則方面。

6、關于登記效力的問題

目前關于登記效力的方面只有我國采取混合主義。由于混合主義對于動產抵押的登記效力進行個別規定，必然會增加法律適用的沖突，并非理性選擇，已廣為學者所批判。[19]因此建議我國動產抵押立法時同意采取登記要件主義或者登記對抗主義。關于登記要件主義和登記對抗主義，孰優孰劣，筆者作如下比較：登記對抗主義本著是把私法不登記，抵押權存在，僅僅是沒有對抗第三人的效力。所以它無法解釋抵押權的排他性和優先性。而登記生效主義是動產抵押登記具有公示性，實現了物權變動與物權公示的統一，[20]在理論上維護了動產抵押的物權性，但以登記為動產抵押的生效要件等同于強制當事人進行登記，侵害了抵押權人的意思自治。在實踐中，抵押權人往往因登記收費過高或其它事由不愿登記。通過這種比較，筆者主張統一采取登記對抗主義。因為登記對抗主義符合民法的私法自治的精神，根據經濟學上“理性經濟人”的理論，抵押權人可以通過利益衡量自主選擇是否登記并承擔不登記的風險。而且從登記對抗主義在各國家或地區實施的效果來看也是值得采納的。雖然登記對抗主義最大的弊端就在于無法在理論上自圓其說，無法解釋動產抵押應當具備的物權性。但是一項制度優劣與否，不應僅僅以其符合體系性的要求來衡量，而應更多地關注它的現實意義和實用性。當兩者發生不可調和的矛盾沖突時，應選其實用性價值而舍其體系性價值。正是因為基于這一點，登記對抗主義對大多數國家或地區所采納，甚至連秉承德國民法體系化、抽象化傳統的我國臺灣地區，也在其《動產擔保交易法》中確立了登記對抗主義。另外，從我國物權立法的動向來看，幾乎所有的草案都無不采納登記對抗主義，梁稿、王稿、法工委征求意見稿、民法草案物權編皆對動產抵押統一采取登記對抗主義。[21]

最后，尚須提及一點的是，我國動產抵押制度采取的登記對抗主義對第三人的范圍為加以限定，而多數國家或地區都將第三人限定在善意第三人范圍內。筆者主張我國動產抵押制度的第三人的范圍也應該限定為善意第三人。否則，沒有登記，抵押權人連惡意第三人也不能對抗，與民法的公平理念是不符的，而且也很容易造成抵押人與惡意第三人相勾結的現象發生。慶幸的是新出來的民法典物權法草案第二稿第234條將第三人的范圍界定為善意第三人。[22]

注釋：

1、劉寶玉：《論我國動產抵押權制度的完善》，載于《中日民商法研究》（第二卷）

2、[日]原田慶吉：《日本民法典歷史的素描》，創文社1954年版，第127頁。轉引自陳華彬：《物權法》，法律出版社2004年版。第473頁。

3、[日]柚木馨、高木多喜男：《擔保物權法》，有斐閣昭和1973年版，第141頁。

4、[日]柚木馨：《擔保物權法》，有斐閣昭和1973年版，第75頁。轉引自陳華彬：《物權法》，法律出版社2004年版。第474頁。

5、[日]柚木馨：《擔保物權法》，有斐閣昭和1973年版，第75頁。轉引自陳華彬：《物權法》，法律出版社2004年版。第474頁。

6、王書江譯：《日本民法典》，中國公安大學出版社1999年版.

7、《基本六法》，臺灣動產三民書局印行。

8、劉保玉：《論我國動產抵押權制度的完善》，載于《中日民商法研究》（第二卷）。

9、王澤鑒：《民法學說與判例研究》（一），中國政法大學出版社1998年版，第236頁。

10、需要說明一點的是，“讓與擔保在德國的成文法上雖無明文，但為德國的判例和學說所承認。”參見[日]北川善太郎：《物權》，有斐閣1993年版，第243頁。

11、陳本寒：《擔保物權法比較研究》，武漢大學出版社2003年版，第300頁。

12、王澤鑒：《動產擔保制度與經濟發展》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第2卷，法律出版社1994年版，第100頁.

13、中國物權法研究課題組《中國物權法草案建議稿:條文、說明、理由與參考立法例》中，梁彗星教授所作序言，社會科學文獻出版社2000年3月出版。

14、不少學者指出，這種提法有所不妥。因為在抵押登記中所表彰的主要是抵押物上存在的權利狀態，而不是財產的性質和狀態；抵押登記屬于權利登記，而不屬于財產登記。

15、郭明瑞等：《民商法原理》（二），中國人民大學出版社1999年版第1期。

16、劉春堂：《動產擔保交易研究》，三民書局1999年版第4頁。

17、鄒海林、常敏：《債券擔保的方式和應用》，法律出版社1998年版，第199頁。

18、劉保玉編著：《物權法》，上海人民出版社2003年版，第169頁。

19、鄒海林：《債券擔保的方式和應用》，法律出版社1998年版，第199頁。

20、徐潔：《動產擔保制度和經濟發展》，載于《民商法論叢》（第2卷），法律出版社1994年版，第114頁。

篇2

我國《擔保法》第43條規定：“當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。”但未明確動產抵押未辦理登記不得對抗的第三人為善意抑或惡意，未對第三人的范圍作出限制，也未明確當事人如已辦理動產抵押登記，得否對抗任何第三人。本文從具體情況出發進行，認為動產抵押未登記不得對抗的第三人應以善意為原則，但存有例外，如留置權人，并且其時第三人的范圍并非沒有限制，動產抵押即使已登記亦不得對抗任何第三人。

我國《擔保法》第43條規定:“當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。”雖然該條規定未明確指出“抵押物”為動產，但結合《擔保法》第41、42條的規定，我們可知該條所指“抵押物”僅限于動產。該條規定了當事人未辦理動產抵押登記時該動產抵押的效力，但并未明確第三人為善意抑或惡意，未對第三人的范圍作出限制，也未明確當事人如已辦理動產抵押登記，得否對抗任何第三人。本文擬就如上三個方面的做一探討。

一、未經登記不得對抗的第三人得否善意的問題

我國有學者認為，應將本條所指第三人限定為善意第三人，認為我國善意取得制度是以第三人取得財產是出于善意為前提的，對于明知該財產已設定抵押權而仍然受讓的惡意第三人，不論其受讓為有償或無償，未經登記的動產抵押權仍然對其產生對抗力。因此，《擔保法》第43條所規定的應指善意第三人。⑴ 筆者認為此觀點從善意取得制度出發，從而得出本條規定的第三人僅限于善意第三人的結論，有失偏頗。再則，此觀點并不符合我國的實然。我國法律雖然未對此問題作出明確的規定，但我們可以從《擔保法》的相關規定得出相反的結論。盡管法律的實然并不一定就是法律的應然，但是未對法律的實然進行分析就得出如上結論，則未免有失臆斷。本文試就以下幾種具有典型意義的第三人作一分析。

1.關于抵押物所有權受讓人得否善意的問題。

抵押權設定后，抵押人對抵押物的所有權并未喪失，仍得讓與抵押物的所有權。抵押人轉讓抵押物的行為并非是無權處分行為，第三人取得所有權也非基于善意取得。此時，第三人得否基于所有權而阻斷動產抵押權的追及力？我國學者對此存在分歧。按上引觀點，第三人須為善意第三人方可切斷動產抵押權的追及力。而有人則為區分第三人為善意抑或惡意，認為第三人受讓抵押物所有權即可發生阻斷的效力。因為未經登記而設定的抵押權，不具有追及效力。當抵押人擅自轉讓抵押物時，抵押權人只能請求抵押人另外提供相應的擔保，不能追及至抵押物的受讓人行使抵押權。⑵ 筆者認為一概地否認未經登記的動產抵押權的追及效力，不利于有效地維護抵押權人的正當利益，并且將使動產抵押制度失卻其意義。如果抵押權人的正當利益得不到有效的維護，抵押權人就根本不會利用這一制度，從而使法律規定成為一紙具文，從而波及債務人的利益，也不利于資通。⑶ 我國對動產抵押原則實行登記對抗主義，并不以登記作為動產抵押的生效要件。但是如果動產抵押未經登記，抵押權人的正當利益就無法得到有效的維護，則將迫使抵押權人為保護自身利益而不得不進行動產抵押登記，此實將使登記對抗主義制度失其功效。我國《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第67條規定：“抵押權存續期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的……如果抵押物未登記的，抵押權不得對抗第三人。”依此規定，抵押人轉讓抵押物已通知抵押權人且已告知受讓人的，即使抵押物未登記的，抵押權可以對抗第三人。這就從法律上為未登記的動產抵押權的追及效力提供了依據。但是，該條對抵押權人的保護是不完全的。抵押人轉讓抵押物時未通知抵押權人但已告知受讓人的，抵押權仍不得對抗受讓人。這對抵押權人是不公平的。為平衡抵押權人與受讓人之間的利益，并使動產抵押制度不致有墜其功效的危險，筆者主張，受讓人如已知或應知抵押物已設定抵押權而仍然受讓的，則未登記的動產抵押權得對其產生對抗力；受讓人如不知且不應知抵押物已設定抵押權而受讓的，則未登記的動產抵押權不得對其產生對抗力。

2.關于后次抵押權人得否善意的問題。

我國《擔保法》第35條規定，抵押權人可以對抵押物所擔保債權的余額進行再次抵押。該條規定并不要求抵押人為再次抵押是第三人須為善意。第三人與抵押人為設定抵押權交易時，只要抵押人非為重復抵押，則無論其是否已知抵押物已設有抵押權，都可取得抵押權。雖然我國法律禁止重復抵押，但先次抵押權人與后次抵押權人仍可能發生現實的權利對抗。

因為在抵押過程中，抵押物的價值往往是通過估計而不是通過準確得出的；其次，抵押物的價值會因市場的波動而表現出不同的價格；再次，抵押物的價值減少難以完全避免，且有時無法獲得恢復或重新的相應擔保。針對抵押權的對抗問題，我國《擔保法》第54條規定：“抵押物已登記的先于未登記的受償。”依此規定，后次抵押人如先行登記，則無論其為善意抑或惡意，均可阻斷成立在先未登記的動產抵押權的對抗力。但如此顯然不利于維護先次抵押權人的利益，并易滋長惡意搶先登記之風氣。因此應認為，后次抵押權人明知已有其他未經登記之動產抵押權存在時，縱先經登記，其效力仍劣于成立在先之抵押權，以貫徹惡意不受保護基本原則。⑷

3.關于留置權人得否善意的問題。

我國《動產擔保法》第25條規定：“抵押權人依本法規定實行占有抵押物時，不得對抗依法留置標的物之善意第三人。”即善意第三人所取得的留置權，其效力優先于動產抵押權。我國《解釋》第79條規定：“同一財產抵押權與留置權并存時，留置權人優先于抵押權人受償。”該規定所指的抵押權，應包括未經登記的動產抵押權和已經登記的動產抵押權。但此規定并未明確留置權人得否善意，并且我國《擔保法》第84條規定，并不要求留置權人對被留置物上是否已設定抵押權進行考察，即不以留置權人出于已知，惡意為否定留置權優先效力的條件。因此，我們認為留置權人優先于抵押權人受償，并不以其善意為必要。美國《統一商法典》第9編第3章規定：“如果任何人在正常業務過程中就設有擔保權益的貨物提供服務或提供原材料，且制定法或法律原則規定該人可以就此和服務或材料對占有的貨物享有留置權，則此種留置權具有對抗前存完善擔保權益的優先權，除非規定留置權的是制定法且該法明確作出其他規定。”可見美國《統一商法典》在此問題上，也不以留置權人的善意為要件，其條件限制僅為“正常業務過程”。但是，如果留置權人以正常業務為由，出于對抗抵押權人利益的目的，與抵押人惡意串通的，如以較少的服務或材料索要高額承攬費，其所享有的優先權應受到一定限制。

因此，筆者認為本條所規定第三人原則上為善意第三人，但不能排斥存在例外情形。并且本條所指善意第三人取得標的物的權利并非只能基于善意取得方可阻礙未經登記的動產抵押權對其產生對抗力。

二、未經登記即得以對抗的第三人的范圍

對于第三人的范圍，如從法理上理解，應泛指所有具有利害關系的第三人，包括一般債權人，擔保物權人，用益物權人等。但是，本條所指的第三人并不能泛指所有的第三人。按照物權的排他性，優先性以及抵押權登記的公信力，未經登記的動產抵押權的對抗以下第三人。

1.一般債權人。從法律性質來看，物權具有排他性，其效力優先于一般債權。動產抵押權為物權，應優先于一般債權，即使未經登記，亦可優先于一般債權。從文義上講，所謂對抗，系以權利依其性質有競存抗爭關系為前提，例如在同一標的物上有動產抵押權或質權是，始生對抗的問題。而動產抵押權以其本質即優先于債權，自不發生所謂對抗問題。⑸

2.后次動產抵押權人。雖然我國《擔保法》禁止重復抵押，但抵押人可以在抵押物價值的余額部分進行再次抵押。在同一標的物上設立的多個抵押權發生對抗時，依我國《擔保法》第54條規定：“未登記的，按照合同生效時間的先后順序清償，順序相同的，按照債權比例清償。抵押物已登記的先于未登記的受償。”如第三人未進行動產抵押登記的，則成立在先的抵押權以其合同生效時間在先而得以對抗成立在后的動產抵押權。

篇3

一、為何采取登記？

動產抵押權以不轉移抵押標的物的占有為特征，而且抵押權本來就是對物的交換價值的一種利用。所以對于動產抵押權，它的標的物上的權益與占有是發生分離的。該動產的占有不發生變動，債權人不能占有動產，因而債權人的動產抵押權因欠缺公示表征，第三人也就無從知曉抵押權的設定 .而基于物權的消極性，第三人單從外觀上是無法得知抵押權的存在的。特別是善意第三人，在與債務人發生交往時，他是無法從外部得知抵押權的設定的，[3]這就往往會造成第三人與債權人在該動產權利上發生沖突。因為，標的物仍然由抵押人占有，若抵押人將其讓與善意第三人，則該第三人取得抵押物所有權，但動產抵押權人的權益會受到損害；但如果抵押權人對動產行使物權的追及權，則善意第三人的權益又受到損害。因此，在動產抵押權無合適的公示方式時，法律會陷入進退兩難的境地。所以抵押物應與公示制度有密切關系 ，[4]大陸法系民法否定動產抵押合法化和立法化的理由是因其欠缺適當的公示方法，若此問題能夠被解決的話，否定動產抵押的根據就徹底不存在了。[5]

對動產抵押采取登記的公示方式的另外一個原因在于對抵押權侵害的事前防范。如前所述，法律要求動產抵押合同采用書面形式，在訂立了書面抵押合同，能在部分情況下解決動產抵押的公示問題，當然最主要的是解決了當事人的舉證問題。但是由于物權是消極權，是防衛性權利。任何人侵害物權時，物權人得行使物上請求權。[6] 但如果沒有侵害時，它便隱而不見，這對信賴物的外觀的交易對方當事人來說是極為不利的。《擔保法》對合同形式的要求只是為了事后方便舉證，這是事后防范的方法。盡管是一條救濟途徑，但畢竟無法阻止損害的發生。于是，一種事前防范措施便被加以運用，這種制度就是登記制度。通過登記，可以將動產上關于抵押權的信息公之于眾。所謂“一個動產備一登記用紙，有如個個不動產”[7]， 這樣對于欲與抵押人進行交易的第三人來說，其僅需稍加注意﹙只審查登記薄﹚，便可以了解動產上的抵押權狀況。如此就避免了第三人與債權人發生權利沖突。當然，如果第三人出于惡意而不加注意造成損害，自無保護的必要。

二、登記的效力-動產抵押登記的五種立法例的利弊研究

由于在動產抵押制度建立適當的公示制度至關重要，但建立何種公示制度去完成公示，是立法技術設計上最困難的工作。[8] 就各國立法例來看，解決方式不外五種：﹙一﹚意思成立主義；﹙二﹚書面成立主義；﹙三﹚登記成立主義；﹙四﹚意思—登記對抗主義；﹙五﹚書面成立—登記對抗主義。下面就各種立法例一一介紹和評析。

﹙一﹚意思成立主義。顧名思義，指認為僅憑當事人意思之合致，即生動產擔保之效力。[9] 此方式注重私法自治，認為對一種標的物為動產的物權采用登記作為公示方法，不符合一般的交易習慣，增加了交易的成本，不利于實現交易的便捷，因此與現代民法對交易的要求不相協調。為了促進交易，簡化手續，降低成本，只有將動產抵押的設定的全部內容﹙包括形式、對象、標的等﹚完全委諸于當事人，才能更好地體現出民法的私法特性。法國法在歷史上受羅馬法影響很深，而羅馬法還沒有區分物權行為和債權行為，如前所述，羅馬法對動產和不動產也未加以區分。而且法國法也將私法自治視為最高價值，認為所有形式都會有害于自由意志，所以采取絕對的意思主義，排斥任何形式的東西。[10] 然而這種方式卻忽略了一個重要的問題，那就是對第三人的保護。由于意思的合致是發生在相對人之間的，[11] 如果無登記為佐，則相對人之間的意思合致便無從公示，這就很可能造成上文所述的善意第三人與債權人的權利沖突。而意思主義又無書面形式為證，則沖突發生后因無法舉證，受損者往往無法得到充分救濟。故此立法例完全舍棄交易安全，而一味追求效率，帶來許多有失公正的結果。所以，此立法例在實踐中采用者甚少。[12]

﹙二﹚書面成立主義。即動產抵押合同的成立不僅要求當事人達成意思合致，而且要求當事人履行一定的形式，也就是訂立書面合同。這種方式主要功能在于使當事人之間的權利關系趨于明確，在某種程度上，亦能防止欺詐或者虛偽 ，[13]因為形成書面的證據對欲行欺詐的人畢竟是一種外在的心理壓力，而這種壓力會減少欺詐人的肆意妄為。書面成立主義也克服了意思成立主義的舉證困難的缺點，為當事人獲得事后救濟提供了可能。但是應該注意的是，雖然當事人之間訂有書面合同，但此書面形式也是只為當事人所知曉，他人不可能探究每個動產的所有人是否都與其他人訂立了書面合同，所以盡管有書面為證，一般情況下也只是債權人能舉出對自己有利的證據。第三人在這種立法例下，在與債權人爭訟時，往往由于無法舉證而處于不利的地位，所以他也無法獲得充分救濟。造成這個后果的原因同樣是書面成立主義缺乏公示手段。

﹙三﹚登記成立主義。即僅有當事人之間的意思合致是不能成立動產抵押合同的，還需要進行登記，完成法定的登記方式動產抵押合同才能成立。這種立法例將登記作為合同成立應當具有的要件，其同樣利弊兼有。德國和我國的舊民法的物權變動采取的是形式主義，[14] 除要求雙方當事人對物權各項變動意思表示一致之外，還要求必須將其合意進行不動產登記 ﹙就不動產而言，而動產則要求交付移轉﹚.《瑞士民法典》對于抵押權也有類似的規定 .[16]具體到動產抵押，抵押權要成立則必須進行登記，[15]否則，抵押權不成立不成立意味著動產抵押權不僅不能對抗第三人，在當事人之間也不發生效力。雖然這種嚴格的公示制度對于交易安全的保護可以說是相當完備，因為在登記薄以外不可能存在其他的動產抵押，它克服了以上幾種立法例缺少公示的缺陷。但它卻不利于動產交易的迅捷和便利，而且動產種類繁雜，數量眾多，對所有的動產抵押都要求登記，反而會增加動產交易的費用和加重登記機關的負擔 .[17]它的另一個缺點在于由于任何人都能查閱登記薄，所以它暴露了當事人的經濟狀況。[18] 再者，登記成立主義還不利于維護交易穩定和誠實信用。因為根據登記成立主義，在未登記的情況下，即使未出現第三人，合同也不能成立，抵押權不能設定，抵押人常常會在抵押合同成立以后至登記以前，否認抵押合同的效力，置已經訂立的抵押合同于不顧。尤其是在主合同的當事人是以抵押的設定為主合同簽訂條件時，抵押人否認抵押合同的效力會給抵押權人造成損害。[19] 最后，登記成立主義有違私法自治。法律應當“使人們能夠根據自己的選擇和決定其普遍行為的動機，盡可能的間接為滿足他人的需要貢獻力量。”[20] 而登記主義將屬于私法范疇的抵押合同納入到國家行為—登記的調控下，對之進行完全的干預，與現代市民社會的整體觀念格格不入。

﹙四﹚意思—登記對抗主義和書面成立—登記對抗主義。即物權的變動以當事人的意思表示一致為生效要件，只是必須將當事人的意思合致進行登記，動產抵押權未登記，并非不發生效力，只是不得對抗第三人。這種立法是從第三人的角度入手，使得登記具有了實體法上的意義。[21] 雖然前面已經提到，在法國等采物權變動意思主義的國家，物權變動完全由當事人的意義來決定，只要當事人達成合致，抵押權就成立。但這些國家為了保護交易安全，通過技術性手段將動產抵押權的登記作為物權變動的對抗要件，也即公示與否不影響抵押權的成立，抵押權未經公示的后果僅僅是不能對抗第三人而已。日本也是典型的采物權變動對抗主義的國家，《日本民法典》第177條規定“不動產物權的取得、喪失及變更，除非依登記法規定進行登記，不得以之對抗第三人。”從以上立法我們可以看出，登記制度存在的主要目的是為了維護物權交易的安全，維護物權變動的公示原則，向社會公開物之抵押狀態，以保護交易中的善意第三人，使其免受不測的風險，借此來彌補法律對交易安全的保護之不足。[22] 至于意思—登記對抗主義和書面成立—登記對抗主義兩者的區別，僅僅是抵押權成立所要求的形式不同，前者要求不要求書面形式，而后者則要求，它僅僅是意思主義的書面化而已。我國臺灣現行法對動產抵押就采取的是書面成立-登記對抗主義，臺灣地區其他動產擔保之規定也多采此制度﹙如我國臺灣地區《海商法》第34條、《民用航空器法》第29條﹚.

但登記對抗主義也有其固有的缺陷：首先采用登記對抗主義有過分保護債權人之處，對善意第三人保護不周，難免會妨礙交易安全。[23] 依此登記對抗主義，動產抵押只以當事人的合意為成立方式，而并非以一般的動產交付或者占有為物權變動的成立方式，根據一般的交易習慣，第三人不可能主動去探究動產上是否存在經登記的抵押權。因為假如要求第三人在每一次關于動產的交易之前都去查閱登記薄，則不僅耗費成本巨大，而且也將嚴重影響交易效率。第二種缺陷是與第一種缺陷相對應的，即就算第三人不去查閱登記薄，但由于登記要采用登記簿管理，同樣會勞神費力。如果認為政府可以促進交易為目的而采取免費登記，則忽略了這樣一個問題，那就是由政府完全負擔的這部分登記費用，最終會以稅收的形式分攤到納稅人頭上，這同樣也會在一定程度上影響到交易成本和經濟效率 .[24]然而制度的好壞不能只憑法條論斷，商業上的習慣和一般人的交易觀念也常常為主要的影響因素，有時也可以彌補制度的缺陷。[25] 綜合而言，在這幾種立法例中，筆者傾向于此種立法，我國的擔保法采取的也是這種立法方法﹙《擔保法》第43條﹚.

三、我國民法中登記對抗主義的缺陷及應對態度

我國民法基本上確立了動產抵押采取登記對抗主義。《擔保法》第43條規定：“當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人”。《海商法》第13條以及《民用航空器法》第16條也是采取的登記對抗主義 .[26]社科院的民法草案第522條同樣采用的是登記對抗主義，規定：“以動產為抵押物的，抵押權自抵押合同生效之日起設定，但未辦理抵押登記的，不得對抗第三人。”可見在中國，動產抵押采用登記對抗主義已經成為通說。[27] 但以上列舉的條文中的規定也并非無可挑剔，我國的《擔保法》歷來受到學者的批評，從總體上看，它關于對于動產抵押的規定也存在著不少的缺陷。

﹙一﹚《擔保法》對于不同動產的登記規定了不同效力，造成了實踐中的混亂

首先是《擔保法》內部的矛盾。《擔保法》第41條規定，對于航空器、船舶、車輛、企業設備，“應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。”這很明顯采取的是登記成立主義。而第43條又規定，“當事人以其他財產辦理抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效”，這里又采用了登記對抗主義。這樣對于一些介于41條所列舉的動產和42條的“其他財產”之間的動產如何區分，為什么這樣區分以及如何適用法律就成了問題﹙如以個人使用為目的的大型游戲設備與游樂場中的游戲機﹚.另外，我國《擔保法》第54條同樣也是建立在這種對動產作不適當的劃分的基礎上的，[28]其適用同樣也存在模糊不清的缺點。其次我國《擔保法》未將動產抵押的效力統一，它與其他部門法存在嚴重的“撞車”現象。《擔保法》第41條、第42條與《海商法》第13條、《民用航空器法》第16條是相互矛盾的。《擔保法》第41條、第42條規定對于船舶、航空器采用登記生效主義，而《海商法》第13條和《民用航空器法》第16條卻對船舶抵押和航空器抵押采取登記對抗主義。[29]這樣的沖突就使得人們在實務中處理船舶抵押和航空器抵押時無所適從。

根據上面對各種立法模式的利弊的分析，筆者認為我國應對動產統一適用登記對抗主義，而不再區分不同的動產。動產本身的價值依不同主體對其需求的不同而有很大差異，并且動產的用途多種多樣，很難用一個固定的標準去劃分，即使給定了一個標準，也會因為動產的這種多樣化而無法明確的劃分。而且如果對一部分動產物權的變動以登記為公示方法，且以登記為生效要件，會嚴重妨礙動產的流動便利，并增加動產交易手續的成本 ，[30]而且還容易暴露當事人的經濟狀況，不利于維護交易穩定和誠實信用，進而損害私法自治的民法理念﹙參見本文第三部分對登記成立主義的分析﹚.所以筆者傾向于采取登記對抗主義。而對于登記對抗主義也存在的如登記成本同樣高昂的缺點，筆者認為這個缺點在今天的社會生活中已經不能稱得上是問題了：如果說在工業時代，動產登記需要如史尚寬先生所言的“一個動產備一登記用紙”，[31]如此花費肯定巨大。如何避免給當事人造成太重的登記負擔一直是學者和立法者在動產抵押登記制度上追尋的目標，之所以采用登記對抗主義而讓當事人自行決定是否登記，很大程度上正是基于這一考慮。而這種登記負擔在如今的信息社會可以說并沒有我們想象的那么高昂。計算機網絡技術的發展使動產抵押登記成本的降低成為可能。如今，計算機網絡技術廣泛普及，電子商務蓬勃興起，作為從屬于商務交易的動產抵押制度當然應適應網絡時代的要求，在動產抵押的登記和查詢方面運用計算機網絡技術予以管理。這樣一來，動抵押當事人與第三人的登記或查詢負擔也會較之以往大為減少 .[32]

﹙二﹚登記對抗主義與物權變動區分原則的沖突

登記對抗主義即以除船舶、航空器、車輛以及企業設備之外的其它動產為標的物設立動抵押權，抵押合同自簽訂之日起生效，但非經登記不得對抗第三人。也即動產物權在沒有任何公示之前，動產物權就已經發生了變動。筆者認為，《擔保法》采取登記對抗主義與物權變動的區分原則存在著不可調和的矛盾，這是我國動產抵押制度在法條與法律原則性規定上的沖突。

物權變動的區分原則，也即物權變動的原因與結果的區分原則或者分離原則，是指在發生物權變動時，物權變動的原因與物權變動的結果作為兩個法律事實，它們的成立和生效依據不同的法律規范。原因行為的成立生效并不必然發生物權變動的結果 .[33]由于我國學者大都贊成承認物權行為，只是對物權行為無因性上有很多爭議 ，[34]所以下面的討論將立足于承認物權行為獨立性的角度來探討。

按照區分原則，抵押合同的生效與抵押權的設立為不同的法律事實。訂立動產抵押合同是負擔行為 ，[35]是在當事人之間創設有關抵押權的權利義務關系，訂立抵押合同的行為為動產抵押權產生動的原因行為，這個行為屬于債權行為的范疇，應該由《合同法》來規制。抵押權的產生，是處分行為，是抵押合同產生的結果，屬于物權變動的范疇，應該由物權法來調整。但由于物權法上的處分行為還適用公示原則，也即僅僅訂立合同還不足以讓物權發生變動，還需要從事另外一項行為﹙公示﹚，才能使變動發生效力。[36] 所以動產抵押權的設立，不是抵押合同的成立生效必然產生的結果。設立動產抵押權的結果必須以物權變動的公示﹙登記或者交付﹚為必要條件，只有經過公示，抵押權才能真正產生。

依照登記對抗主義，當事人對抵押合同達成合意之時，不僅抵押合同成立，而且抵押權也隨之產生，登記與其沒有關系，只是未經登記不得對抗第三人﹙見本文第三部分﹚.此種立法實際上未考慮到物權變動的區分原則，而是將抵押合同的生效與動產抵押權的設立混為一談。按照登記對抗主義，抵押權人在訂立動產抵押合同時已經獲得動產抵押權，而動產抵押權屬于物權，它具有物權的排他性和追及性，而此立法例卻規定動產抵押權非經登記不生對抗效力，這與對動產抵押權的物權屬性相矛盾。[37] 所謂物權變動的公示原則是指物權變動必須以一種公開的、可取信于社會公眾的外部表現方式予以展示并進而決定其效力的原則。在通常情況下，處分行為必須通過某種公示手段﹙登記或交付﹚對外表現出來。[38] 不動產物權的公示方式為不動產登記，而動產物權的公示方式則為動產的占有或者交付。但是，按照登記對抗主義，當事人只需要意思表示達成一致即可設定抵押權， 由于動產抵押權以不移轉動產的占有為其特征﹙見本文第二部分﹚， 故抵押人無須為交付，也就無法用交付來表征抵押權的設定。抵押權設定后，抵押物仍保留在抵押人手中，由于抵押權人無法通過占有來表征抵押權的存在，第三人也就無從知悉動產抵押權的設定。這樣，如果當事人不為登記，動產抵押權就欠缺公示表征。倘若此時抵押人將標的物讓與善意第三人，則第三人根據善意取得獲得動產所有權，動產抵押權也就喪失了對抗效力。然而，此時抵押權人如若實行物權的追及效力，則第三人基于善意取得獲得的所有權又無法保障。法律由此陷入進退維谷之境地 .[39]據此，登記對抗主義的動產抵押權成立方式因有悖于物權變動的公示原則，必然導致動產抵押權人與善意第三人之間的利益沖突。

但筆者仍然認為今后我國的動產抵押應該采取登記對抗主義。登記對抗主義意味著抵押權的移轉僅憑當事人的意思表示就能發生，從這里看，它屬于物權變動的意思主義在動產抵押中的運用，意思主義是不承認物權行為的 .[40]而通說認為我國應該在物權變動上采取獨立性原則，也就是要承認物權行為的獨立性。于是在同一法律中對待物權行為就可能有不同的態度。德國民法典由于承認物權行為，所以在民法典中就沒有規定動產抵押制度，以此來避免造成民法典內部的矛盾。基于動產抵押的特殊性，我國可以借鑒德國的做法，不將動產抵押納入民法典，以保持民法典關于物權變動模式的前后一致，而在單行法中另外規定動產抵押。

﹙三﹚《擔保法》上的動產抵押的第三人問題

我國《擔保法》關于動產抵押制度的除了上面提到兩大沖突外，還存在規定不明的情況。第43條規定：“當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。”該條文確立了動產抵押采取登記主義，但對所謂的“第三人”卻未作出任何界定。《海商法》第13條、《民用航空器法》第16條也采用了“第三人”的表述，也沒有對其作進一步的說明。如何理解第三人的范圍問題就顯現出來﹙是僅指善意第三人還是任意的第三人？﹚.因為第三人范圍的大小直接影響到未經登記的動產抵押權人的抵押權能否實現。

對于第三人的范圍，學界有不同的認識。有的學者認為第三人應指對同一標的物享有物權的人，而享有債權的債務人之一般債權人并不包括在內。理由在于動產抵押權若已成立，則無論登記與否，由于其是物權，效力恒優于債務人之一般債權人的債權。否則動產抵押權是否具有物權性，將因有無登記而不同，勢將混淆法律體系。[41] 有的學者認為第三人指對于動產有權利要求的任何第三人，包括但不限于對該動產享有物權或者一般債權的人。[42] 筆者認為第一種觀點對債權人保護不周，相較而言，第二種觀點將物權人和債權人都納入到第三人的范圍，更能平衡當事人之間的利益。也即未經登記的動產抵押權不僅不能對抗物權人，而且也不能對抗一般債權人原因在于：

從動產抵押權的特點來看，由于動產抵押權不移轉占有，所以從外觀上是實不易發現其存在。盡管它作為物權以屬于本質范疇的優先性﹙此處筆者使用的是廣義的“優先性”，不僅包括優先于后產生的物權，而且優先于債權 [43]﹚能優先于債權﹙王澤鑒先生認為動產抵押權與一般債權“自不發生所謂對抗問題”[44] ﹚，但它與普通物權不同的是，在動產抵押權未為登記的情況下，外部世界根本無法經通常的物權之公示方法去知曉它 .它的占有人并不是抵押權人，而且在未登記時法律已認可了其存在。所以在既無占有交付亦無登記的情形下，除非抵押人告之，一般債權人是無法獲得抵押權的確切信息的。他只能基于債務人的責任財產﹙包括他不知道而事實上已為抵押的財產﹚而判斷債務人的清償能力 ，[45]以此作為與債務人交易的基礎。在此情況下，如果法律不保護一般債權人的此種信賴，而承認未經登記的動產抵押權具有優先受償效力，無異于鼓勵欺詐和“反言”。這樣不僅對一般債權人極其不公，而且會造成交易者謹小慎微，進而對融資市場的發展極為不利。

雖然“第三人”包括物權人和一般債權，但由于具體的動產抵押的設定時間和抵押權本身的性質，所以盡管抵押權經過登記，但也并非能夠對抗所有的物權人和一般債權人。[46]如抵押權相互之間是有順序的，同一物上設定有數個抵押權時，其抵押權的次序，不是依設定之先后，而是以登記之先后 .所以動產抵押權是不能對抗在先登記的動產抵押權人的，他只能就在先抵押人受清償后的余額受清償。除此之外，還有兩種值得我們注意的情況：

篇4

一、問題的提出

雖然動產物權存在、變動應以占有為公示，但因動產抵押的設立并不移轉物之占有 ，因而無法以此方式為公示。所以各國普采登記以為公示，未經公示登記，抵押權不能成立 （登記生效主義），或抵押雖可成立，但無法對抗第三人（登記對抗主義）。而只要進行了 登記，便可產生對抗第三人的效果。例如，抵押人向第三人出售該抵押動產后，第三人仍應受該動產已為抵押之瑕疵，抵押權人于債務人到期未清償債務時，可依物權之追及效力而向 第三人就該動產要求實行抵押權。?

動產抵押登記的目的當然在于維護物權變動的公示原則，向社會公開物之抵押狀 態，以保護交易中的善意第三人，使其免受不測的風險。然而，此登記真能達到立法者所期 望的公示目的嗎？就動產而言，從一般的交易習慣出發，各國法律都已認可了權利自動產交 付之日起轉移，不以登記為公示。因而法律規定動產抵押以登記為公示便使得動產交易與動 產抵押在公示方式上產生了差異。那么，在這種差異下，動產抵押的公示效果如何呢？若 甲將金表向丙進行抵押，并向登記機關進行了登記，然后再賣給乙，此時，依動產抵押之公 示原則，丙既已將金表進行了抵押登記，便算是對包括乙在內的第三人進行了公示，從而應 享有對抗第三人之權利，因而仍可以追及乙主張對該金表的抵押權。但因甲仍占有該金表，依動產交易的公示原則，乙基于甲之占有而信其為該金表的完整所有權人，從而與之為買賣 應受公信力保護，從而應取得該金表之無瑕疵所有權，因為此時甲對金表之所有權從占有公 示角度看，并沒有任何瑕疵。此時，動產抵押的登記對抗效力便與第三人（乙）之善意取得 效力產生了沖突。其結果是第三人（乙）無法受到公信力（善意取得）的保護。這對乙顯然 不公平。因為，一方面，這有違于動產交易公示所具有的公信力原則。動產交易以占有為其 公示，乙基于甲占有金表而與其交易自應受公信力的保護。另一方面，法律對乙善意取得的 要求僅僅是甲占有金表及乙屬于善意，并不以乙查閱該金表是否已登記為必要條件。既然如此，丙對金表的抵押登記便不可 能對乙產生任何的公示效果，也就是說，這種登記并沒有起到將金表之抵押狀況公之于眾的 目的，并沒有產生使乙知道該金表已經抵押的現實可能。而以這種不可能產生公示效果的登 記來使動產抵押權具有了公示對抗效力，顯然有違公示原則保護善意第三人的基本目的。要 想使這種登記具有公示效果，除非在法律上強行規定動產購買人有查詢登記義務。然“動產 買賣實乃日常必要之事，經常查閱登記薄非但耗神費力，一般交易行為亦必深受妨害”。無 論從交易習慣上看，還是從法律關于動產交易的規定上看，我們均不應當為第三人設定查詢 義務。既然不能為第三人設定查詢義務，動產抵押登記便不可能起到真正的公示效果。而究 其原因，則正在于動產買賣與動產抵押的公示方式并不一致。?

不登記不得對抗第三人，已登記便可對抗第三人已經成為我國目前物權立法上的固 定模式，人們也想當然的形成了這樣一種固定思維，而似乎忽略了這一模式背后的實質目 標。以上問題從理論和實踐操作上對動產抵押以登記為公示的合理性以沉重一擊，并且對動 產抵押制度本身提出了挑戰。那么，我們是否可因此而取消動產抵押制度呢？?

綜觀各國立法，動產抵押制度已是目前各國普遍確立的制度，并已在現實社會中起 著越來越大的作用，這是無可否認的歷史事實。而且，各國均已規定了登記制度以使動產抵 押得以公示，從形式上滿足了公示原則。但動產抵押與動產交易在公示方式上的不一致使動 產抵押的公示效果并未達到。但如果僅以此為由便否認動產抵押的存在，顯然有悖于社會經 濟生活的實際要求。因此，我們說，既然動產抵押制度的存在己經成為歷史必然，我們所能 做的便只能是通過一定的制度設計使動產抵押登記具有公示性。?

二、國外對此問題之解決及我國立法之檢討

（一）國外對此問題的解決。

西方發達資本主義國家在適應經濟要求不得不確立動產抵押制度同時，便開始注意對其公示 欠缺的彌補。?

限定可作為抵押標的動產范圍。這是目前各國的普遍做法，即將動 產抵押的標的物限于一定范圍，以便于通過登記予以公示。如法國便是通過特別法確立了汽 車、船舶等特定動產的抵押權。日本的法律也是將動產抵押的標的僅限于農業動產，汽車、 飛機、船舶、建設機械等，并根據這些動產建立了相應的登記制度。?

于抵押物上打刻抵押標記或粘貼抵押標簽。在日本，特別法規定對于汽車，飛機等 動產抵押只有通過打刻法律所要求的抵押標志，才具有公示效力。?

以公法制裁來間接彌補抵押登記公示不足而給第三人帶來的不測。目前日本在農業 動產信用法中采用了此制度。?

（二）我國動產抵押立法之檢討。

我國于1995年公布的《擔保法》應當說是我國物權立法上的一個里程碑，它通過規 定抵押權、質權、留置權三種基本的擔保方式而首次從立法上確立了我國的擔保物權體系。 但由于立法倉促的原因，再加上立法當時我國正處于市場經濟的初創階段，經濟生活尚未展 開，經濟運行中的各種復雜問題尚未存在或雖已存在但尚未受到足夠的重視。因此《擔保法 》對各種擔保制度的細節操作規定的很不詳細，甚至不合理之規定亦然存在。如該法第49 條因為對抵押權追及效力的否認而倍受學者批判。而對于動產抵押的公示問題，由于我國 當時關于公示制度尚未進行透徹的研究，對其社會作用也沒有足夠的重視，因而僅僅是從公 法管理角度籠統的規定了抵押登記制度，如今看來，其存在著嚴重的缺陷。?

我國《擔保法》在第34條規定了可抵押的財產，在第37條又規定了不得抵押的財產 .從中可看出，我國對可抵押動產范圍并沒有作任何限定。而從41、42、43條之規定可知， 我國對于航空器，船舶，車輛及企業動產采取登記生效主義，即未經登記，抵押合同不生效 .而對于其他動產，采取登記對抗主義，即未經登記，不得對抗第三人。因此，不管立法者 的初衷是為了加強管理還是為了保護第三人，在理論和實踐上，這種登記均被認為是動產抵 押的公示方式。但由于我國并沒有限制可抵押的動產范圍，也沒有打刻抵押標記的法律要求 ，因而，本文所提出的抵押登記的公示效力問題在這里并沒有得到解決，甚至也沒有引起 重視。而隨著我國經濟改革的進一步深化，動產擔保融資作用的進一步加強，此缺陷正在日 益顯露，并必將成為不容回避的問題。?

三、我國動產抵押的制度重構

在上述各國三種立法例中，我國宜采第一種立法例，即限定動產抵押標的物的范圍 .而不宜采第二種和第三種立法例。?

所謂在動產上打刻抵押標記或貼標簽的形式在現實生活中未必可行。因為并不是所 有的動產上都可以打刻抵押標記。如一塊手表，一件古董。就算是能夠打刻，也無法防止抵 押人的銷毀。而貼抵押標簽的方式則更易為人所清除。而通過刑罰的制裁來加大抵押人的違 法成本，從而抑制抵押人違法行為的方法，雖然有所成效，但畢竟屬于消極的對策，并不能 對第三人構成積極的保護，第三人遭受不測之危險依然存在。更關鍵的是，這種方法并不是 立足于解決動產抵押的公示，并未使動產抵押具有公示性，從而有違物權變動的公示原則， 影響到了整個物權法的體系構造。?

而采取限定抵押物范圍的方式則是目前最科學可行的解決方式。其一，如前所述，動產抵押制度存在的合理性在于工商業及農業對融資的迫切需求，若不允許以企業財產或 農業用具、牲畜設定不移轉占有的抵押擔保，則勢必影響整個社會的經濟運行。既然如此，我們便可以將動產抵押的標的物范圍限定于農業及工商業用動產，而將個人消費用動產排除在外。因為個人消費動產非生產活動所必須，暫時脫離占有并不會影響到經濟之運轉，且此類動產價值一般不大，融資功能相對較小。另外，當代社會也正為個人生活消費借貸提供越 來越多的無擔保之融資。因而，對于此類動產應只允許設立質押，而無設立抵押之必要。其二，既然動產抵押的目的是使企業或農人能繼續保持對動產使用價值的利用，那么，對于那些流動性強的、非企業或農人長期穩定使用的動產便可被排除在抵押標的范圍之外。?

這樣對可抵押的動產范圍作了限定，既滿足了經濟生活融資的需要，又有利于對特定動產進行專門的登記管理。因而，筆者建議，對我國動產抵押的標的物范圍可作如此規定 ：?

1.飛機、船舶、汽車等特殊動產。這類動產的特殊性在于其權屬狀態以登記而確 定，其交易也許進行過戶登記。故而有人稱其為類不動產，亦可稱注冊不動產。對這類動產 強制登記是國家對那些流動性強、價值較大的動產進行行政管理的需要。對其自可象不動產 那樣可通過登記來實現抵押的公示效果。?

篇5

    物權法定是物權法的一項重要原則。不動產抵押是在不動產上設定負擔,直接關系交易第三人和后位抵押權人的利益,為了便于第三人與抵押人進行交易時作出合理預期,避免遭受損害;也為了方便債權人查看抵押財產的權屬關系以及抵押權的優先順位,以決定是否接受該物抵押擔保,設定不動產抵押應當辦理登記。

    擔保法對不動產抵押登記作了明確規定。該法第41條規定:“當事人以本法第四十二條規定的財產抵押的,應當辦理抵押物登記,抵押合同自登記之日起生效。”物權立法過程中,有人提出,擔保法要求抵押辦理登記是正確的,但規定“抵押合同自登記之日起生效”混淆了債權行為與物權行為的效力。抵押合同的訂立是以發生物權變動為目的的原因行為,屬于債權關系范疇,其成立、生效應當依據合同法確定。抵押權的效力,除要求抵押合同合法有效這一要件外。還必須符合物權法的公示原則。將抵押合同的效力和抵押權的效力混為一談,不利于保護抵押合同當事人的合法權益。比如某甲與某乙訂立了房屋抵押合同,但是拖著不與某乙辦理抵押登記,隨后又將該房屋抵押給了某丙,與某丙辦理了抵押登記。根據本條規定,當某甲不履行債務時,由于某丙辦理了登記享有抵押權,可以優先受償,而某乙沒有辦理登記,不享有抵押權。如果以為不登記抵押合同不發生效力,那么,某乙不僅不能享有抵押權,連追究某甲合同違約責任的權利都喪失了。這不僅對某乙不公平,也會助長惡意損害他人權益的行為,不利于社會經濟秩序的維護。因此,物權法有必要區分抵押合同效力和物權變動效力。經研究,物權法接受了上述意見,將擔保法規定的“抵押合同自登記之日起生效”,修改為“抵押權自登記時設立”。

    財產抵押是重要的民事法律行為,法律除要求設立抵押權要訂立書面合同外,還要求對某些財產辦理抵押登記,不經抵押登記,抵押權不發生法律效力。根據本條規定,需要進行抵押登記的財產為:1.建筑物和其他土地附著物;2.建設用地使用權;3.以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權;4.正在建造的建筑物。不動產抵押登記,可以使得抵押財產的物上負擔一目了然,使實現抵押權的順序清楚明確,有利于預防糾紛,保護債權人和第三人的合法權益,維護交易安全,保障經濟活動的正常進行。

篇6

[關鍵詞] 抵押權；動產抵押；公示方式

一、現狀：對動產抵押制度的不同對待

抵押權制度構建之初是以土地為中心的不動產為其標的而發展起來的，動產只能作為質權或留置權的標的，而不能作為抵押權的標的。但隨著市場經濟的日益發展，交易形式趨于多樣化，人們對資金的融通產生了更大的需求。傳統的以不動產為標的抵押權已不能滿足人們大規模的資金需求，而且有些動產的價值已不在低于，甚至更高于不動產的價值。所以這些現實情況使動產作為抵押權的標的成為可能。雖然存在上述事實，但是一些國家對動產是否能夠作為抵押權的標的卻存在著不同的立法模式。《德國民法典》關于擔保物權制度的設計就將不動產擔保與動產擔保嚴格區分開來，其中不動產擔保以“抵押權”為原型，抵押權是一項不以占有的移轉為要件的土地上的物權性負擔。而動產的擔保只能采取質權的方式設立，質權是一種必須移轉擔保物占有的一種擔保物權。德國雖不承認動產抵押制度，但在學說與判例上廣泛地應用讓與擔保的方式來提供擔保。法國也不承認動產抵押制度，《法國民法典》第2119條明確規定：“不得就動產設定抵押權”。而同為大陸法系國家的日本對待動產抵押制度則有著不同的態度。隨著企業設施的擔保需求越來越大，日本開始承認農業用動產上的抵押權，而且戰后根據汽車抵押法、飛機抵押法、建筑機械抵押法等法律，汽車、飛機、建筑機械等動產的抵押權也逐漸得到了承認。我國無論是《擔保法》還是《物權法》都承認動產抵押制度。動產抵押者，謂抵押權人就債務人或第三人不移轉占有而提供之動產，于債務人不履行時，得就賣金優先受償之權利。我國《物權法》規定，以不動產進行抵押應辦理抵押登記，抵押權自登記時設立，而動產則不然，除依法必須辦理抵押物登記的動產外，動產抵押并不以登記為生效要件，抵押權自抵押合用生效時設立，未經登記，不得對抗善意第三人。即我國對動產抵押權的設立采取的是一種區分對待的態度，對少數必須進行登記的動產采用登記要件主義，對其他動產則采取登記對抗主義。對大多數的動產而言，若要在該物上設定抵押權，則只需訂立有效的抵押合同即可，無需去登記機關進行登記。登記行為只是產生對抗第三人的效力，而不是動產抵押權的成立條件。也就是說，此時動產抵押權的成立是基于抵押合同這一債權行為而不是基于登記而成立的。這一規定是我國當前的立法現狀，也是本文要討論的問題所在。

2、問題：當前的法律規定不足以保護交易安全

我國當前對動產抵押權實行的登記成立主義與登記對抗主義相結合的這種“二元制”立法模式，事實上存在著一定的缺陷與不足。對于登記成立主義而言，由于傳統上以不動產為核心的抵押權均以登記成立主義為原則，即不進行抵押權權屬登記則不成立抵押權。所以對一部分動產實行登記成立主義是符合抵押權制度的實質內涵的。但是，對于采取登記對抗主義的部分動產而言，則有討論的余地。登記對抗，即未登記不得對抗善意第三人，動產擔保交易一經書面訂立，在當事人間即完全成立，登記之有無對當事人不生任何影響，唯對第三人而言，動產抵押權未經登記者并非無效，僅當事人不能主張其為有效而已。雖然在承認動產抵押權的大多數國家采取的都是登記對抗主義，但是登記對抗主義自身就存在著一系列的缺陷與不足，再將之應用于動產抵押制度上，則不利于市場秩序的穩定及交易安全的維護。對于一項未經登記的動產抵押權，先不探討根據抵押合同能否設定抵押權的問題，根據現行法律規定，如果該項動產抵押權未經登記，則不能對抗善意第三人。也就是說，在該項抵押權存續期間，由于抵押物處于抵押人的控制之下，所以，若抵押人將抵押物予以處分給不知情的第三人，且該第三人也有理由相信抵押人有處分權，并完成了物上權屬的移轉時，則該第三人可以收到善意取得制度的保護，從而取得該動產上的權利。則此時極大地損害了抵押權人的利益，不利于交易安全的維護。如若此時賦予抵押權人以追及權，讓其可以繼續行使抵押權，則又有損于善意第三人的利益，同樣危害到交易秩序的穩定。所以說對于未經登記的動產抵押權，讓其適用登記對抗主義的立法模式，自身就存在著嚴重的弊端。若出現抵押人擅自處分抵押物的情形，就會損害抵押權人或善意第三人的利益。所以對于動產抵押制度的成立究竟應采取何種立法模式，是一個值得探討的問題，將會在后文予以分析。

按照當前的法律規定，除依法必須辦理抵押物權屬登記的動產外，動產抵押并不以登記為生效的條件。這些動產抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人。也就是說，此時登記行為不再是一種確定權屬的行為，而只是一種產生對抗效力的行為。而真正確定抵押權成立的是抵押合同這一債權行為。本文認為《物權法》的這一規定與整個物權法體系之間存在矛盾。對于不動產抵押權而言，抵押合同的成立并不必然導致抵押權的成立，若欲使抵押權正式成立，還需向登記機關進行登記。對于質權而言，質押合同的成立也不必然會導致質權的成立，還需質押人向質權人實際的交付質押物才能正式的設定質權。所以，結合上述兩種規定可以看出，我國《物權法》實際上已經區分了物權行為與債權行為。單純的債權行為并不會導致物權行為的當然成立。但是，《物權法》對于動產抵押權的成立規定為抵押合同成立時設立，而將確認權屬的登記行為規定為對抗的效力，這在法理上是一種倒退。因為對于動產抵押而言，抵押人與抵押權人之間簽訂抵押合同的行為事實上是一種債權行為，即使合同雙方負有法律上權利義務關系的行為，是一種負擔行為。單純的此種債權行為并不能當然的產生物權上權屬變動的效力。這種債權行為只能在雙方當事人之間產生一種債法上的關系，其產生的是要求對方按照約定履行義務的請求權。如果對方不嚴格的按照約定的方式履行，則可能承擔違約責任。而登記則不同，登記是一種確定物上之權屬的確權行為，它是一種物權變動的公示方式。如果一項物權變動沒有經過有效的公示，則不能發生物權變動的效力。對于不動產抵押而言，如果不進行不動產抵押登記，則不能成立不動產抵押權。雙方之間就不會受到物權法的保護，受損害方只能基于雙方簽訂的抵押合同尋求債法上的保護。對于質權也是一樣，由于質權的標的須是動產，而動產以交付為公示方式。所以對于質權的設定而言，其前提是質押人向質權人現實的交付質物。只有在質物交付質權人手中質權才能正式設立，反之，質權則不能成立。所以，從整個《物權法》體系來看，在物權變動上應嚴格區分物權行為與債權行為的不同效力。因抵押物有不可移轉于抵押人的特點，所以，對于動產抵押而言，也要進行有效的登記，或采取其他有效的公示方式，將標的物上的抵押權屬有效的展現于外，而不能簡單的采取登記對抗主義的立法模式。

3、完善：對動產抵押權公示方式的豐富

未登記動產抵押權的成立之所以會影響到市場交易秩序及交易安全，其中一個重要的原因就是該抵押權的成立沒有經過有效的公示。所以，本文認為對于動產抵押權的設定，也要采取登記要件的立法模式。需要明確的是登記的對象應是“抵押權權屬”而非“抵押物”。若欲在動產上設定抵押權，也應進行有效的登記。將設定在該物上的抵押權權屬進行有效地公示，能夠讓公眾知悉權屬變動的事實，可以有效地維護市場交易的安全與穩定。既有利于保護抵押權人的權利，也可以有效的保護善意第三人的利益。但是，由于我國人口眾多，市場交易數量巨大，在動產上設定抵押權的現象也普遍存在。若每一項用于抵押的動產都去登記機關進行登記，則會對登記機關產生巨大的壓力，從而影響效率。本文認為，可對登記采取廣義的解釋，即一切可以對動產抵押權的設定起到公示作用的行為，均可以理解為廣義上的登記行為。因為登記的作用就是將物權變動的事實予以公開，使公眾所知悉。所以采取其他有效的方式進行公示也無不可。此處可借鑒日本和我國臺灣地區的做法。在日本，抵押權之公示方法為登記，一個動產備一登記用紙，有如個個不動產。日本和我國臺灣地區在動產抵押權立法中規定了“同一性識別方法”，即在抵押物上打刻或貼標簽。例如，日本的汽車抵押通過車體號碼加以識別，飛機抵押通過登記號碼的打刻進行識別，建筑機械抵押通過打刻記號進行識別。再如，在我國臺灣地區，其《動產擔保交易法施行細則》第6條規定：“登記機關應于登記之標的物之顯著部分烙印或貼標簽以資識別”。在我國，有學者主張對上述制度加以借鑒，并提出凡是可以打刻或貼標簽的動產，其公示應采取登記和打刻相結合的方式；而凡是不宜打刻或貼標簽的動產，則以登記為滿足。總之，無論采取何種公示方式，其最終的目的均是讓外界知悉該標的物上已設定抵押權的事實，從而能夠有效地實現其擔保目的，又可以保障市場交易秩序的穩定及交易安全的維護。

綜上論述，動產抵押制度雖有不足之處，但是，若能在其成立方式及公示方式等方面積極借鑒國外先進經驗，進行有益的探索，并加以豐富和完善，使其規定逐漸規范化一，具有可操作性，嚴格契合《物權法》的規范體系，則更能發揮其擔保作用。對于維護市場交易秩序及交易安全也具有重要意義。

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[5]史尚寬.物權法論[M].北京：中國政法大學出版社，2000.

篇7

提前清償

提前清償可視為一個借款人持有的calloption,在沒有提前清償懲罰的情況下,借款人可以選擇在貸款契約到期前提前清償貸款余額,因而造成了抵押貸款現金流量的不確定性,對投資人或持有人而言,如同出售一個calloption給借款人。

LongaMortgage=longanon-callablemortgage+shortcalloption。

然而,提前還款對抵押貸款的投資人(或持有人)并非只有不利的影響。如果抵押貸款是折價的(市場利率高于貸款契約利率),則提前還款對抵押貸款投資人是有好處的,反之,則提前還款對抵押貸款投資人是不利的,因為投資人被迫以較低的利率再投資。因此,提前還款是影響抵押貸款現金流量的一項重要不確定性因素,提前清償的假設也會對MBS的評價造成非常大的影響。

造成提前清償的因素可分為四大類,包括房屋出售、再融資、借款人倒賬和部分提前還款。此外,不同種類的抵押貸款組群,其造成提前清償的因素影響程度也會不盡相同。對固定利率抵押貸款組群(FRM)而言,再融資是造成提前清償最主要的因素,一般說來,提前清償會有季節性、貸款年齡及遞減性的現象。

提前清償是決定抵押貸款現金流量的一項重要因素,提前清償模型的假設將會影響提前清償模型所產生的提前清償速度,不同的提前清償速度會形成不同的抵押貸款現金流量,進而影響整個MBS的評價結果。

不動產抵押貸款證券化評價

MBS評價的基本概念就是將調整后現金流量加以折現,因此,在評價MBS時,必須要估計其現金流量——借款人每期支付的利息、本金、提前還款的金額以及選擇適合的利率模型來模擬未來的利率路徑。在估計現金流量時,最重要的關鍵就是提前清償模型,提前清償模型預測未來可能的提前清償速度,提供每期低押貸款的提前償還比率,以調整抵押貸款的現金流量,如果提前清償模型所預測的提前清償速度與實際發生的提前清償有很大的出入,則透過模型評價的MBS價格將會出現很大的誤差。另外一方面,評價MBS時,未來利率路徑的預測也是決定MBS評價的關鍵因素,利率路徑除了影響MBS現金流量的折現外,也會影響提前清償模型的預測。尤其在評價調整利率抵押貸款證券時,利率路徑不但會影響其提前清償的速度,也與其貸款契約利率的決定有關。

由于MBS的現金流量是路徑相依的,每期所收到的現金流量不但與目前現行的利率水準有關,也受到過去的利率路徑影響,因此,在評價MBS時,必須模擬出一連串利率路徑以及現金流量才能做評價。在模擬利率路徑及現金流量時,主要有兩種方法:MonteCarloSimulation及Tree,通常采用蒙特卡羅模擬法。值得注意的是,無論采取MonteCarloSimulation或Tree的方式來模擬,皆是站在今日這個時點,依據過去的歷史資料及利率模型來建構未來可能的利率情境,再根據提前清償模型建構每一條利率路徑下的提前清償率,以模擬出調整過的現金流量。此外,由于MBS每一時點的現金流量皆與前一時點的現金流量有關,以前推算法比較容易計算出每一時點的現金流量。

蒙特卡羅模擬法MBS的評價步驟如下:選擇合適的利率模型與提前清償模型;決定現金流量攤銷表的計算,將模擬出的利率路徑及每一條利率路徑下的提前清償路徑帶入現金流量攤銷表;估計出每一條利率路徑下現金流量的折現值,將所有路徑的現金流量折現值加權平均便得出MBS的理論值。

調整利率傳遞證券評價結果

以蒙特卡羅模擬法評價調整利率傳遞證券,并進行敏感度分析,分析結果如下:

傳遞證券具有現金流量路徑相依的性質,難以求得封閉型解,故必須以數值方法來評價傳遞證券。由于傳遞證券現金流量路徑相依的性質,以樹狀方法來評價會產生節點呈指數成長而難以評價的問題,或是必須以簡化的假設來評價,相對地,蒙特卡羅模擬法則可廣泛地應用在各種類型的傳遞證券評價上。

篇8

抵押權人(甲方)：

身份證號：

借款人

抵押權人(乙方)：

身份證號：

抵押人(共有人)：

身份證號：

乙方因投資需要，向甲方借款作為周轉資金。雙方經協商一致同意，在乙方以其所擁有的不動產/動產，(以下簡稱乙方抵押物)，作為借款抵押物抵押給甲方的條件下，由甲方提供雙方商定的借款額給乙方。不動產：在借款期限內，乙方擁有抵押物的使用權，在乙方還清貸款本息前，甲方擁有抵押物的所有權。動產：在抵押有效期內，甲方應負責妥善保管質物，并不得挪用，乙方一次性向甲方支取保管費 元整，抵押財產共作價人民幣 (大寫)元整，抵押率為 %，在借款期限內，甲方擁有抵押物的擁有權與所有權。為此，特訂立本合同：

一、借款金額、利率、利息

乙方向甲方借款人民幣(大寫) 億 仟 佰 拾 萬 仟 佰 拾 元 角 分，(小寫： )借款期內的利率及計息方法，按照中國人民銀行的規定執行。

二、債務履行期限

本協議約定債務履行期限自 年 月 日至 年 月 日止。

三、還款方式：

乙方于 年 月 日一次性全部歸還甲方借款 元整。(小寫： )

四、甲方的權利和義務

1、甲方應按照本協議的約定足額借款給乙方，但因乙方原因造成遲延的除外。

2、甲方有權了解乙方的資信狀況。

3、在本合同有效期內，乙方如發生分立、合并，由變更后的機構承擔或分別承擔本合同項下義務。乙方被宣布解散或破產，甲方有權提前處分抵押物。

五、乙方的權利和義務

1、乙方有權要求甲方按照本協議的約定發放借款。

2、乙方應按本協議的約定歸還借款。

六、抵押人的陳述與保證

1、抵押人具有民事權利能力和完全民事行為能力，能以自身名義履行本協議的義務并承擔民事責任。

2、簽署和履行本協議是抵押人真實的意思表示，不存在任何法律上的瑕疵。

3、抵押人在簽署和履行本協議過程中向債權人提供的全部文件，資料及信息是真實，準確，完整和有效的。

4、抵押人對抵押物享有充分的處分權，若抵押物為共有的，其處分已獲得所有必要的同意。

5、抵押物存在任何瑕疵，未被依法查封、扣押、監管，不存在爭議，訴訟(仲裁)等情況。

七、抵押人的義務

1、抵押物有損壞或者價值明顯減少的可能，抵押人應及時告知抵押人并按抵押權人的要求提供新的擔保。

2、抵押人應承擔本合同項下有關抵押物的評估，登記、公證、鑒定、保險、保管、維修及保養費用。

3、抵押人應合理使用并妥善管理抵押物，不應以任何非正常的方式使用抵押物，應定時維修保養以保證抵押物的完好，并按抵押權人的要求辦理保險。

4、未經抵押權人書面同意，抵押人不應有任何抵押物價值減損或可能減損的行為;不應以轉讓、贈與、出租、設定擔保物權等任何方式處分抵押物。

5、抵押人應配合抵押權人對抵押物的使用、保管、保養狀況及權屬維持情況進行檢查。

6、乙方應按甲方要求，對質押財產中的 辦理財產保險，并將保險單交乙方保存。投保期限應長于主合同約定期限。如主合同經雙方同意延長期限的，甲方應辦理延長投保期限的手續。保險財產如發生意外損失，所得賠償金應由甲方到 銀行辦理專項存款，并將存款單交由乙方保管。

7、在本合同有效期內，乙方如需轉讓抵押物，須經甲方書面同意，并將轉讓所得款項交

八、有下列情形時，抵押人應立即書面通知抵押權人

1、抵押物的安全、完好狀況受到可能受到不利影響;

2、抵押物權屬發生爭議;

3、抵押物在抵押期間被采取查封、扣押等財產保全或執行措施;

4、抵押權受到或可能受到來自任何第三方面的侵害;

九、出現下列情況之一時，甲方有權依法定方式處分抵押財產：

1、主合同債務履行期限屆滿或經延期后仍未履行債務;

2、債務人死亡而無繼承人或繼承人放棄繼承的;

3、債務人被宣告解散、破產的。

處理質物所得價款，不足清償債務的，甲方有權另行追索;價款償還債務還有剩余的，甲方應退還給乙方。

十、抵押人應協助抵押權人實現抵押權并不會設置任何障礙。

十一、抵押物名稱與范圍：

不動產：乙方將獨自擁有/與共有 (共有人)的坐落于 ;建筑面積 平方米;產權證號為： ;的房產抵押給甲方，作為擔保乙方向甲方借款的本金，違約金及將來實現抵押權利的費用;該房評估價值為人民幣 元整。該房已向 抵押借款人民幣 元整，履行期限自 年 月 日至 年 月 日為止，并已通知該抵押權人做第二次抵押。

動產：乙方將其與 (共有人)擁有的抵押物： ，規格： ， 數量： 帳面價格： (大寫)元整。 九、違約責任(違約金)

乙方如逾期歸還甲方借款，則乙方應賠償甲方違約金人民幣(大寫) 元整，(小寫： );另甲方有權以每逾期一日按當日銀行貸款利率的 倍計算利息。如逾期到 日后仍無法履行還款義務，則甲方有權將抵押物依法處置，處置所得用以清償借款本金、違約、利息及相關處置費用等，如有余款則交由乙方。

十二、爭議協議

本協議項下依下列第 種方式解決，爭議期間，各方仍應繼續履行未涉爭議的條款。

(1)向抵押人所在地有管轄權的法院起訴;

(2)由 仲裁委員會依申請仲裁時該會現行有效的仲裁規則仲裁，仲裁裁決是終局的，對雙方具有約束力。

十三、協議生效

本協議經甲、乙雙方鑒定后借款發放之日并辦理抵押登記后生效。

十四、本協議正本一式 份，抵押人、抵押權人各執 份，抵押物公證、登記部門各 份。

十五、抵押人已通讀上述條款，抵押權人已應抵押人的要求作了相應的說明，抵押人對所有內容無異議。

抵押權人(簽字)：

蓋章：

抵押人(簽字)：

蓋章：

共有人(簽字)：

篇9

今年以來，由于受國際、國內經濟大環境的影響，我國中小企業的發展遇到了前所未有的困難，我市的中小企業也存在不同程度的問題。為認真貫徹中央、省、市關于支持中小企業發展的一系列精神，切實摸清全市中小企業發展中的資金現狀，更好地發揮工商行政管理部門在動產抵押登記中的職能作用，破解中小企業“融資難”問題，推動中小企業的持續健康發展，確保全市經濟增長，今年9月中旬至10月中旬，**市工商局就全市中小企業動產抵押擔保融資情況組織了一次大范圍的調查。

一、 調查的方式、范圍和內容

此次調查是自1995年實施《擔保法》、20xx年實施《物權法》、**市工商局開展動產抵押登記工作以來第一次大范圍的調查。調查以分（市）局為單位，工商所參與。主要以發放問卷為主，同時各分（市）局召開了部分企業和金融機構、擔保機構參加的座談會，市局合同處會同分（市）局合同科、有關工商所對一些企業進行了走訪。調查范圍覆蓋全市13個區（市）（含保稅區）、鄉鎮，其中五市、城陽、嶗山占75%，市內四區占25%。調查內容包括企業基本情況、企業融資現狀、企業動產抵押擔保融資狀況、法律政策掌握情況和有關建議五個方面，共38個問題198個選項。其中有三分之二為單選，三分之一為多選。調查共發放問卷590 份,收回問卷491份,回收率83.2%,實際有效問卷400份。

二、調查的基本情況

（一） 企業的基本情況

被調查的400家企業中，從企業發展所處的階段看，屬成熟階段（10年以上）的63家，成長階段（6-10年）的248家，創業和起步階段（3-5年）的89家，分別占15.8%、62%、22.2%。從企業類型看，私營292家，國有13家，集體21家、混合所有制7家、外資56家、其他類型11家，分別占73%、3.3%、5.3%、1.8%、14%、2.7%。從企業規模看，中型企業97家，小型企業 303家，分別占24.2％和75.8％。從所屬行業看，以工業（含制造業）為主303家，占75.8％，其次分別是批發零售業46家、建筑業28家，農、林、牧、漁業10家、其他13家，分別占總數的11.5％、7％、2.4%、3.3%。

20xx年，銷售額在500萬元以下的152家，占38％；500-1000萬元的53家，占13.3%；1000-3000萬元的62家，占15.5%；3000萬-1.5億元的86家，占21.5%；1.5億-3億的47家，占 11.7%。

20xx年，利稅在50萬元以下的230家，占57.5%；50-100萬元的56家，占14%；100-300萬元的47家，占11.8%；300-500萬元的30家，占7.5%；500-1000萬元的11家，占2.7%；1000萬元以上的26家，占6.5%。

（二） 企業融資狀況

企業資金的主要來源排在第一位的是內部積累，約占85%，第二位是銀行、信用社貸款，第三位是民間或中介機構借貸。96%的企業近年來資金缺口普遍較大，95%的企業有融資需求，其中需求在100萬元以下的151家，300-500萬元的123家，500-1000萬元的63家，1000萬元以上的57家。這些資金需求的主要用途依次是：擴大再生產、維持正常生產，技術研發和更新、將產品推向市場。除上述原因外，有少量企業既有維持正常生產的需要，也有償還銀行貸款和企業拖欠問題。

目前，企業選擇貸款銀行，市區主要是四大國有銀行，其次是招商、交通、華夏等股份制銀行，而四大國有銀行排序是農行、建行、工行、中行。農村主要是農村信用社和少量地方股份制銀行，如深發、浦發、民生。有少數企業通過擔保公司貸款。被調查企業，近3年來獲得的銀行貸款分別是： 50萬元以下的113家， 50-100萬元的41家， 100-500萬元的55家， 500-1000萬元的42家， 1000萬元以上的82家。在這些企業中，以外資企業居多，其中貸款1000萬元以上的32家，占貸款在1000萬元以上82家的39%。貸款企業中， 能100%及時還貸的有298家，還貸率在90%以上的10家，80%以上的17家，70%以上的10家，有近60家企業還貸率只能達到50%。目前企業在向銀行貸款所遇到的問題依次是：抵押不足、貸款利率高、找不到擔保機構或擔保人、企業規模小無銀行授信等級、抗風險能力弱。由于擔保機構費用大，被調查企業中有84家是通過擔保機構融資，占21%。當前，造成企業融資難的主要原因依次是：金融機構對中小企業的政策歧視、政府扶持不夠和企業自身原因。

（三） 動產抵押擔保融資狀況

對動產抵押這種擔保融資形式，有56%的企業完全不了解，29%的企業略知，只有15%的企業了解。近三年企業擔 保融資的形式依次是：不動產抵押、保證、動產抵押和少量動產質押。抵押中使用最普遍的是土地、廠房；其次是設備、原材料、半成品、產品。對浮動抵押概念了解的企業僅占6%，50%的企業略知，45%的企業完全不知道。了解和學習過《擔保法》、《物權法》的企業僅占四分之一，對《物權法》與《擔保法》在動產抵押登記中的新變化，90%的企業不了解。

（四）政策建議情況

關于政府在企業融資中的作用，44%的企業認為很大和比較大，認為一般的占40%，認為沒有作用的占14.7%。針對中小企業融資問題，企業對政府的建議依次是：建立和完善中小企業金融機構體系、發展中小企業資本市場、放寬金融政策、引導金融機構向中小企業傾斜、搭建銀企合作平臺、發展創業投資基金、設立更多的信用擔保機構、規范民間借貸管理。對金融機構的建議依次是：放款貸款條件、降低貸款利率及附加成本、簡化審批手續、擴大抵押登記特別是動產抵押擔保的范圍、開展浮動抵押業務、改進銀行管理與服務水平。針對中小企業遇到的問題，作為企業今后的努力方向依次是：提高效益、增加積累、擴大規模、加強企業信用和財務管理、用好現有抵押品。

三、當前中小企業融資中存在的問題及分析

從調查情況看，無論是問卷、座談會，還是對企業的走訪，當前企業在融資方面存在的問題主要是：

1、資金需求量大。被調查企業多數屬成長階段的企業，具有一定的規模，購銷客戶、市場相對穩定。由于流動資金在企業資產中占用的比例較大，因此，普遍存在資金短缺問題。有95%的企業急需融資，近70%的企業認為“制約企業發展的首要因素”是資金，大大高于“人才、經濟環境、管理、技術”等。調查顯示，急需資金在100萬元的148家，100-500萬元的111家，500-1000萬元的64家，1000萬元以上的57家。經初步匡算，400家中小企業資金缺口約在20-25個億。

2、融資渠道不暢。調查反映，85%的企業其資金來源首選是內部積累，其次是銀行、信用社貸款，第三位是民間借貸。企業生產經營主要靠自有資金，很難保證企業正常發展的需要。如李滄區的中小企業產品多為大型裝備、汽車、化工、金屬等企業配套，而上游原材料的采購主要集中在鋼鐵、金屬、化工等大型企業，由于地位不平等，處于弱勢地位的中小企業在原料采購中需要及時付清貨款，而銷售時又受需方大企業的限制，無法及時收回貨款，導致資金周轉期較長。由于無法籌措資金，企業只能采取限制產能等消極措施，客觀上抑制了企業的發展。

3、銀行貸款困難。調查中有占74%的企業認為“當前造成企業融資難的主要原因”是“金融機構的原因”。其次是“企業自身原因”和“政府扶持力度不夠”。銀行、信用社對中小企業發放貸款的門檻較高、手續繁瑣，成為中小企業不滿意的主要因素。目前，銀行、信用社等金融機構在執行國家信貸政策中，對貸款人要求較高，一律按照國有大中型企業授信的標準執行，而調查中，有45%的中小企業沒有金融機構授信。銀行對中小企業一般不貸。即使放貸，利率也比較高，一般按基準利率上浮20-30%。在抵押物方面，多數國有商業銀行只愿做不動產，即土地、房屋。不愿做動產，即設備、原材料、半成品、產成品。這與南方一些省市及我省其他市、縣差異性較大。被調查企業中占93%的企業因動產不能抵押而貸不到款 。**安安包裝印務有限公司年營業額700多萬元。由于企業規模小，沒有廠房，成立幾年來始終貸不到款。近期，因購置設備急需資金，不得已將自己的一臺進口印刷設備賣給了杭州某租賃公司，取得資金后購買新設備，再以新設備作抵押給杭州租賃公司，然后再租賃其出售的舊設備繼續生產，可謂費盡周折。目前，多數中小企業特別是處于成長階段的企業往往沒有屬于自己產權的土地、房屋，基本是靠租賃的形式解決廠房問題，這一點在市內四區和五市城區特別突出，約占被調查企業的95%。在擔保人方面，由于企業規模小、資產少、抗風險能力差等原因，一般企業、自然人也不愿意擔保。貸款手續繁瑣，一般中小企業對資金的需求具有“急、頻、少”的特點，即要得急、次數多、數額少，而金融部門出于防范風險的考慮，履行程序手續多、時間長，許多商機往往“時過境遷”。各種評估、公證費用通常都在基準利率的基礎上上浮20-30%，無形中增加了企業的負擔。

在動產抵押中，銀行由于自身利益的緣故，對抵押人的抵押物價值大打折扣。按照《物權法》的規定，抵押物可以重復抵押，以期獲得更多的信貸利益，而且可以實行浮動抵押，即企業可將預期的產品進行抵押。但是目前，除深圳發展銀行已在我市開展多筆浮動抵押業務外，建行剛剛開始做，其他金融機構都尚未開展。在動產抵押方面，近年來不少銀行已將原來普遍實行的押2貸1，變成押3貸1，甚至變成押10貸1。**邦源科技有限公司是一家生產無縫內衣運動裝面料的高新技術企業，其設備大多進口，價值一個億，但兩家國有商業銀行在抵押中只按10%和30%貸款。**吉爾利塑制織有限公司將價值1000多萬元的設備抵押，20xx年獲得銀行貸款470萬，20xx年僅貸到200萬元。出于自保和風險考慮，銀行的謹慎貸款政策使企業的貸款更加困難，資金來源進一步收縮。據統計，**市工商局今年辦理的抵押登記企業中，除續押和還舊貸新外，新增企業不足三成。

4、擔保機構費用高。由于銀行貸款的困難，部分中小企業把目光投向了擔保公司，去年以來增加較多。但是，費用高、程序多、周期長，也令企業十分頭痛。以貸款100萬元為例，剔除擔保利率、評估費、公正費、登記費等有關費用外，企業實際得到的貸款只有80萬，且本應由擔保公司向銀行繳納的20%的保證金，也要由企業承擔，這已變成擔保公司的行規。即使這樣，擔保公司對動產抵押業務也興趣不大。

5、民間借貸成蔓延趨勢。調查顯示，民間借貸資金占貸款總額的36%。實際走訪企業了解的數字比這個要大，其中占85%的內部積累中，有相當一部分是靠企業內部集資、向親朋好友借款、股東之間相互拆借、有的甚至用個人信用卡籌集。民間借貸程序相對簡單，但利率相對較高，無論短期或中長期一般都要高出國有商業銀行的4-8個點，一些中介機構還要加收2%的中介費。應當承認，民間借貸對緩解中小企業融資難確實發揮了很大作用。但是，由于利率較高，企業負擔較重，如果數額較大，時間再長一點，無疑是個沉重的包袱。因此，調查中有的企業寧肯限產壓庫，甚至半停產也不搞民間借貸。由于法律法規對民間融資尚未放開，只是在部分地方進行試點，長此以往，必定會使大量社會資金形成“體外循環”，干擾國家正常的儲蓄和信貸政策，同時也給經濟秩序和社會穩定帶來一些不安定的因素。

調查中還發現，目前農村的中小企業貸款基本是通過農村信用社，國有四大商業銀行基本沒有或很少，地方股份制銀行在城陽、膠州相對多一點。因此，農村中小企業特別是鄉鎮以下企業貸款更為困難。隨著城市化發展進程的加快和產業結構的調整及新農村建設的發展，越來越多的中小企業將向下轉移，這個矛盾將愈加突出。最近，渣打銀行正在膠州等農村開展保證型貸款業務的調查和推廣。

6、中小企業自身問題也是導致融資難的主要原因。其一，抵押能力不足。調查中近50%的企業缺乏土地、房屋等不動產，而有374家企業動產得不到抵押變現；其二，企業信用度低。多數中小企業成立時間不長，無論從規模還是管理都存在不同程度的問題，尤其是財務管理不規范，以單代帳、帳外經營、現金交易的現象都普遍存在，短時間內還很難達到國有大中型企業的管理水平，得不到相應的信用認定和授信等級；其三，產品技術含量低，市場競爭力不強。相當一部分企業是為大企業配套，一旦遇到市場波動和外部環境變故，企業馬上就會出現經營困難。其四，法律法規意識淡薄。調查中，接近90%的企業不了解或完全不了解《擔保法》、《物權法》有關抵押內容。有56%的企業完全不知道動產抵押擔保融資的形式，93%的企業不了解浮動抵押，400家企業中近三年有四分之三企業沒有做過動產抵押。這些問題的存在都給中小企業的發展特別是融資擔保帶來了不少困難。在客觀上陷入了了企業越是不了解和不會利用抵押融資，銀行就越不了解和掌握企業的信用狀況，因此在貸款中就越加謹慎的不良循環。這一點，外資企業要比內資企業好的多。調查顯示，外資企業無論動產和不動產抵押做得都比較多。三年來，僅獲得1000萬元以上貸款的就達32家，占外資企業的57%。大大高于內資企業14.5%的比例。

四、關于做好中小企業抵押融資工作的建議

作為國民經濟的重要組成部分，中小企業發揮了重要的作用，已成為改革開放發展社會主義市場經濟不可替代的重要力量。它不僅關系國民經濟的穩定，還關系到勞動就業這個民生之本的穩固。去年以來，由于受原材料上漲、勞動成本上升、人民幣升值，加之國家對銀行貸款準備金的上調、出口退稅政策的調整，使中小企業的發展遇到了前所未有的困難，停產、半停產企業不在少數。調查了解到，我市某鄉鎮工業的某一行業企業已由前幾年的近30家減少為目前的4家。產能大幅度下降導致稅收由前兩年的六、七千萬降為目前的不到一半，地方財政受到嚴重影響。工廠倒閉、工人下崗，給社會穩定帶來不小壓力。盡管中央、地方近期出臺了一系列政策，如銀行貸款準備金率的下調、信貸規模的擴大、出口退稅政策的調整等。但是目前許多還僅是原則規定，遠未真正落實，尤其是廣大中小企業還遠未感受到。日前，有媒體稱“此次出口退稅惠及山東企業8600多家……”。這對于數以百萬計的中小企業尤其是非出口企業來說無濟于事。當前，對中小企業而言，首當其沖的是資金缺乏，當務之急是盡快給予“輸血”，幫助其渡過“危險期”，使其盡快“康復”。要從長遠發展的角度采取相應政策，切實解決困擾中小企業發展中的融資難問題。

1、政府要優化中小企業發展環境，運用法律、經濟、行政等多種手段支持中小企業健康有序發展。要根據地方財政實力，適當安排一定專項基金，對項目好、有發展、信譽好的中小企業給予資金支持。要參與和支持銀行、擔保機構和有實力的國有大企業為中小企業搭建寬領域、多渠道、多形式的資金供需合作平臺。鼓勵和參與組建市、區擔保機構，完善中小企業擔保體系。在政策允許的情況下，向社會發放政府債券，吸收社會民間閑散資金，鼓勵經濟效益好的企業入股。用政府、企業和社會的資金來解決中小企業貸款難問題，允許和放開企業間相互融資，放寬民間借貸的限制。對在支持中小企業發展中做出突出貢獻的銀行和擔保機構給予政策支持和物質獎勵。同時，鼓勵中小企業開展自救。鼓勵支持中小企業通過集合發債，私募基金、產權交易、民間借貸、風險投資、典當等形式多元化、多渠道融資。

2、銀行要向中小企業傾斜。國有商業銀行要從保增長、促發展的大局出發，創新中小企業信貸業務，增加服務項目，提高貸款額度。要延伸國有商業銀行服務機構，增加服務網點，特別要加大對農村網點的增設。建立適應中小企業發展的融資體系。要放寬信貸標準，增強抵押融資的扶持力度。改變目前中小企業貸款門檻高、手續繁、成本大的現狀。要下放權限，改變貸款審批過于集中、程序復雜繁雜的運行機制，降低中小企業信貸成本。通過增加中小企業抵押物品種，特別是對動產抵押擔保的開展，促使中小企業盤活包括設備、原料、半成品、產成品等資產。要盡快推廣開展浮動抵押業務，提高企業貸款能力。為防止動產抵押中的信用風險，建議銀行在辦理動產抵押擔保時，可對企業產品的相關權利證書增設權利質押，以提高銀行對企業產品的控制力。

篇10

[關鍵詞]動產抵押，物權公示原則，交易安全，可行性分析

一、從動產質押到動產抵押的歷史演變

根據大陸法系成文法的一般法律概念常識和理論，動產擔保以質押、不動產擔保以抵押為原則。之所以在動產物上只能設定以轉移占有為標志的質權，而不能設定以不轉移占有為標志的抵押權，既有法律規定的直接原因，也有法律背后根植于社會生活的自然原因。動產抵押制度可以追溯到羅馬法，羅馬法上的抵押權制度忽視了交易安全利益，被認為是一種極危險的物的擔保。（注：柚木罄：《擔保物權法》，有斐閣昭和33年版，第141頁。）17世紀后，德國曾繼受過羅馬法上的動產抵押制度，該繼受不僅消滅了公示原則，德國法上原來健全的物的信用也被顛覆，動產信用基礎發生了動搖。18世紀，各地紛紛通過特別法而將這一制度予以廢止。普魯士于1722、1794年頒布《抵押權及破產令》和《普通土地法》后，動產抵押在德國被完全拋棄，并從此在德國基本銷聲匿跡。（注：許明月：《抵押權制度研究》，法律出版社1998年版，第29-30頁。）后世以羅馬法為藍本的近代資本主義國家民事立法，幾乎都拋棄了羅馬法上的動產抵押制度。無論是《法國民法典》，還是《德國民法典》都在物權法領域普遍確立了物權公示原則，即不動產物權變動以登記為公示方法，動產物權變動以占有為公示方法，抵押權的標的限于不動產，質權的標的則限于動產。

大陸法系國家民法中，動產的公示方法正如《法國民法典》第2279條所述“關于動產，占有等于權利根據”。這就是理論上通常說的動產公示方法以占有和交付為原則，即在靜態方面，推定動產占有人是動產的所有人；在動態方面，動產所有權轉移以交付為標志。法律以占有和交付為動產公示方法，并非源于立法者和法學家的任意，而是有其社會經濟生活的必然原因。動產是指根據物本身的性質可以移動而不損害其價值的財產。動產的價值相對于不動產來說一般較低，且易于轉移、流動性非常大，對人們的日常生活非常重要。如果法律要求動產公示也必須象不動產一樣采取登記方式，登記機關必將不堪重負，因此，動產的自然屬性和社會生活的實際需要決定了動產公示方法只能是占有和交付。由于動產物權以占有和交付作為公示方法，動產上設立擔保物權就需要將該動產交付給債權人占有。采用這種公示方法的意義有兩方面，一是用以彰示債權人取得了動產擔保物權-質權；二是防止債務人擅自向第三人轉讓已設定了質權的動產或重復設定質權，損害債權人或第三人利益。因此在動產上設定的擔保物權，只能是以轉移占有為標志的動產質權，而一般不能設定以不轉移占有為標志的動產抵押權。但基于實踐需要，大陸法系國家也曾以不同形式規定過個別動產抵押問題。如法國《法國民法典》雖未規定動產抵押問題，但法國通過特別法規定了多種具有動產抵押性質的動產擔保權利，如1944年的電影片信貸擔保和1967年的船舶法規定的運輸工具抵押等。這些具有動產抵押或者不喪失占有的擔保標的物是法律特別規定的特殊動產，而不是泛指一般的動產，同時創設這些動產擔保權的法律幾乎都要求設定這些動產抵押或者不喪失占有的質權，只有公告后才能取得對抗第三人的法律效力。（注：沈達明：《法國德國擔保法》，中國法制出版社2000年版，第14頁。）可見，法國法中的上述動產抵押不過是按照不動產進行管理的動產的抵押，實際上相當于不動產的抵押。《德國民法典》也沒有直接規定動產抵押，雖然《德國民法典》實施以來有好幾次“法學界活動日”討論過動產擔保，（注：沈達明：《法國德國擔保法》，中國法制出版社2000年版，第310頁。）但除1922年創設佃耕用具和農業用具質以外，其關于動產擔保交易的法律多散見于判例學說，迄今未形成法律。日本民法本來不承認動產抵押制度，但鑒于實務界對不轉移占有的動產擔保化的強烈要求，逐步以特別法的方式承認經過登記或記號打刻的特別動產可以設定動產抵押，如《機動車抵押法》、《飛機抵押法》和《建筑機械抵押法》等。然而這些不轉移占有的動產擔保權是按照不動產管理方式進行管理的動產，即以登記或者記號打刻的方式予以公示。由此看來，大陸法系國家規定的動產抵押并沒有普及到所有動產，并沒有實質危害到交易安全和物權變動的公示原則。

社會經濟發展、動產形態和登記制度的變化對融資擔保提出了更高的要求。以土地和建筑物等不動產作為擔保融資的手段，恐怕已經難以滿足工商業迅速發展的需要。農業社會的財產主要集中在不動產上，動產價值相對較小。以價值較大的不動產設定抵押作為債權擔保獲取貸款比較合適。但現代企業的資產已經不再僅僅局限于土地和建筑物等不動產之上，企業的設備、車輛和原材料等動產有時也會集中企業的主要財產。重要的生產設備、大型交通運輸工具等動產的價值甚至成為企業資產的主體。高價值動產的出現使動產和不動產的價值界限逐漸模糊。如果不允許企業以不轉移占有動產的方式設定擔保獲得銀行貸款，可能會增加融資難度，提高融資成本，以至于阻礙工商業發展。另一方面，經濟學理念逐漸滲透到法學領域，物盡其用、貨暢其流成為財產法的理念之一，企業界和法學界都希望充分發揮物的使用價值和擔保價值，在利用生產設備、交通運輸工具等動產擔保價值獲得貸款的同時，不轉移占有以繼續發揮其使用價值進行生產經營。

還應看到，現代動產的性質和種類已發生變化，以轉移占有設置擔保很不經濟。農業社會適合設定擔保物權的高價值動產主要集中在金銀珠寶首飾和字畫上，對這些動產采用轉移占有的質押，對債務人生產生活影響不大。但隨著經濟發展，一些生產設備和交通運輸工具已經替代了金銀珠寶首飾和字畫，成為高價值動產的主流。在這些高價值生產生活資料上設定以轉移占有為標志的質權則不經濟。一方面，這些動產往往是債務人生產和生活的必需品，一旦交給債權人占有，債務人就無法繼續使用，直接妨礙債務人的生產生活，與債務人獲得貸款以從事工商業經營相違背。另一方面，機器設備和交通運輸工具轉移給債權人占有，債權人不得不花費大量的人力物力予以保管，無形中增加了融資成本和費用。正如王澤鑒先生所言，“此在農業社會以書畫或飾物之類提供擔保的情形，固無大礙，但在今日工業機械社會勢必窒礙難行。機器或原料均為生產材料，工廠賴以從事生產，將之交付債權人占有作為擔保以尋覓資金，殆屬不可能之事”。（注：王澤鑒：《民法學說與判例研究》，中國政法大學出版社1998年版，第236頁。）

基于經濟發展的客觀要求，各國開始有條件地嘗試承認動產抵押或發展以不轉移占有為標志的讓與擔保、所有權保留等非典型的動產擔保制度。如日本通過《農業動產信用法》、《機動車抵押法》、《飛機抵押法》《建設機械抵押法》，把可以設定動產抵押的動產范圍從按照不動產登記管理的機動車、飛機船舶等，擴大到發動機、電動機、原動力機、載貨機動車、脫谷機、孵卵機、揚水機、稻米脫殼機、牛馬等農業動產和建筑機械。（注：[日]近江幸治：《擔保物權法》（中譯本），法律出版社2000年版，第102、220頁。）再如我國臺灣的《動產擔保交易法》則極大地擴充了可抵押動產的范圍，包括機器、設備、工具、原料、半制品、車輛、農林魚牧產品、牲畜、總噸位未滿20噸動力船舶或未滿50噸的非動力船舶。但日本《農業信用法》是解決農業金融停滯的時局救濟法，不是必然地要求動產抵押化，事實上農業信用也可以用土地提供擔保，因此《農業動產信用法》基本上未被利用。我國臺灣地區《動產擔保交易法》在實踐具體適用的動產也主要集中在大型機器設備方面。

在德國法中，存在與動產抵押作用類似的讓與擔保和所有權保留制度，這些動產擔保設定非常容易，沒有規定公示制度，因此極易導致各方當事人，尤其是各個擔保權益受益人之間的利益沖突。是否對不轉移占有的動產擔保進行公告或者登記，在德國的過去和現在都在進行討論，但德國法終究沒有采納動產擔保登記制度，解決不轉移占有的動產擔保帶來的上述問題，使人很難理解德國的法律實務人員和學理居然也能很適應設定動產擔保的不公開性。德國的這種奇特現象有其特殊的原因：一是德國歷史上曾經討論制定必須登記的、不轉移占有的質權，但該方案由于損害了銀行業的利益而遭到反對，截止目前不轉移占有的動產擔保立法仍然受到德國銀行和企業界的干擾，并沒有按照德國學界的觀點進行相應立法。二是德國學理界也有觀點認為不需要利用公告協調債權人之間的沖突。因為公告制需要花費大量金錢，從而會提高信貸成本，但實際上這種公告不為任何債權人所需要。三是通過延伸保留所有權，雖然債務人可以在付清貨款之前出售動產，但保留所有權隨著再出售消滅時予以延伸，未來債權的讓與起著擔保的取代作用。保留所有權在再出售情況下，仍然存在。四是引用《德國民法典》第972條（1）和《德國商法典》第366條關于善意取得的規定，細化了第三人在取得設定了抵押的動產時，如何對待在同一動產上相對抗的擔保權人和第三人的利益。即根據所購買的動產是投資財產，還是一般貿易財產，要求買受人承擔相應的調查義務，并以此判斷買受人是否出于善意。五是在破產法上給予動產擔保人以很好的保護。（注：沈達明：《法國德國擔保法》，中國法制出版社2000年版，第314頁。）

二、從意思主義到登記主義的解決辦法

上述歷史演變清晰地說明，動產質押有其社會生活和自然屬性的原因，動產抵押也有其現代經濟發展的需求。維持動產擔保的傳統方法，可以很好地維護交易安全；承認動產抵押的效力，對于推動和適應經濟發展具有重要意義。最好的法律制度設計是，既要適應經濟發展趨勢的要求，充分發揮動產的擔保價值和使用價值，又不能因此危害交易安全。說到底就是如何解決動產抵押公示問題。王澤鑒先生總結了五種方法，一是意思主義，二是書面成立主義，三是登記成立主義，四是意思成立一書面對抗主義，五是書面成立一意思對抗主義。（注：王澤鑒：《民法學說與判例研究》，中國政法大學出版社1998年版，第236頁。）

意思主義推崇當事人意思自治，認為僅憑當事人的合意便可發生創設動產擔保的效力。意思主義的優點在于手續簡便，缺點則在于欠缺公示性。德國法中關于保留所有權買賣的做法即采該觀點。德國學者主張應當采取登記主義，只是工商界極力反對，認為登記制度將會暴露其經濟狀態，妨害信用流通，（注：王澤鑒：《民法學說與判例研究》，中國政法大學出版社1998年版，第236頁。）才沒有將不轉移占有的動產擔保公示方法登記化。我們認為意思主義的做法根本不存在物權公示的問題，當事人關于動產抵押的合意僅為當事人自己知曉，第三人無從得知物權變動的情況，極大地損害了交易安全。

書面成立主義要求設定抵押不僅需要當事人達成合意，還要求采取書面形式昭示合意。書面成立主義的主要功能在于使當事人的權利義務關趨于明確，在某種程度上也可以防止欺詐和虛偽，但是欠缺公示的缺點依然存在。（注：王澤鑒：《民法學說與判例研究》，中國政法大學出版社1998年版，第236頁。）王澤鑒先生對書面成立主義的上述評價切中要害，因為書面形式只解決了當事人達成合意設定動產抵押的書面證據問題，這份書面合意并不向社會上公開，不特定第三人同樣無法了解當事人的合意內容和動產抵押設立的事實，因此書面成立主義也沒有解決設定動產抵押的公示問題。

登記成立主義認為，從事動產擔保交易，設定動產抵押，除當事人意思合意外，尚須踐行法定登記方式，（注：王澤鑒：《民法學說與判例研究》，中國政法大學出版社1998年版，第236頁。）動產抵押如果不經過登記，既不能對抗第三人，也不能在當事人之間發生法律效力。意思成立-登記對抗主義認為，當事人合意就可以設定動產抵押，但是履行法定登記手續之前，不能對抗第三人。書面成立-登記對抗主義為我國臺灣目前所采。臺灣《動產交易擔保法》第5條規定，“動產擔保交易，應以書面訂立契約，非經登記，不得對抗善意第三人”。據王澤鑒先生解釋，之所以明定非經訂立書面不能成立者，其目的在于使法律關系趨于明確。所以采登記對抗主義的理由一方面在于維持交易上的便捷，一方面也能使當事人斟酌情事，決定是否申請登記以保障自己的權益。一般言之，標的物價值重大者，當事人通常會辦理登記，籍以保護自身利益，第三人則可籍登記而明了標的物之實際權屬狀態。反之動產交易擔保若不為登記，則不得對抗善意第三人，以保護交易安全。（注：王澤鑒：《民法學說與判例研究》，中國政法大學出版社1998年版，第236頁。）我們認為，雖然登記成立主義、意思成立-登記對抗主義和書面成立-登記對抗主義三者在動產抵押成立的時間和方式上存在不同認識，但都認為只有登記才能解決對抗第三人的問題。只不過后兩者允許當事人在合意成立動產抵押以后，可以就是否進行登記公示以取得對抗第三人的效力做出選擇。

通過上述分析，有兩種方案可供選擇：一是不登記公示，不取得對抗第三人的效力；二是通過登記公示，以取得對抗第三人的效力。第一種方案問題在于，未經登記公示的動產抵押權，因不能取得對抗第三人的法律效力，很難說還具有存在的實際意義，至少不具有作為物權性權利存在的意義。動產抵押權是物權的一種，物權的本質特征是對世權，物權變動必須通過公示手段以實現其排斥他人而使權利人享受獨占權利的目的。失去了對抗第三人效力的動產抵押權，已經談不上具有對世性和追及性等一系列物權基本屬性。從某種意義上說，與其稱這種動產抵押權為抵押權，還不如稱呼其為債權或“物的保證”。如果堅持把這種權利也稱為抵押權，作為物權的一種看待，必將破壞物權債權體系的理論以及立法分野，對大陸法民法體系造成巨大的震蕩，甚至從根本上摧毀大陸法系傳統民法體系的基礎。

抵押權人取得抵押權的最大意義就在于保障其債權的實現，抵押權的根本使命就是排斥第三人而使權利人優先受償。除非在沒有購買保險的情況下遭遇不可歸責于任何人的意外滅失或物的價格貶低，抵押權通常可以為債權提供非常大的保障力。這種保障是通過物權的優先性和追及效力來實現的。如果抵押權人所取得的抵押權不能對抗第三人，抵押權人不能對抵押物取得獨占的、優先的、具有追及效力的清償保障力，抵押權人所享有的擔保權益將處于極不穩定且極易受損害的境地。抵押權人的債權將無法得到抵押物的特別保障，而主要求助于債務人的一般財產，因此獲得這種抵押權保障的債權人與不享有抵押權的債權人并沒有嚴格的區別，這樣的抵押權對抵押權人沒有實際意義。

不經過登記公示的動產擔保不能取得對抗第三人效力就會失去存在的實際意義；但法律強制將這種動產擔保權稱為動產抵押權，并賦予對抗第三人的物權效力，又會損害交易安全。既要使其具有物權效力，又不損害交易安全，就只能采取前述第二種解決方案，即要求設定不轉移占有的動產擔保必需進行登記公示，以取得對抗第三人的效力。

第二種解決方案的問題是，要求登記公示作為設定動產抵押的條件，意味著動產的公示方法將由占有和交付變更為登記。問題是要求全部動產的公示方法由占有交付變更為登記是不現實的。因為要求動產物權的公示方法全部變更為登記，將極大地增加交易成本。動產的種類繁多，交易頻繁，與日常生活息息相關，可以說是須臾不可離開。要求任何動產都要經過登記來證明物權的存在、設立和變更是不現實的。在實踐中不僅沒有這樣一個登記機關可以承受這種登記任務，人們也難以忍受這種紛繁蕪雜的登記工作。試想你到文具用品商店里購買一把價值45元人民幣的高級鉛筆刀，必須首先到登記機關查詢該鉛筆刀的權屬狀況，是否屬于該文具商店所有，是否設定了抵押等負擔等，在確認權屬無誤并進行購買以后，還需要到登記機關變更所有權登記。這顯然是不符合一般社會生活觀念的事情，這樣的法律是沒有社會生活基礎的法律，不是社會存在的正確反映，也難以得到社會的認可和大眾的執行。

對此有觀點提出，動產的公示方法仍維持為占有和交付，只有在設立動產抵押時才進行登記。但這樣仍難以維護交易安全。在該情況下，動產權利狀態仍依靠占有公示，動產權屬轉移仍依靠交付公示。如善意第三人根據動產占有表征判斷動產權屬并以此為依據進行交易，但將有可能面臨擬交易動產已設定抵押的陷阱；如抵押權人進行任一項動產交易前，必先查明該動產是否已設立抵押后才交易，又會增加交易成本。當事人將難以忍受對頻繁發生，但并非重要的任何動產交易都進行負擔查詢，即使善意第三人能夠忍受，也未必能真正查詢到擬交易動產負擔情況。鑒于動產的高度流動性，除非進行全國范圍內的網絡查詢，否則善意第三人根本就不知道到那個工商機關或者公證機關進行查詢。

還有觀點認為，善意第三人除了查詢抵押登記簿外，還可以規定抵押物所有人在讓與其動產或以之為其他債務提供擔保的場合，負有就其抵押物告知相對方的義務。（注：柚木罄編：《注釋民法（9）。物權（4）》，有斐閣1983年1月增補再定版3刷，第289頁。）從而可以避免動產抵押欠缺合理公示危害交易安全的缺點。這種思路也算是一種解決辦法，我國《擔保法》第49條就采取了這種措施。該條規定，抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經抵押的情況；抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效。轉讓抵押物的價款明顯低于其價值的，抵押權人可以要求抵押人提供相應的擔保；抵押人不提供的，不得轉讓抵押物。該規定對債權人的保護固然很重要，但依此辦理勢必會使善意第三人的利益受到損害，既不利于維護交易安全，也不符合抵押權作為物權的一般特點。因為善意第三人對動產負擔情況的了解依靠所有權人的告知是沒有保障的。動產所有權人完全可能欺詐善意第三人，造成善意第三人和抵押權人之間利益沖突，危害交易安全。動產所有人違反告知義務的法律后果不外乎對動產抵押權人或善意第三人承擔賠償責任，但這并不能解決上述利益沖突，并不能解決交易安全問題，而只給因欠缺公示方法的動產抵押帶來的交易安全受害人以損害賠償請求權罷了。慶幸的是，最高人民法院《關于適用＜擔保法＞若干問題的解釋》修正了該規定，解釋第67條規定，抵押權存續期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經登記的，抵押權人仍可以行使抵押權；取得抵押物所有權的受讓人，可以代替債務人清償其全部債務，使抵押權消滅。受讓人清償債務后可以向抵押人追償。如果抵押物未經登記的，抵押權不得對抗受讓人，因此給抵押權人造成損失的，由抵押人承擔賠償責任。

看來解決動產抵押的辦法，只能要么堅持動產原則只能設定質押，（注：此動產不包括按照登記管理的動產。）不動產原則只能設定抵押；要么運用科技手段，建立便捷、安全、低成本的動產抵押查詢系統，以協調動產抵押權人和交易第三人之間的沖突，在確保交易安全、不增加交易成本的前提下，允許在某些動產上設定抵押，同時發揮動產的使用價值和擔保價值，提高動產的利用效率，促進經濟發展。

三、我國動產抵押制度的檢討

我國《擔保法》第33條規定，本法所稱抵押是指債務人或者第三人不轉移對本法第34條所列財產的占有，將該財產作為債權的擔保。該法第34條規定的可抵押財產不僅包括按照登記方式管理的不動產和動產，也包括不按照不動產管理的一般動產。可見我國擔保法區分抵押權和質權的標準在于是否轉移物的占有，而不在于擔保物是動產還是不動產。《擔保法》關于一般動產也可以抵押的規定無疑具有極大的開創精神。遺憾的是該法并沒有在規定動產抵押的同時，解決動產（尤其是不按登記進行管理的動產）抵押所帶來的公示問題。根據《擔保法》第42、43條規定，對動產抵押（不以登記方式管理的動產）的公示問題采取如下處理辦法：企業設定動產抵押的，工商行政管理部門負責位于轄區范圍內的設備和其他動產抵押的登記；公民設定動產抵押的，公證部門負責住所在轄區內的動產抵押人動產抵押的登記。但該辦法并不能很好地協調動產擔保權人和善意買受該動產或取得動產他物權的第三人之間的關系。原因在于：以企業設備和其他動產設定抵押應按動產所在地確定登記機關，但因動產易于轉移的特點，使得第三人難以查明企業擬處分動產的負擔情況。公民設定動產抵押以抵押人住所地為標準確定登記機關，但因公民的流動性，第三人難以到抵押人住所地公證機關檢索其財產抵押情況，以查明擬處分動產的負擔。