無(wú)因管理范文

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篇1

關(guān)鍵詞：無(wú)因管理，適法無(wú)因管理，不適法無(wú)因管理，不真正無(wú)因管理

引言

我國(guó)古有“各人自?huà)唛T(mén)前雪，不管他人瓦上霜”、“救人一命，勝造七級(jí)浮屠”之遺訓(xùn)，今有“見(jiàn)義勇為”之義舉。羅馬法有“干涉他人之事為違法”，英美法系亦倡導(dǎo)“私法自治” 的原則。然而人類(lèi)之存在，彼此互相聯(lián)系，如何規(guī)范人類(lèi)之行為，一方面維護(hù)禁止干涉他人之事務(wù)的法律原則，一方面又要在一定條件下，允許干預(yù)他人事務(wù)為合法，趨利避害，維護(hù)社會(huì)和諧發(fā)展。羅馬法創(chuàng)設(shè)了無(wú)因管理法律制度，近現(xiàn)代大多數(shù)國(guó)家亦建立了較為完善的因管理制度。我國(guó)民法通則第93條也對(duì)無(wú)因管理作了原則性的規(guī)定，但在司法實(shí)踐中頗難操作，筆者擬用比較的分析方法，對(duì)無(wú)因管理的概念、緣起、特征及其意義以及無(wú)因管理的構(gòu)成要件、無(wú)因管理的類(lèi)型及其法律效果進(jìn)行探討。

一、無(wú)因管理的概念及緣起

1、無(wú)因管理的概念。

無(wú)因管理是指沒(méi)有法定或約定的義務(wù)，為避免他人利益遭受損失，自愿管理他人或?yàn)樗颂峁┓?wù)的行為。管理他人事務(wù)或?yàn)樗颂峁┓?wù)的人稱(chēng)管理人；受管理人管理事務(wù)或提供服務(wù)的人為本人，又稱(chēng)受益人。

2、無(wú)因管理的緣起

從法的歷史發(fā)展看，無(wú)因管理作為一項(xiàng)一般性制度，其制度理念源自于古代法中對(duì)遺失物拾得這一具體事實(shí)的法律規(guī)定。無(wú)因管理制度起源于古羅馬法，屬于準(zhǔn)契約之一，賦與兩種訴權(quán)：一種是無(wú)因管理正面訴權(quán)，也稱(chēng)無(wú)因管理直接訴訟，即本人對(duì)管理人之訴權(quán)。另一種是無(wú)因管理反面訴權(quán)，也稱(chēng)為無(wú)因管理反對(duì)訴訟，即管理人對(duì)于本人的訴權(quán)。

近現(xiàn)代各國(guó)民法對(duì)羅馬法中具體、個(gè)別的無(wú)因管理訴權(quán)予以不同程度的抽象，而建構(gòu)起一般性的無(wú)因管理制度。

（1）法國(guó)民法

《法國(guó)民法典》于第三卷取得財(cái)產(chǎn)的各種方式之第四編非經(jīng)約定而發(fā)生的債中設(shè)有兩章規(guī)定：一為準(zhǔn)契約，一為侵權(quán)行為與準(zhǔn)侵權(quán)行為。準(zhǔn)契約包括無(wú)因管理及非債清償兩部分。

《法國(guó)民法典》對(duì)無(wú)因管理設(shè)有四條，即第1372-1375條。第1375條規(guī)定， “其事務(wù)受善良管理之本人，對(duì)于事務(wù)管理人以其名義所為之約束，應(yīng)予履行；對(duì)于管理人為管理事務(wù)所負(fù)擔(dān)的全部個(gè)人債務(wù)，應(yīng)予賠償；對(duì)其支付之一切必要或有益費(fèi)用，均須償還。”

（2）德國(guó)民法

《德法民法典》于第二編債的關(guān)系法的第七章（各個(gè)債的關(guān)系）的第十一節(jié)設(shè)有無(wú)因管理的規(guī)定，緊接在委任一節(jié)之后，稱(chēng)為無(wú)委任的事務(wù)管理。共計(jì)11條，即第 677-687條，其規(guī)定了管理人的義務(wù)和權(quán)利。并創(chuàng)設(shè)了準(zhǔn)無(wú)因管理，包括誤信的管理和不法的管理。如第677條規(guī)定，“ 未受他人之委任，并對(duì)他人無(wú)權(quán)利，而為他人處理事務(wù)，負(fù)有依本人之明示或可得推知之意思，以適合于本人利益之方法而為管理之義務(wù)。”第678規(guī)定，“條無(wú)因管理之承擔(dān)，違反本人之真意或可得推知之意思，且為管理人所明知者，雖有不可歸責(zé)之事由，管理人對(duì)于本人亦應(yīng)賠償因其管理所生之損害。”

（3）瑞士法

《瑞士債務(wù)法》在第二編（各種契約關(guān)系）的第十四章設(shè)有無(wú)因管理之規(guī)定，共計(jì)6條，即第419-424條。該法第419條規(guī)定，“ 未受委任而為他人管理事務(wù)者，負(fù)有適于他人之利益及得推知之目的，而管理其事務(wù)之義務(wù)。”第422條第一項(xiàng)規(guī)定，“ 管理事務(wù)如認(rèn)為保護(hù)本人之利益所必要者，本人應(yīng)償還管理人支出必要或有益而且適應(yīng)其情事之費(fèi)用及利息，并依同一情形為免除管理人所負(fù)擔(dān)之義務(wù)，至其他之損害，有依法院之裁量，負(fù)賠償之義務(wù)。”

（4）日本民法

《日本民法典》在第三編（債權(quán)）的第三章中規(guī)定了無(wú)因管理，共計(jì)6條，即第697-702條。第697條規(guī)定，“無(wú)義務(wù)，而為他人管理事務(wù)，應(yīng)依事務(wù)的性質(zhì)，以最適合于本人利益的方法而管理。管理人知悉本人的意思，或可得推知的，應(yīng)依其意思管理。”第702條規(guī)定，“ 管理人為本人支出有益之費(fèi)用，得請(qǐng)求本人償還。”

（5）我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法典在第二編債的第一章通則中的第一節(jié)債之發(fā)生中的第三款設(shè)無(wú)因管理，共計(jì)7個(gè)條文，即第172-178條。該法典第172條規(guī)定，“未受委任，并無(wú)義務(wù)，而為他人管理事務(wù)者，其管理應(yīng)依本人明示或可得推知之意思，以有利于本人的方法為之。”第176 條規(guī)定，“管理事務(wù)，利于本人，并不違反本人明示或可得推知之意思者，管理人為本人支出必要或有益之費(fèi)用，或負(fù)擔(dān)債務(wù)，或受損害時(shí)，得請(qǐng)求本人償還其費(fèi)用及自支出時(shí)起之利息，或清償其所負(fù)擔(dān)之債務(wù)，或賠償其損害。”

我國(guó)民法通則第93條規(guī)定，沒(méi)有法定的或者約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失進(jìn)行管理或者服務(wù)的，有權(quán)要求受益人償付由此而支付的必要費(fèi)用。

二、無(wú)因管理的法律特征

1、無(wú)因管理的主體包括管理人與本人，區(qū)別于其他一般民事主體。一般民事主體必須具有一定的民事行為能力，而無(wú)因管理的主體則無(wú)此限制，只要能從事一定的事實(shí)行為即可。任何自然人、法人及其他組織都可成為無(wú)因管理的民事主體，即只要具有民事權(quán)利能力的主體均可成為無(wú)因管理的主體。

2、無(wú)因管理是一種事實(shí)行為。

無(wú)因管理為一種法律事實(shí)，是產(chǎn)生無(wú)因管理之債的法律上的原因，基于無(wú)因管理產(chǎn)生的無(wú)因管理之債是法定之債，此債的關(guān)系的內(nèi)容是由法律直接規(guī)定，而非當(dāng)事人約定的。無(wú)因管理屬于法律事實(shí)中與人的意志有關(guān)的人的行為事實(shí)，無(wú)因管理事實(shí)的構(gòu)成以事務(wù)管理的承擔(dān)為準(zhǔn)。無(wú)因管理屬于事實(shí)行為，但無(wú)因所管理的事務(wù)，可以是法律行為，也可以是事實(shí)行為。

3、管理人沒(méi)有法定義務(wù)或約定義務(wù)。

在無(wú)因管理中，管理人對(duì)于本人須無(wú)法律上的義務(wù)，既沒(méi)有法定的義務(wù)，也沒(méi)有約定的義務(wù)。管理人依約對(duì)于本人負(fù)有義務(wù)時(shí)不能成立無(wú)因管理。管理人對(duì)于本人依法負(fù)有義務(wù)時(shí)也不能成立無(wú)因管理。這是無(wú)因管理的最基本特征。

4、管理人為他人管理事務(wù)。

管理人在進(jìn)行管理時(shí)，其管理的對(duì)象是他人的事務(wù)，目的是為避免他人利益遭受損失。

5、補(bǔ)償性。

管理人對(duì)本人的請(qǐng)求權(quán)僅限于必要的管理費(fèi)用支出的補(bǔ)償，而沒(méi)有報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)。

三、無(wú)因管理的法律意義。

首先，倡揚(yáng)和肯認(rèn)社會(huì)互助的道德追求。沒(méi)有法律上的義務(wù)或者約定的義務(wù)，管理人為本人管理事務(wù)，從某種意義上說(shuō)，是干預(yù)本人私人事務(wù)，是一種侵權(quán)行為。但現(xiàn)實(shí)生活中，人與人之間是彼此相依的，需要互相幫助。因此，法律一方面需要維護(hù)“干涉他人之事為違法”的原則，一方面又要在一定條件下，倡揚(yáng)和肯定人類(lèi)互助精神，追社會(huì)之和諧，從而設(shè)定無(wú)因管理制度，規(guī)范人們行為。

其次，無(wú)因管理制度經(jīng)濟(jì)上的意義。無(wú)因管理，是因本人的利益可能要遭受時(shí)，管理人在沒(méi)有法定或者約定義務(wù)的前提下而實(shí)施的管理行為。管理人的管理行為，不僅可以避免本人的利益遭受損失，同時(shí)可以使社會(huì)整體利益免受損失，具有經(jīng)濟(jì)意義。

再次，確認(rèn)無(wú)因管理的合法性。管理人沒(méi)有法定的或者約定的義務(wù)，而為本人管理事務(wù)，利于本人，成立無(wú)因管理，管理人與本人間產(chǎn)生法定之債，確認(rèn)了管理人的管理行為的合法性，排除了管理人行為的侵權(quán)性，具有違法阻卻的法律效果。

最后，體現(xiàn)了公平正義的法律精神。無(wú)因管理制度規(guī)定了管理人與本人的法律關(guān)系是法定之債的關(guān)系，管理人因管理行為而支出的必要費(fèi)用，有權(quán)向本人請(qǐng)求償還。在管理過(guò)程中，管理人沒(méi)有法定的或者約定的義務(wù)，為本人的利益而進(jìn)行管理，有時(shí)往往要支出一些必要的費(fèi)用，甚至管理人要遭受經(jīng)濟(jì)上的損失。如果這些費(fèi)用或者損失得不到一定的補(bǔ)償，讓“英雄既流血又流淚”，不能形成權(quán)利義務(wù)的對(duì)等，體現(xiàn)不了公平性。

四、無(wú)因管理的構(gòu)成要件

1、主觀要件。

無(wú)因管理的構(gòu)成在主觀上須管理人有為他人管理的意思。管理人為他人管理事務(wù)的意思即管理意思，是指以其管理行為所生的事實(shí)上的利益，歸屬于他人的意思。我國(guó)民法通則第93條有“為避免他人利益遭受損失而進(jìn)行管理或服務(wù)”一文，其中的“為”字即說(shuō)明管理人之管理事務(wù)，在意思上是為他人，而不是為自已。這種管理意思，就是在管理人主觀上，使管理或者服務(wù)行為所產(chǎn)生的利益，歸屬于本人。區(qū)別于行為，行為的法律行為效果，直接作用于本人。即使管理人以自已的名義而與第三人訂立合同，如果所產(chǎn)生的事實(shí)上的利益，歸屬于本人，也成立無(wú)因管理。如果管理人沒(méi)有為他人管理的意思，管理人的管理行為則構(gòu)成侵權(quán)行為。“為他人”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，是依社會(huì)通常客觀標(biāo)準(zhǔn)，就是以本人事實(shí)上受益為準(zhǔn)。同時(shí)，為他人管理的意思與為自已管理的意思可以并存。例如修理鄰居快要倒塌的房屋，既為鄰居，也可以使自己免除危險(xiǎn)，也可成立無(wú)因管理。管理人對(duì)于本人是誰(shuí)，沒(méi)有認(rèn)識(shí)的必要，即使對(duì)于本人認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，對(duì)于真實(shí)的本人依然成立無(wú)因管理。

2、客觀要件。

（1）管理他人事務(wù)

管理行為的范圍。有的學(xué)者認(rèn)為，所謂管理，就是處理事務(wù)的行為。這種行為因?yàn)槭菫楸救酥\取利益，因此管理行為不僅包括保存、利用、改良等處分行為，而且包括為本人新取得權(quán)利或負(fù)擔(dān)義務(wù)的行為（如我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者鄭玉波：民法債編總論第二版第75頁(yè)）。筆者認(rèn)為，無(wú)因管理的管理行為僅限于保存、利用、改良等處分行為，而不應(yīng)包括為本人新取得權(quán)利的管理行為。我國(guó)民法通則第93條規(guī)定“為避免他人的利益遭受損失進(jìn)行管理或服務(wù)”一語(yǔ)，概定了管理行為的范圍。管理行為僅僅是為避免他人的利益遭受損失，而不包括為本人新取得權(quán)利或負(fù)擔(dān)義務(wù)。將管理行為范圍擴(kuò)大到為本人取得新權(quán)利，無(wú)限擴(kuò)大了管理人的行為范圍，干涉了本人的私人事務(wù)。

管理人進(jìn)行管理的事務(wù)須為他人滿(mǎn)足生活需要的事項(xiàng)。事務(wù)應(yīng)為積極的事務(wù)，單純的不作為，則不能成為無(wú)因管理的事項(xiàng)。管理的事務(wù)，可以是經(jīng)濟(jì)的事務(wù)，也可以是非經(jīng)濟(jì)的事務(wù)，如我國(guó)臺(tái)灣民法第175條規(guī)定“管理人為免除本人之生命、身體或財(cái)產(chǎn)上之急迫危險(xiǎn)而為事務(wù)管理者”一段，即可明了。可以是法律行為，也可以是事實(shí)行為；可以是繼續(xù)的行為，也可以是一時(shí)的行為。但宗教、道德或習(xí)俗的事項(xiàng)，如有的為病人祈禱、為朋友介紹戀人；違法行為，如為盜竊分子保存贓物；違背社會(huì)公序良俗的行為；須經(jīng)本人授權(quán)方可實(shí)施的行為，不能作為無(wú)因管理的事項(xiàng)。

無(wú)因管理的事務(wù)必須是他人的事務(wù)，而非管理人的事務(wù)。他人的事務(wù)依據(jù)事務(wù)的性質(zhì)，有的學(xué)者將它分為三種：客觀的他人事務(wù)、純粹的自已事務(wù)和中性的事務(wù)。如我國(guó)臺(tái)灣鄭玉波。有的學(xué)者將它分為兩種：客觀的他人事務(wù)和主觀的他人事務(wù)。如我國(guó)臺(tái)灣王澤鑒、我國(guó)大陸學(xué)者洪學(xué)軍。二者的區(qū)別在于，前者更加細(xì)化，將他人的純粹的自己的事務(wù)也納入其中進(jìn)行分析研究。中性的他人事務(wù)與主觀的他人事務(wù)在概念上是一致的。

客觀的他人事務(wù)，是指依事務(wù)的性質(zhì)，當(dāng)然屬于他人的事務(wù)，如對(duì)他人所有的房屋予以修繕；對(duì)落水的人進(jìn)行救助；對(duì)失火的房屋的搶救等 .管理客觀的他人事務(wù)足以成立無(wú)因管理。

主觀的他人事務(wù)（亦稱(chēng)中性的事務(wù)）是指事務(wù)在性質(zhì)上與特定人并無(wú)當(dāng)然的結(jié)合關(guān)系，須依管理人的意思以決定是否屬于他人事務(wù)。如何判斷為他人事務(wù)，臺(tái)灣學(xué)者王澤鑒認(rèn)為，對(duì)于中性事務(wù)，是否屬于“他人”事務(wù)，客觀上無(wú)從判斷，應(yīng)依管理人的主觀意思定之，因管理人有為他人管理的意思，而成為他人事務(wù)（王澤鑒著債法原理第一冊(cè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社，第337頁(yè)）。但管理人的主觀意思是內(nèi)在的，對(duì)于本人來(lái)說(shuō)無(wú)從判斷，在訴訟實(shí)踐上無(wú)法操作。大陸學(xué)者洪學(xué)軍認(rèn)為，如何判定是否屬于主觀的他人事務(wù)，不能僅依管理人的主觀意思，而須依其行為事實(shí)上或法律上的結(jié)果之歸屬，客觀地加以決定。例如購(gòu)買(mǎi)物品系為他人利益之意思而為，則為他人事務(wù)，如為自己利益之意思而為，則為自己事務(wù)（西南政法大學(xué)，洪學(xué)軍，2004年10月16 日發(fā)表的《無(wú)因管理制度研究》）。后者的觀點(diǎn)，是務(wù)實(shí)的，便于實(shí)際操作。

純粹的自已事務(wù)，是指事務(wù)在性質(zhì)上與他人沒(méi)有任何關(guān)系的事務(wù)。如自己修理自己的房屋，清償自己的債務(wù)。管理人在管理中管理自己的事務(wù)當(dāng)然不能成立無(wú)因管理。管理人主觀上認(rèn)為管理人所作出的管理行為是為他人的管理，為誤信管理，因?qū)嶋H上最終利益的歸屬屬于管理人自己，管理人與本人主體的合一，也就沒(méi)有了他人之存在。

（2）無(wú)法律上的義務(wù)

我國(guó)民法通則第93條規(guī)定“沒(méi)有法定或約定的義務(wù)”一語(yǔ)，明確了構(gòu)成無(wú)因管理的一個(gè)重要客觀要件，就是管理人無(wú)法律上的義務(wù)。法律上的義務(wù)包括法定的義務(wù)和約定的義務(wù)。管理人依約對(duì)于本人負(fù)有義務(wù)時(shí)，不能成立無(wú)因管理。如管理人與他人簽有、雇傭、承攬合同時(shí)，管理人與他人之間的法律關(guān)系，應(yīng)依合同關(guān)系確定，管理人與他人不能構(gòu)成無(wú)因管理關(guān)系。管理人對(duì)于本人依法負(fù)有義務(wù)時(shí)也不能成立無(wú)因管理。如父母對(duì)于未成年子女；監(jiān)護(hù)人對(duì)于被監(jiān)護(hù)人，雖然對(duì)其財(cái)產(chǎn)和人身進(jìn)行了管理義務(wù)，還有消防隊(duì)員的救火行為，但這些義務(wù)是法定的義務(wù)，他們之間的法律關(guān)系不能成立無(wú)因管理。但是管理人雖負(fù)有法律上的義務(wù)，如超過(guò)其義務(wù)范圍而處理事務(wù)時(shí)，就其超過(guò)部分，仍屬于無(wú)義務(wù)，可構(gòu)成無(wú)因管理。 管理人是否有法律上的義務(wù)，應(yīng)依客觀判定。

五、無(wú)因管理的類(lèi)型及法律效果

（一）無(wú)因管理類(lèi)型

我國(guó)民法通則僅在第93中條對(duì)無(wú)因管理作了原則性的規(guī)定，相關(guān)的司法解釋也沒(méi)有對(duì)無(wú)因管理作出細(xì)化，國(guó)內(nèi)外學(xué)者對(duì)無(wú)因管理的類(lèi)型在學(xué)理上作了不同的分類(lèi)。如我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者鄭玉波根據(jù)是否具備無(wú)因管理的主客觀要件將無(wú)因管理分為無(wú)因管理和準(zhǔn)無(wú)因管理（亦稱(chēng)不真正無(wú)因管理）。無(wú)因管理完全具備無(wú)因管理的主客觀要件，準(zhǔn)無(wú)因管理只具備無(wú)因管理的客觀要件，而不具備無(wú)因管理的主觀要件。準(zhǔn)無(wú)因管理又可分為三種類(lèi)型：不法管理、誤信管理和幻想管理。我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者王澤鑒根據(jù)管理人沒(méi)有法律上的義務(wù)，管理人主觀上是為他人或?yàn)樽约海瑢o(wú)因管理分為真正無(wú)因管理和不真正無(wú)因管理。真正無(wú)因管理中，根據(jù)管理人履行義務(wù)適法狀態(tài)，分為正當(dāng)?shù)臒o(wú)因管理（或稱(chēng)適法的無(wú)因管理）和不正當(dāng)?shù)臒o(wú)因管理（或稱(chēng)不適法的無(wú)因管理）。不真正無(wú)因管理分為誤信管理和不法管理兩種類(lèi)型。我國(guó)大陸學(xué)者多采用臺(tái)灣學(xué)者 王澤鑒的分類(lèi)方法，如江平、洪學(xué)軍等 .

不同類(lèi)型的無(wú)因管理產(chǎn)生不同的法律后果。真正無(wú)因管理是管理人具有為本人管理意思，無(wú)法律義務(wù)而為本人管理事務(wù)。這種無(wú)因管理產(chǎn)生兩方面的法律效果，一是阻卻違法性。使無(wú)因管理成為合法行為，以排除對(duì)他人事務(wù)干涉的侵權(quán)性。二是在管理人與本人之間產(chǎn)生法定的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。不真正無(wú)因管理，是指在管理人明知系他人事務(wù)，卻故意當(dāng)成自己事務(wù)或誤信他人的事務(wù)為自己的事務(wù)或誤信自己的事務(wù)為他人的事務(wù)而加以管理的情形下，本人主張為無(wú)因管理的。不真正無(wú)因管理的法律效果為，一是不能阻卻違法性，即不真正無(wú)因管理仍屬違法行為；二是往往加重管理人的責(zé)任。

（二）適法無(wú)因管理

適法無(wú)因管理是指管理人沒(méi)有法定或約定的義務(wù)，為他人管理事務(wù)，所管理事務(wù)利于本人，并不違反本人明示或可得推知的意思。

1、適法無(wú)因管理的構(gòu)成

適法無(wú)因管理的構(gòu)成要件應(yīng)包括兩個(gè)方面，一方面是構(gòu)成無(wú)因管理的要件，即管理人沒(méi)有法定或者約定的義務(wù)，而為他人管理事務(wù)。另一方面是適法性的要件，即要求管理事務(wù)利于本人，并不違反本人明示或可得推知的意思。第一方面的要件，前面已討論。所謂管理事務(wù)利于本人，指管理事務(wù)之承擔(dān)，對(duì)本人實(shí)質(zhì)有利，客觀上有益，如救火、救落水的人等。這種對(duì)本人的有利行為，指的是管理行為本身，而不是指管理行為的結(jié)果。如救火行為，其本身對(duì)失火者來(lái)說(shuō)是有利的，但也許救火者在救火過(guò)程中造成死亡，所救財(cái)產(chǎn)價(jià)值不及所賠付金額。這種財(cái)產(chǎn)上的不利不能否認(rèn)管理行為不利于本人。管理事務(wù)是否利于本人，并不違反其意思，必須于事務(wù)管理時(shí)既已具備。管理事務(wù)是否利于本人，應(yīng)結(jié)合一切與本人、管理人及事務(wù)的種類(lèi)性質(zhì)客觀決定。所謂明示的意思，是指本人事實(shí)上已表示的意思。但是管理人是否知道本人所表示的意思，在所不問(wèn)。所謂本人可推知的意思，是指本人并沒(méi)有明示，但依管理事務(wù)在客觀上加以判斷，采用通常人的標(biāo)準(zhǔn)，推斷管理行為本身與本人在客觀利益上是一致的，符合本人的意思。如鄰居家煤氣中毒，一人砸開(kāi)門(mén)窗，送入醫(yī)院搶救。鄰居并沒(méi)有作出明示，但救人者的行為在客觀利益上與鄰居的主觀意思，按通常 人的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行推斷，是一致的，不違反鄰居的意思。

但是有時(shí)管理人雖然違反本人明示或可得推知的意思而為事務(wù)管理，但其管理系為本人盡公益上的義務(wù)，或?yàn)槠渎男蟹ǘǚ鲳B(yǎng)義務(wù)，或本人之意思違反公共秩序善良風(fēng)俗的，管理人的管理行為仍是適法的。這是公序良俗原則在法律上的體現(xiàn)，為多數(shù)國(guó)家所肯定，在無(wú)因管理法律制度方面也不例外。如德國(guó)民法第679條規(guī)定“不管理事務(wù)，即不能適時(shí)履行本人公益上之義務(wù)，或本人法定之撫養(yǎng)義務(wù)者，則無(wú)因管理是否違反本人之意思，在所不問(wèn)”。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法也有類(lèi)似規(guī)定，如第174 條規(guī)定：“管理人違反本人明示或可得推知之意思，而為事務(wù)之管理者，對(duì)于因其管理所生之損害，雖無(wú)過(guò)失，亦應(yīng)負(fù)賠償之責(zé)。前項(xiàng)之規(guī)定，如其管理系為本人盡公益上之義務(wù)，或?yàn)槠渎男蟹ǘǚ鲳B(yǎng)義務(wù)，或本人之意思違反公共秩序善良風(fēng)俗者，不適用之。”

2、適法無(wú)因管理的法律效果

（1）阻卻違法

羅馬法有“干涉他人之事為違法” 的原則，無(wú)因管理系干預(yù)他人事務(wù)，實(shí)屬對(duì)他人財(cái)產(chǎn)權(quán)利或人身權(quán)利的侵害本應(yīng)構(gòu)成侵權(quán)行為。但無(wú)因管理因管理人沒(méi)有法定的或約定的義務(wù)，為他人管理事務(wù)，其管理本身利于本人，并不違反本人意思，或雖違反本人意思，但符合社會(huì)公序良俗，有利于社會(huì)，故法律使無(wú)因管理的行為成為合法行為，以阻卻違法性。

（2）管理人與本人之間產(chǎn)生法定的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。

1）管理人的義務(wù)

無(wú)因管理本來(lái)是管理人沒(méi)有法定的義務(wù)或約定的義務(wù)，而管理他人事務(wù)，但是管理人不管理則作罷，既然管理人已經(jīng)手管理，管理人就有適當(dāng)?shù)牧x務(wù)。國(guó)外和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的法律均有相關(guān)的規(guī)定。主要有三方面的義務(wù)。

第一、管理人依本人明示或可得推知的意思以利于本人的方法為事務(wù)管理。所謂依本人明示的意思管理，是本人曾向非管理人明確表示其管理意思。如果向管理人表明管理意思，則不是無(wú)因管理，而是委任管理，雙方構(gòu)成合同關(guān)系。所謂依可得推 知的意思管理，是指本人雖然沒(méi)有明確表示，但依客觀情況，可以推出本人有某種意思。如果管理違反本人明示或可推知的意思而進(jìn)行管理本人事務(wù)，對(duì)本人造成損害的，應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。同時(shí)，管理人應(yīng)以有利于本人的方法進(jìn)行管理。管理應(yīng)履行善良管理人的注意義務(wù)，否則就應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。但因情形緊急，管理人為免除本人的生命、身體或財(cái)產(chǎn)上的急迫危險(xiǎn)進(jìn)行管理，對(duì)本人造成損害，除有惡意或重大過(guò)失外，不負(fù)損害賠償責(zé)任或減輕責(zé)任。如日本民法698條 規(guī)定，“ 管理人為避免本人之身體、名譽(yù)或財(cái)產(chǎn)之急迫危害，而為其事務(wù)之管理者，非有惡意或重大過(guò)失，對(duì)于因此之損害，不負(fù)賠償責(zé)任。”瑞典民法第420條第二項(xiàng)規(guī)定，“ 管理人之責(zé)任義務(wù)，為避免本人之急迫危險(xiǎn)而為管理者，得減輕之。”

第二、管理人應(yīng)履行適當(dāng)?shù)耐ㄖx務(wù)。事務(wù)管理開(kāi)始時(shí)，如能通知本人，應(yīng)通知本人，如無(wú)急迫情事，應(yīng)待本人指示。如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法第 173 條第一項(xiàng)規(guī)定“管理人開(kāi)始管理時(shí)，以能通知為限，應(yīng)即通知本人。如無(wú)急迫之情事，應(yīng)俟本人之指示。”德國(guó)民法第681條也有類(lèi)似規(guī)定，“管理人之管理承擔(dān)，應(yīng)不遲延通知本人，且無(wú)因遲延而生損害之虞者，應(yīng)俟本人之決定。”管理人有通知義務(wù)。但管理人的通知義務(wù)是以管理人能夠通知為限的，如果不能通知，如不知道本人是誰(shuí)，或不知道本人的聯(lián)系方式等客觀事由，不能通知的，則可免通知義務(wù)。管理人負(fù)有通知義務(wù)，如果沒(méi)有履行通知義務(wù)，則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。管理人將管理事項(xiàng)通知了本人，管理人應(yīng)等待本人的處理意見(jiàn)。本人可能對(duì)管理人有指示，也可能沒(méi)有指示。本人有指示時(shí)，管理人與本人之間的法律關(guān)系發(fā)生變化，雙方不再是無(wú)因管理關(guān)系。本人指示管理人繼續(xù)管理的，管理人與本人構(gòu)成委托關(guān)系；本人指示管理人停止管理的，管理人應(yīng)按本人的意思終止管理。本人無(wú)法通知的，或通知到了本人，而沒(méi)有明確指示的，管理人仍應(yīng)繼續(xù)履行好管理義務(wù)，不得隨意終止自己的管理行為。有的學(xué)者認(rèn)為，管理人通知后，本人無(wú)指示時(shí)，管理人應(yīng)不再繼續(xù)管理。筆者認(rèn)為不妥，如果管理人此時(shí)終止管理，相對(duì)開(kāi)始管理時(shí)更為有害于本人，無(wú)疑對(duì)本人的利益來(lái)說(shuō)是更大的損害。

第三、計(jì)算義務(wù)。我國(guó)臺(tái)灣民法第173條第二項(xiàng)規(guī)定：“第五百四十條至第五百四十二條關(guān)于委任之規(guī)定，于無(wú)因管理準(zhǔn)用之。”第540條至第542條的規(guī)定內(nèi)容，是確定受任人的計(jì)算義務(wù)，適用于無(wú)因管理中管理人的計(jì)算義務(wù)。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，管理人的計(jì)算義務(wù)包括三項(xiàng)：第一，報(bào)告義務(wù)，管理人應(yīng)將管理事務(wù)進(jìn)行狀況，報(bào)告本人，管理關(guān)系終止時(shí)，應(yīng)詳細(xì)報(bào)告其管理情況。第二，管理人因管理事務(wù)所收取的金錢(qián)、物品及利息應(yīng)交付本人，管理人以自己名義為本人取得的權(quán)利，應(yīng)移轉(zhuǎn)于本人。第三，管理人為自己利益，使用應(yīng)交付于本人的金錢(qián)或使用應(yīng)為本人利益而使用的金錢(qián)，應(yīng)自使用之日起，支付利息，如有損害，應(yīng)負(fù)損害賠償義務(wù)。管理人的計(jì)算義務(wù)是管理人的核心義務(wù)，只有管理人完全履行了其計(jì)算義務(wù)，才能達(dá)到無(wú)因管理的實(shí)際法律效果，才能體現(xiàn)管理人為他人管理的目的，讓本人現(xiàn)實(shí)得到利益的保護(hù)。

2）本人的義務(wù)

管理人管理事務(wù)對(duì)本人有利，且不違反本人明示的或可得推知的意思；或者管理人管理事務(wù)雖然違反本人的意思，但是管理人的管理行為是為本人盡公益上的義務(wù)，或者是為其履行法定的撫養(yǎng)義務(wù)，或者本人的意思違反社會(huì)公序良俗，管理人與本人之間產(chǎn)生法定之債。管理人對(duì)本人享有請(qǐng)求權(quán)，本人有履行給付的義務(wù)。這里所說(shuō)管理事務(wù)對(duì)本人有利，不是針對(duì)管理的結(jié)果而言，而是指管理事務(wù)承擔(dān)本身。管理人不擔(dān)保管理的結(jié)果，本人應(yīng)承擔(dān)其危險(xiǎn)性。這是羅馬法以來(lái)所確立的原則。本人對(duì)管理人的義務(wù)有三項(xiàng)：

篇2

一、大陸法系的“準(zhǔn)無(wú)因管理”概念

根據(jù)無(wú)因管理的構(gòu)成要件，即使事實(shí)上管理了他人的事務(wù)，但若欠缺“為他人管理事務(wù)的意思”，原則上不能構(gòu)成無(wú)因管理[1]602.下面有兩個(gè)例子：

例1：甲明知道乙是某發(fā)明專(zhuān)利的權(quán)利人，自己沒(méi)有該項(xiàng)專(zhuān)利，卻仍然利用該專(zhuān)利生產(chǎn)產(chǎn)品，取得巨大的收益。

例2：甲沒(méi)有經(jīng)過(guò)乙的許可，把乙的小說(shuō)作品拍成電影，取得了豐厚的回報(bào)。

在這兩個(gè)例子當(dāng)中，行為人明明知道自己沒(méi)有某項(xiàng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)，卻擅自使用并獲得豐厚利益，這構(gòu)成很典型的侵權(quán)，權(quán)利人原本可以按照侵權(quán)和不當(dāng)?shù)美囊?guī)則請(qǐng)求侵權(quán)人賠償自己的損失，而并不能適用無(wú)因管理的規(guī)則。但是，根據(jù)傳統(tǒng)民法理論，侵權(quán)損害賠償?shù)姆秶话闶且员救说膿p失為準(zhǔn)，不能及于“管理人”以自己的能力和技能等而取得的利益；如果能適用無(wú)因管理的規(guī)則，那么賠償?shù)姆秶筒皇鼙救藫p失范圍的限制，管理人有義務(wù)全部返還所得利益（當(dāng)然，“管理人”也可以根據(jù)無(wú)因管理規(guī)則保留部分利益作為“管理費(fèi)用”）。因此，為了達(dá)到更好的調(diào)整目的，在司法中準(zhǔn)用無(wú)因管理的規(guī)則，可以為權(quán)利人提供更好的保護(hù)。值得注意的是，這種情形不僅出現(xiàn)在知識(shí)產(chǎn)權(quán)的領(lǐng)域，比如下面的例子即出現(xiàn)在傳統(tǒng)債法的領(lǐng)域。

例3：B明知自己家中所停之自行車(chē)是A借給自己的父親使用的，卻自行出賣(mài)得利300元，而自行車(chē)的實(shí)際價(jià)值只值200元[2].

例4.B奪走A的一批貨物，原本市場(chǎng)價(jià)值1萬(wàn)元，目的是自己使用或者出售，之后市場(chǎng)價(jià)格上漲，出售所得2萬(wàn)元。

例5：E和C是父子關(guān)系。C因做生意到朋友D處借貸10萬(wàn)元。C到期不能償還，D就到E處要求償還10萬(wàn)元借款，E誤以為是自己以前欠了D10萬(wàn)元（或者錯(cuò)誤地以為兒子借的債也就是自己的債務(wù)），就進(jìn)行完全的清償。

在例3和例4的情形，如果依照我國(guó)民法上違約或者不當(dāng)?shù)美囊?guī)則，A同樣也只能分別以自行車(chē)和貨物的實(shí)際價(jià)值要求賠償，而不能取得B已經(jīng)得到的額外利益；如果準(zhǔn)用無(wú)因管理的救濟(jì)，則能使B吐出所得利益。

德國(guó)民法和臺(tái)灣地區(qū)民法對(duì)準(zhǔn)無(wú)因管理制度有明確的規(guī)定（《德國(guó)民法典》第687條第2項(xiàng)；我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法典”第177條第2項(xiàng)。），而為日法等國(guó)所不采[3]（不過(guò)，日本民法的教科書(shū)和理論書(shū)多對(duì)準(zhǔn)無(wú)因管理制度進(jìn)行討論。）。雖然我國(guó)民事立法和司法實(shí)踐并沒(méi)有確立這一制度，但是多數(shù)教科書(shū)和理論書(shū)中對(duì)準(zhǔn)無(wú)因管理制度也都有介紹[1]607.不過(guò)，學(xué)者基本同意：“準(zhǔn)無(wú)因管理”和真正的無(wú)因管理還是有本質(zhì)區(qū)別的，所謂準(zhǔn)無(wú)因管理，僅是在法的構(gòu)成上和救濟(jì)手段上對(duì)無(wú)因管理制度的借用而已[4]（參見(jiàn)[日]內(nèi)田貴：《民法Ⅱ債權(quán)各論》，第516頁(yè)。我國(guó)學(xué)者也主張：“在準(zhǔn)無(wú)因管理，對(duì)因管理而取得的利益，也有不當(dāng)?shù)美倪m用。如果管理人因管理本人事務(wù)取得的利益大于本人所受的損害，則本人可準(zhǔn)用無(wú)因管理的規(guī)定請(qǐng)求管理人返還全部利益”。參見(jiàn)，張廣興：《債法總論》，法律出版社，1997年版，第90頁(yè)。）。

理論上，準(zhǔn)無(wú)因管理分為兩種類(lèi)型：

第一，自己管理。明知道自己沒(méi)有該項(xiàng)權(quán)利，卻為自己的利益進(jìn)行管理。如例1和例2中所示，這些案例很多出現(xiàn)在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，性質(zhì)上屬侵權(quán)無(wú)疑，因此也有稱(chēng)之為“不法管理”的。[1]607由于權(quán)利人所受損害的范圍并不容易確定，根據(jù)準(zhǔn)無(wú)因管理的理論，在解釋上應(yīng)該讓侵權(quán)人吐出其因侵權(quán)而取得的收益。至于例3和例4中的相關(guān)情形是否能使用準(zhǔn)無(wú)因管理的理論，我國(guó)還沒(méi)有相關(guān)的案例的證實(shí)。

第二，誤信管理。誤以為自己有管理某項(xiàng)事務(wù)的權(quán)利或者資格，以為所管理的事務(wù)是自己的事務(wù)，而實(shí)際上是他人的事務(wù)。因?yàn)楣芾砣饲啡睘樗死婀芾硎聞?wù)的意思，所以此時(shí)并不構(gòu)成無(wú)因管理。“管理人”因管理事務(wù)支出的費(fèi)用或受到損失，可以依不當(dāng)?shù)美?qǐng)求返還。但是，按照我國(guó)相關(guān)法律中不當(dāng)?shù)美囊?guī)則，還是不能很好地解釋被侵權(quán)人是否能請(qǐng)求“侵權(quán)人”返還所得全部利益的問(wèn)題。而根據(jù)準(zhǔn)無(wú)因管理的理論，在例1和例2中，若行為人是誤信自己擁有相應(yīng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)而進(jìn)行管理和使用的，就構(gòu)成誤信的無(wú)因管理。例3也是如此。同樣也是因?yàn)閭鹘y(tǒng)的不當(dāng)?shù)美碚摕o(wú)法解決返還的范圍問(wèn)題（下文討論），準(zhǔn)用無(wú)因管理的規(guī)定，本人可以對(duì)于管理人的管理行為表示承認(rèn)或者追認(rèn)（法諺有云：承認(rèn)等于委任（Ratihabitiomandatocomparatur）。鄭玉波：（《法諺（一）》，法律出版社，2007年版，第90頁(yè)。另請(qǐng)參見(jiàn)“臺(tái)灣民法”第178條。），則該行為溯及既往地產(chǎn)生無(wú)因管理的效果。例5也是誤信管理的典型例子，即使C和E是父子關(guān)系，由于E并沒(méi)有為C清償債務(wù)的意思，此時(shí)E的行為并不能構(gòu)成第三人清償，E可以根據(jù)不當(dāng)?shù)美駾提出請(qǐng)求。不過(guò)，在例5中，由于屬于典型的金錢(qián)之債，對(duì)E使用不當(dāng)?shù)美木葷?jì)已經(jīng)比較充分，并無(wú)借用或者準(zhǔn)用無(wú)因管理救濟(jì)的必要。

二、“準(zhǔn)無(wú)因管理”概念存在的必要性

準(zhǔn)無(wú)因管理制度的實(shí)質(zhì)在于，在當(dāng)事人債的關(guān)系符合侵權(quán)、不當(dāng)?shù)美鹊臈l件之時(shí)，若侵權(quán)、不當(dāng)?shù)美戎贫葹楫?dāng)事人提供的救濟(jì)仍然不能充分保護(hù)權(quán)利人的利益，即使“管理人”欠缺為他人管理事務(wù)的意思，也可以借用無(wú)因管理制度中關(guān)于返還所管理財(cái)產(chǎn)及所得利益、“管理人”有請(qǐng)求合理的管理費(fèi)用這種獨(dú)特的救濟(jì)方法，這樣能夠較好地平衡當(dāng)事人之間的權(quán)利和利益。也就是說(shuō)，準(zhǔn)用或者借用無(wú)因管理制度的前提是：侵權(quán)法、合同法和不當(dāng)?shù)美ǖ戎贫葲](méi)有為權(quán)利人提供充分的救濟(jì)。

（一）傳統(tǒng)侵權(quán)法的規(guī)則

如在例4的情形，B的行為構(gòu)成侵權(quán)似無(wú)問(wèn)題，但是若按照侵權(quán)的救濟(jì)，B的侵權(quán)所得是不是全部都可以構(gòu)成A的損害，按照現(xiàn)有的侵權(quán)理論還是存在疑問(wèn)的。學(xué)者一般認(rèn)為侵權(quán)法的功能是填補(bǔ)損害、損害移轉(zhuǎn)與損害分散乃至預(yù)防損害的功能，可見(jiàn)侵權(quán)法的救濟(jì)是以原告的損害為中心的。[5]似乎可以認(rèn)為，傳統(tǒng)的侵權(quán)法理論主要是圍繞侵害人身權(quán)建立起來(lái)的；侵權(quán)的救濟(jì)也多是對(duì)人身權(quán)的救濟(jì)。即使是對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的救濟(jì)，也很少考慮侵權(quán)人因侵權(quán)行為而取得超出侵權(quán)之標(biāo)的以外的利得（孳息等除外）的情形，更少考慮侵權(quán)人利用侵奪所得財(cái)產(chǎn)權(quán)而取得利潤(rùn)的情形（如果把侵權(quán)比如為一種交易的話(huà)，和契約的交易為正值或者至少是零值的交易不同，這是一種負(fù)值的交易。參見(jiàn)[美]邁克爾·D·貝勒斯：《法律的原則——一個(gè)規(guī)范的分析》，張文顯等譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1996年版，第246頁(yè)。）。不過(guò)，在現(xiàn)代社會(huì)，侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)、特別是侵犯無(wú)形財(cái)產(chǎn)的案例大量出現(xiàn)，這迫使我們改進(jìn)侵權(quán)法的救濟(jì)方式和救濟(jì)理念。

對(duì)侵權(quán)的救濟(jì)方式的改進(jìn)有兩種途徑：第一種是對(duì)侵權(quán)中的“損害”概念做擴(kuò)大解釋?zhuān)郧謾?quán)人的利得作為受害人的損害的范圍。若如此就沒(méi)有準(zhǔn)無(wú)因管理適用的余地了。第二種是準(zhǔn)用無(wú)因管理的概念，讓侵權(quán)人吐出其利得。我國(guó)的相關(guān)法律采取了第一種路徑。

（二）我國(guó)不當(dāng)?shù)美ǖ囊?guī)則

同樣在例3中，在侵權(quán)人B的利得超過(guò)本人A的損失的時(shí)候，就超出的部分是否可以作為不當(dāng)?shù)美械摹暗美眮?lái)返還，也還存在爭(zhēng)議。雖然說(shuō)在不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成上，并不要求利得和損害必須一致，但是，如果對(duì)我國(guó)民法的相關(guān)規(guī)則進(jìn)行分析，就能發(fā)現(xiàn)：我國(guó)的司法實(shí)踐和傳統(tǒng)的不當(dāng)?shù)美碚摬⒉荒苋菁{“利得”大于“損失”這種特殊的情況。關(guān)于利得超出損失時(shí)的返還規(guī)則，《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》第131條這樣規(guī)定：返還的不當(dāng)利益，應(yīng)當(dāng)包括原物和原物所生的孳息。利用不當(dāng)?shù)美〉玫钠渌妫鄢齽趧?wù)管理費(fèi)用之后，應(yīng)當(dāng)予以收繳。主導(dǎo)性的學(xué)說(shuō)認(rèn)為，該條規(guī)定確立了這樣的原則：在所取得的利益與所受的損失不一致時(shí)，利益小于損失的，以利益為準(zhǔn)；利益大于損失的，以損失為準(zhǔn)；但超出損失的利益，在扣繳勞務(wù)及管理費(fèi)后，由法院收繳[6].由此我們可以推出三點(diǎn)結(jié)論：第一，我國(guó)的不當(dāng)?shù)美贫入m然是讓受益人返還利得的制度，但是，并非讓受損害的人取得全部利得，受損害的人所能得到的救濟(jì)仍然是以自己的實(shí)際損失為上限。這背后的理由是不允許受害人因別人的不當(dāng)行為而取得“意外之財(cái)（windfall）”。第二，受益人也沒(méi)有法律上的根據(jù)來(lái)保留超出原告損失的利得，而應(yīng)由國(guó)家收繳。而實(shí)際上，在我國(guó)民法的領(lǐng)域內(nèi)，這種隨處可見(jiàn)的國(guó)家收繳行為因缺乏正當(dāng)性而被廣為詬病（在私法的領(lǐng)域，財(cái)產(chǎn)利益在私的主體之間的流動(dòng)即使沒(méi)有合法的根據(jù)，如果不危及第三人和社會(huì)公共利益，應(yīng)按照私法的規(guī)則在當(dāng)事人之間進(jìn)行調(diào)整，而不應(yīng)使國(guó)家通過(guò)收繳的方式取得所有權(quán)。）。第三，受益人可以保留一定的勞務(wù)費(fèi)用和管理費(fèi)用，這在受益人是善意的情形并無(wú)疑問(wèn)——在受益人為善意的時(shí)候（如誤信的無(wú)因管理的情形），受益人有保留其因自身的技能、知識(shí)、運(yùn)氣而取得的超出受損人損失的正當(dāng)性。不過(guò)，在受益人為惡意的情形，受益人能否保留部分利益、能保留多大的利益都是值得考慮的問(wèn)題。我們不能簡(jiǎn)單地認(rèn)為由受損人取得就構(gòu)成取得“意外之財(cái)”或者“逆向不當(dāng)?shù)美保M(jìn)而讓國(guó)家收繳。

從上面的分析可以看出，按照我國(guó)現(xiàn)行的不當(dāng)?shù)美碚摚膊⒉荒芎芎玫亟鉀Q超出損失的利得的返還問(wèn)題。從上面可以看出，在侵權(quán)救濟(jì)和不當(dāng)?shù)美葷?jì)本身存在不足的情況下，借用無(wú)因管理的救濟(jì)理念（準(zhǔn)無(wú)因管理）以保障雙方的利益得到公平的調(diào)整可能還有一定的余地。不過(guò)，如果能對(duì)侵權(quán)的救濟(jì)和不當(dāng)?shù)美葷?jì)進(jìn)行適當(dāng)?shù)母倪M(jìn)，比如對(duì)“損害”和“得利”的概念做擴(kuò)張解釋?zhuān)瑴?zhǔn)無(wú)因管理制度似無(wú)獨(dú)立存在之必要。

三、我國(guó)侵權(quán)救濟(jì)的發(fā)展和準(zhǔn)無(wú)因管理

根據(jù)傳統(tǒng)的侵權(quán)理論，侵權(quán)行為乃給人帶來(lái)?yè)p害之行為，侵權(quán)人絕少能給自己帶來(lái)超出侵害標(biāo)的之利益，因此，侵權(quán)法以全部賠償為原則，而賠償?shù)姆秶鸀樵嬖馐艿膿p失。這樣一般而言是公平的。但是這一救濟(jì)原則并沒(méi)有告訴我們：在侵權(quán)人的利得超過(guò)原告的損失的時(shí)候，原告是否可以主張被告吐出其全部或者部分所得歸自己所有（表面上看，與侵權(quán)不同，在違約中原告可以請(qǐng)求得到期待利益的損失，而“期待利益損失”這一概念似乎可以比較容易地在損害賠償中包括這種“利得”。不過(guò)，期待利益損失的救濟(jì)受很多規(guī)則的限制，比如可預(yù)見(jiàn)性標(biāo)準(zhǔn)的限制、因果關(guān)系的遙遠(yuǎn)性的限制和減損規(guī)則的限制。事實(shí)上，在英國(guó)法上，違反信賴(lài)義務(wù)（這種義務(wù)更接近侵權(quán)法上的義務(wù)）的時(shí)候判令返還是一種廣為接受的做法，而在違約的時(shí)候判令返還則是極其例外的情形才有的。

。比較典型的是在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法等領(lǐng)域內(nèi)，出現(xiàn)了侵權(quán)使侵權(quán)人有所得，而且所得可能會(huì)大于、甚至遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于受害人之損失（受害人并沒(méi)有和別人簽訂授權(quán)使用合同，所以很難說(shuō)存在期待利益的損失，因此受害人的損失很難計(jì)算）的情形，而現(xiàn)代法在侵權(quán)法內(nèi)部采取了比較靈活的做法：其損害的計(jì)算方法是把被告的所得當(dāng)作原告的損害。

在我國(guó)過(guò)去的侵權(quán)法理論中，對(duì)侵權(quán)的救濟(jì)一般也側(cè)重于對(duì)受害人損害的填補(bǔ)，采“全部賠償”原則，但似乎不能請(qǐng)求被告吐出因侵權(quán)而取得的超過(guò)被害人損害的利得。不過(guò)，根據(jù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域的有關(guān)法律，要求侵權(quán)人吐出利得已經(jīng)得到了立法的認(rèn)可，具體情形如下：

（1）《專(zhuān)利法》第60條規(guī)定：侵犯專(zhuān)利權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失或者侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；被侵權(quán)人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專(zhuān)利許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定。（2）《商標(biāo)法》第56條第1款規(guī)定：侵犯商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的賠償數(shù)額，為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利益，或者被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受到的損失，包括被侵權(quán)人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開(kāi)支。（3）《著作權(quán)法》第48條規(guī)定：侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照權(quán)利人的實(shí)際損失給予賠償；實(shí)際損失難以計(jì)算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開(kāi)支。這些法律條文都是把被告的利得作為計(jì)算原告所受損害的標(biāo)準(zhǔn)。從理論上對(duì)此可以有兩種解釋?zhuān)旱谝唬梢园堰@種救濟(jì)方法理解為擴(kuò)張解釋不當(dāng)?shù)美械睦玫母拍睿源俗鳛橹R(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域內(nèi)對(duì)侵權(quán)進(jìn)行救濟(jì)的方法；第二，也可以理解為侵權(quán)的救濟(jì)手段中包含了準(zhǔn)無(wú)因管理的救濟(jì)理念。不過(guò)筆者以為按后一種解釋從理論上更徹底一些。無(wú)因管理的概念中不僅包含著讓侵權(quán)人吐出利得以保護(hù)原告的因素，而且，由于無(wú)因管理的理論中包含了“管理人”請(qǐng)求返還合理的管理費(fèi)用的因素，這為侵權(quán)人（特別是對(duì)因誤信和疏忽的過(guò)失而侵權(quán)的人）保留其因自己的管理、專(zhuān)業(yè)技能等而增加的合理收益（知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域內(nèi)）提供了依據(jù)。根據(jù)這幾條，例1、例2中的權(quán)利人都可以分享因行為人的侵權(quán)行為而取得的巨大利潤(rùn)，而侵權(quán)人似乎也可以保留因自己的創(chuàng)造性勞動(dòng)等而增加的部分利潤(rùn)，因而具有了更大的合理性。

準(zhǔn)無(wú)因管理制度在不少大陸法國(guó)家存在的一個(gè)重要原因在于：人們可以準(zhǔn)用無(wú)因管理的原理來(lái)解決侵權(quán)人利得的吐出問(wèn)題。既然我國(guó)在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域已經(jīng)由立法直接規(guī)定了這些救濟(jì)手段，似乎就沒(méi)有必要再去承認(rèn)準(zhǔn)無(wú)因管理制度了。不過(guò)，在侵權(quán)法上的“損害”概念和不當(dāng)?shù)美ㄉ系摹袄谩备拍顩](méi)有做出順應(yīng)救濟(jì)理念發(fā)展的解釋之前，準(zhǔn)用無(wú)因管理的必要性似乎并沒(méi)有消失。

我國(guó)新通過(guò)的《侵權(quán)責(zé)任法》仍然堅(jiān)持了以被害人的損害作為賠償范圍的傳統(tǒng)原則，比如該法第19條規(guī)定：“侵害他人財(cái)產(chǎn)的，財(cái)產(chǎn)損失按照損失發(fā)生時(shí)的市場(chǎng)價(jià)格或者其他方式計(jì)算”。而在第20條前段也規(guī)定：“侵害他人人身權(quán)益造成財(cái)產(chǎn)損失的，按照被侵權(quán)人因此受到的損失賠償”。不過(guò)，在第20條的后段似乎可以看到一些順應(yīng)時(shí)展的變化，“被侵權(quán)人的損失難以確定，侵權(quán)人因此獲得利益的，按照其獲得的利益賠償；侵權(quán)人因此獲得的利益難以確定，被侵權(quán)人和侵權(quán)人就賠償數(shù)額協(xié)商不一致，向人民法院提訟的，由人民法院根據(jù)實(shí)際情況確定賠償數(shù)額”，這里在被侵權(quán)人的損失難以確定的時(shí)候可以以侵權(quán)人所得的利益作為計(jì)算損害的標(biāo)準(zhǔn)。但是令人遺憾的是，這一規(guī)則適用的前提被限定在“侵害他人人身權(quán)益造成財(cái)產(chǎn)損失的”，似乎意味著因侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)而帶來(lái)的損失就無(wú)法適用這一規(guī)則。這種限定的合理性是值得商榷的。

四、英美返還法理論給我們的啟示

（一）英美返還法的概念

英美法上有返還法（lawofrestitution），不當(dāng)?shù)美ǎ╱njustenrichment）、準(zhǔn)合同法（quasicon-tract）這樣幾個(gè)概念。其中準(zhǔn)合同是來(lái)自羅馬法的概念，羅馬法上的準(zhǔn)合同應(yīng)包括大陸法系的不當(dāng)?shù)美蜔o(wú)因管理兩個(gè)概念，英美法過(guò)去沒(méi)有統(tǒng)一的不當(dāng)?shù)美ê头颠€法理論，采用默示合同理論（impliedcontract）來(lái)解決相關(guān)的問(wèn)題，不過(guò)在現(xiàn)代已經(jīng)拋棄了默示合同理論，相應(yīng)也不再使用準(zhǔn)合同的概念，而采返還法或者不當(dāng)?shù)美ǖ母拍頪7].英美法上的返還法的發(fā)展，一方面包括傳統(tǒng)普通法上的準(zhǔn)契約的內(nèi)容，另一方面包括衡平法上的擬制信托（constructivetrust）、衡平法留置（equitablelien）、代位（subrogation）、equitableac-counting等。（RestatementofRestitution§1（1937）。）值得注意的是，返還法作為一種救濟(jì)方式，出現(xiàn)在幾乎所有的私法領(lǐng)域：侵權(quán)法、合同法、財(cái)產(chǎn)法、信托法、公司法、法等。[8]（以被告的利得作為救濟(jì)的范圍的返還救濟(jì)既有實(shí)體意義又有救濟(jì)法的意義。）返還法是以被告取得的收益或者利得為基礎(chǔ)的救濟(jì)方式；而相比之下，損害賠償法是建立在損害基礎(chǔ)上的救濟(jì)方式。當(dāng)法院支持返還的救濟(jì)的時(shí)候，它會(huì)命令被告把自己的獲利返還給原告；而當(dāng)法院支持損害賠償?shù)臅r(shí)候，它命令被告賠償原告的損失。可以看出，雖然說(shuō)英美法上并沒(méi)有大陸法系的無(wú)因管理的概念，但是，這只是表明英美法上一般不允許擅自管理他人事務(wù)的人取得請(qǐng)求管理費(fèi)和報(bào)酬的權(quán)利，（在美國(guó)，與無(wú)因管理相關(guān)的典型案例是Glennv.Savage，13P.442（Or.1887）。1880年，在俄勒岡的達(dá)拉斯城，一大批珍貴的木材掉進(jìn)了哥倫比亞河，即將被水流沖走。由于木材的主人Savage不在現(xiàn)場(chǎng)，在現(xiàn)場(chǎng)的為Savage從事建筑工作的Glenn采取了措施把這些木材打撈了上來(lái)，使Savage免于損失。事后Glenn對(duì)Savage提訟，要求返還其服務(wù)的合理的價(jià)值以及因打撈木材而雇傭的工人的費(fèi)用。7年后，俄勒岡最高法院駁回了Glenn的請(qǐng)求。法院并不否認(rèn)Glenn的行為是有價(jià)值的、也是對(duì)Savage有利的，但法院堅(jiān)持認(rèn)為，這一服務(wù)并不能使Savage產(chǎn)生法律責(zé)任，這種行為只能被理解為一種自愿的美德行為。法院指出，要使Savage承擔(dān)法律責(zé)任和義務(wù)，他必須是要么曾經(jīng)要求Glenn那樣做了，要么是在知道了這一服務(wù)之后答應(yīng)為此付費(fèi)。否則，會(huì)導(dǎo)致破壞性的訴訟滋生，人們會(huì)因此失去對(duì)其個(gè)人商業(yè)的控制，人們會(huì)受到陌生人、閑逛者、醉酒的人甚至敵人的以此為幌子的干涉，個(gè)人權(quán)利和自由就會(huì)遭到破壞。法律不允許一個(gè)善行事后演變成一個(gè)金錢(qián)要求。）不過(guò)應(yīng)該說(shuō)其返還法（主要指不當(dāng)?shù)美ǎ┊?dāng)中仍然包含了大陸法無(wú)因管理概念中所包含的讓“管理人”吐出利得的救濟(jì)理念。

（二）英美法上的放棄侵權(quán)之訴（waiveroftort）等救濟(jì)和準(zhǔn)無(wú)因管理的關(guān)聯(lián)性

在英美法上，放棄侵權(quán)之訴至少在18世紀(jì)初期就已經(jīng)形成。某人受到侵權(quán)，從而享有的選擇救濟(jì)方式的權(quán)利，如果其選擇以準(zhǔn)合同，要求被告返還不當(dāng)?shù)美娲郧謾?quán)行為提訟，要求獲得損害賠償?shù)模瑒t被稱(chēng)為對(duì)侵權(quán)之訴的放棄[9].例如在例4的情形，被告拿走原告的貨物，為他自己使用或者出售，此時(shí)市場(chǎng)價(jià)格上漲，出售所得超過(guò)在拿走之前原告本來(lái)能得到的錢(qián)。如果原告憑借侵占他人財(cái)產(chǎn)的侵權(quán)行為訴被告，他作為賠償所能得到的只是侵占貨物行為之時(shí)的貨物的價(jià)值。但是他可以選擇放棄侵權(quán)之訴，把被告視為曾作為他的受托人出售了貨物，因此可以憑借準(zhǔn)合同追回出售所取得的利潤(rùn)。而如果貨物的市場(chǎng)價(jià)格下降，則他仍然可以憑借侵權(quán)，得到出售這些貨物時(shí)的價(jià)值。現(xiàn)在，舊的訴訟格式已經(jīng)不被使用，更簡(jiǎn)單的、符合理性的做法是：原告能在侵占時(shí)的價(jià)值或者日后出售的市場(chǎng)價(jià)格之間做出選擇。也就是說(shuō)，作為對(duì)侵權(quán)救濟(jì)的一種方式，受害人也能要求侵權(quán)人返還超出自己所受損害的獲利。英美法上衡平法的救濟(jì)中類(lèi)似的制度為推定信托（constructivetrust），這是放棄侵權(quán)之訴制度的現(xiàn)代體現(xiàn)。可以認(rèn)為，這里的侵權(quán)救濟(jì)中包含了大陸法上不當(dāng)?shù)美蜔o(wú)因管理的救濟(jì)理念。

實(shí)際上，在我國(guó)的民法領(lǐng)域，需要引入無(wú)因管理救濟(jì)理念的不僅僅是在知識(shí)產(chǎn)權(quán)的領(lǐng)域。比如，無(wú)因管理的問(wèn)題往往和錯(cuò)誤、虛假陳述、欺詐等因素牽連在一起，和民法的合同、侵權(quán)等領(lǐng)域密切相關(guān)；[10]再比如，在違背信任義務(wù)（fiduciaryduty）的情形，具體而言是指在委托合同、信托關(guān)系、合同、公司法上董事等違背義務(wù)等場(chǎng)合，都需要引入返還救濟(jì)理念，或者改進(jìn)不當(dāng)?shù)美贫取U(kuò)大其救濟(jì)范圍，以使違反義務(wù)的受托人（對(duì)于受托人的義務(wù)是約定的義務(wù)還是法定的義務(wù)，理論上有爭(zhēng)議，不過(guò)主導(dǎo)的觀點(diǎn)是：受托義務(wù)的核心是忠實(shí)義務(wù)，這種義務(wù)為法定義務(wù)）吐出所得。一個(gè)明顯的例子是在我國(guó)《公司法》上。該法第148條規(guī)定了董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)（法定義務(wù)），并相應(yīng)在第149條的第2款規(guī)定了董事、高級(jí)管理人員等違背了忠實(shí)義務(wù)的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)把所得的收入“歸公司所有”。另外一個(gè)例子是在信托法上，我國(guó)《信托法》第25條規(guī)定了受托人應(yīng)當(dāng)“為受益人的最大利益處理信托事務(wù)”，且“受托人管理信托財(cái)產(chǎn)，必須恪盡職守，履行誠(chéng)實(shí)、信用、謹(jǐn)慎、有效管理的義務(wù)”。雖然沒(méi)有使用“忠實(shí)義務(wù)”的措辭，但是本質(zhì)上和忠實(shí)義務(wù)無(wú)異。《信托法》在第26條規(guī)定：受托人“利用信托財(cái)產(chǎn)為自己謀取利益的，所得利益歸入信托財(cái)產(chǎn)”，和公司法上的歸入權(quán)相類(lèi)。從董事、受托人等的義務(wù)或者責(zé)任的角度看，如果不采用返還救濟(jì)的理論（或者大陸法系的準(zhǔn)無(wú)因管理理論），用傳統(tǒng)的損害賠償理論解釋這種責(zé)任或者義務(wù)的性質(zhì)總有無(wú)力之感。

篇3

[關(guān)鍵詞]：無(wú)因管理，保險(xiǎn)利益，財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同，人身保險(xiǎn)合同，責(zé)任保險(xiǎn)合同

一、關(guān)于無(wú)因管理的認(rèn)識(shí)

在羅馬法中有一句格言：“干涉他人之事為違法”。但也正是在羅馬法時(shí)代，無(wú)因管理被列為了準(zhǔn)契約，視為債的發(fā)生依據(jù)之一。《法國(guó)民法典》沿用此分類(lèi)，該法典第1371條將準(zhǔn)契約解釋為：“為個(gè)人純屬自愿的行為而對(duì)第三人發(fā)生的義務(wù)，有時(shí)為當(dāng)事人雙方相互的義務(wù)”。第1375條具體規(guī)定為：“所有人的事務(wù)如管理良好者，所有人應(yīng)履行管理人以所有人名義所訂的義務(wù)，補(bǔ)償管理人因管理而負(fù)擔(dān)的一切個(gè)人債務(wù)，并償還管理人支出的一切必要的費(fèi)用”。1896年的《德國(guó)民法典》，開(kāi)始將無(wú)因管理作為債的獨(dú)立發(fā)生依據(jù)而進(jìn)行專(zhuān)門(mén)規(guī)定。之后，許多國(guó)家的法律，諸如瑞士債法、日本民法等均將其作為完整獨(dú)立的債。無(wú)因管理之所以在各國(guó)民法中都加以肯定，這主要是從無(wú)因管理的社會(huì)功效方面考慮，無(wú)因管理的存在發(fā)揚(yáng)了人們之間互助的美德，符合社會(huì)道德的要求，因而立法者賦予它在法律上對(duì)于無(wú)法律依據(jù)而干涉他人事務(wù)的行為具有阻卻違法性的效果。

我國(guó)《民法通則》第93條對(duì)無(wú)因管理的規(guī)定是：“沒(méi)有法定的或者約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失而進(jìn)行管理或者服務(wù)的，有權(quán)要求受益人償還由此而支付的必要費(fèi)用。”從這一條我們可以清楚得看到無(wú)因管理有三個(gè)構(gòu)成要件：1.管理他人事務(wù)2.需要為他人利益管理他人事務(wù)之意思。3.沒(méi)有法定的或約定的義務(wù)。目前學(xué)界關(guān)于無(wú)因管理的界定不一，筆者傾向于臺(tái)灣鄭玉波先生的觀點(diǎn)，將無(wú)因管理分為無(wú)因管理和準(zhǔn)無(wú)因管理中的不法的無(wú)因管理。

二、無(wú)因管理在財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同中的保險(xiǎn)利益

我國(guó)《保險(xiǎn)法》第12條規(guī)定，投保人應(yīng)當(dāng)對(duì)保險(xiǎn)標(biāo)的具有保險(xiǎn)利益，投保人對(duì)保險(xiǎn)標(biāo)的不具有保險(xiǎn)利益的，保險(xiǎn)合同無(wú)效。從該條可見(jiàn)，保險(xiǎn)合同除具備一般合同成立生效要件外，還以保險(xiǎn)利益作為評(píng)價(jià)合同效力的基礎(chǔ)性原則。何為保險(xiǎn)利益？我國(guó)采用的是利害關(guān)系說(shuō)，《保險(xiǎn)法》第11條概括性地規(guī)定為：投保人對(duì)保險(xiǎn)標(biāo)的具有的法律上承認(rèn)的利益。

無(wú)因管理這樣一種帶有公益色彩的行為在保險(xiǎn)領(lǐng)域是否能張顯出保險(xiǎn)利益？筆者以下將按鄭玉波先生對(duì)無(wú)因管理的定義詳細(xì)探討關(guān)于在財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同中的保險(xiǎn)利益問(wèn)題：

《保險(xiǎn)法》第33條規(guī)定，財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同是以財(cái)產(chǎn)以及有關(guān)利益為保險(xiǎn)標(biāo)的保險(xiǎn)合同。財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同的保險(xiǎn)利益具體體現(xiàn)為投保人或者被保險(xiǎn)人對(duì)保險(xiǎn)標(biāo)的因保險(xiǎn)事故的發(fā)生以致保險(xiǎn)標(biāo)的的不安全而受到的損害的利害關(guān)系，或者因保險(xiǎn)事故的不發(fā)生而免受損害的利害關(guān)系。

（一）無(wú)因管理分為盡適當(dāng)?shù)墓芾砹x務(wù)的無(wú)因管理和未盡適當(dāng)?shù)墓芾砹x務(wù)的無(wú)因管理兩種，對(duì)前者而言，它會(huì)產(chǎn)生利于本人，并不違反本人明示或可得推知的意思，在這種情況下，依一般的民法原理，管理人對(duì)于本人有費(fèi)用償還請(qǐng)求權(quán)，負(fù)債清償請(qǐng)求權(quán)和損害賠償請(qǐng)求權(quán)，并且三者的總額即使超過(guò)本人所受的利益，本人也要悉數(shù)償還。也就是說(shuō)在這種情況下，立法上對(duì)管理者的管理行為是十分贊許和推崇的，此時(shí)的無(wú)因管理充分發(fā)揮了助人的功用，維系人們之間的情感，合乎相互扶助的理想，為道德所獎(jiǎng)勵(lì)，并為法律所提倡。同時(shí)于此對(duì)于本人而言更是有益無(wú)弊，因而從一個(gè)市民社會(huì)的經(jīng)濟(jì)人角度來(lái)說(shuō)，本人理所當(dāng)然不會(huì)拒絕這種管理，而應(yīng)為欣然接受。雖然以上僅為推定，然而也要看到立法為避免無(wú)法適從，更多的是以常態(tài)推定作為模型。故在這種無(wú)因管理的行為下所訂立的財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同也應(yīng)是立法者所積極鼓勵(lì)和提倡的，同時(shí)由《民法通則》規(guī)定對(duì)特定財(cái)產(chǎn)具有保管和保護(hù)的責(zé)任，類(lèi)推可知投保人基于無(wú)因管理行為在訂立財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同時(shí)對(duì)于保險(xiǎn)標(biāo)的是有保險(xiǎn)利益的，在具備合同成立的一般條件的時(shí)候此時(shí)訂立的財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同是成立，保險(xiǎn)人對(duì)于可能發(fā)生的保險(xiǎn)事故有危險(xiǎn)承擔(dān)的義務(wù)。

對(duì)于未盡適當(dāng)管理義務(wù)的無(wú)因管理首先要分為以下幾種情況考慮：

1.不利于本人，且違反本人之意思。

2.不利于本人，不違反本人之意思。

3.利于本人，違反本人之意思。

筆者認(rèn)為在厘定無(wú)因管理的范圍時(shí)，其它任何要素相對(duì)于結(jié)果而言都應(yīng)是次后的，應(yīng)以結(jié)果為主要?jiǎng)澐忠罁?jù)。如果在結(jié)果上事與愿違，不僅沒(méi)有使本人受益反而因此受到損害，這與無(wú)因管理存在本應(yīng)有的社會(huì)功用相悖，顯然不能成立無(wú)因管理之債。因而對(duì)于以上前兩種情況應(yīng)排除在無(wú)因管理之外，在此不作分析。對(duì)于第三種情況，因?yàn)闊o(wú)因管理是站在公益的角度突破侵權(quán)，因而有必要進(jìn)行限制，防止流于專(zhuān)恣。所以筆者認(rèn)為此時(shí)在判斷是否有保險(xiǎn)利益的時(shí)候應(yīng)該賦予本人一種選擇權(quán)，讓本人來(lái)決定他是否接受這種管理，當(dāng)本人接受這種管理時(shí)應(yīng)該肯定保險(xiǎn)利益的存在，由此訂立的財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同成立，保險(xiǎn)人有危險(xiǎn)承擔(dān)義務(wù)；但本人拒絕這種管理時(shí)，財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同當(dāng)然不成立，保險(xiǎn)人不用對(duì)保險(xiǎn)事故的發(fā)生承擔(dān)任何責(zé)任。筆者認(rèn)為這樣區(qū)別對(duì)待相比那種一刀切的做法，既發(fā)揮了無(wú)因管理的美德效應(yīng)，也維護(hù)公民的自由權(quán)利，是雙贏之道。

（二）準(zhǔn)無(wú)因管理中的不法無(wú)因管理是指明知為他人之事務(wù)，仍作為自己之事務(wù)而管理。這種管理是具備了無(wú)因管理的客觀要件，而不具備主觀要件的管理。不法無(wú)因管理的存在能得到法律上的承認(rèn)就是出于保護(hù)本人的考慮，讓該不法管理人與無(wú)因管理人負(fù)同一義務(wù)，從而本人能請(qǐng)求不法管理人返還全部利益，因不法管理的利益仍歸屬本人享有，從而除去經(jīng)濟(jì)上的誘因來(lái)減少不法管理的發(fā)生。因而筆者認(rèn)為對(duì)于基于不法無(wú)因管理而訂立的財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同，也應(yīng)從本人角度出發(fā)，通過(guò)賦予本人對(duì)無(wú)因管理行為的選擇權(quán)來(lái)決定保險(xiǎn)利益的存在與否。

三、無(wú)因管理在人身保險(xiǎn)合同中的保險(xiǎn)利益

我國(guó)《保險(xiǎn)法》第52條規(guī)定，人身保險(xiǎn)合同是以人的壽命和身體為保險(xiǎn)標(biāo)的的保險(xiǎn)合同。在人身保險(xiǎn)合同上，保險(xiǎn)利益體現(xiàn)為投保人對(duì)自己的壽命或者身體所具有的所屬關(guān)系，與他人之間所具有的親屬關(guān)系或者信賴(lài)關(guān)系。

對(duì)于人身保險(xiǎn)合同來(lái)說(shuō)，筆者認(rèn)為人們對(duì)自己的壽命和身體享有的權(quán)利是人類(lèi)在自然狀態(tài)就有的自然權(quán)利，帶有強(qiáng)烈的專(zhuān)屬性，這種權(quán)利排除他人的干涉，不需要他人意志和行為的介入也無(wú)需征得他人的同意就可以依自己的意思行使，到了國(guó)家狀態(tài)，人們雖然讓渡了自己一部分權(quán)利，但是這些關(guān)乎生存的自然權(quán)利應(yīng)該不僅不可限制和剝奪，也應(yīng)該完全不允許他人來(lái)干涉。而無(wú)因管理是法律在獎(jiǎng)勵(lì)人類(lèi)互助行為的考慮下對(duì)“干涉他人之事為違法”規(guī)定的突破，它是法律為鼓勵(lì)行善而對(duì)人類(lèi)道義行為嘉獎(jiǎng)的產(chǎn)物，但相對(duì)于先于法律存在的自然權(quán)利而言，無(wú)因管理沒(méi)有適用的空間是其應(yīng)有之義。并且筆者認(rèn)為在目前這樣一個(gè)提倡“人權(quán)”的國(guó)際環(huán)境下，把出于無(wú)因管理行為投保的人身保險(xiǎn)合同一概認(rèn)定為沒(méi)有保險(xiǎn)利益能切切實(shí)實(shí)地保障好公民的自然權(quán)利，符合國(guó)際潮流趨勢(shì)，有利于國(guó)際交流。

四、無(wú)因管理在責(zé)任保險(xiǎn)中的保險(xiǎn)利益

我國(guó)《保險(xiǎn)法》第50條規(guī)定：責(zé)任保險(xiǎn)是指以被保險(xiǎn)人對(duì)第三者依法應(yīng)負(fù)的賠償責(zé)任為保險(xiǎn)標(biāo)的的保險(xiǎn)。現(xiàn)行《保險(xiǎn)法》中并沒(méi)有把責(zé)任保險(xiǎn)合同單列出來(lái)，而是放在財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同中規(guī)定，它的保險(xiǎn)利益的概念與根據(jù)法律利益理論產(chǎn)生法律責(zé)任類(lèi)的保險(xiǎn)利益相關(guān)聯(lián)。一個(gè)人對(duì)于許許多多的個(gè)人負(fù)有潛在的侵權(quán)責(zé)任。對(duì)他人負(fù)有潛在侵權(quán)責(zé)任的人就對(duì)投保責(zé)任保險(xiǎn)以保護(hù)自己不受他人責(zé)任的侵害具有了保險(xiǎn)利益。筆者認(rèn)為侵權(quán)行為是不適用的，據(jù)此類(lèi)推，責(zé)任保險(xiǎn)合同中所蘊(yùn)含的侵權(quán)責(zé)任也不應(yīng)該由他人代為管理。不過(guò)，當(dāng)管理人與被保險(xiǎn)人具有某種關(guān)系或者與標(biāo)的物有某種關(guān)系時(shí)，可能使得投保人要負(fù)有替代責(zé)任，這時(shí)還是有保險(xiǎn)利益的存在。例如；父親已經(jīng)把汽車(chē)的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給了兒子，父親雖然不是所有權(quán)人，但根據(jù)家庭車(chē)輛原則，他負(fù)有潛在的責(zé)任，有訂立責(zé)任保險(xiǎn)合同所需的保險(xiǎn)利益，保險(xiǎn)人在承保后負(fù)有危險(xiǎn)承擔(dān)義務(wù)。

最后，筆者認(rèn)為行為人基于無(wú)因管理去投保，無(wú)論是否具有保險(xiǎn)利益，如果保險(xiǎn)人與之訂立了保險(xiǎn)合同，就應(yīng)該承擔(dān)一定的責(zé)任，因?yàn)橄鄬?duì)于“術(shù)業(yè)有專(zhuān)攻”的保險(xiǎn)人而言，其它的普羅大眾鮮有保險(xiǎn)專(zhuān)業(yè)知識(shí)，他們基于一種最純樸的心境去投保，如果事后又得不到補(bǔ)償?shù)脑?huà)確實(shí)有失公允。更有甚者，倘若保險(xiǎn)人是覬覦那份保險(xiǎn)金可以帶來(lái)的利益而承保，此時(shí)若一概以無(wú)保險(xiǎn)利益抗辯而不負(fù)任何責(zé)任，不僅促進(jìn)了道德危險(xiǎn)的滋生，更是對(duì)原本處于弱勢(shì)地位的相對(duì)人利益的褻瀆。故筆者認(rèn)為適宜的處理方法是保險(xiǎn)人要么事前就盡足先契約義務(wù)，合理勘查一番，如果認(rèn)為這種管理是不會(huì)有保險(xiǎn)利益的，就應(yīng)及時(shí)告訴投保人自己不能承保，以避免損害他人期待利益；要么同意承保后，當(dāng)保險(xiǎn)事故發(fā)生時(shí)，如果有基于無(wú)因管理行為沒(méi)有保險(xiǎn)利益的抗辯理由，那么保險(xiǎn)人也要以公平原則給與被保險(xiǎn)人一定的補(bǔ)償，一方面可以照顧到相對(duì)人的期待利益，另一方面也是對(duì)自己不謹(jǐn)慎勘查的懲罰。

參考文獻(xiàn)

[1]鄭玉波：《民法債則總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版2004年3月修訂2版

篇4

[關(guān)鍵詞]無(wú)因管理；必要性；權(quán)利義務(wù)

[中圖分類(lèi)號(hào)]D920.4

[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A

[文章編號(hào)]1671-5918（2015）03-0080-02

doi：10. 3969/j.issn.1671-5918.2015.03-040

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無(wú)因管理，是指沒(méi)有法律規(guī)定或約定的義務(wù)，為了避免他人利益的損失，自愿管理他人事務(wù)或者為他人提供服務(wù)的行為。管理事務(wù)的人稱(chēng)為管理人，被管理事務(wù)的人稱(chēng)為本人。羅馬法需要?jiǎng)?chuàng)立這一制度是考慮到當(dāng)時(shí)的交通不便，導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)的異地管理發(fā)生困難，尤其是由于及第三人契約制度不發(fā)達(dá)，為了保護(hù)本人利益而創(chuàng)設(shè)的。而后世界各國(guó)在立法上紛紛留有這一制度，并將其引申為無(wú)客觀義務(wù)主動(dòng)為他人管理事務(wù)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。我國(guó)《民法通則》第93條從構(gòu)成要件，管理人權(quán)利及本人義務(wù)等方面規(guī)定了無(wú)因管理制度。道德來(lái)自于社會(huì)意識(shí)形態(tài)，而法律是制度的上層建筑，同時(shí)也是道德的最低底線(xiàn)，在當(dāng)今社會(huì)，當(dāng)?shù)赖虏蛔阋哉{(diào)整社會(huì)關(guān)系時(shí)，我們需要借助法律來(lái)調(diào)整。單從無(wú)因管理所代表的道德層面與法律理論層面的聯(lián)系，可以看出，我國(guó)民法對(duì)這一制度的規(guī)定并不夠全面。接下來(lái)，本文將著重探究我國(guó)無(wú)因管理完善的必要性提出完善這一制度的建議。

一、完善的必要性

無(wú)因管理制度對(duì)于個(gè)人與社會(huì)來(lái)說(shuō)，都有其價(jià)值的體現(xiàn)。首先，無(wú)因管理具有個(gè)人利益，其設(shè)立的初衷在于保護(hù)不在人利益，而今的存在也是為他人管理事務(wù)使個(gè)人利益得到最大程度的保護(hù)。同時(shí)，無(wú)因管理具有社會(huì)價(jià)值，因?yàn)闆](méi)有法定或者約定的義務(wù)管理他人事務(wù)，更是促進(jìn)整個(gè)社會(huì)能夠形成一種助人為樂(lè)，互助互利的道德風(fēng)尚，有利于形成良好的穩(wěn)定的社會(huì)秩序。我國(guó)關(guān)于該制度的立法簡(jiǎn)單從而導(dǎo)致司法審判過(guò)程中適用困難，因此完善該制度的必要性將是本文探討的一重要課題：

（一）我國(guó)相關(guān)立法法規(guī)簡(jiǎn)單我國(guó)《民法通則》第93條的規(guī)定：“沒(méi)有法定的或者約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失進(jìn)行管理或者服務(wù)的，有權(quán)要求受益人償付由此而支出的必要費(fèi)用。”以及《（中華人民共和國(guó)民法通則）若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第132條規(guī)定：“民法通則第九十三條規(guī)定的管理人或者服務(wù)人可以要求受益人償付的必要費(fèi)用，包括在管理或者服務(wù)活動(dòng)中直接支出的費(fèi)用，以及在該活動(dòng)中收到的實(shí)際損失。”

單從法條來(lái)看，相比于侵權(quán)行為和合同之債，無(wú)因管理制度沒(méi)有形成應(yīng)有的作為債的發(fā)生依據(jù)的形式的立法體系，其獨(dú)立地位不夠明確。其次，我國(guó)立法在這一制度上對(duì)于調(diào)整管理人和本人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系并不清晰。

同時(shí)，我國(guó)民法對(duì)于該制度的規(guī)定較為簡(jiǎn)單，不夠細(xì)致。從無(wú)因管理的構(gòu)成要件上來(lái)看，我國(guó)民法確立的也是學(xué)界所一致認(rèn)同的三個(gè)要件，管理他人事務(wù)，無(wú)法律上或約定的義務(wù)，具有為他人利益而管理事務(wù)的意思。但對(duì)于“管理人須利于本人或不違反本人明示或可得推知的意思”是否為其要件問(wèn)題上，學(xué)者們意見(jiàn)不一，大致有三種主張：其一，不承認(rèn)其為無(wú)因管理的構(gòu)成要件，只是將其作為決定無(wú)因管理效力的考慮因素；其二，認(rèn)為違反本人意思成立不適當(dāng)無(wú)因管理；其三，另一些學(xué)者認(rèn)為，此時(shí)本人與管理人之間的法律關(guān)系應(yīng)依不當(dāng)?shù)美扒謾?quán)行為之規(guī)定而定，而在民法上并未規(guī)定。筆者認(rèn)為，無(wú)因管理制度應(yīng)該區(qū)分適法性質(zhì)，也是我們生活中常說(shuō)的“好人做好事”和“好心辦了壞事”的區(qū)別，而這也是我國(guó)民法中欠缺的。

（二）司法審判過(guò)程中適用困難由于我國(guó)在無(wú)因管理的立法上沒(méi)有形成完整體系，在司法審判過(guò)程中，無(wú)因管理制度適用困難。本文就其在司法審判過(guò)程中遇到的分歧舉一個(gè)具有代表性的例子來(lái)分析這一現(xiàn)象的產(chǎn)生。

2009年7月中旬的一個(gè)下午，13歲的少年甲與同班同學(xué)乙等人到河灘游泳。乙因水性不好被河水淹沒(méi)并掙扎呼救，甲見(jiàn)狀急忙游至乙身后奮力將其推向河岸。在其他同學(xué)共同幫助下，乙得救，而甲卻因體力不支沉入水中，因溺水時(shí)間過(guò)長(zhǎng)經(jīng)搶救無(wú)效死亡。事發(fā)后，甲的父母與乙的監(jiān)護(hù)人因賠償問(wèn)題發(fā)生糾紛，訴至法院。

這是一個(gè)區(qū)分無(wú)因管理與防止侵害的典型案例，文章一出就引發(fā)學(xué)界的爭(zhēng)議。原文作者認(rèn)為，甲舍己救人的行為符合我國(guó)《民法通則》第109條規(guī)定的防止侵害行為的特征，在沒(méi)有侵害人的前提下，乙作為受益人，可以給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償。另有學(xué)者則與原文作者持相反意見(jiàn)，認(rèn)為生命健康權(quán)同樣作為利益，為避免在他人生命健康權(quán)受到損失而進(jìn)行管理符合無(wú)因管理之要件，乙作為受害人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)甲因救助而支出的必要費(fèi)用和損失。在本案中，甲無(wú)法定或約定的義務(wù)，為求助他人并保障了他人的生命健康權(quán)而付出了生命，完全符合無(wú)因管理的構(gòu)成要件。

縱觀兩種不同意見(jiàn)，學(xué)者對(duì)于法律的剖析和實(shí)際案例運(yùn)用中，都有自己的理解，適用條款不同所造成的賠償結(jié)果必然相差甚遠(yuǎn)。立法將無(wú)因管理行為與防止侵害行為區(qū)分開(kāi)來(lái)，不利于對(duì)無(wú)因管理案件的協(xié)調(diào)。筆者更傾向于該行為屬于無(wú)因管理的說(shuō)法，見(jiàn)義勇為行為應(yīng)當(dāng)屬于一特殊的無(wú)因管理制度，防止侵害與無(wú)因管理兩者并不矛盾，兩者互相有聯(lián)系，防止侵害行為是包括第三人侵權(quán)行為在內(nèi)的無(wú)因管理。立法上的缺失，導(dǎo)致司法審判過(guò)程的適用困難，可見(jiàn)無(wú)因管理這一制度的重要性。

二、完善的建議

無(wú)因管理制度在我國(guó)立法上的原則化，在司法實(shí)踐中的適用困難，并不能掩蓋其對(duì)于人類(lèi)對(duì)于社會(huì)深遠(yuǎn)的價(jià)值。本文就無(wú)因管理制度的完善提出以下建議：

（一）明確在我國(guó)立法上的地位縱觀大陸法系其他國(guó)家的民法上關(guān)于無(wú)因管理的立法地位，大致可以分為三類(lèi)。第一類(lèi)，繼續(xù)沿用了羅馬法認(rèn)定的其為準(zhǔn)契約行為的觀點(diǎn)，比如法國(guó)民法典；第二類(lèi)，德國(guó)民法認(rèn)為其不屬于準(zhǔn)契約，也不認(rèn)為其與準(zhǔn)契約行為完全沒(méi)有聯(lián)系，因此將無(wú)因管理作為一種特殊的債的形式加以規(guī)定；第三類(lèi)，在立法地位上，日本民法將無(wú)因管理作為單獨(dú)的債發(fā)生依據(jù)，與合同之債、不當(dāng)?shù)美⑶謾?quán)行為相并列，突出了其在債法中的地位，同時(shí)也完善了債法的體系。

我國(guó)民法在無(wú)因管理的立法地位上，較為接近日本民法，將無(wú)因管理列為債發(fā)生的形式之一，但是相比于形成體系的合同之債，侵權(quán)之債來(lái)說(shuō)，無(wú)因管理在立法上的簡(jiǎn)單顯然與其應(yīng)有的地位是不相符的。明確無(wú)因管理制度在我國(guó)立法上的地位是完善無(wú)因管理制度的起始，其地位的明確，有利于無(wú)因管理在司法審判的實(shí)施，同時(shí)也能幫助大眾更好理解及區(qū)分其深層含義。

（二）完善其概念界定及體系對(duì)于無(wú)因管理的概念，有不少學(xué)者認(rèn)為無(wú)因管理僅僅指保管他人物品的行為，也有不少司法機(jī)關(guān)工作人員對(duì)于因?qū)嵤o(wú)因管理造成糾紛而提起的訴訟，要么不立案，要么將案由定位“損害賠償”，無(wú)因管理的性質(zhì)和功能被抹殺，這顯然是不妥當(dāng)?shù)模彩且驗(yàn)閷?duì)于無(wú)因管理缺乏一定的認(rèn)識(shí)。雖然我國(guó)民法對(duì)于無(wú)因管理的構(gòu)成要件有所涉及，但是規(guī)范較為模糊，以至于如何區(qū)分無(wú)因管理，在何種情況下適用無(wú)因管理，無(wú)因管理與防止侵害的界定，學(xué)者在自己的意識(shí)中都有不同的理解。

《德國(guó)民法典》在設(shè)置無(wú)因管理制度中，首次列出了不真正無(wú)因管理。我國(guó)立法上對(duì)無(wú)因管理的體系并無(wú)體現(xiàn)，但并不代表學(xué)界對(duì)之沒(méi)有研究。在學(xué)理上，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，依據(jù)管理人是否有管理意思為標(biāo)準(zhǔn)，來(lái)區(qū)分真正無(wú)因管理和不真正無(wú)因管理，承認(rèn)不真正無(wú)因管理的存在。如鄰居乙擅自將外出打工的甲的房屋出租按月收租，又如鄰居甲誤以為乙的單車(chē)為自己的單車(chē)而出租的行為，都屬于不真正無(wú)因管理行為，原則上應(yīng)適用侵權(quán)行為與不當(dāng)?shù)美?guī)定。筆者認(rèn)為，無(wú)因管理制度應(yīng)該有其相應(yīng)的體系，不同性質(zhì)的無(wú)因管理應(yīng)做詳細(xì)的分門(mén)別類(lèi)，適用不同的法律效果。

（三）完善管理人權(quán)利義務(wù)關(guān)系《法國(guó)民法典》采用意思推定主義來(lái)認(rèn)定雙方發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，在條文中規(guī)定了管理人以善良管理人的標(biāo)準(zhǔn)管理事務(wù)的義務(wù)、管理人因過(guò)失或疏忽大意而損害賠償責(zé)任之減輕、管理人享有的因無(wú)因管理而負(fù)擔(dān)的全部個(gè)人債務(wù)返還請(qǐng)求權(quán)和支出的有益或必要費(fèi)用返還請(qǐng)求權(quán)以及本人的權(quán)利義務(wù)。在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的民法典，主要繼承了德國(guó)民法典中相關(guān)條文的體系骨干，也兼顧日本民法典將其作為債發(fā)生的依據(jù)之一的形式，分別從無(wú)因管理之要件、管理人之通知及計(jì)算義務(wù)、管理人之無(wú)過(guò)失責(zé)任、因急迫危險(xiǎn)而為管理之免責(zé)、適法管理時(shí)管理人之權(quán)利、不適法管理人之本人權(quán)利義務(wù)、無(wú)因管理經(jīng)承認(rèn)之效果等7個(gè)方面規(guī)定。

篇5

一、案情簡(jiǎn)介：

某日，李某在騎車(chē)上班途中發(fā)生意外，隨后通過(guò)其所在單位甲公司向縣人力資源和社會(huì)保障局申請(qǐng)工傷賠償，5月縣人力資源和社會(huì)保障局在工傷保險(xiǎn)基金中報(bào)銷(xiāo)李某的醫(yī)藥費(fèi)14000元。后經(jīng)查證，證明李某的損傷并非工傷，縣人力資源和社會(huì)保障局撤銷(xiāo)了其工傷認(rèn)定書(shū)，并做出行政處罰決定，要求甲公司退還在工傷保險(xiǎn)基金中報(bào)銷(xiāo)的醫(yī)療費(fèi)14000，并處罰李某騙取工傷保險(xiǎn)費(fèi)罰款1000元。處罰決定做出之后，甲公司即向縣工傷保險(xiǎn)管理所支付了李某在本次工傷保險(xiǎn)基金中報(bào)銷(xiāo)的醫(yī)療費(fèi)14000元。甲公司認(rèn)為李某本次事故并非工傷，該筆費(fèi)用應(yīng)當(dāng)由李某自行承擔(dān)，故要求李某支付其墊付的醫(yī)療費(fèi)，經(jīng)多次協(xié)商未果后，遂向人民法院提訟。一審判決李某支付甲公司已墊付的醫(yī)藥費(fèi)14000元。判決做出之后，被告李某不服，向中級(jí)人民法院提起上訴，二審法院改判。

一審法院認(rèn)為李某的因工負(fù)傷事實(shí)不真實(shí)，其工傷認(rèn)定決定書(shū)已撤銷(xiāo)，李某無(wú)合法依據(jù)報(bào)銷(xiāo)14000元醫(yī)藥費(fèi)，現(xiàn)甲公司已退還了在工傷保險(xiǎn)基金中報(bào)銷(xiāo)的李某醫(yī)藥費(fèi)14000元，根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》第九十二條之規(guī)定，“沒(méi)有合法根據(jù)，取得不當(dāng)利益，造成他人損失的，應(yīng)當(dāng)將取得的不當(dāng)利益返還受損失的人。”故甲公司有權(quán)要求李某支付，判決李某支付甲公司已墊付的醫(yī)藥費(fèi)14000元。二審認(rèn)為，甲公司才是向國(guó)家行政機(jī)關(guān)退還14000元的主體，李某在行政程序中受到的處罰僅是罰款1000元。在甲公司和李某之間，并未由此形成不當(dāng)?shù)美膫鶛?quán)債務(wù)關(guān)系，遂予改判。

二、意見(jiàn)分歧：

在案件審理過(guò)程中，關(guān)于此案件性質(zhì)的認(rèn)定上存在無(wú)因管理之債與不當(dāng)?shù)美畟臓?zhēng)議。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，甲公司與李某之間是一種無(wú)因管理之債。其理由是：李某雖是甲公司的職工，但本案中李某負(fù)傷的事實(shí)與甲公司無(wú)關(guān)，甲公司支付李某14000元醫(yī)療費(fèi)的事實(shí)，是在沒(méi)有法定或約定義務(wù)的情況下所作出的。而根據(jù)我國(guó)《民法通則》第九十三條規(guī)定，“沒(méi)有法定的或者約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失進(jìn)行管理或者服務(wù)的，有權(quán)要求受益人償付由此而支付的必要費(fèi)用。”甲公司所為的行為符合我國(guó)法律對(duì)無(wú)因管理的規(guī)定，所以本案應(yīng)定性為無(wú)因管理之債。而第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，甲公司與李某之間是一種不當(dāng)?shù)美年P(guān)系。我國(guó)《民法通則》第九十二條規(guī)定，“沒(méi)有合法根據(jù)，取得不當(dāng)利益，造成他人損失的，應(yīng)當(dāng)將取得的不當(dāng)利益返還受損失的人。”本案中，李某獲得14000元醫(yī)藥費(fèi)是以甲公司的損失為基礎(chǔ)的，工傷認(rèn)定書(shū)的撤銷(xiāo)也使得李某的受益失去了合法根據(jù)，滿(mǎn)足了法律上規(guī)定的不當(dāng)?shù)美乃膫€(gè)要件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不當(dāng)?shù)美?/p>

三、案件分析：

就此案件的定性而言，筆者贊同第二種觀點(diǎn)，認(rèn)為將案件定性為不當(dāng)?shù)美吆侠硇裕?/p>

首先，該案不符合無(wú)因管理的法律規(guī)定。無(wú)因管理是以鼓勵(lì)社會(huì)成員之間互相幫助，弘揚(yáng)良好的社會(huì)道德為目的而設(shè)立的一種制度，屬于合法的事實(shí)行為。為了避免管理人濫用此制度侵害本人的合法權(quán)利，法律規(guī)定了成立無(wú)因管理之債所必須的三個(gè)構(gòu)成要件，即管理他人事務(wù)、為避免他人利益受損失而進(jìn)行管理或者服務(wù)、沒(méi)有法定的或者約定的義務(wù)。筆者認(rèn)為，如果行政處罰決定書(shū)中是要求李某退還在工傷保險(xiǎn)基金中報(bào)銷(xiāo)的醫(yī)療費(fèi)14000元，而甲公司予以墊付，則可認(rèn)為甲公司與李某之間形成無(wú)因管理之債；但是本案中，行政處罰決定書(shū)是要求甲公司退還在工傷保險(xiǎn)基金中報(bào)銷(xiāo)的醫(yī)療費(fèi)14000元，即甲公司支付14000元醫(yī)藥費(fèi)的原因是存在行政處罰決定書(shū)，是為了履行行政處罰決定書(shū)所確定的義務(wù)，正如二審的判決理由中所認(rèn)定，甲公司是向國(guó)家行政機(jī)關(guān)退還14000元醫(yī)療費(fèi)的主體，所以甲公司履行該義務(wù)是在管理自己的事務(wù)，而并非是為了避免他人的利益遭受損失自愿對(duì)他人事務(wù)進(jìn)行管理的一種行為，因此，甲公司與李某之間的法律關(guān)系并不能認(rèn)定為無(wú)因管理之債。

其次，將案件定性為不當(dāng)?shù)美吆侠硇浴Ｋ^不當(dāng)?shù)美褪侵笡](méi)有合法根據(jù)取得利益而使他人受損失的事實(shí)。我國(guó)《民法通則》第92條規(guī)定，“沒(méi)有合法根據(jù)，取得不當(dāng)利益，造成他人損失的，應(yīng)當(dāng)將取得的不當(dāng)利益返還受損失的人。”不當(dāng)?shù)美鳛橐豁?xiàng)傳統(tǒng)的民事法律制度，其構(gòu)成需要具備以下四個(gè)要件。

1、一方取得了利益。不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成必須具備該要件，如不具備，即使他方的財(cái)產(chǎn)遭受損失，則可能構(gòu)成其他侵權(quán)責(zé)任，卻并不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美Ｈ〉美姘ㄘ?cái)產(chǎn)的積極增加和財(cái)產(chǎn)的消極增加兩個(gè)方面。本案中，被告李某的本應(yīng)自己支出的醫(yī)療費(fèi)用而沒(méi)有支出，是屬于財(cái)產(chǎn)的消極增加。

2、他方遭受了損失。既包括了直接損失，也包括了間接損失。直接損失指現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)的減少；而間接損失則指應(yīng)得財(cái)產(chǎn)利益的損失。雖存有受益的一方，但并未有人受損，也不能構(gòu)成不當(dāng)?shù)美１景钢屑坠驹诳h人力資源和社會(huì)保障局作出行政處罰決定書(shū)后，即向縣工傷保險(xiǎn)管理所支付了李某在本次工傷保險(xiǎn)基金中報(bào)銷(xiāo)的醫(yī)療費(fèi)14000元，是屬于財(cái)產(chǎn)的直接損失。

3、一方取得利益與他方受損失之間有因果關(guān)系。關(guān)于因果關(guān)系的認(rèn)定學(xué)術(shù)上一直爭(zhēng)議，分為直接因果關(guān)系說(shuō)與間接因果關(guān)系說(shuō)兩種。直接因果關(guān)系說(shuō)認(rèn)為，受利益與受損失必須基于同一原因事實(shí)，即由于同一原因而引起了一方受益、他方受損的結(jié)果，二者之間才為具有因關(guān)系。而間接因果關(guān)系說(shuō)則認(rèn)為，受利益與受損失之間的因果關(guān)系，不限于由同一原因事實(shí)造成的情況，即使是基于兩個(gè)原因事實(shí)而引起的，如果二者之間有牽連關(guān)系，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定二者具有因果關(guān)系。一般認(rèn)為，間接因果關(guān)系說(shuō)承認(rèn)在由第三方行為的介入而導(dǎo)致受利益與受損失之間發(fā)生牽連性關(guān)系時(shí)，構(gòu)成不當(dāng)?shù)美畟囊蚬P(guān)系。出于保護(hù)當(dāng)事人合法利益的考慮，我國(guó)《民法通則》中不當(dāng)?shù)美畟蚬P(guān)系的界定應(yīng)解釋為間接因果關(guān)系說(shuō)。

本案中，事故發(fā)生后，工傷認(rèn)定書(shū)認(rèn)定李某此次受傷屬于工傷，因此縣人力資源和社會(huì)保障局在工傷保險(xiǎn)基金中報(bào)銷(xiāo)李某的醫(yī)藥費(fèi)14000元，即李某受益的原因事實(shí)是其受傷被認(rèn)定為工傷；而甲公司受損的原因事實(shí)則是因?yàn)槠湟蚬へ?fù)傷事實(shí)不真實(shí)，其工傷認(rèn)定決定書(shū)被撤銷(xiāo)，并對(duì)其作出了行政處罰決定，要求甲公司退還在工傷保險(xiǎn)基金中報(bào)銷(xiāo)的醫(yī)療費(fèi)14000元，即甲公司的受損的原因事實(shí)是工傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)撤銷(xiāo)工傷認(rèn)定書(shū)后做出的行政處罰。雖然這并不是同一原因事實(shí)，但是作為第三方的行政機(jī)關(guān)是針對(duì)李某工傷認(rèn)定不真實(shí)的事實(shí)所作的處罰，這二者之間具有社會(huì)觀念上的牽連性，應(yīng)當(dāng)解釋為符合我國(guó)不當(dāng)?shù)美畟械囊蚬P(guān)系。

3、沒(méi)有合法根據(jù)。合法根據(jù)是社會(huì)利益取得的標(biāo)尺，無(wú)合法根據(jù)取得的利益是不當(dāng)?shù)摹Ｈ绻哂蟹缮系脑颍淳哂泻戏ǜ鶕?jù)，即使因受益人的行為造成他人的受損，也不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美热缳?zèng)與，在受贈(zèng)人受益的同時(shí)，贈(zèng)與人也受損，但是贈(zèng)與是受法律保護(hù)的民事法律行為，所以受贈(zèng)人接受贈(zèng)與并不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?/p>

篇6

（2010）廣海法初字第70號(hào)

原告：遂溪縣草潭恒利漁船修造廠。住所地：廣東省遂溪縣草潭鎮(zhèn)長(zhǎng)洪水產(chǎn)站門(mén)前。

法定代表人：歐養(yǎng)，廠長(zhǎng)。

被告：張耀，男。

被告張耀未作答辯，在舉證期限內(nèi)亦未向法庭提交任何證據(jù)材料。

經(jīng)審理查明：2008年10月11日，湛江海關(guān)緝私局與原告簽訂《船舶委托看管協(xié)議》，約定：湛江海關(guān)緝私局因執(zhí)法辦案需要，暫扣船舶“長(zhǎng)海188”輪，委托原告看管。原告必須保證標(biāo)的物不受任何損失，如發(fā)生損失原告負(fù)擔(dān)全部賠償責(zé)任。湛江海關(guān)緝私局在遂溪草潭碼頭將船舶交付原告，由原告自行選擇看管地點(diǎn)，運(yùn)送費(fèi)用由原告承擔(dān)；看管期間費(fèi)用按每天550元計(jì)算。合同自雙方代表在船舶交接確認(rèn)書(shū)簽字之時(shí)起生效。

原告主張其向葉三九支付了84，500元的拖駁費(fèi)、人工起錨費(fèi)、護(hù)船人工費(fèi)等，一方面原告所提交的相關(guān)證據(jù)材料是其單方面制作，沒(méi)有其他證據(jù)佐證，法庭不予采信；另一方面，即使原告實(shí)際向葉三九支付了84，500元的拖駁費(fèi)等費(fèi)用，也屬于看管船舶期間的必要支出，已經(jīng)包含在每天550元的包干費(fèi)用之中，如果另行支付拖駁費(fèi)等費(fèi)用，則原告有重復(fù)獲利之嫌。故原告關(guān)于拖駁費(fèi)、人工起錨費(fèi)、護(hù)船人工費(fèi)等84，500元的訴訟請(qǐng)求，沒(méi)有事實(shí)根據(jù)，依法不予支持，該訴訟請(qǐng)求應(yīng)予駁回。

根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》第九十三條、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百三十條之規(guī)定，判決如下：

一、被告張耀向原告遂溪縣草潭恒利漁船修造廠清償船舶無(wú)因管理必要費(fèi)用210，100元；

二、駁回原告的其他訴訟請(qǐng)求。

以上金錢(qián)給付義務(wù)，應(yīng)于本判決生效之日起10日內(nèi)履行完畢。

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢(qián)義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

如不服本判決，可在判決書(shū)送達(dá)之日起15日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對(duì)方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于廣東省高級(jí)人民法院。

審 判 長(zhǎng) 倪學(xué)偉

審 判 員 文 靜

審判員 楊優(yōu)升

篇7

一、指揮部財(cái)務(wù)印章分三種：財(cái)務(wù)專(zhuān)用印章、法人代表人名印章和會(huì)計(jì)人員人名章;

二、指揮部財(cái)務(wù)專(zhuān)用印章，用于代表指揮部辦理銀行款項(xiàng)支付、出具有關(guān)票據(jù)等業(yè)務(wù);指揮部法人代表人名印章，用于辦理銀行款項(xiàng)支付時(shí)預(yù)留銀行印鑒;會(huì)計(jì)人員人名印章，用于辦理財(cái)務(wù)部門(mén)有關(guān)會(huì)計(jì)憑證等會(huì)計(jì)業(yè)務(wù)，對(duì)外提供會(huì)計(jì)報(bào)表。

三、財(cái)務(wù)印章是指揮部在銀行設(shè)立賬戶(hù)、支取現(xiàn)金、辦理款項(xiàng)結(jié)算的重要依據(jù)和證明，必須加強(qiáng)管理，嚴(yán)格按規(guī)定使用，確保指揮部貨幣資金的安全;

四、財(cái)務(wù)印章應(yīng)指派專(zhuān)人分開(kāi)管理。財(cái)務(wù)部門(mén)負(fù)責(zé)人保管財(cái)務(wù)專(zhuān)用印章，指揮部法人代表或其授權(quán)人保管法人代表人名印章，出納會(huì)計(jì)保管本人印章;

五、財(cái)務(wù)印章不論在任何情況下都不準(zhǔn)外借;保管人不得擅自將自己保管的印章交他人使用、保管，也不得私自接受他人保管使用的印章，特殊情況必須經(jīng)財(cái)務(wù)部門(mén)負(fù)責(zé)人同意;

六、財(cái)務(wù)印章必須安全存放，作到“人走章走，隨用隨鎖”;財(cái)務(wù)專(zhuān)用印章或法人代表人名印章必須放入保險(xiǎn)柜保管;

七、財(cái)務(wù)印章應(yīng)嚴(yán)格按照規(guī)定的業(yè)務(wù)范圍和批準(zhǔn)程序使用，不得亂用、錯(cuò)用。印章保管人應(yīng)負(fù)起監(jiān)印責(zé)任，在監(jiān)印中應(yīng)嚴(yán)格審查，注意內(nèi)

容，防止漏洞。

八、財(cái)務(wù)印章具體使用必須符合以下要求：

1、辦理各項(xiàng)收入業(yè)務(wù)

1)檢查各項(xiàng)收入是否符合法律、法規(guī)和制度規(guī)定，單價(jià)和收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)是否準(zhǔn)確;

2)檢查有沒(méi)有齊全的計(jì)量發(fā)貨手續(xù)，數(shù)量、金額計(jì)算是否準(zhǔn)確;

3)與有關(guān)文件、撥款單、合同等相核對(duì)，看是否一致、有無(wú)差錯(cuò);

4)待以上各項(xiàng)逐一核對(duì)無(wú)誤后，方可辦理收款業(yè)務(wù)，并在相關(guān)收款憑證上加蓋財(cái)務(wù)印章。

2、辦理各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)支出業(yè)務(wù)時(shí)

1)檢查原始憑證是否合法、齊全，是否符合要求;

2)與計(jì)劃、合同、計(jì)量支付證書(shū)等相核對(duì)是否一致;

3)有無(wú)經(jīng)辦人、計(jì)量人、驗(yàn)收人、經(jīng)辦部門(mén)負(fù)責(zé)人、財(cái)務(wù)部門(mén)負(fù)責(zé)人簽字，有無(wú)指揮長(zhǎng)(或指揮長(zhǎng)委托的審批人)審批簽字;

4)檢查付款憑證和銀行票據(jù)金額是否相符，填寫(xiě)是否符合要求，有無(wú)差錯(cuò);

5)與往來(lái)賬核對(duì)時(shí)，核實(shí)有無(wú)應(yīng)扣款項(xiàng)。

待上述各項(xiàng)逐一核對(duì)無(wú)誤后，方可在銀行付款票據(jù)上加蓋財(cái)務(wù)印章。

篇8

第一條為加強(qiáng)電子銀行業(yè)務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)管理，保障客戶(hù)及銀行的合法權(quán)益，促進(jìn)電子銀行業(yè)務(wù)的健康有序發(fā)展，根據(jù)《中華人民共和國(guó)銀行業(yè)監(jiān)督管理法》、《中華人民共和國(guó)商業(yè)銀行法》和《中華人民共和國(guó)外資金融機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》等法律法規(guī)，制定本辦法。

第二條本辦法所稱(chēng)電子銀行業(yè)務(wù)，是指商業(yè)銀行等銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)利用面向社會(huì)公眾開(kāi)放的通訊通道或開(kāi)放型公眾網(wǎng)絡(luò)，以及銀行為特定自助服務(wù)設(shè)施或客戶(hù)建立的專(zhuān)用網(wǎng)絡(luò)，向客戶(hù)提供的銀行服務(wù)。電子銀行業(yè)務(wù)包括利用計(jì)算機(jī)和互聯(lián)網(wǎng)開(kāi)展的銀行業(yè)務(wù)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)），利用電話(huà)等聲訊設(shè)備和電信網(wǎng)絡(luò)開(kāi)展的銀行業(yè)務(wù)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)電話(huà)銀行業(yè)務(wù)），利用移動(dòng)電話(huà)和無(wú)線(xiàn)網(wǎng)絡(luò)開(kāi)展的銀行業(yè)務(wù)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)手機(jī)銀行業(yè)務(wù)），以及其他利用電子服務(wù)設(shè)備和網(wǎng)絡(luò)，由客戶(hù)通過(guò)自助服務(wù)方式完成金融交易的銀行業(yè)務(wù)。

第三條銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)和依據(jù)《中華人民共和國(guó)外資金融機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》設(shè)立的外資金融機(jī)構(gòu)（以下通稱(chēng)為金融機(jī)構(gòu)），應(yīng)當(dāng)按照本辦法的規(guī)定開(kāi)展電子銀行業(yè)務(wù)。在中華人民共和國(guó)境內(nèi)設(shè)立的金融資產(chǎn)管理公司、信托投資公司、財(cái)務(wù)公司、金融租賃公司以及經(jīng)中國(guó)銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)中國(guó)銀監(jiān)會(huì)）批準(zhǔn)設(shè)立的其他金融機(jī)構(gòu)，開(kāi)辦具有電子銀行性質(zhì)的電子金融業(yè)務(wù)，適用本辦法對(duì)金融機(jī)構(gòu)開(kāi)展電子銀行業(yè)務(wù)的有關(guān)規(guī)定。

第四條經(jīng)中國(guó)銀監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)，金融機(jī)構(gòu)可以在中華人民共和國(guó)境內(nèi)開(kāi)辦電子銀行業(yè)務(wù)，向中華人民共和國(guó)境內(nèi)企業(yè)、居民等客戶(hù)提供電子銀行服務(wù)，也可按照本辦法的有關(guān)規(guī)定開(kāi)展跨境電子銀行服務(wù)。

第五條金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照合理規(guī)劃、統(tǒng)一管理、保障系統(tǒng)安全運(yùn)行的原則，開(kāi)展電子銀行業(yè)務(wù)，保證電子銀行業(yè)務(wù)的健康、有序發(fā)展。

第六條金融機(jī)構(gòu)應(yīng)根據(jù)電子銀行業(yè)務(wù)特性，建立健全電子銀行業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)管理體系和內(nèi)部控制體系，設(shè)立相應(yīng)的管理機(jī)構(gòu)，明確電子銀行業(yè)務(wù)管理的責(zé)任，有效地識(shí)別、評(píng)估、監(jiān)測(cè)和控制電子銀行業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。

第七條中國(guó)銀監(jiān)會(huì)負(fù)責(zé)對(duì)電子銀行業(yè)務(wù)實(shí)施監(jiān)督管理。

第二章申請(qǐng)與變更

第八條金融機(jī)構(gòu)在中華人民共和國(guó)境內(nèi)開(kāi)辦電子銀行業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照本辦法的有關(guān)規(guī)定，向中國(guó)銀監(jiān)會(huì)申請(qǐng)或報(bào)告。

第九條金融機(jī)構(gòu)開(kāi)辦電子銀行業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：

（一）金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)正常，建立了較為完善的風(fēng)險(xiǎn)管理體系和內(nèi)部控制制度，在申請(qǐng)開(kāi)辦電子銀行業(yè)務(wù)的前一年內(nèi)，金融機(jī)構(gòu)的主要信息管理系統(tǒng)和業(yè)務(wù)處理系統(tǒng)沒(méi)有發(fā)生過(guò)重大事故；

（二）制定了電子銀行業(yè)務(wù)的總體發(fā)展戰(zhàn)略、發(fā)展規(guī)劃和電子銀行安全策略，建立了電子銀行業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)管理的組織體系和制度體系；

（三）按照電子銀行業(yè)務(wù)發(fā)展規(guī)劃和安全策略，建立了電子銀行業(yè)務(wù)運(yùn)營(yíng)的基礎(chǔ)設(shè)施和系統(tǒng)，并對(duì)相關(guān)設(shè)施和系統(tǒng)進(jìn)行了必要的安全檢測(cè)和業(yè)務(wù)測(cè)試；

（四）對(duì)電子銀行業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)管理情況和業(yè)務(wù)運(yùn)營(yíng)設(shè)施與系統(tǒng)等，進(jìn)行了符合監(jiān)管要求的安全評(píng)估；

（五）建立了明確的電子銀行業(yè)務(wù)管理部門(mén)，配備了合格的管理人員和技術(shù)人員；

（六）中國(guó)銀監(jiān)會(huì)要求的其他條件。

第十條金融機(jī)構(gòu)開(kāi)辦以互聯(lián)網(wǎng)為媒介的網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)、手機(jī)銀行業(yè)務(wù)等電子銀行業(yè)務(wù)，除應(yīng)具備第九條所列條件外，還應(yīng)具備以下條件：

（一）電子銀行基礎(chǔ)設(shè)施設(shè)備能夠保障電子銀行的正常運(yùn)行；

（二）電子銀行系統(tǒng)具備必要的業(yè)務(wù)處理能力，能夠滿(mǎn)足客戶(hù)適時(shí)業(yè)務(wù)處理的需要；

（三）建立了有效的外部攻擊偵測(cè)機(jī)制；

（四）中資銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的電子銀行業(yè)務(wù)運(yùn)營(yíng)系統(tǒng)和業(yè)務(wù)處理服務(wù)器設(shè)置在中華人民共和國(guó)境內(nèi)；

（五）外資金融機(jī)構(gòu)的電子銀行業(yè)務(wù)運(yùn)營(yíng)系統(tǒng)和業(yè)務(wù)處理服務(wù)器可以設(shè)置在中華人民共和國(guó)境內(nèi)或境外。設(shè)置在境外時(shí)，應(yīng)在中華人民共和國(guó)境內(nèi)設(shè)置可以記錄和保存業(yè)務(wù)交易數(shù)據(jù)的設(shè)施設(shè)備，能夠滿(mǎn)足金融監(jiān)管部門(mén)現(xiàn)場(chǎng)檢查的要求，在出現(xiàn)法律糾紛時(shí)，能夠滿(mǎn)足中國(guó)司法機(jī)構(gòu)調(diào)查取證的要求。

第十一條外資金融機(jī)構(gòu)開(kāi)辦電子銀行業(yè)務(wù)，除應(yīng)具備第九條、第十條所列條件外，還應(yīng)當(dāng)按照法律、行政法規(guī)的有關(guān)規(guī)定，在中華人民共和國(guó)境內(nèi)設(shè)有營(yíng)業(yè)性機(jī)構(gòu)，其所在國(guó)家（地區(qū)）監(jiān)管當(dāng)局具備對(duì)電子銀行業(yè)務(wù)進(jìn)行監(jiān)管的法律框架和監(jiān)管能力。

第十二條金融機(jī)構(gòu)申請(qǐng)開(kāi)辦電子銀行業(yè)務(wù)，根據(jù)電子銀行業(yè)務(wù)的不同類(lèi)型，分別適用審批制和報(bào)告制。

（一）利用互聯(lián)網(wǎng)等開(kāi)放性網(wǎng)絡(luò)或無(wú)線(xiàn)網(wǎng)絡(luò)開(kāi)辦的電子銀行業(yè)務(wù)，包括網(wǎng)上銀行、手機(jī)銀行和利用掌上電腦等個(gè)人數(shù)據(jù)輔助設(shè)備開(kāi)辦的電子銀行業(yè)務(wù)，適用審批制；

（二）利用境內(nèi)或地區(qū)性電信網(wǎng)絡(luò)、有線(xiàn)網(wǎng)絡(luò)等開(kāi)辦的電子銀行業(yè)務(wù)，適用報(bào)告制；

（三）利用銀行為特定自助服務(wù)設(shè)施或與客戶(hù)建立的專(zhuān)用網(wǎng)絡(luò)開(kāi)辦的電子銀行業(yè)務(wù)，法律法規(guī)和行政規(guī)章另有規(guī)定的遵照其規(guī)定，沒(méi)有規(guī)定的適用報(bào)告制。金融機(jī)構(gòu)開(kāi)辦電子銀行業(yè)務(wù)后，與其特定客戶(hù)建立直接網(wǎng)絡(luò)連接提供相關(guān)服務(wù)，屬于電子銀行日常服務(wù)，不屬于開(kāi)辦電子銀行業(yè)務(wù)申請(qǐng)的類(lèi)型。

第十三條金融機(jī)構(gòu)申請(qǐng)開(kāi)辦需要審批的電子銀行業(yè)務(wù)之前，應(yīng)先就擬申請(qǐng)的業(yè)務(wù)與中國(guó)銀監(jiān)會(huì)進(jìn)行溝通，說(shuō)明擬申請(qǐng)的電子銀行業(yè)務(wù)系統(tǒng)和基礎(chǔ)設(shè)施設(shè)計(jì)、建設(shè)方案，以及基本業(yè)務(wù)運(yùn)營(yíng)模式等，并根據(jù)溝通情況，對(duì)有關(guān)方案進(jìn)行調(diào)整。進(jìn)行監(jiān)管溝通后，金融機(jī)構(gòu)應(yīng)根據(jù)調(diào)整完善后的方案開(kāi)展電子銀行系統(tǒng)建設(shè)，并應(yīng)在申請(qǐng)前完成對(duì)相關(guān)系統(tǒng)的內(nèi)部測(cè)試工作。內(nèi)部測(cè)試對(duì)象僅限于金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部人員、外包機(jī)構(gòu)相關(guān)工作人員和相關(guān)機(jī)構(gòu)的工作人員，不得擴(kuò)展到一般客戶(hù)。

第十四條金融機(jī)構(gòu)申請(qǐng)開(kāi)辦電子銀行業(yè)務(wù)時(shí)，可以在一個(gè)申請(qǐng)報(bào)告中同時(shí)申請(qǐng)不同類(lèi)型的電子銀行業(yè)務(wù)，但在申請(qǐng)中應(yīng)注明所申請(qǐng)的電子銀行業(yè)務(wù)類(lèi)型。

第十五條金融機(jī)構(gòu)向中國(guó)銀監(jiān)會(huì)或其派出機(jī)構(gòu)申請(qǐng)開(kāi)辦電子銀行業(yè)務(wù)，應(yīng)提交以下文件、資料（一式三份）：

（一）由金融機(jī)構(gòu)法定代表人簽署的開(kāi)辦電子銀行業(yè)務(wù)的申請(qǐng)報(bào)告；

（二）擬申請(qǐng)的電子銀行業(yè)務(wù)類(lèi)型及擬開(kāi)展的業(yè)務(wù)種類(lèi)；

（三）電子銀行業(yè)務(wù)發(fā)展規(guī)劃；

（四）電子銀行業(yè)務(wù)運(yùn)營(yíng)設(shè)施與技術(shù)系統(tǒng)介紹；

（五）電子銀行業(yè)務(wù)系統(tǒng)測(cè)試報(bào)告；

（六）電子銀行安全評(píng)估報(bào)告；

（七）電子銀行業(yè)務(wù)運(yùn)行應(yīng)急計(jì)劃和業(yè)務(wù)連續(xù)性計(jì)劃；

（八）電子銀行業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)管理體系及相應(yīng)的規(guī)章制度；

（九）電子銀行業(yè)務(wù)的管理部門(mén)、管理職責(zé)，以及主要負(fù)責(zé)人介紹；

（十）申請(qǐng)單位聯(lián)系人以及聯(lián)系電話(huà)、傳真、電子郵件信箱等聯(lián)系方式；

（十一）中國(guó)銀監(jiān)會(huì)要求提供的其他文件和資料。

第十六條中國(guó)銀監(jiān)會(huì)或其派出機(jī)構(gòu)在收到金融機(jī)構(gòu)的有關(guān)申請(qǐng)材料后，根據(jù)監(jiān)管需要，要求商業(yè)銀行補(bǔ)充材料時(shí)，應(yīng)一次性將有關(guān)要求告知金融機(jī)構(gòu)。金融機(jī)構(gòu)應(yīng)根據(jù)中國(guó)銀監(jiān)會(huì)或其派出機(jī)構(gòu)的要求，重新編制和裝訂申請(qǐng)材料，并更正材料遞交日期。

第十七條中國(guó)銀監(jiān)會(huì)或其派出機(jī)構(gòu)在收到金融機(jī)構(gòu)申請(qǐng)開(kāi)辦需要審批的電子銀行業(yè)務(wù)完整申請(qǐng)材料3個(gè)月內(nèi)，作出批準(zhǔn)或者不批準(zhǔn)的書(shū)面決定；決定不批準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)說(shuō)明理由。

第十八條金融機(jī)構(gòu)在一份申請(qǐng)報(bào)告中申請(qǐng)了多個(gè)類(lèi)型的電子銀行業(yè)務(wù)時(shí)，中國(guó)銀監(jiān)會(huì)或其派出機(jī)構(gòu)可以根據(jù)有關(guān)規(guī)定和要求批準(zhǔn)全部或部分電子銀行業(yè)務(wù)類(lèi)型的申請(qǐng)。對(duì)于中國(guó)銀監(jiān)會(huì)或其派出機(jī)構(gòu)未批準(zhǔn)的電子銀行業(yè)務(wù)類(lèi)型，金融機(jī)構(gòu)可按有關(guān)規(guī)定重新申請(qǐng)。

第十九條金融機(jī)構(gòu)開(kāi)辦適用于報(bào)告制的電子銀行業(yè)務(wù)類(lèi)型，不需申請(qǐng)，但應(yīng)參照第十五條的有關(guān)規(guī)定，在開(kāi)辦電子銀行業(yè)務(wù)之前1個(gè)月，將相關(guān)材料報(bào)送中國(guó)銀監(jiān)會(huì)或其派出機(jī)構(gòu)。

第二十條金融機(jī)構(gòu)開(kāi)辦電子銀行業(yè)務(wù)后，可以利用電子銀行平臺(tái)進(jìn)行傳統(tǒng)銀行產(chǎn)品和服務(wù)的宣傳、銷(xiāo)售，也可以根據(jù)電子銀行業(yè)務(wù)的特點(diǎn)開(kāi)發(fā)新的業(yè)務(wù)類(lèi)型。金融機(jī)構(gòu)利用電子銀行平臺(tái)宣傳有關(guān)銀行產(chǎn)品或服務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵守相關(guān)法律法規(guī)和業(yè)務(wù)管理規(guī)章的有關(guān)規(guī)定。利用電子銀行平臺(tái)銷(xiāo)售有關(guān)銀行產(chǎn)品或服務(wù)時(shí)，應(yīng)認(rèn)真分析選擇適應(yīng)電子銀行銷(xiāo)售的產(chǎn)品，不得利用電子銀行銷(xiāo)售需要對(duì)客戶(hù)進(jìn)行當(dāng)面評(píng)估后才能銷(xiāo)售的，或者需要客戶(hù)當(dāng)面確認(rèn)才能銷(xiāo)售的銀行產(chǎn)品，法律法規(guī)和行政規(guī)章另有規(guī)定的除外。

第二十一條金融機(jī)構(gòu)根據(jù)業(yè)務(wù)發(fā)展需要，增加或變更電子銀行業(yè)務(wù)類(lèi)型，適用審批制或報(bào)告制。

第二十二條金融機(jī)構(gòu)增加或者變更以下電子銀行業(yè)務(wù)類(lèi)型，適用審批制：

（一）有關(guān)法律法規(guī)和行政規(guī)章規(guī)定需要審批但金融機(jī)構(gòu)尚未申請(qǐng)批準(zhǔn)，并準(zhǔn)備利用電子銀行開(kāi)辦的；

（二）金融機(jī)構(gòu)將已獲批準(zhǔn)的業(yè)務(wù)應(yīng)用于電子銀行時(shí)，需要與證券業(yè)、保險(xiǎn)業(yè)相關(guān)機(jī)構(gòu)進(jìn)行直接實(shí)時(shí)數(shù)據(jù)交換才能實(shí)施的；

（三）金融機(jī)構(gòu)之間通過(guò)互聯(lián)電子銀行平合開(kāi)展的；

（四）提供跨境電子銀行服務(wù)的。

第二十三條金融機(jī)構(gòu)增加或變更需要審批的電子銀行業(yè)務(wù)類(lèi)型，應(yīng)向中國(guó)銀監(jiān)會(huì)或其派出機(jī)構(gòu)報(bào)送以下文件和資料（一式三份）：

（一）由金融機(jī)構(gòu)法定代表人簽署的增加或變更業(yè)務(wù)類(lèi)型的申請(qǐng)；

（二）擬增加或變更業(yè)務(wù)類(lèi)型的定義和操作流程；

（三）擬增加或變更業(yè)務(wù)類(lèi)型的風(fēng)險(xiǎn)特征和防范措施；

（四）有關(guān)管理規(guī)章制度；

（五）申請(qǐng)單位聯(lián)系人以及聯(lián)系電話(huà)、傳真、電子郵件信箱等聯(lián)系方式；

（六）中國(guó)銀監(jiān)會(huì)要求提供的其他文件和資料。

第二十四條業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)不受地域限制的銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)全國(guó)性金融機(jī)構(gòu)），申請(qǐng)開(kāi)辦電子銀行業(yè)務(wù)或增加、變更需要審批的電子銀行業(yè)務(wù)類(lèi)型，應(yīng)由其總行（公司）統(tǒng)一向中國(guó)銀監(jiān)會(huì)申請(qǐng)。按照有關(guān)規(guī)定只能在某一城市或地區(qū)內(nèi)從事業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)地區(qū)性金融機(jī)構(gòu)），申請(qǐng)開(kāi)辦電子銀行業(yè)務(wù)或增加、變更需要審批的電子銀行業(yè)務(wù)類(lèi)型，應(yīng)由其法人機(jī)構(gòu)向所在地中國(guó)銀監(jiān)會(huì)派出機(jī)構(gòu)申請(qǐng)。外資金融機(jī)構(gòu)申請(qǐng)開(kāi)辦電子銀行業(yè)務(wù)或增加、變更需要審批的電子銀行業(yè)務(wù)類(lèi)型，應(yīng)由其總行（公司）或在中華人民共和國(guó)境內(nèi)的主報(bào)告行向中國(guó)銀監(jiān)會(huì)申請(qǐng)。

第二十五條中國(guó)銀監(jiān)會(huì)或其派出機(jī)構(gòu)在收到金融機(jī)構(gòu)增加或變更需要審批的電子銀行業(yè)務(wù)類(lèi)型完整申請(qǐng)材料3個(gè)月內(nèi)，做出批準(zhǔn)或者不批準(zhǔn)的書(shū)面決定；決定不批準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)說(shuō)明理由。

第二十六條其他電子銀行業(yè)務(wù)類(lèi)型適用報(bào)告制，金融機(jī)構(gòu)增加或變更時(shí)不需申請(qǐng)，但應(yīng)在開(kāi)辦該業(yè)務(wù)類(lèi)型前1個(gè)月內(nèi)，參照第二十三條的有關(guān)規(guī)定，將有關(guān)材料報(bào)送中國(guó)銀監(jiān)會(huì)或其派出機(jī)構(gòu)。

第二十七條已經(jīng)實(shí)現(xiàn)業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)集中處理和系統(tǒng)整合（以下簡(jiǎn)稱(chēng)數(shù)據(jù)集中處理）的銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)，獲準(zhǔn)開(kāi)辦電子銀行業(yè)務(wù)后，可以授權(quán)其分支機(jī)構(gòu)開(kāi)辦部分或全部電子銀行業(yè)務(wù)。其分支機(jī)構(gòu)在開(kāi)辦相關(guān)業(yè)務(wù)之前，應(yīng)向所在地中國(guó)銀監(jiān)會(huì)派出機(jī)構(gòu)報(bào)告。未實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)集中處理的銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)，如果其分支機(jī)構(gòu)的電子銀行業(yè)務(wù)處理系統(tǒng)獨(dú)立于總部，該分支機(jī)構(gòu)開(kāi)辦電子銀行業(yè)務(wù)按照地區(qū)性金融機(jī)構(gòu)開(kāi)辦電子銀行業(yè)務(wù)的情形管理，應(yīng)持其總行授權(quán)文件，按照有關(guān)規(guī)定向所在地中國(guó)銀監(jiān)會(huì)派出機(jī)構(gòu)申請(qǐng)或報(bào)告。其他分支機(jī)構(gòu)只需持其總行授權(quán)文件，在開(kāi)辦相關(guān)業(yè)務(wù)之前，向所在地中國(guó)銀監(jiān)會(huì)派出機(jī)構(gòu)報(bào)告。外資金融機(jī)構(gòu)獲準(zhǔn)開(kāi)辦電子銀行業(yè)務(wù)后，其境內(nèi)分支機(jī)構(gòu)開(kāi)辦電子銀行業(yè)務(wù)，應(yīng)持其總行（公司）授權(quán)文件向所在地中國(guó)銀監(jiān)會(huì)派出機(jī)構(gòu)報(bào)告。

第二十八條已開(kāi)辦電子銀行業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)按計(jì)劃決定終止全部電子銀行服務(wù)或部分類(lèi)型的電子銀行服務(wù)時(shí)，應(yīng)提前3個(gè)月就終止電子銀行服務(wù)的原因及相關(guān)問(wèn)題處置方案等，報(bào)告中國(guó)銀監(jiān)會(huì)，并同時(shí)予以公告。金融機(jī)構(gòu)按計(jì)劃決定停辦部分電子銀行業(yè)務(wù)類(lèi)型時(shí)，應(yīng)于停辦該業(yè)務(wù)前1個(gè)月內(nèi)向中國(guó)銀監(jiān)會(huì)報(bào)告，并予以公告。金融機(jī)構(gòu)終止電子銀行服務(wù)或停辦部分業(yè)務(wù)類(lèi)型，必須采取有效的措施保護(hù)客戶(hù)的合法權(quán)益，并針對(duì)可能出現(xiàn)的問(wèn)題制定有效的處置方案。

第二十九條金融機(jī)構(gòu)終止電子銀行服務(wù)或停辦部分業(yè)務(wù)類(lèi)型后，需要重新開(kāi)辦電子銀行業(yè)務(wù)或者重新開(kāi)展已停辦的業(yè)務(wù)類(lèi)型時(shí)，應(yīng)按照相關(guān)規(guī)定重新申請(qǐng)或辦理。

第三十條金融機(jī)構(gòu)因電子銀行系統(tǒng)升級(jí)、調(diào)試等原因，需要按計(jì)劃暫時(shí)停止電子銀行服務(wù)的，應(yīng)選擇適當(dāng)?shù)臅r(shí)間，盡可能減少對(duì)客戶(hù)的影響，并至少提前3天在其網(wǎng)站上予以公告。受突發(fā)事件或偶然因素影響非計(jì)劃暫停電子銀行服務(wù)，在正常工作時(shí)間內(nèi)超過(guò)4個(gè)小時(shí)或者在正常工作時(shí)間外超過(guò)8個(gè)小時(shí)的，金融機(jī)構(gòu)應(yīng)在暫停服務(wù)后24小時(shí)內(nèi)將有關(guān)情況報(bào)告中國(guó)銀監(jiān)會(huì)，并應(yīng)在事故處理基本結(jié)束后3日內(nèi)，將事故原因、影響、補(bǔ)救措施及處理情況等，報(bào)告中國(guó)銀監(jiān)會(huì)。

第三章風(fēng)險(xiǎn)管理

第三十一條金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)將電子銀行業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)管理納入本機(jī)構(gòu)風(fēng)險(xiǎn)管理的總體框架之中，并應(yīng)根據(jù)電子銀行業(yè)務(wù)的運(yùn)營(yíng)特點(diǎn)，建立健全電子銀行風(fēng)險(xiǎn)管理體系和電子銀行安全、穩(wěn)健運(yùn)營(yíng)的內(nèi)部控制體系。

第三十二條金融機(jī)構(gòu)的電子銀行風(fēng)險(xiǎn)管理體系和內(nèi)部控制體系應(yīng)當(dāng)具有清晰的管理架構(gòu)、完善的規(guī)章制度和嚴(yán)格的內(nèi)部授權(quán)控制機(jī)制，能夠?qū)﹄娮鱼y行業(yè)務(wù)面臨的戰(zhàn)略風(fēng)險(xiǎn)、運(yùn)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)、法律風(fēng)險(xiǎn)、聲譽(yù)風(fēng)險(xiǎn)、信用風(fēng)險(xiǎn)、市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)等實(shí)施有效的識(shí)別、評(píng)估、監(jiān)測(cè)和控制。

第三十三條金融機(jī)構(gòu)針對(duì)傳統(tǒng)業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)制定的審慎性風(fēng)險(xiǎn)管理原則和措施等，同樣適用于電子銀行業(yè)務(wù)，但金融機(jī)構(gòu)應(yīng)根據(jù)電子銀行業(yè)務(wù)環(huán)境和運(yùn)行方式的變化，對(duì)原有風(fēng)險(xiǎn)管理制度、規(guī)則和程序進(jìn)行必要的和適當(dāng)?shù)男拚?/p>

第三十四條金融機(jī)構(gòu)的董事會(huì)和高級(jí)管理層應(yīng)根據(jù)本機(jī)構(gòu)的總體發(fā)展戰(zhàn)略和實(shí)際經(jīng)營(yíng)情況，制訂電子銀行發(fā)展戰(zhàn)略和可行的經(jīng)營(yíng)投資戰(zhàn)略，對(duì)電子銀行的經(jīng)營(yíng)進(jìn)行持續(xù)性的綜合效益分析，科學(xué)評(píng)估電子銀行業(yè)務(wù)對(duì)金融機(jī)構(gòu)總體風(fēng)險(xiǎn)的影響。

第三十五條在制定電子銀行發(fā)展戰(zhàn)略時(shí)，金融機(jī)構(gòu)應(yīng)加強(qiáng)電子銀行業(yè)務(wù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作。

第三十六條金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)針對(duì)電子銀行不同系統(tǒng)、風(fēng)險(xiǎn)設(shè)施、信息和其他資源的重要性及其對(duì)電子銀行安全的影響進(jìn)行評(píng)估分類(lèi)，制定適當(dāng)?shù)陌踩呗裕⒔∪L(fēng)險(xiǎn)控制程序和安全操作規(guī)程，采取相應(yīng)的安全管理措施。對(duì)各類(lèi)安全控制措施應(yīng)定期檢查、測(cè)試，并根據(jù)實(shí)際情況適時(shí)調(diào)整，保證安全措施的持續(xù)有效和及時(shí)更新。

第三十七條金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)保障電子銀行運(yùn)營(yíng)設(shè)施設(shè)備，以及安全控制設(shè)施設(shè)備的安全，對(duì)電子銀行的重要設(shè)施設(shè)備和數(shù)據(jù)，采取適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)措施。

（一）有形場(chǎng)所的物理安全控制，必須符合國(guó)家有關(guān)法律法規(guī)和安全標(biāo)準(zhǔn)的要求，對(duì)尚沒(méi)有統(tǒng)一安全標(biāo)準(zhǔn)的有形場(chǎng)所的安全控制，金融機(jī)構(gòu)應(yīng)確保其制定的安全制度有效地覆蓋可能面臨的主要風(fēng)險(xiǎn)；

（二）以開(kāi)放型網(wǎng)絡(luò)為媒介的電子銀行系統(tǒng)，應(yīng)合理設(shè)置和使用防火墻、防病毒軟件等安全產(chǎn)品與技術(shù)，確保電子銀行有足夠的反攻擊能力、防病毒能力和入侵防護(hù)能力；

（三）對(duì)重要設(shè)施設(shè)備的接觸、檢查、維修和應(yīng)急處理，應(yīng)有明確的權(quán)限界定、責(zé)任劃分和操作流程，并建立日志文件管理制度，如實(shí)記錄并妥善保管相關(guān)記錄；

（四）對(duì)重要技術(shù)參數(shù)，應(yīng)嚴(yán)格控制接觸權(quán)限，并建立相應(yīng)的技術(shù)參數(shù)調(diào)整與變更機(jī)制，并保證在更換關(guān)鍵人員后，能夠有效防止有關(guān)技術(shù)參數(shù)的泄漏；

（五）對(duì)電子銀行管理的關(guān)鍵崗位和關(guān)鍵人員，應(yīng)實(shí)行輪崗和強(qiáng)制性休假制度，建立嚴(yán)格的內(nèi)部監(jiān)督管理制度。

第三十八條金融機(jī)構(gòu)應(yīng)采用適當(dāng)?shù)募用芗夹g(shù)和措施，保證電子交易數(shù)據(jù)傳輸?shù)陌踩耘c保密性，以及所傳輸交易數(shù)據(jù)的完整性、真實(shí)性和不可否認(rèn)性。金融機(jī)構(gòu)采用的數(shù)據(jù)加密技術(shù)應(yīng)符合國(guó)家有關(guān)規(guī)定，并根據(jù)電子銀行業(yè)務(wù)的安全性需要和科技信息技術(shù)的發(fā)展，定期檢查和評(píng)估所使用的加密技術(shù)和算法的強(qiáng)度，對(duì)加密方式進(jìn)行適時(shí)調(diào)整。

第三十九條金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)與客戶(hù)簽訂電子銀行服務(wù)協(xié)議或合同，明確雙方的權(quán)利與義務(wù)。在電子銀行服務(wù)協(xié)議中，金融機(jī)構(gòu)應(yīng)向客戶(hù)充分揭示利用電子銀行進(jìn)行交易可能面臨的風(fēng)險(xiǎn)，金融機(jī)構(gòu)已經(jīng)采取的風(fēng)險(xiǎn)控制措施和客戶(hù)應(yīng)采取的風(fēng)險(xiǎn)控制措施，以及相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)的責(zé)任承擔(dān)。

第四十條金融機(jī)構(gòu)應(yīng)采取適當(dāng)?shù)拇胧┖筒捎眠m當(dāng)?shù)募夹g(shù)，識(shí)別與驗(yàn)證使用電子銀行服務(wù)客戶(hù)的真實(shí)、有效身份，并應(yīng)依照與客戶(hù)簽訂的有關(guān)協(xié)議對(duì)客戶(hù)作業(yè)權(quán)限、資金轉(zhuǎn)移或交易限額等實(shí)施有效管理。

第四十一條金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)建立相應(yīng)的機(jī)制，搜索、監(jiān)測(cè)和處理假冒或有意設(shè)置類(lèi)似于金融機(jī)構(gòu)的電話(huà)、網(wǎng)站、短信號(hào)碼等信息騙取客戶(hù)資料的活動(dòng)。金融機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)假冒電子銀行的非法活動(dòng)后，應(yīng)向公安部門(mén)報(bào)案，并向中國(guó)銀監(jiān)會(huì)報(bào)告。同時(shí)，金融機(jī)構(gòu)應(yīng)及時(shí)在其網(wǎng)站、電話(huà)語(yǔ)音提示系統(tǒng)或短信平臺(tái)上，提醒客戶(hù)注意。

第四十二條金融機(jī)構(gòu)應(yīng)盡可能使用統(tǒng)一的電子銀行服務(wù)電話(huà)、域名、短信號(hào)碼等，并應(yīng)在與客戶(hù)簽訂的協(xié)議中明確客戶(hù)啟動(dòng)電子銀行業(yè)務(wù)的合法途徑、意外事件的處理辦法，以及聯(lián)系方式等。已實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)集中處理的銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)開(kāi)展網(wǎng)上銀行類(lèi)業(yè)務(wù)，總行（公司）與其分支機(jī)構(gòu)應(yīng)使用統(tǒng)一的域名；未實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)集中處理的銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)開(kāi)展網(wǎng)上銀行類(lèi)業(yè)務(wù)時(shí)，應(yīng)由總行（公司）設(shè)置統(tǒng)一的接入站點(diǎn)，在其主頁(yè)內(nèi)設(shè)置其分支機(jī)構(gòu)網(wǎng)站鏈接。

第四十三條金融機(jī)構(gòu)應(yīng)建立電子銀行入侵偵測(cè)與入侵保護(hù)系統(tǒng)，實(shí)時(shí)監(jiān)控電子銀行的運(yùn)行情況，定期對(duì)電子銀行系統(tǒng)進(jìn)行漏洞掃描，并建立對(duì)非法入侵的甄別、處理和報(bào)告機(jī)制。

第四十四條金融機(jī)構(gòu)開(kāi)展電子銀行業(yè)務(wù)，需要對(duì)客戶(hù)信息和交易信息等使用電子簽名或電子認(rèn)證時(shí)，應(yīng)遵照國(guó)家有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。金融機(jī)構(gòu)使用第三方認(rèn)證系統(tǒng)，應(yīng)對(duì)第三方認(rèn)證機(jī)構(gòu)進(jìn)行定期評(píng)估，保證有關(guān)認(rèn)證安全可靠和具有公信力。

第四十五條金融機(jī)構(gòu)應(yīng)定期評(píng)估可供客戶(hù)使用的電子銀行資源充足情況，采取必要的措施保障線(xiàn)路接入通暢，保證客戶(hù)對(duì)電子銀行服務(wù)的可用性。

第四十六條金融機(jī)構(gòu)應(yīng)制定電子銀行業(yè)務(wù)連續(xù)性計(jì)劃，保證電子銀行業(yè)務(wù)的連續(xù)正常運(yùn)營(yíng)。金融機(jī)構(gòu)電子銀行業(yè)務(wù)連續(xù)性計(jì)劃應(yīng)充分考慮第三方服務(wù)供應(yīng)商對(duì)業(yè)務(wù)連續(xù)性的影響，并應(yīng)采取適當(dāng)?shù)念A(yù)防措施。

第四十七條金融機(jī)構(gòu)應(yīng)制定電子銀行應(yīng)急計(jì)劃和事故處理預(yù)案，并定期對(duì)這些計(jì)劃和預(yù)案進(jìn)行測(cè)試，以管理、控制和減少意外事件造成的危害。

第四十八條金融機(jī)構(gòu)應(yīng)定期對(duì)電子銀行關(guān)鍵設(shè)備和系統(tǒng)進(jìn)行檢測(cè)，并詳細(xì)記錄檢測(cè)情況。

第四十九條金融機(jī)構(gòu)應(yīng)明確電子銀行管理、運(yùn)營(yíng)等各個(gè)環(huán)節(jié)的主要權(quán)限、職責(zé)和相互監(jiān)督方式，有效隔離電子銀行應(yīng)用系統(tǒng)、驗(yàn)證系統(tǒng)、業(yè)務(wù)處理系統(tǒng)和數(shù)據(jù)庫(kù)管理系統(tǒng)之間的風(fēng)險(xiǎn)。

第五十條金融機(jī)構(gòu)應(yīng)建立健全電子銀行業(yè)務(wù)的內(nèi)部審計(jì)制度，定期對(duì)電子銀行業(yè)務(wù)進(jìn)行審計(jì)。

第五十一條金融機(jī)構(gòu)應(yīng)采取適當(dāng)?shù)姆椒ê图夹g(shù)，記錄并妥善保存電子銀行業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)，電子銀行業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)的保存期限應(yīng)符合法律法規(guī)的有關(guān)要求。

第五十二條金融機(jī)構(gòu)應(yīng)采取適當(dāng)措施，保證電子銀行業(yè)務(wù)符合相關(guān)法律法規(guī)對(duì)客戶(hù)信息和隱私保護(hù)的規(guī)定。

第五十三條金融機(jī)構(gòu)應(yīng)針對(duì)電子銀行業(yè)務(wù)發(fā)展與管理的實(shí)際情況，制訂多層次的培訓(xùn)計(jì)劃，對(duì)電子銀行管理人員和業(yè)務(wù)人員進(jìn)行持續(xù)培訓(xùn)。

第四章數(shù)據(jù)交換與轉(zhuǎn)移管理

第五十四條電子銀行業(yè)務(wù)的數(shù)據(jù)交換與轉(zhuǎn)移，是指金融機(jī)構(gòu)根據(jù)業(yè)務(wù)發(fā)展和管理的需要，利用電子銀行平臺(tái)與外部組織或機(jī)構(gòu)相互交換電子銀行業(yè)務(wù)信息和數(shù)據(jù)，或者將有關(guān)電子銀行業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)移至外部組織或機(jī)構(gòu)的活動(dòng)。

第五十五條金融機(jī)構(gòu)根據(jù)業(yè)務(wù)發(fā)展需要，可以與其他開(kāi)展電子銀行業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)建立電子銀行系統(tǒng)數(shù)據(jù)交換機(jī)制，實(shí)現(xiàn)電子銀行業(yè)務(wù)平臺(tái)的直接連接，進(jìn)行境內(nèi)實(shí)時(shí)信息交換和跨行資金轉(zhuǎn)移。

第五十六條建立電子銀行業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)交換機(jī)制的金融機(jī)構(gòu)，或者電子銀行平臺(tái)實(shí)現(xiàn)相互連接的金融機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)建立聯(lián)合風(fēng)險(xiǎn)管理委員會(huì)，負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)跨行間的業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)管理與控制。所有參加數(shù)據(jù)交換或電子銀行平臺(tái)連接的金融機(jī)構(gòu)都應(yīng)參加聯(lián)合風(fēng)險(xiǎn)管理委員會(huì)，共同制定并遵守聯(lián)合風(fēng)險(xiǎn)管理委員會(huì)的規(guī)章制度和工作規(guī)程。聯(lián)合風(fēng)險(xiǎn)管理委員會(huì)的規(guī)章制度、工作規(guī)程、會(huì)議紀(jì)要和有關(guān)決議等，應(yīng)抄報(bào)中國(guó)銀監(jiān)會(huì)。

第五十七條金融機(jī)構(gòu)根據(jù)業(yè)務(wù)發(fā)展或管理的需要，可以與非銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)直接交換或轉(zhuǎn)移部分電子銀行業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)。金融機(jī)構(gòu)向非銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)交換或轉(zhuǎn)移部分電子銀行業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)時(shí)，應(yīng)簽訂數(shù)據(jù)交換（轉(zhuǎn)移）用途與范圍明確、管理職責(zé)清晰的書(shū)面協(xié)議，并明確各方的數(shù)據(jù)保密責(zé)任。

第五十八條金融機(jī)構(gòu)在確保電子銀行業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)安全并被恰當(dāng)使用的情況下，可以向非金融機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)移部分電子銀行業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)。

（一）金融機(jī)構(gòu)由于業(yè)務(wù)外包、系統(tǒng)測(cè)試（調(diào)試）、數(shù)據(jù)恢復(fù)與救援等為維護(hù)電子銀行正常安全運(yùn)營(yíng)的需要而向非金融機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)移電子銀行業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)的，應(yīng)當(dāng)事先簽訂書(shū)面保密合同，并指派專(zhuān)人負(fù)責(zé)監(jiān)督有關(guān)數(shù)據(jù)的使用、保管、傳遞和銷(xiāo)毀；

（二）金融機(jī)構(gòu)由于業(yè)務(wù)拓展、業(yè)務(wù)合作等需要向非金融機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)移電子銀行業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)的，除應(yīng)簽訂書(shū)面保密合同和指定專(zhuān)人監(jiān)督外，還應(yīng)建立對(duì)數(shù)據(jù)接收方的定期檢查制度，一旦發(fā)現(xiàn)數(shù)據(jù)接收方不當(dāng)使用、保管或傳遞電子銀行業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)，應(yīng)立即停止相關(guān)數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)移，并應(yīng)采取必要的措施預(yù)防電子銀行客戶(hù)的合法權(quán)益受到損害，法律法規(guī)另有規(guī)定的除外；

（三）金融機(jī)構(gòu)不得向無(wú)業(yè)務(wù)往來(lái)的非金融機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)移電子銀行業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)，不得出售電子銀行業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)，不得損害客戶(hù)權(quán)益利用電子銀行業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)謀取利益。

第五十九條金融機(jī)構(gòu)可以為電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)者提供網(wǎng)上支付平臺(tái)。為電子商務(wù)提供網(wǎng)上支付平臺(tái)時(shí)，金融機(jī)構(gòu)應(yīng)嚴(yán)格審查合作對(duì)象，簽訂書(shū)面合作協(xié)議，建立有效監(jiān)督機(jī)制，防范不法機(jī)構(gòu)或人員利用電子銀行支付平臺(tái)從事違法資金轉(zhuǎn)移或其他非法活動(dòng)。

第六十條外資金融機(jī)構(gòu)因業(yè)務(wù)或管理需要確需向境外總行（公司）轉(zhuǎn)移有關(guān)電子銀行業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)的，應(yīng)遵守有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，采取必要的措施保護(hù)客戶(hù)的合法權(quán)益，并遵守有關(guān)數(shù)據(jù)交換和轉(zhuǎn)移的規(guī)定。

第六十一條未經(jīng)電子銀行業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)出機(jī)構(gòu)的允許，數(shù)據(jù)接收機(jī)構(gòu)不得將有關(guān)電子銀行業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)向第三方轉(zhuǎn)移。法律法規(guī)另有規(guī)定的除外。

第五章業(yè)務(wù)外包管理

第六十二條電子銀行業(yè)務(wù)外包，是指金融機(jī)構(gòu)將電子銀行部分系統(tǒng)的開(kāi)發(fā)、建設(shè)，電子銀行業(yè)務(wù)的部分服務(wù)與技術(shù)支持，電子銀行系統(tǒng)的維護(hù)等專(zhuān)業(yè)化程度較高的業(yè)務(wù)工作，委托給外部專(zhuān)業(yè)機(jī)構(gòu)承擔(dān)的活動(dòng)。

第六十三條金融機(jī)構(gòu)在進(jìn)行電子銀行業(yè)務(wù)外包時(shí)，應(yīng)根據(jù)實(shí)際需要，合理確定外包的原則和范圍，認(rèn)真分析和評(píng)估業(yè)務(wù)外包存在的潛在風(fēng)險(xiǎn)，建立健全有關(guān)規(guī)章制度，制定相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)防范措施。

第六十四條金融機(jī)構(gòu)在選擇電子銀行業(yè)務(wù)外包服務(wù)供應(yīng)商時(shí)，應(yīng)充分審查、評(píng)估外包服務(wù)供應(yīng)商的經(jīng)營(yíng)狀況、財(cái)務(wù)狀況和實(shí)際風(fēng)險(xiǎn)控制與責(zé)任承擔(dān)能力，進(jìn)行必要的盡職調(diào)查。

第六十五條金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)與外包服務(wù)供應(yīng)商簽訂書(shū)面合同，明確雙方的權(quán)利、義務(wù)。在合同中，應(yīng)明確規(guī)定外包服務(wù)供應(yīng)商的保密義務(wù)、保密責(zé)任。

第六十六條金融機(jī)構(gòu)應(yīng)充分認(rèn)識(shí)外包服務(wù)供應(yīng)商對(duì)電子銀行業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)控制的影響，并將其納入總體安全策略之中。

第六十七條金融機(jī)構(gòu)應(yīng)建立完整的業(yè)務(wù)外包風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估與監(jiān)測(cè)程序，審慎管理業(yè)務(wù)外包產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)。

第六十八條電子銀行業(yè)務(wù)外包風(fēng)險(xiǎn)的管理應(yīng)當(dāng)符合金融機(jī)構(gòu)的風(fēng)險(xiǎn)管理標(biāo)準(zhǔn)，并應(yīng)建立針對(duì)電子銀行業(yè)務(wù)外包風(fēng)險(xiǎn)的應(yīng)急計(jì)劃。

第六十九條金融機(jī)構(gòu)應(yīng)與外包服務(wù)供應(yīng)商建立有效的聯(lián)絡(luò)、溝通和信息交流機(jī)制，并應(yīng)制定在意外情況下能夠?qū)崿F(xiàn)外包服務(wù)供應(yīng)商順利變更，保證外包服務(wù)不間斷的應(yīng)急預(yù)案。

第七十條金融機(jī)構(gòu)對(duì)電子銀行業(yè)務(wù)處理系統(tǒng)、授權(quán)管理系統(tǒng)、數(shù)據(jù)備份系統(tǒng)的總體設(shè)計(jì)開(kāi)發(fā)，以及其他涉及機(jī)密數(shù)據(jù)管理與傳遞環(huán)節(jié)的系統(tǒng)進(jìn)行外包時(shí)，應(yīng)經(jīng)過(guò)金融機(jī)構(gòu)董事會(huì)或者法人代表批準(zhǔn)，并應(yīng)在業(yè)務(wù)外包實(shí)施前向中國(guó)銀監(jiān)會(huì)報(bào)告。

第六章跨境業(yè)務(wù)活動(dòng)管理

第七十一條電子銀行的跨境業(yè)務(wù)活動(dòng)，是指開(kāi)辦電子銀行業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)利用境內(nèi)的電子銀行系統(tǒng)，向境外居民或企業(yè)提供的電子銀行服務(wù)活動(dòng)。金融機(jī)構(gòu)的境內(nèi)客戶(hù)在境外使用電子銀行服務(wù)，不屬于跨境業(yè)務(wù)活動(dòng)。

第七十二條金融機(jī)構(gòu)提供跨境電子銀行服務(wù)，除應(yīng)遵守中國(guó)法律法規(guī)和外匯管理政策等規(guī)定外，還應(yīng)遵守境外居民所在國(guó)家（地區(qū)）的法律規(guī)定。境外電子銀行監(jiān)管部門(mén)對(duì)跨境電子銀行業(yè)務(wù)要求審批的，金融機(jī)構(gòu)在提供跨境業(yè)務(wù)活動(dòng)之前，應(yīng)獲得境外電子銀行監(jiān)管部門(mén)的批準(zhǔn)。

第七十三條金融機(jī)構(gòu)開(kāi)展跨境電子銀行業(yè)務(wù)，除應(yīng)按照第二章的有關(guān)規(guī)定向中國(guó)銀監(jiān)會(huì)申請(qǐng)外，還應(yīng)當(dāng)向中國(guó)銀監(jiān)會(huì)提供以下文件資料：

（一）跨境電子銀行服務(wù)的國(guó)家（地區(qū)），以及該國(guó)（地區(qū)）對(duì)電子銀行業(yè)務(wù)管理的法律規(guī)定；

（二）跨境電子銀行服務(wù)的主要對(duì)象及服務(wù)內(nèi)容；

（三）未來(lái)三年跨境電子銀行業(yè)務(wù)發(fā)展規(guī)模、客戶(hù)規(guī)模的分析預(yù)測(cè)；

（四）跨境電子銀行業(yè)務(wù)法律與合規(guī)性分析。

第七十四條金融機(jī)構(gòu)向客戶(hù)提供跨境電子銀行服務(wù)，必須簽訂相關(guān)服務(wù)協(xié)議。金融機(jī)構(gòu)與客戶(hù)的服務(wù)協(xié)議文本，應(yīng)當(dāng)使用中文和客戶(hù)所在國(guó)家或地區(qū)（或客戶(hù)同意的其他國(guó)語(yǔ)言）兩種文字，兩種文字的文本應(yīng)具有同等法律效力。

第七章監(jiān)督管理

第七十五條中國(guó)銀監(jiān)會(huì)依法對(duì)電子銀行業(yè)務(wù)實(shí)施非現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)管、現(xiàn)場(chǎng)檢查和安全監(jiān)測(cè)，對(duì)電子銀行安全評(píng)估實(shí)施管理，并對(duì)電子銀行的行業(yè)自律組織進(jìn)行指導(dǎo)和監(jiān)督。

第七十六條開(kāi)展電子銀行業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)建立電子銀行業(yè)務(wù)統(tǒng)計(jì)體系，并按照相關(guān)規(guī)定向中國(guó)銀監(jiān)會(huì)報(bào)送統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)。商業(yè)銀行向中國(guó)銀監(jiān)會(huì)報(bào)送的電子銀行業(yè)務(wù)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)、報(bào)送辦法等，由中國(guó)銀監(jiān)會(huì)另行制定。

第七十七條金融機(jī)構(gòu)應(yīng)定期對(duì)電子銀行業(yè)務(wù)發(fā)展與管理情況進(jìn)行自我評(píng)估，并應(yīng)每年編制《電子銀行年度評(píng)估報(bào)告》。

第七十八條金融機(jī)構(gòu)的《電子銀行年度評(píng)估報(bào)告》應(yīng)至少包括以下幾方面內(nèi)容：

（一）本年度電子銀行業(yè)務(wù)的發(fā)展計(jì)劃與實(shí)際發(fā)展情況，以及對(duì)本年度電子銀行發(fā)展?fàn)顩r的分析評(píng)價(jià)；

（二）本年度電子銀行業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)效益的分析、比較與評(píng)價(jià)，以及主要業(yè)務(wù)收入和主要業(yè)務(wù)的服務(wù)價(jià)格；

（三）電子銀行業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)管理狀況的分析與評(píng)估，以及本年度電子銀行面臨的主要風(fēng)險(xiǎn)；

（四）其他需要說(shuō)明的重要事項(xiàng)。

第七十九條金融機(jī)構(gòu)的《電子銀行年度評(píng)估報(bào)告》（一式兩份）應(yīng)于下一年度的3月底之前報(bào)送中國(guó)銀監(jiān)會(huì)。

第八十條金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)建立電子銀行業(yè)務(wù)重大安全事故和風(fēng)險(xiǎn)事件的報(bào)告制度，并保持與監(jiān)管部門(mén)的經(jīng)常性溝通。對(duì)于電子銀行系統(tǒng)被惡意攻破并已出現(xiàn)客戶(hù)或銀行損失，電子銀行被病毒感染并導(dǎo)致機(jī)密資料外泄，以及可能會(huì)引發(fā)其他金融機(jī)構(gòu)電子銀行系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)的事件，金融機(jī)構(gòu)應(yīng)在事件發(fā)生后48小時(shí)內(nèi)向中國(guó)銀監(jiān)會(huì)報(bào)告。

第八十一條中國(guó)銀監(jiān)會(huì)根據(jù)監(jiān)管的需要，可以依法對(duì)金融機(jī)構(gòu)的電子銀行業(yè)務(wù)實(shí)施現(xiàn)場(chǎng)檢查，也可以聘請(qǐng)外部專(zhuān)業(yè)機(jī)構(gòu)對(duì)電子銀行業(yè)務(wù)系統(tǒng)進(jìn)行安全漏洞掃描、攻擊測(cè)試等檢查。

第八十二條中國(guó)銀監(jiān)會(huì)對(duì)電子銀行業(yè)務(wù)實(shí)施現(xiàn)場(chǎng)檢查時(shí)，除應(yīng)按照現(xiàn)場(chǎng)檢查的有關(guān)規(guī)定組成檢查組并進(jìn)行相關(guān)業(yè)務(wù)培訓(xùn)外，還應(yīng)邀請(qǐng)被檢查機(jī)構(gòu)的電子銀行業(yè)務(wù)管理和技術(shù)人員介紹其電子銀行系統(tǒng)架構(gòu)、運(yùn)營(yíng)管理模式以及關(guān)鍵設(shè)備接觸要求。檢查人員在實(shí)施現(xiàn)場(chǎng)檢查過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)遵守被檢查機(jī)構(gòu)電子銀行安全管理的有關(guān)規(guī)定。

第八十三條金融機(jī)構(gòu)的總行（公司），以及已實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)集中處理的金融機(jī)構(gòu)分支機(jī)構(gòu)電子銀行業(yè)務(wù)的現(xiàn)場(chǎng)檢查，由中國(guó)銀監(jiān)會(huì)負(fù)責(zé)；未實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)集中處理的金融機(jī)構(gòu)的分支機(jī)構(gòu)，外資金融機(jī)構(gòu)的分支機(jī)構(gòu)，以及地區(qū)性金融機(jī)構(gòu)電子銀行業(yè)務(wù)的現(xiàn)場(chǎng)檢查，由所在地銀監(jiān)局負(fù)責(zé)。

第八十四條中國(guó)銀監(jiān)會(huì)聘用外部專(zhuān)業(yè)機(jī)構(gòu)對(duì)金融機(jī)構(gòu)電子銀行系統(tǒng)進(jìn)行檢查時(shí)，應(yīng)與被委托機(jī)構(gòu)簽訂書(shū)面合同和保密協(xié)議，明確規(guī)定被委托機(jī)構(gòu)可以使用的技術(shù)手段和使用方式，并指派專(zhuān)人全程參與并監(jiān)督外部機(jī)構(gòu)的監(jiān)測(cè)測(cè)試活動(dòng)。銀監(jiān)局與擬聘用的外部專(zhuān)業(yè)機(jī)構(gòu)簽訂合同之前，應(yīng)報(bào)請(qǐng)銀監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)。

第八十五條電子銀行安全評(píng)估是金融機(jī)構(gòu)開(kāi)辦或持續(xù)經(jīng)營(yíng)電子銀行業(yè)務(wù)的必要條件，也是金融機(jī)構(gòu)電子銀行業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)管理與監(jiān)管的重要手段。金融機(jī)構(gòu)應(yīng)按照中國(guó)銀監(jiān)會(huì)的有關(guān)規(guī)定，定期對(duì)電子銀行系統(tǒng)進(jìn)行安全評(píng)估，并將其作為電子銀行風(fēng)險(xiǎn)管理的重要組成部分。

第八十六條金融機(jī)構(gòu)電子銀行安全評(píng)估工作，應(yīng)當(dāng)由符合一定資質(zhì)條件、具備相應(yīng)評(píng)估能力的評(píng)估機(jī)構(gòu)實(shí)施。中國(guó)銀監(jiān)會(huì)負(fù)責(zé)制定評(píng)估機(jī)構(gòu)開(kāi)展電子銀行安全評(píng)估業(yè)務(wù)的資質(zhì)條件和電子銀行安全評(píng)估的相關(guān)制度，并負(fù)責(zé)對(duì)評(píng)估機(jī)構(gòu)參與電子銀行安全評(píng)估的業(yè)務(wù)資質(zhì)進(jìn)行認(rèn)定。

第八十七條中國(guó)銀監(jiān)會(huì)對(duì)評(píng)估機(jī)構(gòu)電子銀行安全評(píng)估業(yè)務(wù)資質(zhì)的認(rèn)定，不作為評(píng)估機(jī)構(gòu)開(kāi)展電子銀行安全評(píng)估業(yè)務(wù)的必要條件。電子銀行安全評(píng)估機(jī)構(gòu)開(kāi)展電子銀行安全評(píng)估業(yè)務(wù)，如需中國(guó)銀監(jiān)會(huì)對(duì)其資質(zhì)進(jìn)行專(zhuān)業(yè)認(rèn)定，應(yīng)按照有關(guān)規(guī)定申請(qǐng)辦理。

第八十八條金融機(jī)構(gòu)聘請(qǐng)未經(jīng)中國(guó)銀監(jiān)會(huì)認(rèn)定的安全評(píng)估機(jī)構(gòu)實(shí)施電子銀行安全評(píng)估時(shí)，應(yīng)按照中國(guó)銀監(jiān)會(huì)制定的有關(guān)條件和標(biāo)準(zhǔn)選擇評(píng)估機(jī)構(gòu)，并應(yīng)于簽訂評(píng)估協(xié)議前4周將擬聘用機(jī)構(gòu)的有關(guān)情況報(bào)中國(guó)銀監(jiān)會(huì)。

第八章法律責(zé)任

第八十九條金融機(jī)構(gòu)在提供電子銀行服務(wù)時(shí)，因電子銀行系統(tǒng)存在安全隱患、金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部違規(guī)操作和其他非客戶(hù)原因等造成損失的，金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。因客戶(hù)有意泄漏交易密碼，或者未按照服務(wù)協(xié)議盡到應(yīng)盡的安全防范與保密義務(wù)造成損失的，金融機(jī)構(gòu)可以根據(jù)服務(wù)協(xié)議的約定免于承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，但法律法規(guī)另有規(guī)定的除外。

第九十條金融機(jī)構(gòu)未經(jīng)批準(zhǔn)擅自開(kāi)辦電子銀行業(yè)務(wù)，或者未經(jīng)批準(zhǔn)增加或變更需要審批的電子銀行業(yè)務(wù)類(lèi)型，造成客戶(hù)損失的，金融機(jī)構(gòu)應(yīng)承擔(dān)全部責(zé)任。法律法規(guī)明確規(guī)定應(yīng)由客戶(hù)承擔(dān)的責(zé)任除外。

第九十一條金融機(jī)構(gòu)已經(jīng)按照有關(guān)法律法規(guī)和行政規(guī)章的要求，盡到了電子銀行風(fēng)險(xiǎn)管理和安全管理的相應(yīng)職責(zé)，但因其他金融機(jī)構(gòu)或者其他金融機(jī)構(gòu)的外包服務(wù)商失職等原因，造成客戶(hù)損失的，由其他金融機(jī)構(gòu)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，但提供電子銀行服務(wù)的金融機(jī)構(gòu)有義務(wù)協(xié)助其客戶(hù)處理有關(guān)事宜。

第九十二條金融機(jī)構(gòu)開(kāi)展電子銀行業(yè)務(wù)違反審慎經(jīng)營(yíng)規(guī)則但尚不構(gòu)成違法違規(guī)，并導(dǎo)致電子銀行系統(tǒng)存在較大安全隱患的，中國(guó)銀監(jiān)會(huì)將責(zé)令限期改正；逾期未改正，或者其安全隱患在短時(shí)間難以解決的，中國(guó)銀監(jiān)會(huì)可以區(qū)別情形，采取下列措施：

（一）暫停批準(zhǔn)增加新的電子銀行業(yè)務(wù)類(lèi)型；

（二）責(zé)令金融機(jī)構(gòu)限制發(fā)展新的電子銀行客戶(hù)；

（三）責(zé)令調(diào)整電子銀行管理部門(mén)負(fù)責(zé)人。

第九十三條金融機(jī)構(gòu)在開(kāi)展電子銀行業(yè)務(wù)過(guò)程中，違反有關(guān)法律法規(guī)和行政規(guī)章的，中國(guó)銀監(jiān)會(huì)將依據(jù)有關(guān)法律法規(guī)和行政規(guī)章的規(guī)定予以處罰。

第九章附則

第九十四條金融機(jī)構(gòu)利用為特定自助服務(wù)設(shè)施或客戶(hù)建立的專(zhuān)用網(wǎng)絡(luò)提供電子銀行業(yè)務(wù)，有相關(guān)業(yè)務(wù)管理規(guī)定的，遵照其規(guī)定，但網(wǎng)絡(luò)安全、技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)等管理應(yīng)參照本辦法的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行；沒(méi)有相關(guān)業(yè)務(wù)規(guī)定的，遵照本辦法。

第九十五條本辦法實(shí)施前，經(jīng)監(jiān)管部門(mén)批準(zhǔn)已經(jīng)開(kāi)辦網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)，其已開(kāi)辦的電子銀行業(yè)務(wù)不需再行審批，但應(yīng)于本辦法實(shí)施后1個(gè)月內(nèi)將已開(kāi)辦的電子銀行業(yè)務(wù)類(lèi)型、開(kāi)辦時(shí)間、審批文件等相關(guān)材料報(bào)中國(guó)銀監(jiān)會(huì)。本辦法實(shí)施后，上述機(jī)構(gòu)開(kāi)辦尚未開(kāi)辦的電子銀行業(yè)務(wù)類(lèi)型，應(yīng)按本辦法的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行申請(qǐng)或報(bào)告。

第九十六條本辦法實(shí)施前，已經(jīng)開(kāi)辦網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)但尚未報(bào)批或已經(jīng)申請(qǐng)但尚未獲得監(jiān)管部門(mén)批準(zhǔn)的金融機(jī)構(gòu)，其開(kāi)辦的網(wǎng)上銀行、手機(jī)銀行，以及其他以互聯(lián)網(wǎng)或無(wú)線(xiàn)網(wǎng)絡(luò)為媒介的電子銀行業(yè)務(wù)，應(yīng)在本辦法實(shí)施后6個(gè)月內(nèi)按本辦法提交有關(guān)申請(qǐng)；已經(jīng)遞交申請(qǐng)材料的，應(yīng)按照本辦法的要求補(bǔ)充有關(guān)材料。上述機(jī)構(gòu)已經(jīng)開(kāi)辦適用于報(bào)告制的電子銀行業(yè)務(wù)，應(yīng)于本辦法實(shí)施后1個(gè)月內(nèi)將已開(kāi)辦的電子銀行業(yè)務(wù)類(lèi)型、開(kāi)辦時(shí)間等報(bào)中國(guó)銀監(jiān)會(huì)。上述機(jī)構(gòu)新開(kāi)辦其他電子銀行業(yè)務(wù)，應(yīng)遵照本辦法的規(guī)定。

第九十七條本辦法實(shí)施前，未開(kāi)辦網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)但已開(kāi)辦電話(huà)銀行業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)，應(yīng)于本辦法實(shí)施后1個(gè)月內(nèi)將已開(kāi)辦的電子銀行業(yè)務(wù)類(lèi)型、開(kāi)辦時(shí)間等報(bào)中國(guó)銀監(jiān)會(huì)。上述機(jī)構(gòu)新開(kāi)辦其他電子銀行業(yè)務(wù)，應(yīng)遵照本辦法的規(guī)定。

篇9

關(guān)鍵詞：工業(yè)工程；服務(wù)業(yè)；質(zhì)量管理

作者：潘曉明

中圖分類(lèi)號(hào)：F224文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1009-5349（2016）07-0229-02

餐飲服務(wù)業(yè)是一種富有特色的服務(wù)行業(yè)，它提供的服務(wù)不僅包括一個(gè)“無(wú)形”服務(wù)的過(guò)程，也包括一個(gè)“實(shí)物”服務(wù)的提供。因而，可以將餐飲服務(wù)業(yè)的質(zhì)量問(wèn)題從這個(gè)特點(diǎn)出發(fā)，將它的質(zhì)量形成分為兩個(gè)研究課題分別進(jìn)行討論。本文系統(tǒng)地介紹服務(wù)質(zhì)量管理中的科學(xué)方法與理論，及其在餐飲業(yè)中的應(yīng)用。

一、發(fā)展概況

服務(wù)是服務(wù)營(yíng)銷(xiāo)的基礎(chǔ)，而服務(wù)質(zhì)量則是服務(wù)營(yíng)銷(xiāo)的核心。20世紀(jì)80年代以后，美國(guó)哈佛大學(xué)商學(xué)院、凡德彼爾特大學(xué)的服務(wù)研究中心等院校的學(xué)者和專(zhuān)家在“服務(wù)質(zhì)量”領(lǐng)域的研究日趨深入。

隨著質(zhì)量管理的發(fā)展日趨復(fù)雜，質(zhì)量管理呈現(xiàn)多頭發(fā)展趨勢(shì)。制造業(yè)中的質(zhì)量管理從開(kāi)始的質(zhì)量檢驗(yàn)，到質(zhì)量控制，然后到全面質(zhì)量管理，在它的發(fā)展歷程中同樣產(chǎn)生了很多和其他管理理論相結(jié)合的產(chǎn)物。如20世紀(jì)50年代，美國(guó)著名企業(yè)管理專(zhuān)家彼得德魯克提出的質(zhì)量目標(biāo)管理；以六西格瑪管理為核心的精益質(zhì)量管理，等等。這些質(zhì)量管理理論的共同特點(diǎn)就是，分析企業(yè)現(xiàn)有資源，從工作質(zhì)量、產(chǎn)品質(zhì)量和服務(wù)質(zhì)量等方面不斷提升組織的競(jìng)爭(zhēng)力，增強(qiáng)企業(yè)服務(wù)意識(shí)，走內(nèi)涵式發(fā)展道路。

二、餐飲業(yè)服務(wù)質(zhì)量管理

首先介紹幾個(gè)與服務(wù)質(zhì)量相關(guān)概念。服務(wù)質(zhì)量是產(chǎn)品生產(chǎn)的服務(wù)或服務(wù)業(yè)滿(mǎn)足規(guī)定或潛在要求（或需要）的特征和特性的綜合。預(yù)期服務(wù)質(zhì)量即顧客對(duì)服務(wù)企業(yè)所提供服務(wù)預(yù)期的滿(mǎn)意度。感知服務(wù)質(zhì)量則是顧客對(duì)服務(wù)企業(yè)提供的服務(wù)實(shí)際感知的水平。

三、提升服務(wù)質(zhì)量的措施

許多餐廳管理者習(xí)慣于采用頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳、臨時(shí)突擊、事后檢查的辦法，這將難于從根本上長(zhǎng)期保證餐廳服務(wù)質(zhì)量的高標(biāo)準(zhǔn)和穩(wěn)定性，這也是目前我國(guó)餐廳業(yè)的服務(wù)質(zhì)量不能適應(yīng)國(guó)際餐飲發(fā)展需求的重要原因。

下面從幾個(gè)環(huán)節(jié)分別討論提升服務(wù)質(zhì)量的措施。

（一）事前質(zhì)量

餐飲服務(wù)業(yè)中習(xí)慣上將大部分產(chǎn)品進(jìn)行初加工，然后在提供實(shí)物服務(wù)時(shí)可以盡可能地縮短顧客等待時(shí)間。因此，事前服務(wù)的質(zhì)量控制是一個(gè)重要環(huán)節(jié)。其次，初加工產(chǎn)品一般都交予學(xué)徒來(lái)完成，因此組織產(chǎn)品管理的時(shí)候，應(yīng)該結(jié)合人事管理和規(guī)劃來(lái)進(jìn)行綜合思考。

餐飲服務(wù)的外部環(huán)境也是很重要的。一種舒適和特殊的飲食環(huán)境可以提高顧客接受服務(wù)的愉悅性，也可間接地促進(jìn)顧客消費(fèi)。基于人因工程的現(xiàn)場(chǎng)環(huán)境改善對(duì)于改善服務(wù)環(huán)境、員工工作環(huán)境等，都具有現(xiàn)實(shí)的意義。外部環(huán)境可以根據(jù)餐飲特點(diǎn)來(lái)進(jìn)行，如西餐廳或咖啡廳，可以裝修成歐式風(fēng)格，增添一種幽靜的感覺(jué)，可以吸引顧客的初次光顧。根據(jù)季節(jié)的不同，餐廳的局部環(huán)境應(yīng)該有所變化。如可以更換臺(tái)布或沙發(fā)顏色，增加舒適度等。無(wú)論是局部還是整體的裝修，時(shí)間的安排和成本上的分析是必要的。

對(duì)于預(yù)定服務(wù)的管理，特別是大訂單的安排，對(duì)于組織管理者都是一種嚴(yán)峻的考驗(yàn)。一般的訂單都屬于加單，因此管理層需要考慮到自身提供能力，分析服務(wù)影響來(lái)評(píng)估是否接受訂單。這里，除了采用經(jīng)驗(yàn)方法外，歷史數(shù)據(jù)的利用也有很大的作用。通過(guò)利用歷史數(shù)據(jù)，來(lái)分析自身承受能力，并且根據(jù)人動(dòng)來(lái)處理預(yù)訂單，是做好事前質(zhì)量控制的前提，在追求收益的同時(shí)，將產(chǎn)品的質(zhì)量考慮進(jìn)來(lái)。

（二）事中質(zhì)量

服務(wù)業(yè)中服務(wù)人員的素質(zhì)是顧客接受服務(wù)愉悅性的重要影響因素。一個(gè)良好的服務(wù)人員，不僅從顧客進(jìn)入服務(wù)區(qū)開(kāi)始就給以好感，而且在整個(gè)服務(wù)過(guò)程乃至結(jié)束，都是無(wú)形中影響質(zhì)量水平的關(guān)鍵因素。服務(wù)員工的培訓(xùn)和工作制度可以解決這個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題，輔以員工自評(píng)，顧客留言等方式，對(duì)于改善服務(wù)和增強(qiáng)顧客參與度，都是一個(gè)很好的方法。

要說(shuō)服務(wù)人員的素質(zhì)和外場(chǎng)布置是一種無(wú)形服務(wù)的話(huà)，那么另外一個(gè)突出的主要因素便是產(chǎn)品的質(zhì)量。餐飲也具有這樣一個(gè)特征，即它在提供無(wú)形服務(wù)的同時(shí)，也提供一種實(shí)物服務(wù)。吃喝是人們生活的一部分，而很多地方都極其注意食物口感。因此，產(chǎn)品的質(zhì)量在整個(gè)服務(wù)過(guò)程中居于重要位置。這一過(guò)程的質(zhì)量管理也同樣是非常重要的。具體的措施有：加強(qiáng)產(chǎn)品原材料質(zhì)量，強(qiáng)化產(chǎn)品加工過(guò)程質(zhì)量控制，規(guī)范產(chǎn)品出品流程，等等。

在服務(wù)過(guò)程中，對(duì)于員工和各項(xiàng)事務(wù)的管理對(duì)服務(wù)質(zhì)量也有著很大的影響。例如產(chǎn)品的估清，員工休息，服務(wù)中遇到的突發(fā)事件處理，等等，都需要有經(jīng)驗(yàn)的管理層出面來(lái)解決。要完善這些繁瑣和重復(fù)的管理活動(dòng)，應(yīng)該建立清晰的責(zé)任體制，員工特殊離崗制度以及沖突處理方案，等等。

（三）事后質(zhì)量

在餐飲服務(wù)業(yè)中，經(jīng)常將顧客劃分為兩個(gè)部分，一種是忠實(shí)顧客，例如經(jīng)常來(lái)光顧或消費(fèi)較高的顧客群；另外一種是嘗新顧客，例如過(guò)往游客或不屬于定位群的顧客，等等。第一種顧客的維持，需要靠一定的方式來(lái)維持，比如食物口感，優(yōu)惠服務(wù)，個(gè)等。第二種顧客的開(kāi)發(fā)是擴(kuò)大第一種顧客的源泉，對(duì)于組織的壯大和增收有著關(guān)鍵的影響。這種顧客群則需要一種特別的吸引力，因而管理層需要在如何創(chuàng)造并維持顧客的忠誠(chéng)度上花大力氣深化工作。

在顧客接受服務(wù)之后，他們的感知對(duì)于企業(yè)的改善提供了一個(gè)重要方向提示。在每一個(gè)餐桌上放一個(gè)顧客反饋記錄冊(cè)，讓顧客注意到餐廳對(duì)顧客需求的關(guān)注度。對(duì)于新產(chǎn)品的開(kāi)發(fā)過(guò)程，可以邀請(qǐng)顧客進(jìn)行免費(fèi)品嘗。諸如此類(lèi)的方法和手段都可以使得顧客滿(mǎn)意度得以提升。

最后講講外賣(mài)產(chǎn)品的質(zhì)量問(wèn)題。外賣(mài)產(chǎn)品一般在制作過(guò)程中不是很注意質(zhì)量，并且往往時(shí)間上也跟不上服務(wù)需求。然而，可以利用外賣(mài)產(chǎn)品來(lái)進(jìn)行產(chǎn)品和組織的推廣，在這過(guò)程中利用附加服務(wù)和特殊包裝，在保持優(yōu)質(zhì)服務(wù)的同時(shí)，產(chǎn)生較低的宣傳效應(yīng)。

四、結(jié)論

沒(méi)有顧客的需求就沒(méi)有社會(huì)的需求，滿(mǎn)足不了顧客的需求，也就滿(mǎn)足不了社會(huì)的需求，滿(mǎn)足不了顧客的需求，組織就無(wú)法生存和發(fā)展。因此，提高服務(wù)中的顧客滿(mǎn)意度，

是質(zhì)量管理推廣的一個(gè)重要切入點(diǎn)，對(duì)于促進(jìn)服務(wù)業(yè)的發(fā)展有著積極的推進(jìn)作用。服務(wù)經(jīng)營(yíng)者和管理者都應(yīng)該清晰認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)。

參考文獻(xiàn)：

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【關(guān)鍵詞】農(nóng)戶(hù) 轉(zhuǎn)基因作物 選擇 安全管理

目前，轉(zhuǎn)基因玉米、棉花、煙草已經(jīng)在我國(guó)大規(guī)模推廣，越來(lái)越多的轉(zhuǎn)基因作物已經(jīng)完成試驗(yàn)階段，進(jìn)入商業(yè)化推廣的準(zhǔn)備階段。但是轉(zhuǎn)基因作物與以往傳統(tǒng)的改進(jìn)良種有根本的區(qū)別。廣大農(nóng)戶(hù)作為最為重要的主體對(duì)作物的認(rèn)識(shí)和可接受度將決定轉(zhuǎn)基因作物的未來(lái)。筆者通過(guò)實(shí)地調(diào)查，選取典型案例，進(jìn)一步分析農(nóng)戶(hù)的選擇行為，為轉(zhuǎn)基因作物的安全管理提供依據(jù)，

一、典型案例

農(nóng)戶(hù)一：家中有4畝田，2個(gè)勞動(dòng)力。當(dāng)他到農(nóng)技站購(gòu)買(mǎi)種子時(shí)，技術(shù)員便向他推廣轉(zhuǎn)基因稻種（當(dāng)然他并不知道這個(gè)新品種叫轉(zhuǎn)基因水稻），當(dāng)聽(tīng)說(shuō)這種水稻不用施藥時(shí)，他并一口氣買(mǎi)了8斤種子（即他計(jì)劃將全部田用作新品種）。因?yàn)閭鹘y(tǒng)的水稻品種每季要施3-4次藥，而他最害怕施藥。以前每次都是萬(wàn)不得已的情況下，才去施藥。

農(nóng)戶(hù)二：家中有7畝田，2個(gè)勞動(dòng)力，當(dāng)他到農(nóng)技站購(gòu)買(mǎi)種子時(shí)，技術(shù)員也向他推廣轉(zhuǎn)基因種子，優(yōu)點(diǎn)多，缺點(diǎn)少。但是該農(nóng)戶(hù)只是將信將疑買(mǎi)了4斤種子（即2畝田），他是一個(gè)勤勞的農(nóng)民，不管風(fēng)雨都按時(shí)進(jìn)行田間管理，當(dāng)然施藥，施肥也很及時(shí)，但是歲月不饒人，近年體力也在下降。于是他選一部分田用新品種，即使新品種有可能不理想，也不會(huì)對(duì)收入產(chǎn)生大的影響。如果今年的新品種正如宣傳的那樣，有許多優(yōu)點(diǎn)，明年便進(jìn)一步提高新品種面積。

農(nóng)戶(hù)三：有6畝田，2個(gè)勞動(dòng)力，男性勞動(dòng)力常年在縣城務(wù)工，農(nóng)忙或需田間管理時(shí)，便回家進(jìn)行短期勞動(dòng)。當(dāng)他聽(tīng)說(shuō)農(nóng)技員推廣的新種子，并沒(méi)有立即購(gòu)買(mǎi)。在一次閑聊中，他得知一個(gè)工友去年在選用這個(gè)品種時(shí)，沒(méi)有聽(tīng)說(shuō)產(chǎn)量高，還略低于傳統(tǒng)品種，但考慮耽誤一天時(shí)間便會(huì)損失40-50元，而回家打一次藥要用2-3天時(shí)間，他最后買(mǎi)了6斤種（即3畝田），這樣一天時(shí)間就可以。

農(nóng)戶(hù)四：有7畝田，2個(gè)勞動(dòng)力，兒子在一重點(diǎn)大學(xué)上學(xué)，男性勞動(dòng)力在鎮(zhèn)郵政所上班。當(dāng)身邊的農(nóng)戶(hù)買(mǎi)著這種前所未聞的新品種時(shí)（因?yàn)樗麖膩?lái)沒(méi)聽(tīng)說(shuō)水稻不需施藥而產(chǎn)量高），他們便打電話(huà)給兒子，兒子告訴他們，這種水稻是轉(zhuǎn)基因水稻，有可能對(duì)人體有害，并且不一定高產(chǎn)。因此他沒(méi)有選用這種品種。

農(nóng)戶(hù)五：有4畝田，2個(gè)勞動(dòng)力，村長(zhǎng)，高中學(xué)歷。他有閱讀報(bào)紙的習(xí)慣，知道這種新品種的確抗蟲(chóng)，生命力較傳統(tǒng)品種強(qiáng)，但是有可能對(duì)人體和牲畜有害，但是考慮自己是村長(zhǎng)，其他農(nóng)戶(hù)很多選用而自己卻沒(méi)有，影響不好。于是他去農(nóng)技站購(gòu)買(mǎi)了2斤種子（1畝田的種子），并且他不打算將這畝田的水稻自用。

二、影響農(nóng)戶(hù)對(duì)轉(zhuǎn)基因作物選擇的因素

1、經(jīng)濟(jì)效益是第一因素。當(dāng)農(nóng)戶(hù)在選擇新的品種時(shí)，首先考慮現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)收益，如果新品種的總收益不如以前的品種，農(nóng)戶(hù)是不會(huì)輕易地改變對(duì)舊品種的依賴(lài)。轉(zhuǎn)基因作物一般較傳統(tǒng)作物的產(chǎn)量高，特殊的轉(zhuǎn)基因作物還有一般品種不具備的品質(zhì)，如抗蟲(chóng)、耐水旱、高溫、有藥用作用。農(nóng)戶(hù)可以省工時(shí)、省農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料，減少不正常氣候帶來(lái)的損失。6個(gè)農(nóng)戶(hù)基本上考慮了這一因素。即使沒(méi)有選擇轉(zhuǎn)基因作物的農(nóng)戶(hù)，也是出于對(duì)自身未來(lái)收益穩(wěn)定性的擔(dān)心。

2、農(nóng)戶(hù)對(duì)轉(zhuǎn)基因作物的了解程度。轉(zhuǎn)基因?qū)τ诖蠖鄶?shù)農(nóng)戶(hù)是陌生的。他們對(duì)于這個(gè)新品種的優(yōu)點(diǎn)主要集中在無(wú)需打藥，而且產(chǎn)量高，而潛在的風(fēng)險(xiǎn)并沒(méi)有被認(rèn)識(shí)。農(nóng)戶(hù)中也有一些知識(shí)水平較好的，他們?cè)诙喾綑?quán)衡后才大規(guī)模改種。但是我們發(fā)現(xiàn)他們自己往往不食用轉(zhuǎn)基因產(chǎn)品，而將其推向市場(chǎng)，進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移。在農(nóng)戶(hù)4、5表現(xiàn)最為突出。農(nóng)戶(hù)4，戶(hù)主本身知識(shí)不高，但其兒子有較高的文化。這時(shí)，兒子的建議決定了農(nóng)戶(hù)的選擇。農(nóng)戶(hù)5，在農(nóng)村中屬于文化人，有讀書(shū)閱報(bào)的習(xí)慣，平時(shí)對(duì)轉(zhuǎn)基因作物有所了解，所以，他在選擇時(shí)持慎重態(tài)度。

3、農(nóng)戶(hù)自身的勞動(dòng)習(xí)慣。在實(shí)際的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)中，無(wú)論是現(xiàn)代農(nóng)業(yè)，還是傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)，對(duì)于農(nóng)戶(hù)自身勞動(dòng)習(xí)慣都有依賴(lài)。特別在傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)產(chǎn)區(qū)，農(nóng)戶(hù)的勞動(dòng)量還比較大。殺蟲(chóng)除草是農(nóng)作物管理最為重要的環(huán)節(jié)，許多農(nóng)民認(rèn)為這是一件很繁瑣的事情。這些工作一般在氣溫較高的天氣下進(jìn)行，農(nóng)民在田間作業(yè)非常吃力，甚至出現(xiàn)高溫農(nóng)藥中毒的現(xiàn)象，所以相當(dāng)一部分農(nóng)戶(hù)疏于殺蟲(chóng)除草。轉(zhuǎn)基因則減少了這些工作。所以平時(shí)就不愛(ài)田間管理的農(nóng)戶(hù)非常青睞轉(zhuǎn)基因作物。而平時(shí)比較勤勞的農(nóng)戶(hù)的態(tài)度不是很積極，可以通過(guò)農(nóng)戶(hù)1和2的比較分析看出來(lái)。

4、農(nóng)業(yè)勞動(dòng)力的轉(zhuǎn)移與非農(nóng)收入的上升。當(dāng)前，許多農(nóng)民在外務(wù)工，其中的一部分的勞動(dòng)場(chǎng)所在居住地附近，沒(méi)有放棄農(nóng)業(yè)生產(chǎn)。這些農(nóng)民一方面日平均勞動(dòng)所得較農(nóng)業(yè)生產(chǎn)大，另一方面沒(méi)有足夠的精力應(yīng)對(duì)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)。轉(zhuǎn)基因作物能夠減輕生產(chǎn)負(fù)擔(dān)，降低經(jīng)濟(jì)損失。同時(shí)他們比在家單純務(wù)農(nóng)的農(nóng)民信息多，來(lái)自不同地區(qū)的工友有時(shí)提供不同的生產(chǎn)經(jīng)驗(yàn)與建議。農(nóng)戶(hù)3將其一半的田地改種轉(zhuǎn)基因水稻，既減輕自己的勞動(dòng)負(fù)擔(dān)，又防止?jié)撛诘慕?jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)。

三、農(nóng)戶(hù)轉(zhuǎn)基因作物選擇對(duì)安全管理的要求

1、完善制度，建立嚴(yán)格的轉(zhuǎn)基因作物管理體系。轉(zhuǎn)基因作物具有許多傳統(tǒng)作物無(wú)可比擬的優(yōu)越性，但是存在潛在風(fēng)險(xiǎn)。主要表現(xiàn)在對(duì)于環(huán)境安全的危害的人體危害。它可能演變成“超級(jí)雜草”，誘發(fā)自然生物種群改變，破壞生物的多樣性，引發(fā)害蟲(chóng)，野草等生物體對(duì)藥性產(chǎn)生抗體，打破原有的生態(tài)平衡。這些問(wèn)題雖然當(dāng)前沒(méi)有確切的證據(jù)，但是寧可信其有，不可信其無(wú)。一旦爆發(fā)，其后果是毀滅性的。因此向農(nóng)戶(hù)推廣轉(zhuǎn)基因作物的過(guò)程中，一定要嚴(yán)格管理。

目前，我國(guó)對(duì)轉(zhuǎn)基因作物的管理法律文件主要有：《農(nóng)業(yè)基因工程安全管理實(shí)施辦法》、《農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物安全管理?xiàng)l例》、《農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因作物標(biāo)識(shí)管理辦法》，此外《中華人民共和國(guó)種子法》規(guī)定：銷(xiāo)售轉(zhuǎn)基因植物品種種子，必須有明顯的文字標(biāo)注，并應(yīng)當(dāng)提示使用時(shí)的安全控制措施。但是這些文件大多不夠具體，容易出現(xiàn)政出多門(mén)，互相推諉的局面。

上述案例中的轉(zhuǎn)基因水稻種子實(shí)際上并沒(méi)有經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的審批，進(jìn)行推廣，這正說(shuō)明我國(guó)當(dāng)前對(duì)轉(zhuǎn)基因作物的管理不夠嚴(yán)格規(guī)范，對(duì)于潛在的風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)識(shí)不夠，經(jīng)濟(jì)利益至上觀念濃重。

2、加強(qiáng)對(duì)相關(guān)人員的培訓(xùn)，提高農(nóng)民的風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)。轉(zhuǎn)基因作物比較特殊，其內(nèi)在的一些特征需要一定的專(zhuān)業(yè)知識(shí)。目前，我國(guó)開(kāi)展轉(zhuǎn)基因研究的科研院所有不少，但大部分以從事科學(xué)研究為主。從事種子推廣，農(nóng)業(yè)管理的工作人員大部分不了解轉(zhuǎn)基因。在實(shí)際工作中，工作人員介紹作物是報(bào)喜不報(bào)憂(yōu)，當(dāng)發(fā)生問(wèn)題后，不能及時(shí)得到處理。

在案例中，也可明顯看到推廣人員缺乏相關(guān)知識(shí)，對(duì)于轉(zhuǎn)基因作物的認(rèn)識(shí)還停留在表面上。但現(xiàn)實(shí)是，大部分農(nóng)民一般信任工作人員。造成一種信息的路徑依賴(lài)。各級(jí)政府應(yīng)加強(qiáng)與科研院所的合作，開(kāi)展各種形式的轉(zhuǎn)基因知識(shí)培訓(xùn)。受到培訓(xùn)的工作人員向農(nóng)民宣傳相關(guān)知識(shí)，尊重農(nóng)民的知情權(quán)與選擇權(quán)。

3、建立農(nóng)戶(hù)參與式的轉(zhuǎn)基因作物安全管理體系。轉(zhuǎn)基因作物關(guān)系到國(guó)家的食品、糧食和環(huán)境安全。農(nóng)民作為最大的主體，不應(yīng)該僅僅是被管理者。他們?cè)谌粘５霓r(nóng)業(yè)生產(chǎn)中，能夠逐漸了解轉(zhuǎn)基因作物的一些特征，比較與傳統(tǒng)品種的差異，提供寶貴的意見(jiàn)。建立參與式管理體系，即是村為單位，劃定轉(zhuǎn)基因作物安全管理責(zé)任區(qū)，指定一些有一定文化、有責(zé)任心的農(nóng)民為巡視員，及時(shí)跟蹤轉(zhuǎn)基因作物。當(dāng)發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)事故時(shí)，能夠及時(shí)迅速將信息提供給有關(guān)部門(mén)，啟動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)急處理預(yù)案，將損失控制在最小范圍。

4、設(shè)立轉(zhuǎn)基因作物風(fēng)險(xiǎn)基金，提高安全管理能力。農(nóng)戶(hù)選擇轉(zhuǎn)基因作物最主要是考慮經(jīng)濟(jì)收益。但是當(dāng)發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)事故后，轉(zhuǎn)基因產(chǎn)品便會(huì)出現(xiàn)賣(mài)難的局面，農(nóng)戶(hù)自身也不敢食用，容易造成社會(huì)事件。轉(zhuǎn)基因作物風(fēng)險(xiǎn)基金的建立，能夠在發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)事故后，補(bǔ)償各方損失，幫助農(nóng)民恢復(fù)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，避免產(chǎn)生恐慌心理。

（注：本文屬?lài)?guó)家社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目“轉(zhuǎn)基因安全管理研究”）

【參考文獻(xiàn)】