設立公司范文

導語：如何才能寫好一篇設立公司，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關鍵詞：公司設立人，公司設立要約

根據《公司法》的規定，公司的設立需要具備特定的條件。想要設立公司的人，為了設立公司而進行一系列民事行為。在進行這些民事行為時，公司沒有成立，這行為只是想要設立公司的人單方進行的。而正是這些單方的行為影響著公司設立后股東與公司之間的權利義務關系，或者股東對公司的股東權，或者公司請求股東補足出資差額的請求權及其他股東的連帶責任，或者就公司設立準備階段對第三人的侵權產生的責任分配等等。所以，如何規范這些與設立的公司有關而且發生在公司設立前的行為，明確這些行為的性質，以確定這些行為所引起的法律后果，對明確公司與股東之間的權利義務關系，對完善公司制度具有重要意義。

一、公司設立準備階段的行為概述

想設立公司的人為設立公司而進行準備行為的法律性質，當前主要有以下四種學說：一是無因管理說，認為發起人與公司之間的關系為無因管理關系。二是為第三人利益合同說，認為發起人因發起設立公司與他人所締結的法律關系，是以將來成立的公司為受益人的合同。三是設立中公司機關說，認為發起人是設立中的公司的機關，因設立行為所產生的權利、義務自然歸屬于將來成立的公司。四是合伙、機關二元說，認為發起人是發起人合伙中的成員，同時發起人作為一個整體又是設立中公司的機關。[1]

以上幾種學說都存在一定的缺陷。首先，設立中的公司的機關說存在重大的矛盾。公司經依法登記而成立，取得獨立的主體人格，在依法登記前，不可能有“機關”存在。公司的手不可能延伸到其誕生之前。如果在成立前已有能為意思表示的機關，那么不僅違背法理，而且違背登記取得法律人格的規定。所以，所謂的設立中公司機關說和合伙、機關二元說均不可取。其次，無因管理說，也有同樣的問題，在公司成立前，公司不具有主體資格，還沒有進入法律社會之門，有什么需要管理的？最后，為第三人利益說，克服了“公司機關說”所面臨的矛盾，但這不符合公司成立后也承擔發起人對公司設立的義務的實踐。

想要知道在公司設立準備階段進行的行為的性質，就必須回到行為本身來認識，而且要將行為與將引起的法律后果結合起來加以認識。公司成立后，設立人和公司之間建立特定的民事法律關系，是平等的民事法律關系，必須遵循民法的平等原則，即任何一方不能把自己的意思強加給對方，公司設立人不能把自己的意思強加給公司，而公司也不須承受設立公司的人強加的義務。公司成立后要對股東承擔義務，除非它自己愿意承擔，因為法律不可能強制規定在沒有經過主體同意的情況下就成為股權的義務主體，而任何法律主體不可能帶著“原罪”來到平等的法律世界。公司對股東負有義務，只能是因為公司愿意承擔，公司自己為股東設立股權。同時設立人為設立公司而進行出資，為自己設定繳納出資的義務，也只能是基于公司設立人的自愿。所以，很明顯，公司設立人與成立的公司之間是互負對價的合同之債關系，而公司設立人為設立公司進行的行為，作為法律行為，是在為要約；受約人是成立的公司，要約在公司成立時生效，同時公司成立時對設立人承諾并且承諾也生效，公司與股東之間的合同成立并生效。

二、公司設立要約

（一）公司設立要約的要約人

公司經依法登記設立，在設立前不具有法律主體資格，無民事權利能力，也當然無民事行為能力。設立人為了與公司成立債的關系，以享有股權，同時對公司承擔出資義務，需要通過法律行為，為自己設定義務以換取公司為其設定權利，這需要雙方就權利和義務訂立合同。在公司成立前，設立人為設立公司進行的活動就是在向公司發出要約，在為要約行為，要約人是公司設立人。

公司設立人是指公司設立時的所有公司股東。根據《公司法》的規定，我國公司包括有限責任公司和股份有限公司。關于有限責任公司的設立，《公司法》在公司依法設立前就使用了“股東制定的章程”、“股東認繳”、“股東出資”、“股東繳納出資”等“股東”概念，這造成了矛盾，因為股東法律地位因享有股權而獲得，而股權是公司為股東設定的，所以股東以公司的存在為條件，公司即沒有成立，就不可能有股東。股份公司的設立包括發起設立和募集設立，發起設立公司由發起人認購公司應發行的全部股份而設立公司，募集設立公司由發起人認購公司應發行的部分股份，其余向社會公開募集或向特定對象募集而設立公司。股份有限公司設立時股東包括發起人股東和認股人股東，在設立前為發起人和認股人。其實，可用發起人包括《公司法》中出現的有限責任公司設立前的“股東”，即可用發起人包括有限責任公司設立準備階段的設立人和股份有限公司的發起人。公司成立后成為發起人股東。公司設立人則包括有限責任公司發起人、股份有限公司發起人和股份有限公司募集設立的認股人，公司成立后成為設立人股東。區分設立人股東和發起人股東，是為了明晰其對將成立的公司的不同權利義務。募集設立公司，認購人的認購行為發生在公司設立準備階段，而且意在設立公司，事實上也構成了為設立公司而在準備條件，是公司的設立人。只是認購人的認購行為與發起人在公司設立準備中處于不同的法律地位。

所以，對公司而言，發起人、認購人均是設立人，在公司成立后成為公司的設立人股東，而發起人、認購人因在公司設立準備階段參與程度不同，他們對公司的具體權利義務也可能不同，比如發起人補繳出資連帶責任，發起人股份轉讓限制等。如果，公司設立要約法律行為不成立，那么股份有限公司的發起人與認購人的過錯責任也不同，比如發起人對認股人負返還出資及利息責任等。

要約人或設立人需要滿足法定的條件。設立人為商事性的要約行為，需要具備商法規定的特定條件。首先是人數條件。要約人的人數要滿足將成立的公司的要求，如果成立有限責任公司，那么設立人只能是五十人以下，如果成立一人有限責任公司，設立人只能是一個人；股份有限公司設立人應該在二人以上。其次是設立人特殊身份限制。比如，股份有限公司須有半數發起人在中國境內有住所等。

（二）公司設立要約受約人

公司設立要約的受約人是特定的人，是經依法登記成立的公司。公司在成立前不具有主體資格，不能進行民事活動，不可能是受約人。必須待公司成立，公司才能對設立人的要約承諾，為設立人設定股東權，同時享有和行使設立人為其設定的權利。公司成立是行政行為的結果，屬于法律事實。設立人向行政機關申請設立公司登記，與行政機關發生行政法律關系，雖然行政行為最終會產生了民事法律后果，但不能改變行政機關在公司登記、頒發營業執照過程中公權力性質，即公司是否成立取得法人資格，不是設立人意思的當然效果，而是行政權力的效果。設立人為成立公司而準備條件，會發生民事法律關系，是民事法律關系的當事人，也會發生行政法律關系，是行政法律關系中的行政相對人；相應的，設立人是民事法律關系中權利義務的主體，是行政法律關系中行政管理的對象。公司成立后，成為法律主體，依法享有民事權利能力和民事行為能力，并獨立承擔法律責任，才可以成為公司設立要約的受要約人。

（三）公司設立要約的要約內容

公司設立要約行為是要式法律行為，行為的成立需要具備特定的形式。要約行為的內容體現在制定的章程中。各設立人依約定向公司轉移特定的財產，并為公司的成立準備其他物質的、組織的條件；同時，作為對價公司需要承諾設立人享有特定的股權。轉移給公司的財產通常包括貨幣、實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產。依據法律規定，在公司設立前需要對這些財產作出特定的安排，比如，非貨幣財產出資需要驗資、“過戶”，貨幣需要存入特定的賬戶。需要說明，這些財產在公司成立前，產權并沒有轉移給公司，非貨幣財產物權人仍為出資人，貨幣財產由發起人共同享有對銀行的債權。股權包括，按照特定的條件取得股份收益的權利，參與公司管理的權利，依照條件轉讓股份權利等。

（四）公司設立要約的生效

要約生效的時間因對話與否而有不同。向對話人發出要約，采取了解主義，即要約人了解要約時開始生效。向非對話人發出要約，采取到達主義，即要約送達受要約人時生效。[2]設立人向將成立的公司發出要約，采取到達主義，即公司成立要約到達公司，要約開始生效。公司的成立同時也是公司承諾并且承諾生效的時間。承諾生效，設立人與公司之間的合同成立并生效，公司可以依約受領設立人支付的財產。所以，公司依法登記成立，會產生以下民事法律后果，一是公司取得民事法律主體資格，進入法律社會之門；二是設立人向公司發出的要約到達受約人，要約生效；三是公司對設立人作出承諾，并且承諾生效；四是公司開始受領設立人轉移的財產，可以依約行使對設立人的出資財產給付請求權；五是設立人取得股東資格，可以行使股東權利。

如果設立人申請設立公司，不能獲得批準，那么公司設立要約不可能到達受要約人從而不可能生效。法律行為不生效，通常會引起設立人之間恢復原狀、有過錯的設立人承擔相應的法律責任等法律后果。（作者單位：四川省社會科學院法學研究所）

參考文獻：

篇2

乙方：_________

甲、乙雙方經過友好協商，本著平等合作、雙方共贏的原則，就甲方委托乙方設立和運營_________分公司(辦事處)的相關事宜達成如下協議。

一、甲方的權利和義務

1.甲方有權對乙方提供的有關證明自己具有履行本協議書規定義務的身份憑證進行資格審查認定。

2.甲方有權要求乙方提供符合甲方要求的有足夠身份的人為乙方履行本協議書規定義務進行擔保。

3.甲方應向乙方提供委托乙方在工商部門代為設立_________分公司(辦事處)的必要文件，并授權乙方代為辦理設立手續。

4.在_________分公司(辦事處)設立后，甲方應將有關_________分公司(辦事處)的工商手續提供給乙方，并授權乙方進行運營。

5.甲方負責對乙方進行必要的管理培訓，費用由甲方負責。

6.甲方有權對乙方設立和運營_________分公司(辦事處)的一切工作進行監督和領導。

7.乙方在_________分公司(辦事處)設立和管理工作中遇到困難請求甲方幫助時，甲方應在第一時間給予乙方幫助，并應協助乙方做好分公司(辦事處)相關工作。

8.甲方認為乙方工作不力或乙方行為有損甲方利益或乙方未按本協議書履行其義務時，甲方有權收回提供給乙方的手續，并撤銷對乙方的授權。

二、乙方的權利和義務

1.乙方接受甲方的委托，負責代為設立_________分公司(辦事處)，并負責支付設立_________分公司(辦事處)所需的一切費用，包括但不限于：代為設立的工商費、手續費、辦公費、公關費、差旅費等。

2.乙方接受甲方的委托，負責_________分公司(辦事處)設立后的一切運營工作，并負責支付_________分公司(辦事處)運營所需的一切費用。

3.乙方應按本協議書附件格式，提供甲方認可的具有一定身份和地位的第三人出具的擔保書。

4.乙方運營_________分公司(辦事處)的一切工作，只限于在_________分公司(辦事處)所在地，從事甲方要求的_________的銷售、市場管理、信息搜集等工作。

5.乙方不得利用_________分公司(辦事處)，從事任何與甲方利益和要求不一致的行為。否則應賠償由此給甲方帶來的一切經濟損失，并獨自承擔相應法律責任。

6.乙方在_________分公司(辦事處)運營中，必須按甲方規定的發貨方式、運輸費用等相關運管規定開展工作。

7.乙方給甲方的付款方式：_________。

三、其它

1.本協議書由甲、乙雙方簽訂及乙方提交本協議書規定擔保書并經甲方確認后，方可生效。

2.本協議書如發生糾紛，應協商解決，協商未能的，依法解決。本協議書糾紛的管轄法院是甲方所在地人民法院。

3.本協議有效期為_________年。自本協議書生效之日起算。

4.本協議一式三份，雙方各執一份、擔保人執一份。

甲方(蓋章)：_________　乙方(蓋章)：_________

篇3

尊敬的xx總及總公司各位領導：

八月份整個xx公司為了達到成為分公司的要求，全體員工“憋足一口氣、擰成一股繩、橫下一條心、共圓一個夢”功夫不負有心人，在全體員工的不，懈努力下終于完成了總公司既定的目標，那一剎那，在公司全體上下都為之振奮，為之自豪。

因總公司雄厚的實力及對我們的大力支持，加上我們全體員工這段時間不斷的努力，使xx地區許多客戶對我們有了一定的了解，xxx在這里已有了一定的推廣。我們始終遵循團隊精神，樹立團結必勝的決心。以我堅信以我們現在的狀況有能力做好分公司。所目前我們員工數量有限，沒有足夠的力量源泉，如果總部能批準我們成立分公司，這樣可以擴大我們的實力也使我們有了足夠的信心，使xxxx的事業在xx地區得到更大的發展。

xx網絡市場確有很大的潛力，為了更好的開拓市場，向總公司申請設立xxx互聯科技有限公司xx分公司。分公司成立后，我們會始終和總公司保持高度一致，精誠團結、眾志成城、不遺余力地扎實工作，為xxxx向更高層次發展作出貢獻!

篇4

筆者試從公司設立無效制度的角度來分析我國是否應該制定此制度，通過將國外相……

一、  序言  

二、  公司設立的幾個基本問題  

1、定義  

2、公司設立的意義  

3、公司設立的幾種立法主義  

三、公司設立無效制度簡介  

1、公司設立無效之定義  

2、公司設立無效與相關制度之區別  

1〉  公司成立無效與公司設立無效

2〉公司設立瑕疵與公司設立無效

3〉公司解散與公司設立無效

4〉公司被撤消與公司設立無效

5〉公司破產與公司設立無效

6〉公司設立不能,公司設立失敗與公司設立無效

3、建立公司設立無效制度的意義  

4、我國相關立法實踐  

5、國外相關立法實踐  

1〉概說  

2〉公司設立無效之原因  

3〉各國公司設立無效的救濟措施

4〉關于訴訟時效的規定

5〉關于訴訟的原告

6〉關于確認公司設立無效的溯及力的問題

7〉公司設立無效的法律效力

6、主要英美法國家對相關問題的作法  

四、建立我國的公司設立無效制度

1、兩種方案之比較

2、具體方案

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Nullity  of  Companies

Yan  Jun

Law  Department，Xiamen  University，Xiamen，Fujian  province，China

Abstract

At  present，in  the  process  of  supervising  the  companies  in  our  country,  the  supervisors

are  usually  very  strict  in  the  course  of  registering,  but  judging  from  the  fact,  we  may  see  clearly  that  there  is  a  trend  that  with  the  request  to  accelerate  the  speeding  of  working,  the  supervisors  are  more  and  more  misguided  by  the  thought  that  administrative  examination  is  the  center  of  the  process,  this  thought  makes  some  problems  which  have  a  bad  effect  on  the  society.

The  writer  tries  to  analyze  the  advantages  and  disadvantages  of  the  system,  further  more,  the  writer  answered  the  question  from  his  point  of  view  if  China  should  build  the  nullity  of  companies'  establishment  system  through  anatomizing  not  only  the  system  in  foreign  countries,  but  also  in  related  systems  in  China.  At  last,  the  writer  table  a  proposal  on  how  to  establish  the  system.

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Part  One  Prologue

Part  One  Several  Basic  Matters  Relating  to  the  Establishment  of  Companies

1.  Definitions

2.  the  Meaning  of  Establishment  of  Companies

3.  Several  Legislations  of  Establishment  of  Companies

Part  Two  General  Introduction  to  the  Nullity  of  Companies'  Establishment  System

1.  Definition  of  the  Nullity  of  Companies'  Establishment  System

2.  Differences  Between  the  Nullity  of  Companies'  Establishment  System  and  Some  Other  Related  Systems

3.  the  Meaning  to  Found  the  Nullity  of  Companies'  Establishment  System  

4.  Some  Related  Legislating  Practice  in  China

5.  Some  Related  Legislating  Practice  in  Other  Countries

6.  the  Practice  in  the  Main  Common  Law  Countries

Part  Four  Building  the  Nullity  of  Companies'  Establishment  System  in  China

1.  a  Comparison  of  Two  Schemes

2.  Specific  Schemes

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一、  序言

由于我國是實行的公司設立準則主義原則（除對國有獨資公司，股份有限公司的設立仍保留審批原則外），其規定較為死板，不易變通，致使公司在設立行為過程中由于利益的驅使，出現了大量的公司注冊資本虛假、虛假投資2、章程記載事項違反強行性法律規范和社會公共利益等現象；另外公司設立共同行為缺陷的存在和公司登記機關辦理公司登記過程中違法或失誤的行為的存在也是導致我國目前有很多學者呼吁設立公司設立無效制度的原因。

但是從另一個角度來看，我們會發現要是為了解決以上問題而單單制定公司設立無效制度也是不可行的。因為公司設立無效是對公司法人人格的一種否定。其之制定會使公司內外關系處于不確定的狀態，并將危害社會經濟秩序。因此對公司設立無效須作嚴格解釋，不可任意解釋。3英國愛塞特大學（University  of  Exeter）教授Robert  Drury曾將公司設立無效制度比喻成為變戲法，用以形容公司無效的觀念，他認為雖然宣告公司設立無效于外觀上看似容易，但其所衍生的后果，卻會使一個公司的法人人格因此而自始不存在，導致原先外觀上完全有效而營運狀況良好的公司因而消失。更尤甚者，會對第三人、股票持有人公司員工等人造成毀滅性的影響。4例如，當某一個公司尤其是公共持股公司經過一系列的復雜程序最終成立時，該公司已經同社會的公共利益有很大的關系：某些人已經取得了公司的股份，期待著公司能夠給自己帶來大量的投資回報，某些人開始為公司事務的管理而盡心盡力，期待著能夠通過自己的回報并使自己取得大量的收益等。如果公司僅僅因為發起人在發起和設立公司時存在某些問題而允許少數人對該公司提起無效之訴，則這些人的所有期待都將落空。在這種情況下，法律不顧少數人的利益，不允許他們借口公司設立瑕疵而要求法院宣告公司設立無效，而認為公司設立即便存在瑕疵，所設立的公司也應當維持存在，其出發點是為了犧牲少數人的利益而維護大多數人利益，否則，宣告公司設立無效就會給社會，家庭和個人造成毀滅性的災難。5

因此，在完善和修改公司法時，是否應考慮增加公司設立無效制度，或者在制定公司設立無效制度的同時另行增加或修改一些配套法規，確實是一個值得研究的問題。

在談公司設立無效制度之前，有必要對公司設立的相關問題有一個基本的了解。

二、公司設立的幾個基本問題

1、定義

公司6的設立即公司的組建和創設，是指公司的創辦人為使公司成立而依照法律規定的條件和程序所進行的一系列行為的總稱。7也有學者定義為是指為了使公司成立而進行的法律行為和程序8。

2、公司設立的意義

公司的運行以公司的設立作為開端，沒有公司的設立也就沒有公司的營運，也就不會實現公司設立的目的-營利，也就沒有商事事業的發展和繁榮。公司在社會經濟生活中作用的發揮是以公司有效存在為前提。設立公司行為是一種創設公司法人人格的法律行為，就是使公司取得法人資格，能夠從法律上使之成立。

3、公司設立的幾種立法主義

關于公司設立的原則，從公司發展的初期到現在，各國公司法經歷了自由設立主義---特許設立主義---核準設立主義---準則設立主義這樣一個過程。（也有的學者分為特許設立主義---核準設立主義---準則設立主義---嚴格特許主義9。）

關于自由設立主義10，崔勤之教授指出：“自由設立原則又稱放任主義，是指公司的設立不需要任何條件，也不經過許可批準，完全由設立人自由為之?！?1在公司剛剛興起時，不少國家采用這種主義，但是其易導致公司濫設。

特許設立主義，是指公司設立須經國家元首頒布命令，或基于立法機關的立法予以特許。其缺點是過于嚴格，手續復雜，很難適應經濟的發展。這一階段的期間大約為17世紀，即公司發展的初期。1600年的英國的東印度公司是早期股份有限公司最為典型形式，東印度公司是根據女王頒發的特許狀而設立的。英國在這一階段對公司的設立采取嚴格的特許主義原則，當時法律中惟一涉及公司的條文是“除國會法令許可外，不得設立公司”。

核準主義，也稱為實質管理主義，是指公司的設立，除必須符合法律規定的條件外，還必須經過行政機關審批。其帶有相當的國家干預色彩。核準主義的優越性在于通過主管部門的實質審查，能大量排除、減少投資人受損機會和受損程度。但由于其審理時間周期較長，成本太大，導致市場效率降低，同時也容易使公眾產生誤解，認為凡經過國家主管部門核準的公司必然是合格的公司，一旦出現公司欺詐行為就會使政府的公信力下降，最后這種由政府把關的嚴格核準制度也容易滋生權錢交易。12當今許多國家對涉及國計民生的公司的設立采用此主義。13

準則主義，也稱登記設立主義，是指法律對公司的設立條件作出規定，申請人以此為準則，向登記機關申請注冊登記，而無須國家主管機關審批即可設立公司。這一階段大約是在19世紀。準則主義的推行，是與資本主義自由競爭的發展過程相適應的。設立條件的放寬，必要會促進了公司的迅速發展，而經濟的迅速發展也必然要求政府改變公司設立登記的規定。目前大多數國家采用這種立法主義。

嚴格準則主義14，即準則主義加上核準主義的成分。這一階段大約為20世紀至今。隨著證券市場的興起與發展，股份有限公司要向社會公開發行股票，在證券交易所上市交易，這涉及到一些相關社會公眾，即有關股民的利益，這就需要國家對股份有限公司，尤其是上市公司進行特殊的、必要的、嚴格的監管。

三、公司設立無效制度簡介

1、公司設立無效之定義

公司之設立，如違反強行法規、公序良俗、或公司之本質者，應屬無效。15公司設立無效，是指公司經登記機關核準登記頒發企業法人營業執照后，由于公司設立在條件或程序上存在實質性缺陷，故法律上認為該公司應當撤消或用認定為無效。也有學者這樣定義：指在公司成立后的法定期間內，股東基于法定原因向法院起訴，由法院宣告該公司的設立行為無效并進行清算的法律制度。16

2、與公司設立無效制度相關的制度

1〉公司成立無效與公司設立無效

公司成立無效是指已獲準登記的公司由于其設立時不可補正的瑕疵在事實上不具備法人資格而被有權機關依法認定其自始不成立，其兼有民事以及刑事后果。而公司設立無效是指由于設立行為的無效而使設立中的公司未獲準公司登記，它產生的法律后果只是民事后果。

2〉公司設立瑕疵與公司設立無效

在現代各國,當公司因為不完全具備公司法所規定的實質要件而仍然取得公司設立證書時,則該種設立行為所存在的問題被稱之為公司設立瑕疵，實際上是指公司在設立時不具備公司法所規定的實質要件。公司法對公司設立瑕疵的法律態度有三種,即瑕疵設立對公司有效,瑕疵設立無效和公司設立可撤消.公司瑕疵設立無效理論認為,如果公司設立存在瑕疵,則公司的設立行為是無效的行為,公司股東或董事等可以提起公司設立無效之訴,此種規則為大陸法系國家的公司法所實行.歐洲共同體在1968年3月9日所頒發的有關公司方面的指令明確要求歐洲共同體成員國在他們的公司法中規定公司設立無效制度,認為,在公司設立的某些方面和程序方面如果存在瑕疵,則公司可以被人提起無效的訴訟.

3〉公司解散與公司設立無效

導致公司解散的主體有發起人17或者是股東會18，而公司設立無效的確認之能由法院依法作出；公司解散可由很多非法定情形諸如章程中規定的營業期限屆滿或章程規定的其他解散事由出現、股東會決議解散、行政命令公司解散等等19，而公司設立無效只能由法定情形所導致；公司解散是同時兼顧公司內部人員利益和社會資源利益，而公司設立無效僅旨在保護股東個人利益；另外公司解散是沒有時間限制的，而公司設立無效受訴訟時效限制。

4〉公司被撤消與公司設立無效

公司被撤消往往是由主管機關依職權決定，公司被宣告設立無效只能由法院依據股東申請作出；公司被撤消大多由于其在生產過程中違反國家強制性法律規定，如違反國家環境保護的法律規定或產品違反產業政策，或者由于其在設立過程中有違法行為，如虛報或謊報注冊資本、未履行登記手續等，公司設立無效僅限于大陸法系國家法律規定的特殊情形，并且這些情形在公司設立之初就已經存在，只是未曾關注或發現而已；公司被撤消則不受任何時間限制，  只要存在經營或設立違法的情形，主管機關就可依職權撤消之，而公司被宣告設立無效受時間限制（如德國為3年）；公司被依法撤消是為了保護債權人的利益及社會公共利益，維護社會經濟秩序的穩定，體現了社會本位的立法原則，法律設定公司設立無效制度的目的是為了保護股東的個人權益不受侵害，體現了個人本位的立法原則。

5〉公司破產與公司設立無效

公司破產制度則幾乎遍布全世界，凡有公司制度，則必有公司破產制度，而公司設立無效制度僅存在于部分大陸法系國家；公司破產可由公司本身或公司債權人向法院申請，而公司設立無效一般只能由股東向法院提出請求；公司設立無效之訴中法院沒有旅行公告程序、催告債權人申報債權的義務而法院受理破產案件后必履行這些義務；對公司破產各國都無一例外地規定只有當公司因經營不善導致資不抵債、不能清償到期債務時才能被提起訴訟，而公司設立無效僅限于上文論述的幾種情形，且各國規定不一；公司設立無效受訴訟時效的限制，而公司破產不受時間限制；設定公司破產制度是為了保護債權人的利益得到清償，而法律規定公司設立無效制度是為了保護股東個人利益，二者有質的區別。

篇5

關鍵詞：公司設立瑕疵、設立無效、撤銷設立

正文：

《公司法》自頒布以來，雖然對我國當時的現代企業制度的建設起到了不可磨滅的作用，但其內容簡陋的缺陷也一直為業內人士所詬病。為了規范審理公司糾紛案件，最高人民法院很早就開始著手制定相關司法解釋，其間數易其稿。終于，2003年11月最高人民法院在其官方網站上公布了《關于審理公司糾紛案件若干問題的規定（一）》征求意見稿（下稱《征求意見稿》），以公開征求各方意見。

由于與正在處理的案件有關，在仔細閱讀了該《征求意見稿》后，我對其中的第十三條規定產生了評說一番的興趣?！墩髑笠庖姼濉返谑龡l規定“①公司設立行為存在公司法第二百零六條規定的情形，已實際出資的股東可以向人民法院提起訴訟，請求確認公司設立無效，并返還出資。②人民法院受理公司設立無效糾紛案件后，應當責令公司停止經營，并責令有過錯的股東在6個月期限內補足出資。逾期未能糾正瑕疵或者補足出資的，人民法院應當判決公司設立無效，并判令公司進行清算。③人民法院認定公司設立無效的民事判決，不溯及公司此前交易活動的效力?！?/p>

這是對我國公司瑕疵設立制度中有關空白的填補，本文擬從幾個方面對該條規定進行分析評論。

一、公司瑕疵設立與瑕疵公司人格

公司瑕疵設立（Defective incorporation），是指發起人或其他參與公司設立活動的人在設立公司的過程中，未能遵守法定的實體條件或程序條件，使公司設立行為存有瑕疵的公司組建活動（1）。

具體的瑕疵種類很多，一般可以分為兩類，主觀性瑕疵和客觀性瑕疵。主觀性瑕疵是指在公司設立過程中存在于公司設立人本身或其意思表示之中的瑕疵，例如出資人的行為能力或意思表示有瑕疵?？陀^性瑕疵是指在公司設立過程中，非存在于自身或其意思表示之中的瑕疵，例如發起人或股東人數未達法律規定的最低人數、公司章程違反法律規定的、經營目的范圍不合法等等。

對于瑕疵設立的公司的法人格如何看待，國外立法分為兩種不同的處理模式。一種是英美法系國家的“結論性證書原則”，一種是大陸法系國家的“人格否認原則”。“結論性證書原則”就是公司一旦獲得了注冊登記機關頒發的設立證書，則無論其在設立過程中是否存在瑕疵，原則上均視為該公司已依法成立、具有法人格。英國、加拿大、澳大利亞和我國香港均采用此模式。美國曾經原則上不承認瑕疵設立公司的人格，但目前也逐漸轉變為原則上承認其人格（2）。至于大陸法系國家，原則上都不承認瑕疵公司的法人格。

我國《公司法》對于瑕疵公司是否具有法人格并未明確，但根據《公司法》第二十七條和第九十五條的規定“公司營業執照簽發日期，為公司成立日期”，可以推斷出來我國采用的是“結論性證書原則”，即不管瑕疵公司的實際問題，在營業執照未被收回或公司未被宣告無效、撤銷前，承認公司的法人格。事實上，在司法實踐中，各級法院也是如此處理的。這樣作，也是為了便于保障交易安全，保護第三人的利益。

《征求意見稿》中第十三條第三款規定“人民法院認定公司設立無效的民事判決，不溯及公司此前交易活動的效力”。也就是說，在被宣告無效之前，公司的人格是被承認的。本《征求意見稿》再次確認了我國關于瑕疵公司人格的一貫立場。

二、公司瑕疵設立后的救濟途徑

公司瑕疵設立后的救濟一般可以分為私法救濟與公法救濟。所謂私法救濟就是由利害關系人提起設立無效或撤銷的民事訴訟，由法院作出判決；所謂公法救濟就是由國家行政機關依職權撤銷瑕疵公司。

私法救濟的理論基礎在于立法者認為公司設立瑕疵僅影響或主要影響當事人的私法上的權利，當事人得自行通過法律途徑主張自身權利。只是由于其主張是變更法律關系（主張公司設立無效或撤銷），此項變更涉及利益眾多，為慎重起見，才規定需由利害關系人提起形成之訴、通過法院判決改變法律關系。但此訴訟本質上仍屬于當事人行使私法救濟權的表現。大多數國家，如德國、法國、日本、韓國等，均采用此救濟方式。

公法救濟的理論基礎在于立法者認為公司設立瑕疵僅影響或主要影響社會公共利益，因此理應由國家機關行使公權性監管，依職權撤銷瑕疵公司。我國臺灣地區的“公司法”即規定公司瑕疵設立撤銷權屬于“中央主管機關（經濟部）”，其他一切機關均無撤銷公司設立的權力。

我國《公司法》第二百零六條規定，“違反本法規定，辦理公司登記時虛報注冊資本、提交虛假證明文件或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實取得公司登記的，……；情節嚴重的，撤銷公司登記。” 本條并未明確說明撤銷權的行使機關，似乎法院與工商管理部門均有可能。但從《公司登記條例》第五十九條的規定來看，執行撤銷瑕疵公司權力的機關是公司登記機關也就是工商管理部門。該條規定的內容是，“辦理公司登記時提交虛假證明文件或者采取其他欺詐手段，取得公司登記的，由公司登記機關責令改正，處以1萬元以上10萬元以下的罰款；情節嚴重的，撤銷公司登記，吊銷營業執照。”由此看來，我國關于救濟途徑的立法模式與我國臺灣地區相近，均排除了法院判決，而采用了由登記部門處理的方式。

我國此種瑕疵設立撤銷的行政職權主義處理模式有很大弊端。首先，公司的設立是由工商行政管理部門完成的；按照工商行政管理部門自己的說法，他們在頒發營業執照之前，是要對公司設立作實質審查的；而現在再由原登記部門去審查糾正自身之前的錯誤登記，顯然是有“既作運動員又作裁判員”之嫌。其次，降低了糾正登記錯誤的效率。因為將設立撤銷規定為公司登記機關的職權，不利于法院行使審判權。依現行慣例，法院在訴訟過程中發現公司設立存在嚴重瑕疵，他無權依司法程序徹底消滅瑕疵公司的法人格（只能在個案中否定其法人格），而只能以司法建議書的形式要求公司登記撤銷公司登記。但在實踐中，此種司法建議并無多大的功效。再次，與利害關系人通過訴訟主動啟動撤銷瑕疵公司相比，登記機關自行撤銷瑕疵登記缺乏其內在的利益驅動。這樣也不便于及時發現更正錯誤的登記。

但此次《征求意見稿》對此方面有了突破。根據第十三條的規定，公司設立行為存在公司法第二百零六條規定的情形，已實際出資的股東可以向人民法院提起訴訟，請求確認公司設立無效，并返還出資。這也就是說，我國的瑕疵設立救濟途徑除了由登記機關撤銷外，又多了一種方式，即由法院確認公司設立無效。這樣，我國對于瑕疵設立公司的救濟就有了兩種途徑：撤銷和確認設立無效，分別由工商行政管理部門和人民法院行使職權處理。這樣，當事人的權益比以往有了更大程度的保護。

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    有限責任公司設立登記,應向公司登記主管機關提交下列文件:

    1、公司董事長或執行董事簽署的《公司設立登記申請書》。

    2、全體股東指定代表或者共同委托人的證明。

    它是指全體股東在股東成員中指定某個成員作為到公司登記機關申請設立登記的代表,或者全體股東共同委托股東以外的人來股東進行申請登記注冊活動的證明文件。該文件的形式應是委托書,該委托書應由全體股東蓋章或者簽字。股東是法人的應加蓋印章,股東是自然人的,應簽署姓名。

    3、公司章程。

    公司章程是公司設立的重要文件,其內容應齊備,符合《公司法》規定的各項要求。

    4、具有法定資格的驗資機構出具的驗資證明。

    法定驗資機構出具的驗資證明是表明公司注冊資本真實、合法的證明。具有法定資格的資機構應是經注冊的會計師事務所或審計事務所。具有法定資格的驗資機構出具的驗資證明,應是會計師事務所或審計事務所出具的驗資報告。資報告應明確載明股東人數、出資方式、出資額及該公司在銀行開設的臨時帳戶。其中以實物、工業產權、非專利技術或者土地使用權出資的,應同時提交經注冊的資產評估事務所出具的資產評估報告。

    5、股東的法人資格證明或者自然人身份證明。

    股東的法人資格證明是指具有法人資格的單位或企業能證明自己的法人資格的文件。如加蓋企業登記機關印章的營業執照復印件,社團法人的社團法人登記證等。能證明自然人身份的,應當是《居民身份證》或其他合法的身份證明。

    6、載明公司董事、監事、經理姓名、住所的文件以及有關委派、選舉或者聘用的證明。

    這里應提交兩種文件:一種是載明公司董事、監事、經理的姓名、住所的文件;一種是有關委派、選舉或者聘用為公司董事、監事、經理的證明文件。

    公司的董事、監事、經理均是自然人,所以,能載明其姓名和住所的文件應是其《居民身份證》或其他合法的身份證明。因此,應提交其《居民身份證》等身份證明的復印件。

    公司的董事、監事、經理的產生方式應據公司章程而定。公司的董事、監事如果是股東委派產生,應提交經委派股東蓋章的對董事、監事的委派書;如果是選舉產生,則應提交股東會的決議,該決議由會議的股東蓋章或簽署姓名。經理由董事會聘任,因此應提交董事會決議或董事長的載明其聘任經理事項的聘任書。

    7、公司法定代表人的任職文件和身份證明。

    有限責任公司的法定代表人為公司的董事長或執行董事,其任職文件應根據公司章程的規定而定。其任職可以由股東委派產生、董事會選舉產生或者指定產生。因此,有限責任公司的法定代表人的任職文件應是委任書、股東會決議或者載明國家投資部門或授權部門指定任職的文件。

    公司法定代表人的身份證明應提交其《居民身份證》復印件或其他合法的身份證明。

    8、《企業名稱預先核準通知書》。

    設立公司,應當向公司登記機關申請公司名稱的預先核準。申請公司名稱預先核準時,應當提交下列文件:

    公司全體股東或全體發起人簽署的公司名稱預先核準申請書;

    股東或發起人的法人資格證明或自然人的身份證明;

    公司登記機關要求提交的其他文件。經公司登記機關核準的公司名稱,應當簽發企業名稱預先核準通知書。

    公司名稱必須含有足以與其他民事主體相區別的標記。在同一公司登記機關轄區內,同一行業的公司不允許有相同或類似的名稱,并不得使用反不正競爭法所禁用的標記;公司名稱中必須冠以公司所在地的地名,若須冠以“中國”、“中華”或“國際”字樣的公司,則必須經國家工商行政管理局核準;公司名稱必須表明公司的法律性質,如實標記“有限責任公司”或“股份有限公司”的字樣。公司名稱受法律保護,任何人不得擅自使用他人的公司名稱。

    設立有限責任公司,應當由全體股東指定代表或者共同委托人的公司登記機關申請名稱預先核準,對于符合規定準予使用的名稱,公司登記機關發給公司《企業名稱預先核準通知書》。預先核準的名稱保留期為6個月,在保留期內,該名稱不得用于經營活動,也不得轉讓。

    9、公司住所證明。

    公司住所是租賃用房的,需提交房主的《房屋產權登記證》的復印件或有關房產權的證明文件及租賃協議。

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    證券公司的設立在我國采取特許制。公司發起人應向國務院證券監督管理機構提出申請，經審查核準，并憑核發的業務許可證到工商行政管理機關領取企業法人營業執照后，方可經營證券業務。

    證券公司設立或者撤銷分支機構、變更業務范圍或注冊資本、變更公司章程、合并、分立、變更公司形式或乾解散，必須經國務院證券監督管理機構批準。

 

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一、一人公司的基本涵義及特征

一人公司，是指股東(自然人或法人)僅為一人，并由該股東持有公司的全部出資或所有股份的有限公司(包括有限責任公司和股份有限公司)。一入公司在理論上可劃分為形式意義上的一入公司和實質意義上的一人公司。形式意義上的一人公司，指的是設立時股東即為一人，或者設立時股東為二人以上但在存續過程中由于出資和股份的轉讓、繼承、贈子等原因股東僅剩一人的公司，前者稱為設立時的一人公司，后者稱為存續中的一人公司；實質意義上的一人公司，則是指公司股東在人數上為復數，但實質上只有一人為“真正的股東”，其余股東僅是掛名股東而已，多存在于家族企業之中。

基于一人公司法律地位的確認，一人公司首先是公司的一種特殊形式，應當具有一般公司所具有的獨立、完整的人格，具有一般有限公司的基本特征。但與之相比，又有其特殊性，基本特征大體可歸納如下：

一是股東只有一人。無論是設立明為一人的公司，還是公司存續期間由于某種原因而使股份全部轉歸一人持有的公司。這里的“一人”包括自然人和法人。二是一人公司內部治理結構相對簡單、靈活。一人公司股東通常都身兼數職，既是公司唯一股東，又是董事和經理，省去了股東會、董事會執行等程序，免除了相應的時間和精力消耗，同時可以直接控制公司業務經營，靈活及時有效地做出相應的決策。三是一人公司的單一股東承擔有限責任，一人公司以其財產對外承擔責任。有限責任也是一人公司區別于獨資企業的顯著特征。投資主體的單一化是兩者的共同之處，不同之處在于一人公司的股東對公司債務承擔有限責任，而獨資企業則對企業的債務承擔無限責任。

二、一人公司的產生與發展

公司企業是繼獨資企業、合伙企業之后興起的新的企業形態。由于當時生產力水平低下和經濟發展的局限，公司最初都是建立在多數人基礎之上的，是為集眾之財力辦個人所能達到的事而設立的。早期功能亦主要是通過多元股東募集資本并達到分散風險的目的。公司擁有獨立于股東個人的財產，并以其全部財產對外承擔責任，公司的獨立責任則意味著股東的有限責任。公司的獨立完整人格與股東的有限責任成為公司最基本的法律特征，使其在經濟生活中有許多便利之處。因此，公司制度在社會經濟生活中倍受投資者的青睞。

通過公司制的不斷實踐，股份有限公司和有限責任公司逐漸成為公司的主要形式和最核心最典型的代表以及各國公司法調整的基本對象。隨著經濟的飛速發展、個人投資能力的增強和巨額資本的出現，個人和法人開始有能力單獨投資，投資者當然希望利用有限公司的形式使自己得到公平競爭的機會，希望利用公司法人的外衣將自己的投資風險降低到最低限度，目的是通過有限責任追求自身利益最大化，投資風險系數最小化。一人公司正是能夠集獨資企業和有限責任公司的優點于一身的新型公司形態，有限責任的優惠和單一股東性成為個體投資者創立一人公司進行經營的基本追求。社會經濟的發展為一人公司的產生和發展提供了適宜土壤，而有限責任制度原則作為公司制度的核心內容，是一人公司產生的內在驅動力。――人公司的形式出現了，并迫切地希望得到法律上的認可。自1925年列支敦土登以立法形式承認一人公司開始，許多國家立法對一人公司的態度有限變化，開始允許設立一人公司。時至今日，在立法上允許一人公司的設立與存在，已成為時代的主流。

三、一人公司對傳統公司法人制度的挑戰

1．對傳統公司社團性理論的挑戰。現代公司制度自產生之初就打上了團體的烙印。傳統公司法理論認為，公司必須是人的集合體，是社團法人，并一度將其作為公司的本質屬性之一。無論是英美法系還是大陸法系均承認公司的團體性。而一人公司的股東僅有一人，無論是形式上的一人公司還是實質上的一人公司，出資人都只有一個。社團性作為公司的本質特性就受到了質疑，一人公司的出現已經宣告了公司社團性的危機。

2．對傳統公司治理結構的挑戰。傳統的公司都建立在股東多元化的基礎之上，其組織機構大都是股東會――董事會――監事會三會并立的體系。股東會是公司的權力機關，董事會是執行機構，而監事會則是內部監督機構。這一結構系統是經過長期的實踐探索，借助上述三機關權力分立所產生的制衡，從而達到公司內部自治監督的目的，同時也在一定程度上解決了防止公司經營者可能濫用權力的問題：而一人公司因其一元化的產權，使傳統公司法對于內部組織機構利益制衡的機制難以實施，其公司治理結構與傳統公司治理結構就有很大差異。公司的唯一股東可以身兼數職，該股東擁有完全的決策權，往往還操縱公司的經營權和監督權，公司的利益最終體現為股東的利益。即使在股東不兼任的情況下，股東意思雖不能說與公司意思劃等號，但股東的意思往往左右著公司的意思。這就難免會出現一人“獨霸天下”的局面，缺少公司內部機構的監督和制衡，也為該股東不受限制地侵害債權人和其他利害關系人的利益提供了可能。

3．對傳統公司有限責任制度的挑戰。有限責任制度是公司制的核心，對于一人公司的股東來說，有限責任意味著定量資本金的風險和無限利潤的可能性，它像一道屏障擋在了公司法人與股東之間。一人公司的股東一旦出資，財產便獨立于股東，當公司發生資不抵債時，該股東不必以自己出資以外的財產來清償債務。傳統公司法理論認為，有限責任是建立在分離原則的基礎之上的，表現在公司財產與股東個人財產的分離、股東對這部分財產控制支配權的分離，即股東承擔有限責任是以把出資交于公司，脫離其控制和支配為前提的。而在一人公司里，股東極易成為公司資產直接或間接的強有力的控制者，且公司的內部組織機構不能正常地發揮作用，股東可能利用公司責任的有限性來追求自身利益的最大化，容易造成公司權力的濫用、公司人格與股東人格的混同。所以該股東是否如實履行出資責任，投入公司的財產是否與股東其他財產完全分離就難以考察。再者一人公司的股東直接經營公司，可以任意支配公司的財產，都使分離原則的全部含義蕩然無存。從這個意義上說，一人公司的有限責任不同于傳統公司法有限責任制度。

一人公司對傳統公司理論形成了巨大沖擊。首先公司作為法人是沒有爭議的，公司作為法人組織，應強調其公司獨立于出資人。這才是公司的本質屬性，社團性并非是伴隨公司制度始終的最根本特性。而現代社會各國豐富的一人公司實踐早已突破了傳統公司社團性限制。其次就公司的內部治理結構而言，相對于傳統公司，一人公司體現了它內部治理簡單靈活高效、成本較低的特點，有利于進一步提升公司的競爭力。

四、一人公司的利弊分析

任何一項制度都是利弊共存的，一人公司制度也是一把“雙刃劍”。主張承認一人公司的理由如下：1、從經濟發展角度來看，一人公司的設立是擁有巨額投資能力的經濟實體分散投資風險的需要，在一定范圍內成為有實力的投資者實現多行業投資組合、分散投資風險的最佳選擇，將會極大地促進資本流通，因此很多人認為一人公司建立肯定會極大的刺激中國資本運營市場。同時有利于鼓勵開創新的風險大的事業，增加就業機會，增加國家稅收收入。并且還是中小企業持續繁榮的需要，尤其在現代經濟中通訊、網絡、生物工程、計算機等高科技、高風險的企業中愈發顯示出巨大的優勢。2、一人公司的設立能充分體現個體選擇權，有利于個人利用公司形式，獲得較多的社會信用，促進該企業的發展，符合現代社會公司自治的需求。公司法允許一人公司設立，實質上堅持了投資自由的精神，并且發揚了投資自由的精神。3、在現代企業講求多元化經營的情形下，允許設立一人公司，分別獨立經營數種不同事業，明確劃分各種事業的責任財產，不但可獲得其中某項事業經營失敗不致于拖累其他事業單位的效果，各事業之債權人也不至于因為該同一企業主其他事業的經營失敗而損失其權益，從這一角度說，對債權人的保護反而更為確實。4、即使對一人公司持否定態度，也難以禁止實質意義上的一人公司，濫用有限責任損害債權人利益的現象亦不可避免。相反如果承認一人公司，并通過法律對其行為嚴格加以規范，可以避免一些弊端的出現。實際上，凡是在公司法或其他相關法律中承認一人公司的國家中，皆無一例外地規定了若干法律措施，以防止一人公司之惟一股東濫用公司獨立人格和有限責任原則，損害債權人的利益。

另一方面，一人公司的弊端也顯而易見。1、容易導致公司人格和股東人格的混同。一人公司之最大的缺點就在于單一股東極易濫用有限責任原則，混同股東和公司的財產，以公司名義為股東來借貸和擔保，有可能欺詐債權人、規避法律義務等?，F在，我國信用體系尚不完善，一人公司的法人人格無疑為這些別有用心的單一投資者從事實質上的非法行為披上了合法的外衣。2、不利于保護相關群體利益，有失公平。一人公司的財力有限，難以對公司債權人形成有效的保護，不利于保護交易安全。由于公司決策均是由股東一人直接或間接做出的，沒有傳統公司制度中的分權制衡的機制，個人的決策難免帶有片面性、局限性和專斷性。一旦公司因經營管理不善等原因造成虧損時，由于一人股東的責任僅僅局限在出資部分，該風險是股東預料之中的，所以損失最大的是公司的債權人和公司雇員等相關群體的利益，違背法律公平原則。

一人公司有它存在的必要性，具有積極的法律意義和社會現實意義。我國從只允許外資企業中設立一人公司和設立國家獨資公司，到最終在新公司法明確了一人有限責任公司的法律地位，也是符合世界立法發展的表現。不過正因為它的弊端也同樣突出，一人公司盡管得到國內外立法的承認，但亦受到特別法律規則的嚴格限制。

五、我國新《公司法》對一人公司的法律規制

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【關鍵詞】　設立中公司；法律特征；法律地位

中圖分類號：D90文獻標識碼：A文章編號：1006-0278(2012)03-066-02

一、“設立中公司”的概念界定

“設立中公司”這一概念，最先由大陸法系國家提出，以德國和我國臺灣地區為代表。英美法系并沒有“設立中公司”的表述，英美法系學者將之稱為“萌芽公司”或“胎兒公司”。我國2010年12月6日通過的公司法解釋（三），其中引入“設立中公司”這一表述，但并沒有對設立中公司的概念進行界定。而設立中公司概念的界定是極為重要的和必須的。倘若沒有設立中公司這一概念，那么發起人基于公司而在設立程序中所取得的財產就只能先歸于發起人名下，而等設立登記程序完畢以后，再履行由發起人將財產向公司轉移的手續。但是“這種程序，既不利經濟效益原則，而且向公司出資的那部分財產成為發起人個人債務的責任財產的一部分，在此情形下將出現需要服從于發起人的債權人的強制執行其財產的問題?！睘榱烁鼫蚀_界定設立中公司之內涵，我們有必要首先對設立中公司的基本特征予以剖析。

筆者認為，設立中公司一般具有以下三大基本特征：

首先，設立中公司的存續具有明顯的時間性特征。設立中公司的目的是達到公司設立，公司一旦成立，設立中公司的使命也宣告完成，是存在于公司成立過程中的過渡體，是公司成立之前的一個預備狀態。因此設立中公司的存在有其產生和終止的過程。至于其起、止的外在標志，爭議頗多，筆者從法的目的性價值出發，通過考察比較，認為將設立中公司的開始時間確定為發起人實質性的開展設立活動更為符合設立中公司的存在價值。

其次，設立中公司以完成一定任務為目的。設立中公司存在的目的是促成公司的有效成立。設立中公司的一切活動都圍繞該目的展開，制定公司章程、認繳公司股份或出資、擬成立的公司機關的設立、公司設立登記的完成等等。具體實施設立行為的發起人以及認繳股份的投資者，不論其內心動機如何，但在一點上他們的目的是一樣的，那就是完成公司設立行為從而促使公司有效成立。公司一旦有效成立，便完成了這一目的，設立中公司即歸于消滅；公司設立失敗，便無法達成這一目的，設立中公司的存在也就失去了價值，法律要求在此情況下將其退回到發起人合伙的狀態，去追究發起人的法律責任。

再次，設立中公司是一種不具備法人資格的特殊的團體組織。設立中公司是在團體組織的名義從事公司的設立活動。設立中公司的團體性主要表現在：1.具有執行事務的機關。設立中公司以發起人、創立大會或擬成立的董事會等作為其機關，代表人在團體事務的執行中以上述團體機關為其身份。2.具有自身獨立的財產。設立中公司擁有的財產與發起人自身的財產相互獨立。3.具備團體意思。團體性的表現之一就是具備團體意思，其不同于個人意思。設立中公司以自己的名義并以發起人作為其意思機關參與到民商事活動中去，進行民商事交易，是一個客觀整體。

從上述對設立中公司法律特征分析可以得出，設立中公司是一個具有確定時間性以及明確目的性的過渡體。它不是無限期存在的，具有相應的起始時間和終止時間。設立中公司以取得法人資格為唯一使命而努力，但法律沒有賦予它完整的法律人格。設立中公司是將要成立的公司的前身，是在法律上具有某種程度意義的組織團體。綜上，可以對設立中公司作如下定義：

設立中公司，是指從發起人實質性的開展公司設立活動開始，至獲準法律認可的登記成立時終止，以取得法人資格為目的的過渡性組織。

二、大陸法系對設立中公司法律地位的認識

設立中公司的概念最早源于大陸法系，關于設立中公司的法律地位，“國內學者將其歸納為四種學說，即無因管理說、為第三人利益契約說、設立中公司機關說和當然繼承說。”

（一）無因管理說

民法上的無因管理指，在沒有法定的或約定的義務前提下，管理他人事務或者提供服務，其目的是為了避免該他人的利益受損失，此為無因管理?！盁o因管理說”認為發起人對成立后公司是無因管理，當公司成立后，發起人設立行為所產生的權利義務應基于無因管理的理論而歸屬于公司。

（二）為第三人契約說

該說主張，發起人在公司成立前所實施的商事行為，訂立的目的以未來成功設立的公司為第三人，且為將來的公司即該第三人的利益而為。一旦該設立中公司使命完成，即成功設立公司，那么發起人設立行為所產生的權利義務基于為第三人契約說的主張而歸屬于公司。該種缺乏理論依據。因為公司為成立前不可能充當或委任關系的本人或交易中的“第三人”。

（三）設立中公司機關說

主張該說的學者認為，公司在依法登記成立之前屬于無權利能力之社團，發起人為該社團的意思表示機關和事務執行機關，發起人以該社團機關的身份進行各種商事交易，發起人不在是單個自然人，而被看作是設立中公司的機關，當公司成功設立后，發起人以該社團機關身份實施成立前交易行為，其法律后果應由公司承擔。

（四）當然繼承說

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關鍵詞：公司 設立中公司 法律后果

Abstract: People have different viewpoints on the belongings of the legal consequences of the establishing corporation's actions. essay primarily probes into this problem from the followings: firstly， the main body of succeeding the legal consequences of the establishing corporation's actions. Secondly， the belongings of the consequences the corporation established. Thirdly， the belongings of the consequences when the corporation not established. At last， the belongings of the consequences of the establishing corporation's relative actors.

一、設立中公司行為的法律后果之繼受主體

所謂設立中公司行為的法律后果，是指設立中公司對其依法實施的行為的肯定性法律后果及不依法實施的行為的否定性法律后果。設立中公司行為的否定性法律后果即設立中公司的法律責任，它是一種混合型的法律責任，包括民事責任、行政責任和刑事責任三種。如在我國《公司法》第207條中，責令停止發行和罰款系行政責任，退還所募資金及其利息是民事責任，構成犯罪的，要承擔刑事責任。但鑒于民事責任是其主要形式，故本文只討論其民事責任。

設立中公司是一種不完全獨立的民商事主體，享有有限法律人格，它可以從事一定范圍的行為從而享有權利并承擔義務，故其有一定民事責任能力，但又不具有獨立民事責任能力.所以，其責任形式不同于法人之有限責任，亦不同于民事合伙之無限連帶責任，而是一種特殊形態的無限連帶責任。其特殊性表現在：當公司成立后，設立中公司的（債權）債務則成為公司的（債權）債務，發起人不再承擔責任（有的國家和地區的法律規定創設人必須承擔連帶責任）；而當公司不能成立時，則由設立中公司和發起人承擔無限連帶責任，但在一般情況下，設立中公司的財產責任是第一順序責任，即首位責任，發起人的財產責任是第二順序責任，即次位責任。之所以如此認為，是基于以下認識：

首先，基于發起人的地位。發起人處于設立中公司的機關之地位，它對內組織公司的設立事務，對外代表設立中公司進行交往。這樣，發起人與設立中公司具有不可分割的聯系，發起人處于職權者地位，同時，發起人還享有一些特別的權利，如用實物出資的權利、享有報酬請求權等特別利益.所以，法律基于權責一致原則和公平原則，規定其承擔無限連帶責任。

其次，基于設立中公司的法律地位。設立中公司是一種不完全獨立的民商事主體，其地位具有不確定性和特定性。若經設立登記，公司即告成立，具有法人資格，設立中公司權利義務便歸屬于成立后公司。但當公司不能成立時，設立中公司便不具有法人資格，不具有有限責任。那么，一旦設立中公司不能清償債務，必然由發起人、認股人、第三人承擔設立中公司之此種風險.在這些人中，法律應該選擇誰呢？法律基于發起人為設立中公司機關之地位及社會效率原則，規定應由發起人承擔。因為發起人比認股人、第三人更能估計到公司設立尤其是募集設立的風險，并更容易采取措施消除此種風險。

再次，基于社會秩序和社會交易安全的維護等。公司的設立，尤其是股份有限公司的設立，其手續非常復雜，也極容易產生缺陷和弊端，尤以募集設立時為最。發起人自始即以欺詐的目的虛設公司的情形并不少見，而且股份有限公司設立的股份募集之社會性和公開性，涉及普通的社會大眾，如果公司設立不健全，其對社會公眾造成的危害是顯而易見的。為防止公司發起人憑借公司設立行為謀取不正當利益，侵害投資公眾權益或發生其他設立欺詐行為，危害社會安全，破壞社會秩序，法律規定發起人承擔無限連帶責任。

最后，雖然發起人和設立中公司對公司設立債務承擔無限連帶責任，但是，由于設立中公司擁有一定財產具有一定民事責任能力從而具有相對獨立人格，而發起人僅為設立中公司之機關，故在責任順序上由設立中公司承擔首位責任，而由發起人承擔次位責任。

上面論述了設立中公司的責任主體及責任順序。下面來具體探討公司成立時與不能成立時之法律后果歸屬及相關行為人的責任等。

二、公司成立時之法律后果歸屬

近年來，學者通說認為：設立中公司系即將成立之公司之前身（vorbid），猶如人之胎兒，兩者間超越人格之有無，在實質上屬于同一體，此謂之同一休說。依同一體說之見解，設立中公司既與成立后公司歸屬于同一體，則設立中公司之法律關系即系成立后公司之法律關系。申言之，隨著公司的成立，認股人（包括發起人）即成為股東，設立中公司所選任之董事及監察人即為公司之機關，且發起人以設立中公司之執行及代表機關所為有關之必要行為之法律后果，由于在公司成立之前業已歸屬于設立中公司，因此，與公司成立之同時，形式上亦當然歸屬于公司，此際，并不需特殊之移轉行為，亦無需權義之繼受。[2]對于設立中公司行為法律后果之歸屬，我國《公司法》沒有涉及。但有學者認為："如果公司如期成立，設立中公司所為法律行為的法律后果由公司承受。"[3]這種觀點在司法實踐中亦被廣泛接受。筆者亦贊同同一體說，認為如果公司如期成立，設立中公司行為之法律后果由成立后公司繼受。

在理論和立法上，有的不同意設立中公司以自己名義同第三人訂立之合同，其法律后果歸屬于成立后公司。如英國公司法規定："一家公司在組成法人組織以前，不能簽訂契約，或者從事任何具有法律效力的活動，這樣在組成法人時，公司就不會受該契約的約束，即使公司設立條件中似乎含有執行此契約的同意"，"那些意欲代表一個尚未組成的公司而簽訂契約的人，如果他們是契約當事者，應對這樣的契約承擔個人責任。"[4]法國《商事公司法》亦有同樣的規定。[5]我認為，上述規定并非.首先，這種觀點實際上是將設立中公司視為無權利能力之社團，這與公司法理論和司法實踐并不相適應。其次，行為人處于設立中公司機關之地位，是其代表機關，其意思表示是設立中公司發起人的整體意思，而非個人意思，故締約主體已是設立中公司本身，法律后果歸屬于設立中公司，公司成立后，應當由公司自然繼受。最后，這種觀點不利于發起人、合同相對人及公司利益之保護。設立中公司的行為人為了公司之設立或為了未來公司之利益而與第三人簽訂合同，若此合同對設立中公司沒有約束力，在公司成立后對公司沒有約束力，相反，對行為人本人或發起人集體有約束力，這顯然對發起人不公平。同時，合同的相對人是基于對設立中公司或成立后公司的信賴而行為，在一般情形下，因公司財產系多人財產之集合，故公司的責任能力要大于行為人的責任能力，這樣，將行為法律后果歸屬于行為人的做法顯然不利于合同相對人權益之保護。另外，行為法律后果歸屬于行為人，若行為人不將資金移歸于公司，即或象英國法那樣進行契約更新[6]或象法國法那樣進行義務承擔時，[7]合同之相對人不同意變更，從而造成公司利益或期待利益之落空，進而危害社會交易之安全，社會秩序之穩定，不符合社會效益、效率之原則，造成社會資源的浪費。如設立中公司為公司開業準備而購買的機器設備，若行為人不將其移歸于公司，這勢必造成萬事俱備，只欠東風之情形，影響公司的正常開業和正常運營。就算行為人同意移歸，合同相對人同意變更，亦甚麻煩，不甚經濟。

鑒于以上討論，我認為，設立中公司行為之法律后果應由成立后公司繼受。但此處涉及到對設立中公司行為之界定問題。設立中公司行為是設立中公司以自己名義為公司設立和開業準備所必需而依法實施的一系列行為。因此，設立中公司只要是以自己名義又是在公司設立和開業準備必需的范圍內，即使是以自己名義同第三人訂立合同，其法律后果亦移歸成立后公司。如設立中公司以自己名義實施的購買廠房、機器設備、征用土地、經營作為出資的等開業準備行為，以自己名義實施的發行股份、刊登募股廣告等設立行為，均由成立后公司承受。但如設立中公司以自己名義同第三人簽訂的以成立后公司生產的產品為標的的買賣合同，其法律后果則不能移歸于成立后公司，因該行為不是為公司設立和開業準備所必需。

此外，如果設立中公司以成立后公司名義同第三人訂立合同，其法律后果如何繼受？對于這個問題，學說和立法實踐可以說是一致認為不能由成立后公司自然繼承。筆者亦贊同此觀點。因為從法的一般理論來看，名稱是法人或非法人團體的附屬物，以某一團體的名稱為某種法律行為，必須以其團體的存在為前提，否則，會因"名不符實"而導致欺詐，而公司在成立前，公司法律實體還未產生，故設立中公司不得以公司名義同第三人進行交易。我國學者黃川口亦認為："公司未經設立登記而以公司名稱經營業務或為其他法律行為者，殊屬不法行為，蒙混謀取不法利益情事尤易發生，自應禁止，自不容盜取公司名義以竊取公司之權益，而逃避賦稅與政府之管制，有違公平競爭交易之原則。"[8]但是，我們需要明確的是，雖然設立中公司以公司名義與第三人簽訂合同殊屬不法行為，但從社會秩序之穩定，社會交易之安全，社會交易之成本及效益原則，以及合同當事人權益之保護出發，它并不必然導致無效。對于其法律后果之歸屬及行為欠缺之救濟，學者們的觀點和各國法律的規定不盡相同，通常有以下幾種情形：1、設立中公司及其人作為行為人共同承擔。[9]2、由行為人個人或總體承擔。[10]3、通過成立后公司之追認由成立后公司承擔。[11]我國《公司法》對此未作明確規定.但根據我國合同法和民法原理，如果合同主體不符合法律規定，合同應確認無效，導致合同無效的責任方應承擔法律責任。由于設立中公司不具備公司主體資格，以公司名義所簽合同和所為行為，應認定無效，由行為人直接承擔責任。但是，如果成立后公司根據我國民法和合同法中債權債務移轉及合同主體變更的一般原則，對此行為進行追認，則對其產生法律效力。

三、公司不能成立時的法律后果歸屬

所謂公司不能成立，是指公司在設立過程中因發起人全體或公司創立大會作出決議，或者因其他原因，導致公司未能完成設立登記，未能取得法人人格之情形。公司不能成立時的法律后果（主要是法律責任）通常包括：1、公司設立行為所產生的債務和費用。2、退還認股人已繳納的股款及股款之銀行同期存款利息。對于公司不能成立時之責任歸屬，已如前述，應由設立中公司和發起人負無限連帶責任，但設立中公司負第一順序責任，即首位責任；發起人負第二順序責任，即次位責任，只有在設立中公司之財產不足以清償債務時，權利人才可以追訴發起人。

四、 設立中公司行為人之責任

鑒于設立中公司行為人與設立中公司及成立后公司之密切關系，本文對設立中公司行為之發起人、董事、監事的責任作一簡單論述。

1、公司發起人的責任

對于公司不能成立時，發起人應與設立中公司負無限連帶責任已作論述，故這里只討論公司成立時發起人的責任。公司成立時，發起人分別承擔著對公司的責任和對第三人的責任。

發起人對公司的責任主要包括：

（1）資本充實責任。所謂資本充實責任，是指為貫徹資本充實原則，由公司發起人共同承擔的相互擔保出資義務履行的民事責任。它通常包括認購、繳納、交付擔保責任及差額填補責任。認購擔保責任是指為設立股份有限公司而發行股份，其發行股份如未認足或認購后又被取消時，由發起人共同認足。繳納擔保責任是指股份認購人未按招股說明書或公司章程所定期限繳納股款時，發起人對股款未繳納部分負連帶繳納義務。交付擔保責任是指按現物出資的發起人不按章程規定交付出資現物時，其他發起人應按未交付現物時的價額，承擔補交出資的連帶義務。差額填補責任是指公司成立時，如果出資現物的實際價額顯著低于章程所定價額時，其它公司設立者對不足的差額部分承擔連帶的填補責任。資本充實責任系無過失連帶責任。

（2）損害賠償責任。發起人的下列行為，致公司受到損害時，公司有權向發起人請求損害賠償：①發起人所得到的特別利益、報酬或對公司負擔的設立費用有濫用而使公司受損的；②用以抵作股款的財產估價過高而致公司受損的；③發起人負連帶認購繳納義務致公司受損的。此項責任系無過失連帶責任。

（3）在公司設立過程中，發起人為公司設立所支付的費用，若經創立大會或設立中公司的執行機構如董事會等審核后未予承認或予以削減，這些費用應由發起人承擔。

關于發起人對公司的民事責任，各國或各地區公司法都有較為完備的規定，如日本《公司法》規定了擔保責任、價格填補責任和損害賠償責任。[12]公司法規定了連帶責任和損害賠償責任。[13]我國《公司法》第47條亦規定了連帶責任和賠償責任。但和國外相比，似乎規定得籠統、粗糙了些。

關于發起人對第三人的責任，多數國家有所規定，但不完全相同。如日本《公司法》規定，發起人有惡意或過失，其應對第三人負損害賠償責任。[14]我國臺灣《公司法》除規定發起人對于設立中公司設立事務之執行，如有違反法令，致他人受有損害時，對他人應與公司連帶負賠償之責外，還規定：公司成立時，對設立中公司所生債務不予認可，則由發起人對此債務負連帶清償責任，但若發起人代公司清償債務，則得按其限度就債權人之權利，以自己之名義，代位行使，但不得有害于債權人之利益。[15]我認為，發起人對第三人的責任，應以發起人在履行職務的有惡意或過失為前提，即實行過錯責任原則，對于無過失造成第三人損害的，應由成立后公司承擔。

2、公司董事、監事之責任

各國公司法一般規定，董事、監事在募集設立時，有調查公司的設立經過而向創立會提出報告的義務，若違反此法定義務或作虛偽的報告，應對公司的損害負賠償責任，其因此而致第三人受損的，對于第三人應與公司負連帶賠償責任。

另外，董事及監事怠于申請公司設立登記，或申請登記時有虛偽記載的，應對公司所受損害負賠償責任，其因此而致第三人受損害的，對于第三人應與該公司負連帶賠償責任。

最后，董事在履行職務時，有超越其權限或違反法律規定之情形，則由其獨立承擔責任。

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[1]有的學者使用設立中公司"責任"或"法律責任"稱謂，我認為此說不妥。因為，從法理上講，"責任"、"法律責任"是指行為的否定性法律后果，即法律義務，而設立中公司行為的后果就不僅僅是否定性法律后果，亦包括肯定性法律后果，即法律權利和法律義務的統一。故本文使用設立中公司"法律后果"稱謂。

[2]柯芳枝：《公司法論》，臺灣：臺灣三民書局，1991年版，第21頁。

[3]江平主編：《公司法教程》，北京：法律出版社，1994版，第161頁。

[4]（英）REG·佩林斯：《英國公司法》，《公司法》翻譯小組譯，上海：上海譯文出版社，1984年版，第30頁。

[5]見法國《商事公司法》第5條。

[6]同[4]，第30頁。

[7]同[5]，第5條。

[8][9]黃川口：《公司法論》，臺灣，中正書局印行，第92頁。

[10]見德國《股份公司法》第41條第1款之規定，德國《有限責任公司法》第11條之規定，美國《標準公司法》第204條之規定。

[11]見德國《股份公司法》第41條第2款之規定。

[12]王書江等譯：《日本商法》，煤炭出版社，1994年版，第35-36頁。

[13]同[2]，第190-191頁。