免責條款范文
時間：2023-03-18 20:29:17
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[關鍵詞]保險免責條款 分類
保險責任是被保險人尋求保險保障的目的所在,也是保險人經營保險業務的首要義務,而保險人免責條款正是保險人對保險責任進行限制的方式,保險人免責條款直接關系著保險合同的目的能否實現,關系著合同雙方的切身利益。實踐中,保險合同雙方當事人對保險人責任人免除條款產生爭議進而引發訴訟的現象頻頻發生,常有消費者指責保險人免責條款是保險人借以規避責任、損害投保方合法權益的“霸王條款”。因此,對保險人免責條款進行研究具有現實意義。
一、保險免責條款概述
保險免責條款是指保險人在保單中規定的保險人對發生事故造成的損失免于承擔賠付保險金義務或其他義務的條款。
二、保險免責條款的分類
理論上根據不同的標準可以對保險合同免責條款作出很多不同的分類:
1.根據保險免責條款的效力來源,可以分為法定免責條款和約定免責條款。法定免責條款即基于法律的直接規定而免責。約定免責條款,是指保險合同的雙方當事人在保險合同中以免責條款的形式約定何種情形下保險人免于承擔保險責任。
2.有學者將保險免責條款分為:保證免責條款、近因免責條款、費用免責條款、約定免責條款。保證免責條款是指只要被保險人的行為違反了保險合同中的保證條款,不論事故的近因是否屬于保險責任范圍,保險人都不承擔賠償或者給付保險金的責任。近因免責條款是指被保險人的行為符合保險合同中規定的除外責任范圍,使得保險人無須承擔賠償或者給付保險金的責任。費用免責條款是指保險人在保險合同中明確規定被保險人在發生保險事故后所承擔的部分費用不予賠償的條款。
3.根據保險免責條款的表現形式,免責條款可以分為除外責任條款和其他表現形式如自負額、免賠額條款、觀察期條款等。除外責任是指保險合同中集中規定的保險人不負賠償責任的事故及其損失范圍。自負額、免賠額條款是指投保人自負額部分或屬于免賠額范圍內的損失和費用,由投保人自己承擔。觀察期條款是指合同成立后保險責任生效之前,即觀察期所發生的事故,保險人不負責賠償。
4.根據保險人免責條款是否具有可協商性,免責條款可以分為格式合同中的免責條款與非格式合同中的免責條款。
三、幾種主要保險免責條款分析
1.告知義務違反的免責條款
保險合同是最大誠信合同,投保人應當履行告知義務,投保人違反如實告知義務保險人可以此抗辯免責。違反如實告知義務的后果,各國法律規定有兩種結果:解除合同及合同無效。
法國、荷蘭、比利時等國的保險立法直接將違反告知義務情形下所訂保險合同規定為無效合同。其理由在于保險合同是最大誠信合同,投保人如果違反如實告知義務,保險合同則失去了存在的基礎。
一般而言,只有當事人之間的合同違反了法律的強制性禁止規定,損害國家利益和社會公共利益的情況下,法律才可以直接宣布合同無效。如果合同內容只是在當事人之間的權利義務的分配上有失公平,法律可以通過賦處于不利地位的一方當事人以解除權來達到糾正的目的,而沒有必要按無效處理。
告知義務在我國立法上也有規定。《保險法》第17條第一款規定“訂立保險合同時,保險人應當向投保人說明保險合同的條款內容,并可以就保險標的或者被保險人的有關情況提出詢問,投保人應當如實告知。”《海商法》第222條也有類似規定。我國《保險法》第17條規定了投保人違反告知義務的法律后果:
(1)投保人故意隱瞞事實,不履行如實告知義務的,保險人有權解除保險合同。
(2)因過失未履行如實告知義務,足以影響保險人決定是否同意承保或者提高保險費率的,保險人有權解除保險合同。
(3)投保人故意不履行如實告知義務的,保險人對于保險合同解除前發生的保險事故,不承擔賠償或者給付保險金的責任,并不退還保險費。
(4)投保人因過失未履行如實告知義務,對保險事故的發生有嚴重影響的,保險人對于保險合同解除前發生的保險事故,不承擔賠償或者給付保險金的責任,但可以退還保險費。
2.被保險人過錯的免責條款
(1)被保險人故意與保險責任免除
各國保險立法均將被保險人故意行為列為法定免責事由,其法理依據在于:一方面,被保險人故意制造保險事故,違背了保險事故為偶然事故之保險法則;另一方面,如果對被保險人的故意行為引起的損失,仍然給予賠償,將誘發道德危險的發生。更重要的,各國法律將被保險人故意行為列為負責事由主要在于防止保險欺詐行為的發生,以防投保人、被保險人或受益人故意制造保險事故來騙取保險金。我國保險法第28條規定:“投保人、被保險人或者受益人故意制造保險事故的,保險人有權解除保險合同,不承擔賠償或者給付保險金的責任,除本法第六十五條第一款另有規定外,也不退還保險費。”
(2)被保險人過失與保險責任免除
在大陸法系國家的現代保險立法中,保險人對被保險人過失所致保險事故,分兩種情況進行處理:對于輕微過失,保險責任不得免除;對于重大過失,各國規定不盡一致。有的國家規定將重大過失等同于故意,保險人對被保險人故意或重大過失所生之損失,均不負賠償責任。而有的國家則不分重大過失和輕微過失,規定保險人一律負賠償責任。德國保險法則區分一般保險和責任保險做了不同規定:在一般保險中保險人僅承保輕微過失所致之保險事故,而在責任保險中,重大過失亦在承保范圍。
參考文獻:
[1]李玉泉,鄒志宏.保險法學――理論與實務.高等教育出版社,2007.
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合同中的免責條款如何認定
確定免責條款有效,應具備以下法律要件:
1、必須是雙方當事人真實意思的表示。
合同的成立意味著雙方當事人的意思表示達成一致。這個意思表示必須要明確且真實。合同中所約定的全部條款都必須是雙方當事人經過深思熟慮后形成的真實意思表示,否則無效。
2、必須經雙方當事人協商同意。
雙方的意思表示都是通過一定的條款表現出來的,意思表示一致應當表現為在合同全部條款和內容的協商一致。即使是格式合同,也必須對規定的條款(包括附加條款)達成一致,必須為對方當事人所接受才能締結生效,否則無效。
3、必須符合社會公共利益要求。
合同中免責條款的訂立,必須要保障公民及親友的生命健康、名譽、榮譽、財產等免受損害,必須維護國家、集體或第三人的合法權益,否則無效。
4、必須合理分配雙方當事人之間的權益與風險。
合理分配雙方當事人之間的權益與風險是免責條款的主要功能,也是其合理性因素之所在。司法實踐中,大多數免責條款是在既有的價格、保險等機制的背景下合理分配風險的措施,是維護企業的合理化經營,平衡條款使用人以及第三人之間利益關系的手段。如購銷合同中,免責條款常起著分配風險的作用,并由此決定誰在實際上投保抵御風險,左右著合同標的價格。此類免責條款只要不違反法律強制性規定,均屬有效。但不能合理分配雙方當事人之間的權益與風險,限制或剝奪另一方當事人權益或故意加大另一方當事人風險的免責條款,當屬無效。
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[關鍵詞] 格式合同免責條款提請注意
隨著社會化程度的提高和公用事業的發展，格式條款合同越來越普遍地應用于現代社會經濟生活的各個領域。它在適應當今社會形勢、提高交易效率、降低交易風險等方面做出了很大的貢獻。但是，這種由一方當事人事先擬定的合同，常常會附帶一些不公平的免責條款，迫使處于弱勢地位的消費者被迫接受“不公平條約”。這種表面上看起來是依雙方合意而成立的合同，實際上已經破壞了契約自由、意思自治的社會基礎，危害了民法的基本原則和私法精神。因此，有必要對其進行嚴格的規制。
我國《合同法》第三十九規定：采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。這就是我國法律規定的格式合同的制定方應履行的提請注意的義務。加強對免責條款的規制，一般應從以下幾個方面來考慮：
一、 提請注意的時間
訂立合同的一般原則是雙方需要達成合意。盡管在格式合同中，雙方缺乏協商的條件，但是免責條款的提出一方當事人至少要在訂立合同之前向相對方當事人說明情況，讓相對方當事人能夠在充分了解情況的前提下做出“訂立或者不訂立”的決定。也就是說，相對方當事人在訂立這份合同時，有權利完全明白的了解自己和對方的權利和義務。尤其要知道自己的哪些權利被放棄或者對方的哪些義務被免除，這項重要的工作就是“提請注意”所要完成的。
因此，提請注意的時間條件，應該是在合同訂立之前或者訂立之中，延誤的提請注意是毫無價值的。除非有證據證明當事人根據不同的理由已經訂立了新的合同外，否則直到事情即將過去還未將合同條款傳達給對方的免責條款是不會有效的。
二、 提請注意的合理程度
提請注意是否達到合理的程度，一般應從以下幾個方面判斷:
第一，合同的外形。載有免責條款的合同外形應能夠提醒相對人注意，并促使其閱讀該條款，即在外觀上能夠吸引相對人的注意。如果合同的正面不足以羅列詳細的免責條款內容而放在合同的反面，那么提供免責條款的當事人應該采用合理的手段，提請對方當事人能夠注意到這些容易被忽略的條款。第二，清晰明白的程度。免責條款的語言或文字必須清楚、明白、易懂，尤其是專業名詞應當表達清楚，不能讓相對方產生誤解。如某心臟病患者，到某醫療機構安裝心臟起搏器。該醫療機構提供的格式合同中有一項承諾，“如果病人另交4000元就可以為其提供終身服務”。該病人認為交4000元自己即可享受終身服務，因此與該醫療機構簽訂了合同。在這里，“終身服務”是一種行業用語，是指心臟起搏器的終身，而非病人的終身。由于訂立合同時，醫療機構沒有表達清楚，導致病人的理解錯誤，最終產生糾紛。
需要說明的是，提請注意的合理程度是“足以”引起對方當事人的注意，而不是“必須”引起對方當事人的注意。如果提出免責條款的當事人在當事的情況下已經履行了必要的步驟，完全有可能使對方當事人注意到該免責條款，那么即使對方當事人忽略了免責條款的內容，仍然要認定提出條款的一方當事人已經進行了充分合理的提請注意義務。
三、 提請注意的方式
根據合同法的規定，提供格式合同的一方應采取合理的方式，提請對方注意該免責條款。根據交易的具體環境，提請注意的“合理方式”一般有二種，即個別提請注意或公開張貼公告提請注意。個別提請注意是原則，公開張貼公告是例外。也就是說，只有在個別提請注意事實上有困難時，才可以公開張貼公告。所謂個別提請注意有困難，主要發生在兩類交易場合：其一是與大眾消費者默示締結的大量合同，由于缺乏個別接觸而無法向消費者個別提請注意格式條款內容；其二是交易頻繁的大量合用，即使有向個別相對人提請注意格式條款內容的可能，但依其交易方式及形態，或有現實上的困難，或顯系多余。個別提請注意的方式應不必過于嚴格解釋，不限于書面，亦不限于在合同中作成。已為個別提請注意的情形，相對人是否為同意受其約束之表示亦無多大意義，因為此種情形下，使用人欲以格式條款作為合同的內容之意思可以確認，相對人若與之締結合同，客觀上可以推定其同意受其約束。公告明示的方法應采用顯著方式，即公告以使相對人可得察覺、閱讀、理解為原則。
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[論文關鍵詞]保險合同；格式；免責條款；效力
保險業的飛速發展和保險公司的壟斷地位導致了格式條款在保險合同中的廣泛運用。格式條款帶來的便利和高效有利于降低交易成本，其中的免責條款作為保險合同的重要組成部分，本身具有防范道德風險、平衡雙方利益和保證公平交易等積極功能。但同時這些免責條款措詞用語具有很強的專業性，保險公司利用自身的專業優勢在保險合同中訂立了很多隱蔽的免責條款，在發生保險事故時以此為由拒絕承擔保險責任，使得保險相對人處于十分弱勢的地位。實踐中此類糾紛大量產生，投保人在與保險公司訂立保險合同時，對免責條款中使用的專業化的保險概念并不做深究，只是憑著業務人員的口頭介紹和自己的主觀想法去理解，直到索賠時雙方針對免責條款發生爭議。這不僅導致免責條款應有的功能得不到充分發揮，而且損害了保險公司的信用和形象，阻礙了保險事業的健康發展。本文針對保險合同免責條款的有關規定，對免責條款的效力與立法進行相關的探討。
一、保險合同免責條款概述
保險合同是投保人與保險人約定保險權利義務關系的協議，依照保險合同，投保人向保險人支付保險費，保險人則在約定的保險事故發生或者約定的保險事件出現或者期限屆滿時，履行賠償或者給付保險金的義務。保險合同具有射幸性、最大誠信性、附和性、雙務有償性等特征。保險合同的條款即保險合同的內容，是保險合同中規定保險責任的范圍和確定合同當事人的權利義務及其他有關事項的合同條款。
（一）保險合同免責條款的概念和特征
我國現行《保險法》未對免責條款進行定義，筆者認為，免責條款就是當事人雙方在保險合同中約定保險人無須對發生事故造成的損失給予賠償或給付保險金或承擔保險責任的條款。免責條款基于合同自由理論產生，其意義在于體現合同意思自治，降低保險交易風險，平衡雙方利益。但在訂立保險合同的過程中，投保人由于保險專業知識的缺乏往往處于弱勢地位，因此法律有必要對保險合同中的免責條款進行規制，以免有違市場公平正義的理念和合同的基本精神。
保險合同免責條款的基本特征為：免責條款由當事人協商約定，是保險合同的組成部分；免責條款必須明示，不允許以默示的方式提出，一方應當提請對方注意，在對方提出要求時還應予以說明；免責條款的目的在于限制和免除當事人未來的民事責任。
（二）保險合同免責條款的分類
根據免責條款產生原因的不同可將其分為法定免責條款和約定免責條款。法定免責條款，即基于法律的直接規定而免除，也即出現了法定的免責事由，保險人的保險責任即告解除。約定免責條款，是投保人和保險可以自由約定責任免除條款，只要這種約定不違反法律、行政法規以及社會公共利益。區分二者的意義在于約定免責條款只有合同雙方協商一致才可能發生免除保險人責任的效力，而法定免責條款由法律明確規定，其合理性無須證明。
二、保險合同免責條款的效力分析
（一）防范道德風險與最大誠信原則
保險合同是射幸合同，合同當事人一方支付的代價所獲得的只是一個機會，對投保人而言，他有可能獲得遠遠大于所支付的保險費的效益，但也可能沒有利益可獲；對保險人而言，他所賠付的保險金可能遠遠大于其所收取的保險費，但也可能只收取保險費而不承擔支付保險金的責任。保險合同的這種射幸性質是由保險事故的發生具有偶然性的特點決定的，即保險人承包的危險或者保險合同約定的給付保險金的條件發生與否均為不確定。正因為保險合同的射幸性，在實踐中，投保人或被保險人騙保的行為屢見不鮮，其中隱藏著道德風險。免責條款制定的作用與意義就是為了防范這種道德風險，使保險合同雙方當事人善意履行自己的義務。
保險合同也是最大誠信合同。保險人的危險補償責任在很大程度上依賴于當事人的誠實信用，尤其是投保人和被保險人的誠實信用。這一方面是因為保險合同效力取決于投保人或者被保險人的信息披露程度；另一方面，保險標的一般情況下由被保險人控制，被保險人的任何非善意行為將可能構成保險標的危險程度的增加或者促成保險危險的發生。所以法律對于保險當事人尤其是投保人和被保險人的誠實信用程度的要求遠遠高于對一般人的要求。保險合同是在信息極不平衡的雙方當事人之間訂立的，保險人在追求經濟利益的心理下很可能會損害投保人或被保險人的利益，最大誠信原則正是為了彌補這一不平衡的狀況而制定的。為了平衡保險合同雙方當事人的利益，最大誠信原則要求保險人對其所訂立的免責條款有詳盡的說明義務，未盡此義務的，該免責條款對于被保險人無效。
（二）保險人說明義務
《保險法》第十七條規定：“保險合同中免除保險人責任的條款，保險人在訂立合同時應當在投保單、保險單或者其他保險憑證上作出足以引起投保人注意的提示，并對該條款的內容以書面或者口頭形式向投保人作出明確說明；未作提示或明確說明的，該條款不發生效力。”保險人履行說明義務，可采取書面和口頭兩種方式。針對實踐中出現的問題，應由投保人在保險合同免責條款處簽字或蓋章，以確認保險人是否履行了說明的義務，這是保證保險人履行說明義務更為嚴謹的方式。
（三）保險人提示義務
《保險法》第十七條明確規定了保險人有足以引起投保人注意的提示義務。保險人履行提示義務可以有多種方式，但應達到合理的程度。如保險人應為投保人提供足夠的時間閱讀合同條款，將免責條款表達的淺顯易懂和以醒目字體印刷等。提請注意的時間必須是在保險合同訂立之前或訂立過程中，保險人還應該主動地向投保人說明保險合同的內容。
三、保險合同免責條款法律規制的必要性
（一）保險合同免責條款的立法現狀
我國關于保險合同免責條款的立法規制散見于各部法律，首先是《民法通則》與《合同法》的相關規定，但這兩部法律并不是專門針對保險合同免責條款，僅起到間接性的規范調整作用。《保險法》對保險合同免責條款有直接的規范作用，但容量難免受到限制，規定的過于原則化，內容較為粗糙與簡略。中國保監會等保險監督管理機構制定的部門規章，僅是具有一定行業約束力的行政規范性文件，不屬于立法規制的范疇。
（二）保險合同免責條款的司法現狀
我國法院在認定保險合同免責條款的效力時，主要依據的是《保險法》第十七條的規定，在認定上偏重于對免責條款程序性公平的審查，很少進行對實質公平的審查，更多是以說明義務是否履行對其效力予以認定。由于保險合同具有不同于一般民事合同的特殊屬性，在司法實踐中還可能出現法官對該條的濫用，損害保險人的利益，進而影響保險業的健康發展，最終也損害了投保人、被保險人和受益人的利益。
（三）保險合同免責條款的行政監管
保險公司及中國保監會之間有關保險合同的監管權限模糊不清，工商部門對格式合同也有一定的權限，這形成了更加復雜的監管權限問題。由于各個行政監管部門之間的行政監管依據和利益歸屬都不盡相同，難免會造成互相推脫或是爭著監管的局面出現，不僅達不到《保險法》的立法初衷，而且會加重保險合同免責條款行政監管的混亂狀況。
四、完善我國保險合同免責條款法律規制的建議
基于上述保險合同免責條款不足之處的探討，筆者試著提出自己的一些建議。
（一）從立法方面完善
首先是在《民法通則》和《合同法》中對免責條款加以明確的規定，通過明確的強制性規范來限制保險人通過合同條款加重投保方的義務或排除投保方的權利的行為，減少合同糾紛。《保險法》是直接規制保險合同的特別法，在《保險法》中應對相關的免責條款做一些詳細嚴謹的規定，如明確免責條款效力的形式要件與實質要件等。
（二）從司法方面完善
司法規制是權利救濟的最后手段，在司法規制方面，可以從以下幾個方面規制免責條款保障立法規制的實效：加強對保險合同免責條款實質性公平的審查；加強法官在司法活動中對免責條款公平、合理的解釋；加強法院對雙方當事人存在爭議的條款是否已納入保險合同中的審查等。在司法實踐中，還要充分考慮保險合同雙方當事人的締約背景，適當運用司法自由裁量權。
（三）從行政方面完善
行政規制與法律規制相輔相成，具有靈活性的優勢。筆者認為可以在《保險法》中設立相關的條款，對保險合同免責條款的審批或備案的具體審查辦法予以明確規定，在《保險法》中對未經過批準、備案的保險合同條款或者保險費率的法律效力進行明確規定，或直接使用我國《行政許可法》的有關規定。受行政規制的條款，在一定期間內免于司法規制，即維持了行政規制的權威性，司法機關在一定期間后還享有審查權，保持了一定的彈性。
（四）其他方面完善
在實踐中，主要是通過社會團體對免責條款進行監督，主要有行業協會的自律與消費者協會的監督兩種模式。行業協會的自律主要是行業協會對其成員所使用的免責條款進行自我審查、自我約束，一方面能夠保證交易的順利進行、減少糾紛，另一方面也減輕了行政機關、司法機關的負擔。消費者協會等團體要鼓勵吸收精通保險行業的專職律師受理消費者的投訴，代表消費者與經營者協商或協助起訴。
篇5
11歲的小剛（化名）生病住院后，與中國人壽保險股份有限公司北京市分公司就免責條款的理解產生了爭議，于是雙方對簿公堂。昨天記者獲悉，朝陽法院一審判決中國人壽北京市分公司給付小剛保險金7600余元 。
小剛是懷柔某小學的在校學生。該小學于1999年9月17日至2002年9月18日連續為該校的學生集體在人壽保險公司投保，2001年6月25日小剛被確診為“左腎母細胞瘤”并兩次住院治療。保險公司根據理賠申請進行了理賠。
去年9月15日小學再次通過公司為學生在中國人壽投保同樣險種。小剛仍在被保險人之列。今年1月和2月，小剛又住院治療，但保險公司拒絕理賠。
法院經審理認為，案件爭議的焦點在于一項免責條款“被保險人首次投保前所患未治愈疾病導致死亡或殘疾，或已有疾病及殘疾的治療和康復”的理解存在分歧。根據國家司法解釋，合同雙方對該免責格式條款的理解產生爭議，法院應當做出不利于提供格式條款一方的判決。
北京青年報
篇6
合同是對合同當事人雙方權利與義務的確認，一般合同內容是當事人雙方基于意思自治協商訂立的，但有一種特殊的合同形式，即為了方便交易的順利進行提高交易效率而設立的以格式條款為主的合同。格式條款的突出特點在于締約相對方只有接受與否的自由，而不能就具體的條款內容進行討價還價甚至修改。這就容易產生權利和義務的不平等，可能會損壞合同另一方的利益，合同雙方實質上的不平等將會嚴重影響交易質量。為防止經濟上之強者假借契約自由之名，趁機壓榨消費者，各國立法均對格式條款嚴加規制。此種規制，通常在格式條款之訂立、內容及解釋三個層面進行。現代保險業在世界主要資本主義國家的長期實踐和努力下早已完成了對保險合同的格式化經營，各國保險法均對格式化的保險條款有著嚴格的規制，我國《保險法》中對這一部分有特別的規制，具體體現在第十七條第二款“提示與明確說明義務”、第十九條“特定條款無效”以及第三十條“不利解釋規則”的規定。其中，第十七條第二款中關于保險人的提示與明確說明義務至為重要。保險合同中有關責任免除的條款，有的是為了維護作為保險制度基石的補償原則，有的則是為了體現費率厘定的公平性，還有的則是兩者兼具，豍這些條款是否具有約束力，不僅直接關系到保險人是否承擔保險責任以及承擔保險責任的范圍，投保人以及被保險人的利益是否得到有效維護，而且關系到整個保險制度能否正常運行。由此，有關保險人提示與明確說明義務的認定就成為保險合同中最為重要的問題之一，這同時也是保險合同糾紛審理中最易產生爭議的地方，同樣的情形，不同法院不僅是判決結果不同，有的甚至會作出截然相反的認定。與舊《保險法》相比較，2009年的《保險法》對于保險人提示與明確說明義務的規定有一定的實踐意義，有利于保護投保人或者被保險人的合法權益。但是，在該法條的適用過程中，保險合同的投保人對于保險人是否已盡提示與明確說明義務爭議仍然較大，各地法院的認定也存在標準不統一、同案不同判的情形。筆者認為，該條規定仍然比較抽象，在保險司法實務中較難操作，需進一步討論完善。在保險市場中，保險人一般都會在“免除條款”外，擬定其他投保人較難發現的隱形的責任免責條款。如果這部分內容沒有被包括在保險人提示與明確說明義務之內，那么這無疑將會對保險人規避法定義務提供便利。這些問題需要對該條款的法理基礎等進行理性分析。
一、免責條款的定義
免責條款就是指當事人雙方在合同中約定的，限制或者免除合同一方的合同義務或責任的條款。保險合同免責條款是指保險人在依據保險合同以及保險法規中的規定，在發生保險事項后，保險人無須對發生事項造成的損失給予賠償、給付保險金或者承擔某項責任的條款。為了更好體現“契約相對自由”的民法精神，發揮保險合同當事人的意思自治，節省交易成本和效率，保險格式條款就應運而生。但保險格式條款，雖然保障了交易的高效率和成功率，但是卻使保險消費者處于交易的劣勢地位。投保人面對保險人事先制定的標準合同時只有兩種選擇，“要么接受，要么走開”，“只能或多或少地自愿屈從于由強者一方提出的合同條款和那些經常被人模糊理解的合同條款。”豎為了保險“對價平衡”的需要，平衡保險合同當事人的利益，實現雙方權利義務的對等，保險立法者要求保險人對免責條款履行相應的提示與說明義務。
二、保險人對免責條款的提示與說明義務的法理基礎
我國保險法對保險人規定提示與說明義務是符合我國國情的，其法理基礎主要有以下兩點：一是保險業信息披露之要求；二是最大誠信原則之要求。
（一）保險業信息披露之要求根據經濟學中的“不對稱信息”模型豏，保險市場是個典型的信息不對稱市場。這要求保險人需將會影響投保人行使保險請求權的原因、事由、信息等依法及時披露給投保人。我國保險業還處于初期發展階段，保險知識的普及度不高，而保險業中專業詞匯過多，這必然會造成理解上的困難。對于艱澀難懂的保險條款，保險人如果不做出適當提示解釋說明，勢必會影響投保人對保險條款含義的正確理解，也會影響其對法律后果的正確預測。這樣的保險業發展現狀亦要求對保險人履行說明義務。
（二）最大誠信原則之要求誠實信用原則是民法的基本原則之一。誠實信用原則要求人們在市場活動中要講信用、重承諾，在不損害他人社會利益的前提下追求自身合理利益。保險合同是最大信賴合同，其成立基礎基于合同雙方的相互信賴。與投保人告知義務制度一樣，這是最大誠信原則在保險合同訂立時的體現。《保險法》在合同訂立應遵循的原則一則中也規定當事人在保險活動中應當遵循誠實信用原則，這要求保險人就一些重要的可能會影響投保人判斷的合同條款向投保人做出適當的提示與說明，使合同內容真實的呈現在投保人面前。
三、保險人未履行對免責條款的提示與說明義務的法律后果
保險人不是在所有保險法范圍內都要履行提示與說明義務，在一些普通保險合同以外、或者與投保和被保險人直接利益相關程度較小以及受意思自治調整的合同內容，保險人不需要履行提示和說明義務，當然，也不會可解除或者未生效等一些不利后果。但對于保險人未履行對免除條款的提示與說明義務的法律后果，我國保險法理論界對此有爭議。筆者認為主要有以下兩種法律后果。一是免責條款無效，一是保險人承擔締約過失責任。
（一）免責條款無效保險人如果沒有依法履行對《保險法》中規定的其對責任免除條款的提示與說明義務，根據合同生效和無效的要件，那么自然會發生“免責條款無效”的法律效果。這時，保險人不得適用這些條款并且必須承擔其合同規定的保險責任。有一種觀點認為由此會造成保險合同中規定的免責條款有可能處于效力待定的狀態，是否生效，只能取決于保險人是否對之作出了明確說明，一旦雙方對此有爭議，就只能求助法院或者仲裁機關作出事實判斷，極易誘發保險合同糾紛，客觀上不利于保險行業的穩定健康發展，為了維護保險合同當事人雙方的利益，有必要保障投保人享有解除權的救濟，而不需要以保險事故的發生為前提，可以以重大誤解為由來要求解除與保險人之間的保險合同，同時當事人的另一方也即保險人應當無條件的退付給投保人保險費甚至可能要因此承擔一定的締約過失責任，當然，這樣做的目的就是為了平衡保險合同當事人之間權利義務的平衡，在這種情況下，保險人就不應支付對應的保險金了。
但是筆者并不認同以上學者的觀點，不應當認定此時的保險合同中免責條款的效力待定狀態，此種情況，保險合同中的免責條款是無效的。根據對價，保險人不履行義務，那么意味著保險人與投保人之間簽訂的合同的效力有問題也即免責條款不成立，保險人未履行好其相應義務，法律當然要免除免責條款對其的免責，而是應當對其責任進行確認。這對保險合同中的當事方是合理的也是公平的。同時，保險人違反法定提示與說明義務的責任只能由其自身承擔，不能因其自身的問題，而導致保險合同被解除，同時必然會損害投保人和被保險人的利益。綜上，保險人如果違反提示與說明義務，則會使免責條款無效。
（二）保險人承擔締約過失責任《保險法》第十六條規定了保險人對投保人故意或因重大過失未履行告知義務時，對保險合同解除權。這一款內容是對投保人義務的規定，同時也是對保險人對保險合同解除權的確認。為了“對價平衡”，應當賦予投保人合同解除權，以彰顯法律公平、正義。當保險事故未發生時，被保險人發現保險人違反了提示與明確說明義務，可以選擇解除合同并收回保險費，來選擇以更優惠費率來承保的保險公司，當然也可繼續保持原保險合同的效力。當保險事故發生時，投保人或者被保險人發現保險人有違反提示與明確說明義務，即可要求解除合同，還可要求其返還相應保險費。除此之外若有損失發生，投保人或者被保險人除有解除保險合同并要求保險人返還保險費的權利外，還可根據有關侵權法或者保險法等的有關規定，要求保險人承擔合同或者締約過失責任。先合同義務中，保險人如違反提示與說明義務，其應承擔締約過失責任。但鑒于締約過失責任的構成要件中要求損失的發生與違反先合同義務間存在一種因果聯系，強調這種歸因性，那么，被保險人只有在損失的發生是由于違反先合同義務的存在，其才可要求保險人承當相應的損害賠償責任。保險人不能據此抗辯，合同的其他條款繼續有效，發生保險事故時保險人仍需履行合同中的義務，賠償被保險人的損失。
四、結語
篇7
內容提要: 當事人雙方在合同中事先約定的、旨在限制或免除其未來責任的免責條款，具有分配負擔與風險的積極價值。但是，免責條款的格式化，使濫用免責條款侵害相對人尤其是消費者的合法權益現象日趨嚴重。法律對免責條款的規范與控制，實質是為了協調與平衡合同自由原則與禁止免責條款濫用之間的矛盾與沖突。免責條款的效力基礎，源于法律對社會公共利益的維護與合同正義原則對合同自由原則的矯正。就免責條款的類型而言，包括免除侵權責任的格式條款、免除因故意或重大過失導致違約責任的格式條款以及免除對相對人不公平、不合理的格式條款，其效力基礎不同，因此效力規則亦應當采取不同的標準予以判斷。與先進國家或地區有關免責條款的效力規制相比，我國法釋[2009]5號第9-10條存在著不足之處，應當借鑒先進國家或地區以及國際條約相關立法與判例，進一步予以完善。
免責條款，是指當事人雙方在合同中事先約定的、旨在限制或免除其未來責任的條款。根據不同的情況，免責條款既可以完全免除當事人的責任，也可以將當事人的責任限制在一定的范圍之內。[1]易言之，免責條款不僅包括免除責任的條款，還包括限制責任的條款。依據合同自由原則，當事人之間可以在法律的框架范圍內自由決定合同的內容。因此，只要免責條款是當事人自由協商的結果，就可以和其他條款一樣構成合同的內容。它只是表明，雙方當事人決定，由哪一方承擔交易中可能遇到的風險。Www.133229.COM
但是，19世紀中葉以來，隨著資本的漸趨集中和大規模生產的日益形成，格式合同逐漸普及進而大量流行，成為現代合同法的一個重要發展趨向。一方面，格式合同簡化了締約雙方訂立合同的程序，降低了交易成本并提高了效率；另一方面，憑借著在經濟生活中的優勢甚至壟斷地位，某些企業經營者在格式合同中隨意規定免責條款以限制和減輕其責任，而締約相對人則無法改變這些條款，要么接受要么拒絕。這樣，格式化的免責條款成為一些經濟上的強者借合同自由之名逃避責任的工具。如何規范和控制格式化的免責條款，尤其是規制格式化免責條款的效力，以保護弱者尤其是消費者的利益，維護合同的公平正義，成為現代各國合同法的重要課題。筆者擬從比較法的角度，對格式化免責條款的效力進行探討。在此基礎上，就2009年最高人民法院頒布的《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡稱“法釋[2009]5號”）第9-10條予以評析。
一、格式化免責條款構成合同內容的條件
免責條款要發揮免責的功能，以其已經訂入合同、構成合同的內容為前提。如果免責條款未納入到合同之中，則討論該條款是否有效便失去了基礎。為保護相對人尤其是消費者的合法權益，許多國家或地區的立法或判例對格式化免責條款訂入合同的條件進行了嚴格的限制性規定。概言之，可以歸納為兩個方面。
（一）格式化免責條款的使用人必須提請相對人注意該免責條款，同時給予相對人合理機會使其了解免責條款的內容
在大陸法系，《德國民法典》對于格式條款納入合同的規定是其中的典范。該法典第305條第2款規定：“僅在使用人于合同訂立時有下列情形，且合同當事人另一方贊同適用一般交易條款時，一般交易條款才成為合同的組成部分：①向合同當事人另一方明示地提示一般交易條款，或者因合同訂立的種類，唯克服過巨困難是可能明示提示時，以在合同訂立的明顯可見的招貼提示一般交易條款的；②使合同當事人另一方有可能以可合理的期待的方式知悉一般交易條款的內容，而該方式也適當地考慮了使用人可看出的合同當事人另一方身體上的殘疾的。”在英美法系，依據判例，如果免責條款在一份僅由一方當事人交給另一方的文件中被列出或被指示，或者在合同締結時展示出來，則只有當對免責條款的存在向受其影響的當事人作出了合理的提請注意時，它才能訂入合同。[2]英國普通法在認定提請注意是否合理方面，已經形成一套較為完備的規則，具體取決于文件的性質、提請注意的方法、提請注意所使用的語言文字清晰明白的程度、提請注意的時間以及提請注意應達到的程度等。[3]《歐洲合同法原則》也規定了格式條款的使用人提請相對人注意的義務，該原則第2:104條規定：“未經個別商議的條款（一）未經個別商議的合同條款，只有當使用此類條款的一方當事人在合同達成之前或在達成合同之時已采取了合理的步驟提醒了對方當事人的注意，使得被用來對抗不知存有此類條款的一方當事人。（二）在一份合同文本中僅僅提及參照此類條款，該條款并非合理地提醒了對方的注意，即使對方簽署了該文本。”
（二）相對人同意將免責條款訂入合同
相對人對免責條款的同意，究竟采取何種方式，各國立法規定不一。依據德國民法的規定，相對人無論明示和默示均可作為同意的方式。[4]但是，依據《意大利民法典》的規定，相對人對于免責條款同意，必須采用書面形式。該法典第1341條規定：“如果在契約締結時，一方當事人以一般性注意即可知道或者應當知道對方當事人準備的契約一般條件，則這些契約的一般對其有效。被確定的條件有利于準備條件方的對契約責任的限制、解除契約權或者中止契約、為另一方當事人附加失權期間、限制抗辯權、限制與第三人締約的自由、默示的延長或續展契約、訂立仲裁條款或不同于法律規定的司法管轄的條款，如果上述情形未以書面形式明確表示同意，則所有這些情形均為無效。”依據英美普通法，有所謂“簽名視為已經同意”的規則。如果一份包含免責條款的格式合同已經雙方當事人簽字生效，不管當事人實際上是否注意到了免責條款，只要不存在欺詐或者虛假陳述，均應視為免責條款已被納入合同之中。[5]此外，對于具有相同討價還價能力的商業伙伴之間的商業交易，當事人還可以通過系列交易將免責條款納入合同。依據系列交易規則，如果當事人之間長期連續的交易已經采用了包含免責條款在內的合同條款，那么，即使在一次交易中沒有采取將免責條款納入合同的通常步驟，免責條款也仍是有效的。
但是，即使格式化的免責條款訂入合同的上述要求都已具備，依據一些國家的法律規定，“異常條款”也不構成合同的組成部分。例如《德國民法典》第305c條第1款規定：“根據情況，特別是根據合同外觀，一般交易條款中的條款如此不同尋常，以致使用人的合同相對人無須予以考慮的，不成為合同的組成部分。”通過這一規定，一般交易條款中的這種異乎尋常，以至于相對人無須考慮到的條款便不至于因為其對使用一般交易條款的總的同意表示而成為合同的組成部分，從而保護相對人的利益。[6]英國普通法中，合同中的免責條款越是不同尋常、越苛刻，或者越是不利于對方，依賴免責條款的當事人就越是需要更多、更明確地提醒對方，即免責條款越是不合理，提請對方當事人注意的程度就越高。[7]
我國《合同法》對免責條款訂入合同的條件作了明確規定，該法第39條第1款規定：“采用格式條款訂立合同時，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。”由于理論上對于“合理的方式”認識不一，導致司法實踐中出現了寬嚴不一情況。針對這種現象，法釋[2009]5號第6條就格式化免責條款使用人的提請注意義務進行了明確規定，提供格式條款的一方對格式條款中免除或者限制其責任的內容，在合同訂立時采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標識，并按照對方的要求對該格式條款予以說明的，人民法院應當認定符合《合同法》第39條所稱“采取合理的方式”，提供格式條款一方對已盡合理提示及說明義務承擔舉證責任。
二、格式化免責條款的效力基礎
法律規范是基于所設想的利益沖突并且試圖為此類沖突作出一個具有約束力的評判抉擇。法律規范通過把評判轉換為法律上的后果的方式使利益評判具有約束力。但是，法律規范中所采用的評判并不僅僅只看到具體發生爭議的人的利益（個人利益）。因為發生爭議的人并不只是獨自生活著，而是在一個相互間緊密關聯的、由為數眾多的人所組成的社會中生活，他們只能在這個社會當中并且只能通過這個社會來追求利益。[8]申言之，在設計制定民法規范時，不僅僅只是想要追求使個人的利益達到盡可能完美的平衡，同樣應當考慮社會關聯關系和公共利益。在立法政策上，法律行為違反公共利益者最為嚴重，違反私益者次之，程序有欠缺者較輕微。具體而言，法律行為的瑕疵程度最重者，稱為“無效的法律行為”；次嚴重者，稱為“可撤銷的法律行為”；較輕者，其行為處于不確定狀態，既非無效也非可撤銷，而系“浮動的效力待定法律行為”。[9]
免責條款成為合同的組成部分，并不意味著它一定有效。那么，判斷免責條款是否有效的根據或者基礎是什么呢？對此，我國有學者認為，由于民事責任主要是一種財產責任，其主要具有補償性，對此種責任的承擔雖然具有濃厚的國家強制性，但也可以根據當事人自愿做出安排。簡言之，此種責任具有一定程度的“私人性”，因此，免責條款為法律所承認。免責條款是否有效，則取決于具體場合個人利益與社會利益的權衡。[10]只要免責條款不損害國家、社會公共利益和第三人利益，則國家不應當對其進行干預。[11]
上述觀點應該說具有合理性，與立法政策上對合同條款效力的控制相契合。例如，依據法國法，公共秩序的本質在于反映和保護國家的根本利益，包括政治公共秩序與經濟公共秩序。前者主要目的在于防止合同的訂立損害國家機構、公共服務機構以及家庭的利益，其規范基本上屬禁止性規范；后者的主要目的不在于阻止當事人訂立某些合同，而在于強迫當事人依照法律預定的模式達成協議。[12]在德國法上，公共秩序為善良風俗所包含，對善良風俗的具體運用，德國司法判例研究處理的主要類型包括：①一方當事人相對于另一方處于極其弱勢的地位，使其在訂立合同之時并沒有真正的自由，典型的如暴利行為；②一方當事人強烈依賴另一方當事人而訂立的合同；③以損害第三人為目的或必然造成此種結果而訂立的合同；④不適當地限制一方當事人對純屬其個人事務的自主決定權或其他導致其放棄純屬個人權益的合同；⑤將親屬法的法律制度用于非其本來之目的的合同。[13]在英美法系，公共利益在合同法上通常稱為公共政策。對于公共政策的判斷，偶爾由立法機關在制定法中明確規定，違反包含公共政策之制定法的協議無效或部分無效。但是，在多數案件中，必須由法院單獨決定：對公共政策的違反是否嚴重到足以判定不可強制執行。[14]依據普通法，違反公共政策無效的合同包括：排除法院管轄權的合同、有損家庭關系的合同、限制人身自由的合同、限制貿易的合同、射幸合同以及不合法的合同。[15]
但是，免責條款是否有效并非完全以公共秩序為基礎。這是因為，一方面，考慮到社會公共利益這一概念作為彈性概念，其含義具有不確定性。即使是在判例法國家，公共政策原則亦受到判例的嚴格限制：“不能過分強調公共政策，法官不能僅僅以他認為合同違反公共利益為理由否定一份合同。只有當合同屬于已經確立的違反公共政策的情況時，法官才可以介入。”[16]另一方面，當事人之間的約定，尤其純粹是財產關系的免責條款的約定，很難說違反了社會公共利益。“蓋免責條款所涉及者，乃契約當事人間利益的均衡、契約危險的合理分配，與公共秩序并無關系。”[17]合同自由原則的基礎就在于，如果賦予私人以通過在法律上具有強制執行效力的協議來安排自己的事務的廣泛權利，公共利益可以因此而得到促進，對于免責條款也是如此。申言之，由于格式化免責條款非常廣泛，不僅包括免除人身傷害責任的條款，還包括免除財產損失責任的條款。完全以是否符合社會公共利益作為免責條款的效力基礎，忽視了免責條款的特殊性質，很難涵蓋免責條款的所有類型。
筆者認為，免責條款的類型非常廣泛，大體而言可以劃分為免除人身傷害的責任條款與免除財產損失的責任條款，兩者的效力基礎應該區別對待。具體而言，旨在免除人身傷害的侵權責任，或者是免除債務人因故意或重大過失行為而應負的責任條款法律控制，以社會公共利益為其效力的基礎；旨在免除前述以外的、其他有關財產損失的條款法律規制，則是以公平原則為其效力的基礎。以下為具體分析。
其一，免除人身傷害的責任條款與免除債務人因故意或重大過失造成對方財產損失的責任條款，主要表現為有關免除賠償責任或者將賠償責任限定在一定的責任額、一定的請求權基礎（如排除嚴格責任）、一定的過錯形式（如故意或過失）、一定的損害形態（如只賠償人身傷亡）或一定的行為方式（如僅承擔個人行為責任而不承擔商業行為責任）等。法律規制有關人身傷害的免責條款，是為避免一方當事人處于完全無助的境地。更深層次的原因，是由于這種個人利益中隱含著社會利益。文明的社會生活要求控制觸犯道德感的行為，傷害他人人身的行為在侵權行為人有過錯時當屬強烈觸犯道德感的行為，一般道德的利益作為一種社會利益，要求法律禁止協議免除故意或過失人身傷害責任；法律對債務人因故意或重大過失行為而應負的責任條款予以控制，是因為允許故意或重大過失責任免責與保護財產權利這一社會利益不相符合。從過錯的角度看，還與對過錯的否定性評價涉及一般道德的利益這一社會利益相關。[18]我國《合同法》第53條規定：“合同中的下列免責條款無效：（一）造成對方人身傷害的；（二）因故意或者重大過失造成對方財產損失的。”這一規定的基礎與目的即對社會公共利益的維護。
其二，當事人雙方約定旨在免除債務人非因故意或者重大過失造成的有關財產損失責任的條款，屬于合同自由的范疇。應該看到，免責條款具有合理性，完全否定免責條款的效力也是不現實的。由于科學技術的發展和生產力水平的提高，已出現越來越多的無法預見、無法克服的危險來源，從而在一定程度上妨礙了交易的展開。通過免責條款預先鎖定風險并在當事人之間進行分配，可以避免不必要的訴訟和爭議，有利于刺激交易的發展。免責條款作為合同的重要條款，其經濟合理性還表現在：由于免責條款的設立，可使企業能預先精確地確定或計算其成本、利息、免除負擔，從而能努力完善管理、節省成本。正因為免責條款具有上述作用，因此其運用的范圍也日益廣泛。但是，自19世紀晚期以來，由于社會經濟條件的變遷，合同當事人之間的均衡性逐漸遭到破壞，并出現許多令人難以忍受的社會現象，僅僅對當事人合同自由以最低限度的限制的古典合同自由原則，開始偏離合同正義（公平）原則。人們越來越清楚地認識到，“僅僅依靠每個人都具有的訂立合同的法律上的可能性，還不足以保障每個人都能實現他在一般財產和服務交易方面的自決權。只有在有關當事人之間存在某種均勢，即他們實現權利的能力大體上相同時，才能期待每一方當事人都能在合同中實現自己的意志”[19]。為了維持當事人之間的均衡性，彌補合同自由與合同公正之間的鴻溝，法律有必要采取措施以創造某種均衡態勢，以期達到合同公正的目標。合同正義（公平）原則是民法公平原則在合同法中的具體表現，系屬平均正義，以雙務合同為主要適用對象，強調一方的給付與他方的對待給付之間，應具等值原則；合同正義的另一重要內容，是合同上負擔及危險的合理分配。[20]因此，在當事人之間就市場需求、給付能力、了解信息的程度以及各自的談判技巧等多方面，如果合同一方具有如此之強大的優勢，以至于其事實上可以單方設定合同的締結與內容，則在必要的條件下，法律就應當依據公正原則，恢復當事人力量合理的對等，以保障當事人之間的力量的均衡性。由此可見，當一方當事人利用其優勢地位，以格式化免責條款排除法律的任意性規定，限制或免除其未來應當承擔的責任，導致合同負擔或危險的不合理分配日趨嚴重之時，公平原則是法律對其予以規制并決定其效力的基礎。
我國《合同法》第39條第1款規定“提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務”，理論上對于其性質究竟是免責條款的訂立規則，還是免責條款的效力規則，存在爭議。有學者認為這一規定屬于效力規則，規定格式條款的使用人在決定合同內容的時候應該遵循誠實信用的原則，遵循公平的原則。違反了公平，就構成了顯失公平，按照后面的制度對方當事人可以要求變更、撤銷。[21]還有學者認為，該規范屬于訂立規則，免責條款不公平的，視為未訂人合同或不生合同效力。[22]實質上，該條是《合同法》第5條規定的公平原則對于格式合同的具體適用，所表達的是以公平原則作為格式條款的效力基礎。
三、格式化免責條款的效力規則
如前所述，免責條款的內容不同，其效力基礎亦有差異。因此，免責條款的效力因其內容而異。但是，免責條款的內容非常廣泛，有必要借助類型化的研究方法予以分析。當抽象的概念不足以掌握某種生活現象的多樣表現形態時，首先想到的補助思考形式是“類型”。法律制度的體系就是在概念的基礎上，以目的為導向，通過歸納或具體化的類型連結而成的。[23]“類型化研究的意義在于，它是認識事物本質的重要手段，因為‘事物本質’是抽象的存在，它需要借助于作為普遍與特殊之中點的‘類型’，才得以揭示出來。”[24]依據上文對不同的格式化免責條款類型的效力基礎之分析，以下通過類型化的分析方法，探討上述兩種格式化免責條款的效力規則。
（一）免除侵權責任的格式條款的效力
免除侵權責任的格式條款，由于認為其背離了公共秩序，法國確定了免除侵權責任無效的基本原則。法國最高法院認為，“民法典第1382條和1386條屬于公共利益的內容，當事人不能以合同排除其可適用性，免除或減輕侵權責任的條款是無效的”[25]。除法國外，免除侵權責任的條款原則上是有效的，但是它們受到許多條件的限制。其一，過錯的嚴重性被看做是重要因素，排除本人故意和重大過失行為賠償責任的協議均被認為是違反善良風俗的，因此是無效的。對于故意行為的免責協議，如《德國民法典》第276條第3款規定：“因故意而發生的責任，不得預先向債務人免除之。”對于重大過失責任的免責協議，如《意大利民法典》第1229條規定：“任何預先免除或者限定債務人的故意責任或者重大過失責任的約定都是無效的。任何預先免除或者限定債務人或者他的輔助人違反公共秩序準則的行為責任的約定同樣無效。”其二，人身傷害的免責條款是無效的。對此，《德國民法典》第307條第7a項規定：“排除或限制對基于侵害生命、身體或健康而發生的損害的責任，而此種損害是由于使用人有過失的違反義務，或使用人的法定人或履行輔助人故意或有過失的違反義務而造成的。”1977年《英國不公平合同條款法》第1條規定：“任何人都不能通過合同或針對一般人及特定人發出的告知免除或限制自己因過失致他人傷害或死亡的賠償責任。”希臘和意大利學術界的主流觀點認為，任何人都可以協議免除輕微過失導致的物損和財產損失賠償責任，但任何人都不能協議免除侵害人格利益（生命、健康、自由和名譽）賠償責任。[26]在美國，一方不得就其故意或者十分魯莽的侵權行為所造成的損害免除責任。但是，當事人一般可以就其因為過失的侵權行為所導致的損害免除責任或者限制責任，只要這一約定并非顯示公平。但是，在例外的案件中，法院會認定這種約定沒有強制執行效力，理由是該約定影響了公共利益，而對方當事人是某個受保護的群體的成員。兩類案件屬于長期以來得到承認的例外情形：第一，雇主不得免除其因為過失給受雇人造成損害的責任；第二，一個公共運輸業者或者公共事業在其從事業務而訂立的合同中，不得免除自己因過失而發生的責任，盡管也許可以將自己的責任限制在雙方同意的一個合理數額范圍內，以此作為降低收費的交換。許多法院現在增添了第三類：它們對住房租賃合同中的免責條款拒絕強制執行。[27]總之，現代法律制度針對格式合同，毫無例外地限制了免除侵權責任的條款的效力：要么完全剝奪免責條款的可能性；要么僅限于因輕微過失導致的物損或身體損害。倘若（至少在人身傷害中）由此形成的保護尚不充分，法院就會通過極其有利于受害者的合同解釋方法來幫助后者，并認定包含無法預見及無法計算損失的免責協議的無效性。“在今天的歐洲，協議免責法已經陷入混亂狀態，在歐共體和國內法層面上均如此。深刻地體驗到了其他國家法中的這種混亂狀態的人才能真正賞識法國法通過完全否定免除侵權責任條款的效力的方法所獲得的法律的安全性。”[28]
（二）免除因故意或重大過失導致違約責任的格式條款的效力
依據法國合同法，故意行為導致的責任不能約定免除，而重大過失責任亦是如此。比利時合同法也是如此，所有違背必要的制定法規定以及違反一般可接受性或公共秩序的條款都是不允許的。依據葡萄牙1999年7月7日第249號立法規定，若一般商業條款通過直接或間接的方式免除或限制債務人存在故意或重大過失時，對確定的不履行、遲延履行或不良履行的責任，這些條款就是絕對禁止或無效的。[29]又如《德國民法典》第309條第7b項規定：“排除或限制對因使用人有重大過失的違反義務，或使用人的法定人或履行輔助人故意或有重大過失的違反義務而造成的其他損害的責任。……這一規定不適用于經國家批準的摸彩合同或抽獎合同的責任限制。”
免除侵權的責任條款與免除因故意或重大過失導致違約責任的條款，均屬于違反社會公共利益的類型，因此兩者的效力基礎是相同的。從上述國家或地區的規定來看，對上述免責條款，在效力的評價上都是否定的，即屬于無效條款。但是，兩者在性質上仍然存在差別：前者實質免除的是人身傷害的侵權責任；而后者具體包括免除財產損失的侵權責任與免除債務人不履行、遲延履行或不完全履行債務所應承擔的違約責任兩種類型。
（三）免除對相對人不公平、不合理的格式條款的效力
除前述兩者類型以外，格式合同的提供者免除或限制相對人責任的條款，通常情況并不違背公共秩序與善良風俗，而是具有一定的合理性，因而不應該對免責條款抱有完全“敵視”的態度。法國最高法院第一民事法庭鑒于《法國民法典》第1134條（“依法成立的合同，對于締約當事人雙方具有相當于法律的效力。”）的權威性，在1982年1月19日的判決中確認：“沒有任何法律規定一般的禁止當事人將對民事責任的限制條款或者免責條款寫入附合合同。”[30]但是，針對不正當、不合理的損害相對人的格式化免責條款，法國法院努力判定買賣合同中賣方尋求免除產品瑕疵責任的條款無效：除非買方自己也是該種商品的貿易者，知道產品的瑕疵，需受到保護，否則，法院就將正在銷售此類商品的賣方視為已經知道此種瑕疵。[31]與法國不同，瑞典則通過立法明確規定了一般條款。《瑞典合同法》第36條第1款規定：“考慮到合同的訂立、合同后出現的情形及其他情形，免責條款是不公平之時就必須加以調整或排除適用。”《歐洲合同法原則》同樣采取了一個“一般條款”，以此來評定不公平條款（包括免責條款）是否有效。該原則第4:110條規定：“未經個別商議的不公平合同條款（一）如果未經個別商議的合同條款造成當事人的合同權利義務顯著失衡，有損于一方當事人，有悖于誠實信用和公平交易，考慮合同所要求的履行的性質、合同的其他所有條款以及締結合同時的具體情事，該方當事人可以宣布該條款無效。……”《俄羅斯聯邦民法典》第428條（附合合同）第2款規定：“合同的附合方有權要求撤銷或者改變合同，如果附合合同即使不與法律或者其他法律文件相抵觸，但它剝奪了一方當事人在該類合同中通常給予的權利，免除或者限制了被附合方在違反債務時的責任或者含有對另一方顯然繁重的條款，該條款如在其能決定合同條款的情況下根據自己合理計算的利益其不會接受。”由此可見，雖然將格式化免責條款劃分為抵觸社會公共利益的免責條款與違反公平合理的免責條款，并規定前者無效，但是，與上述大多數國家或地區立法判定違反公平合理的免責條款無效不同，該法典認為格式合同使用人的相對人有撤銷或者變更的權利。當然，如果附合方知道或者應當知道其簽訂合同的條件，當附合方因從事自己的企業活動而提出變更或者解除合同的要求不應許可。
《德國民法典》對成為合同組成部分的格式條款（包括免責條款）的效力規定了一些標準，由法官作出內容審查為準而有效。這些標準有些是一般性的規定，有些則是極其具體的規定。《德國民法典》第307條第1款為法官的審查擬定了一般性標準：“一般交易條款中的條款違反誠實信用原則導致使用人的合同對方當事人蒙受不適當的不利，則不發生效力。”依照聯邦最高法院所下的定義，如下情況即屬此種情形：“通過單方面合同規定，使用人試圖以濫用方式使其合同對方當事人遭受不利而讓自己的利益得到貫徹，并且自始既未對對方當事人的利益給予充分考慮，也未給其以適當的補償。”這項一般性標準由于第307條第2款的價值評判觀點而得以進一步明確：“在發生疑義時，若有下列情形，一項一般交易條款即可被推定為將會使人蒙受不適當的不利：一是該條款與所偏離的法律規定（任意性規范）的重要的基本思想不相符合；二是該條款限制基于合同性質而發生的重要權利或義務，致使危及合同的目的的達到的。”鑒于任意性規范的示范功能，聯邦最高法院認為，任意性規范的公平性內涵越強，對此偏離的一般交易條款是否與誠實信用原則相符合的審查就應當越嚴格。[32]《德國民法典》第308條與309條則分別列舉出一些具體條款，其中，相當部分是免除或限制一般交易條款使用人責任的條款，主要包括：用來免除使用人催告合同當事人另一方或向后者指定給付期間或事后補充履行期間的法定義務的條款；關于使用人對損害賠償或價額減少的賠償的總括計算請求權的協議，但存在著例外；使用人負擔為事后補充履行的目的所必要的費用，特別是運輸費、道路費、勞動費和材料費的義務因之而受到排除或限制的條款；使用人使事后補充履行取決于事先支付全部報酬，或取決于事先支付在考慮到瑕疵的情況下為過高的部分報酬的條款等。
我國臺灣地區“消費者保護法”第12條第1款規定：“定型化契約中之條款違反誠實信用原則，對消費者顯失公平者，無效。”但是，具體個案是否違反誠實信用原則，而對消費者顯失公平，判斷上極為困難。基于此，“消費者保護法實施細則”第13條規定：“定型化契約條款是否違反誠實信用原則，對消費者顯失公平，應斟酌契約之性質、締約目的、全部條款內容、交易習慣及其他情事判斷之。”但是，這一判斷基準，仍然比較抽象。這一缺失，我國臺灣地區“民法”1999年修訂債編時，增加第247條之一（定型化契約條款之效力）規定：“依照當事人一方預定用于同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：（一）免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者……”由此可見，我國臺灣地區對于定型化契約的規制，雖然大致繼受德國法，但僅僅是選擇性的繼受，并未對免責條款的具體內容作出列舉，內容過于簡陋。[33]
在英國議會通過制定法限制免責條款之前，為防止當事人在合同自由的原則下濫用免責條款，英國法院試圖在合同自由原則與禁止濫用免責條款之間，尋求某種公正的平衡，發展了根本違反合同原則：某些違反合同的行為是如此嚴重，以至于沒有任何免責條款可以免除這些行為的責任。這一規則表明，有些違反合同的情形完全破壞了當事人的合同義務，對此，不能通過任何免責條款來免除或限制當事人的責任。[34]但是，在1977年《英國不公平合同條款法》實施后，根本違反原則的實踐意義就隨之大大降低了。該法第2條規定：“對其他損失或損害，除非告知的條款符合合理性要求，否則任何人也不能免除或限制自己的過失賠償責任。”非消費者的一方或者提出標準營業條款的一方當事人，如果企圖免除或者限制自己的責任，其標準條款必須符合該法第11條規定的合理性要求。可以說，合理性的要求是1977年《英國不公平合同條款法》中適用性最強的一項規定。但是，要求確定一項免責條款是否滿足合理性的要求，往往是十分復雜的。該法第11條專門規定了檢驗一項免責條款具有合理性的標準，其中關鍵因素是“考慮到雙方當事人簽訂合同時都知道或應當合理地知道或者在他們預料之中的情況，該條款是公平和合理的”。不難看出，合理性的這一標準仍然是一個概括性的檢驗標準，對于法院行使自由裁量權，決定一項免責條款是否公平合理，實際上并未施加多大的具體限制。因此，當事人在訂立合同時怎樣才能保證免責條款的合理性？在司法實踐中，法院怎樣確定一項免責條款是否公平合理，仍然要面臨不少困難，他們仍然很難說，某個特定的條款是否與這個檢驗標準相沖突。不過，該法本身以及后來的判例，進一步為此提供了一些更具體的指導原則。確定合理性的指導原則包括以下五個方面的因素。①當事人雙方討價還價地位的相對狀況—特別是要考慮，原告針對他與被告簽訂的合同，是否存在一定的選擇權？或者，原告是否能夠運用其他方法達到目的？②原告是否受到某些引誘（比如折扣）或者勸誘才同意免責條款的？他是否在沒有免責條款的情況下，與其他人簽訂同類合同？③原告是否知道或者應當合理地知道免責條款的存在及其范圍？（這一點與普通法中免責條款的納入規則明顯重復。）④當事人在簽訂合同時是否可以合理地預期，在一定的條件下，合同實際上可以得到履行？如果合同得以履行的話，正是這些條件將導致免除或者限制當事人的責任。或者說，假如在簽訂合同時就預期，消費者完全按照免責條款的條件去做，是否合理，是否公平？⑤貨物是不是為顧客的特殊訂單而生產、加工或者改制的？這個因素主要涉及供貨合同。從更一般的意義上說，它實際上要求法院考慮：合同是不是為了滿足原告的特定要求而簽訂的？[35]
由此可見，對于格式條款的提供者在合同中預先擬定的對相對人不合理的免責條款，由于其有損于相對方當事人，有悖于誠實信用和公平交易，因此應該考慮合同所要求的履行的性質、合同的其他所有條款以及締結合同時的具體情事，對該違反公平原則的免責條款的效力予以評定。但在具體的效力評判上又略有差異：法、德、瑞士民法和我國臺灣地區“民法”以及英國的判例都認為，對相對人不公平、不合理的格式化免責條款經法院審查之后無效；反之，《歐洲合同法原則》與俄羅斯民法均認為，對相對人不公平、不合理的格式化免責條款屬于可撤銷。
四、我國立法上的不足與完善
我國《消費者權益保護法》第24條規定：“經營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費者不公平、不合理的規定，或者減輕、免除其損害消費者合法權益應當承擔的民事責任。格式合同、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內容的，其內容無效。”這是立法上首次對格式化免責條款的效力作出規定，但過于籠統與簡略。值得注意的是，該法第22條第1款規定：“經營者應當保證在正常使用商品或者接受服務的情況下其提供的商品或者服務應當具有的質量、性能、用途和有效期限；但消費者在購買該商品或者接受該服務前已經知道其存在瑕疵的除外。”據此而言，在消費者購買商品或者接受該服務前已知存在瑕疵的場合，經營者訂入免除其瑕疵擔保責任的免責條款，就不屬于第24條所稱“損害消費者合法權益”的情形，應該承認其效力。
1999年頒布實施的《合同法》對格式條款進行了系統的規定。第39條第1款雖然對格式條款使用人的說明和提示義務進行了明確規定，但是并未規定使用人違背該義務時的法律效果。對此，有學者認為，“第39條第1款為格式條款訂入合同的規則，違反該規定者，格式條款即沒有訂入合同”[36]。還有學者認為，“格式條款提供方未盡到《合同法》第39條規定的義務的，該格式條款已經成為合同的條款，但該條款由于違反了法律規定而對另一方當事人不具備法律約束力，所以應當是無效條款”[37]。應該說，上述兩種觀點雖有不同，但未經使用人提示和說明的“格式化免責條款未訂人合同”與“該免責條款訂人合同但無效”，其最終法律效果并無實質性差異。
對此，法釋[2009]5號第9條規定：“提供格式條款的一方當事人違反合同法第三十九條第一款關于提示和說明義務的規定，導致對方沒有注意免除或者限制其責任的條款，對方當事人申請撤銷該格式條款的，人民法院應當支持。”這一解釋的立法理由如下：“實務中，不少格式條款都是以書面形式載于合同書文本上的，如果采格式化免責條款未訂入合同這一觀點，對作為格式條款相對人的普通消費者而言，理解起來似乎有混亂之感；如果采該免責條款訂入合同但無效這一觀點，對格式條款的具體內容不作區分，逕行規定該格式條款無效，則又過于嚴苛。例如，在人身保險合同中，明確規定某種疾病不在承保范圍之內，并不能因為保險人違反說明、提示義務而逕行認定無效。”[38]
應該認為，上述司法解釋規定格式條款使用人對免責條款未盡提示和說明義務時，則產生該免責條款屬于可撤銷條款這一法律后果并不妥當。理由如下。首先，格式條款使用人在訂立合同時未盡提示和說明義務，導致相對人沒有注意免責條款，很難說相對人已經就格式條款與對方達成“合意”。既然合意未達成，何來可撤銷呢？實質上，法律規定免責條款使用人在訂立合同時向相對人負有提示和說明的義務，其目的是維護合同內容形成自由的最低限度。其次，法律行為無效與可撤銷具有本質的區別，無效性使法律行為自始無效，并且一般是相對于任何人都不生效力，因此，無效性是一種與當事人意思無關的不生效力，是不生效力的最強程度；與無效性相反，可撤銷性并不影響法律行為的成立，只是允許撤銷權人嗣后決定是否消滅法律行為的權利。[39]據此，規定未向相對人提示和說明的免責條款之性質屬于可撤銷條款，在相對人撤銷之前，該免責條款一直是有效的。一旦相對人沒有行使撤銷權或者撤銷權已過除斥期間，則該免責條款可以拘束合同雙方當事人。再次，從比較法的角度看，依據《德國民法典》第305c條規定，一般交易條款使用人在合同訂立時未向相對人提示的，一般交易條件全部或部分的沒有成為合同的組成部分或不生效力。依據英國普通法，如果一方當事人未合理地提醒對方注意到免責條款的存在，則免責條款未被納入合同，該免責條款無效。[40]最后，從我國相關立法來看，2009年《保險法》修正案第17條規定：“對保險合同中免除保險人責任的條款，保險人在訂立合同時應當在投保單、保險單或者其他保險憑證上作出足以引起投保人注意的提示，并對該條款的內容以書面或者口頭形式向投保人作出明確說明；未作提示或者明確說明的，該條款不產生效力。”因此，如果投保人未對免責條款提示或者明確說明的，該條款無效。
《合同法》第40條規定：“格式條款具有本法第五十二條和五十三條規定的情形的，或者提供格式條款的一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。”本條是對免責條款無效的規定，即凡是格式條款使用人免除其責任的，該條款無效。法釋[2009]5號第10條進一步規定：“提供格式條款的一方當事人違反合同法第三十九條第一款的規定，并具有合同法第四十條規定的情形之一的，人民法院應當認定該格式條款無效。”該條司法解釋針對的是，格式條款使用人違反將免責條款訂人合同時所應承擔的提示和說明義務，但違反第40條規定時，均無效。
就文義而言，《合同法》第39條與第40條之間存在著自相矛盾之處，因為依第39條格式化免責條款，使用人訂立合同時應當采用合理的方式向相對人提示和說明的，但依據第40條規定，格式條款免除其責任的，均無效。法釋[2009]5號第10條的規定僅僅是強化了該解釋第9條確定的效力規則而已。對此，有學者對此解釋：“第39條規定對格式化的免責條款應當提請注意，是由格式條款完全由一方制定所決定的，免責條款只是對未來可能發生的責任予以免責。而第40條所提到免除責任，是指條款的制定人在格式條款中已經不合理地不正當地免除其應當承擔的責任，而且所免除的不是未來的責任，而是現在所應當承擔的主要義務。因此這兩條所規定的免除責任的情況是不一樣的，因此不矛盾。”[41]還有學者認為：“《合同法》第40條規定，該規定的文義涵蓋過寬，依據立法目的，此類免責條款若系企業的合理化經營所必需，或免除的是一般過失責任，或是輕微違約場合的責任等，并且提供了履行提請注意的義務，那么，此類免責條款應當有效；除此而外的免責條款才歸于無效。因而，對于該條規定應當進行目的性限縮。”[42]客觀而言，《合同法》第40條對格式化免責條款持有過分簡單化的態度，即認為免責條款是壞的，因此無效。這一“敵視”免責條款的態度忽略了免責條款所具有的合理性。從社會和商業的角度來看，并不總是認為免責條款必然是不合理的或者不可期待的。除了涉及個人傷害的案件（可能有一些特殊的考慮會影響到這些案件）之外，還有許多情境下免責條款實際上僅僅是對某些風險的保險分配責任協議。[43]此外，就《消費者權益保護法》第24條與《合同法》第39條之間的關系而言，應屬于特別法與普通法之間的關系，以保護消費者的利益。
筆者認為，法律對免責條款的規范與控制，實質是為了協調與平衡合同自由原則與禁止免責條款濫用之間的矛盾與沖突。免責條款的效力基礎，源于法律對社會公共利益的維護與合同公正對合同自由的矯正。為保護居于弱勢地位的格式化免責條款相對人（主要是消費者）的利益，參考先進國家或地區以及國際條約對格式化免責條款的立法與判例，結合我國相關立法的規定，格式化免責條款的效力規則如下。
（1）格式化免責條款違反社會公共利益的無效。格式條款使用人提供的免責條款違反社會公共利益，包含免除侵權責任的格式條款以及免除因故意或重大過失導致違約責任的格式條款，此類免責條款無效。這主要表現為《合同法》第52條與53條所規定的法定情形。第52條規定：“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定。”第53條規定：“合同中的下列免責條款無效：（一）造成對方人身傷害的；（二）因故意或者重大過失造成對方財產損失的。”此外，《海商法》第126條規定：“海上旅客運輸合同中含有下列內容之一的條款無效：（一）免除承運人對旅客應當承擔的法定責任；（二）降低本章規定的承運人責任限額……前款規定的合同條款的無效，不影響合同其他條款的效力。”
（2）格式化使用人在訂立合同時，未采取合理的方式向相對人提示和說明免責條款，導致相對人沒有注意該免責條款的，免責條款無效。提供格式條款一方應對已盡合理提示及說明義務承擔舉證責任。
（3）格式條款使用人在訂立合同時，采取合理的方式向相對人提示和說明免除對相對人不公平、不合理的格式條款，相對人對此表示同意，此類免責條款因顯失公平的而無效。免責條款是否公平合理，應斟酌合同的性質、締約目的、全部條款內容、交易習慣及其他情事綜合判斷。某一條款具有下列情形的，應該認為該免責條款顯失公平。
①該免責條款與其排除和限制的任意性規范所規定的基本思想相抵觸。正如學者所言：“除對雙方當事人均為公平合理之情形外，排除任意法規定之一般契約條款不生效力，除正當理由外不得以一般契約條款免除任意法之規定。”[44]
②限制基于合同性質而發生的重要權利或義務，致使危及合同的目的的達到的。
值得注意的是，免責條款的無效，并不會導致整個合同的無效。依據《合同法》第56條的規定，合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。
注釋:
[1]崔建遠：《免責條款研究》，《中國法學》1991年第6期。
[2]treitel, the law of contract，12th edition, london: sweet＆maxwell ltd,2007,p. 180.
[3]韓世遠：《免責條款研究》，載梁慧星主編：《民商法論叢》1994年第2號／總第2卷，北京：法律出版社1994年版，第487-489頁。
[4][德]卡爾•拉倫茨：《德國民法通論》（下），王曉曄等譯，北京：法律出版社2003年版，第773頁。
[5]何寶玉：《英國合同法》，北京：中國政法大學出版社1999年版，第365頁。
[6][德]卡爾•拉倫茨：《德國民法通論》（下），王曉曄等譯，北京：法律出版社2003年版，第776頁。
[7]何寶玉：《英國合同法》，北京：中國政法大學出版社1999年版，第369頁。
[8][德]迪特爾•施瓦布：《民法導論》，鄭沖譯，北京：法律出版社2006年版，第9頁。
[9]王澤鑒：《民法總則》，北京：北京大學出版社2009年版，第377頁。
[10]韓世遠：《免責條款研究》，載梁慧星主編：《民商法論叢》1994年第2號／總第2卷，北京：法律出版社1994年版，第460頁，第463-467頁。
[11]王利明：《合同法研究》（第二卷），北京：中國人民大學出版社2003年版，第 479頁。
[12]尹田：《法國現代合同法》，北京：法律出版社2009年版，第196-209頁。
[13][德]迪特爾•施瓦布：《民法導論》，鄭沖譯，北京：法律出版社2006年版，第477頁
[14][美]e．艾倫•范斯沃思：《美國合同法》，葛云松等譯，北京：中國政法大學出版社2004年版，第322-323頁。
[15][英]p. s．阿蒂亞：《合同法導論》，趙旭東等譯，北京：法律出版社2002年版，第338-358頁
[16][英]p. s．阿蒂亞：《合同法導論》，趙旭東等譯，北京：法律出版社2002年版，第365頁。
[17]王澤鑒：《債法原理i基本理論債之發生》，北京：北京大學出版社2009年版，第70頁。
[18]韓世遠：《免責條款研究》，載梁慧星主編：《民商法論叢》1994年第2號/總第2卷，北京：法律出版社1994年版，第506-508頁。
[19][德]卡爾•拉倫茨：《德國民法通論》（上），王曉曄等譯，北京：法律出版社2003年版，第69-70頁。
[20]王澤鑒：《債法原理i基本理論債之發生》，北京：北京大學出版社2009年版，第59頁。
[21]梁慧星：《合同法的成功與不足》，《中外法學》1999年第6期。
[22]王洪亮：《合同法難點熱點疑點理論研究》，北京：中國人民公安大學出版社2000年版，第88頁。
[23]黃茂榮：《法學方法與現代民法》，北京：中國政法大學出版社2007年版，第577頁。
[24][德]亞圖•考夫曼：《類型與“事物本質”—兼論類型理論》，吳從周譯，臺北：臺北學林文化事業有限公司1999年版，第111頁。
[25][德]馮•巴爾：《歐洲比較侵權行為法》（下），焦美華譯，北京：法律出版社2004年版，第647-648頁。
[26][德]馮•巴爾：《歐洲比較侵權行為法》（下），焦美華譯，北京：法律出版社2004年版，第652-653頁。
[27][美]e．艾倫•范斯沃思：《美國合同法》，葛云松等譯，北京：中國政法大學出版社2004年版，第328頁。
[28][德]馮•巴爾：《歐洲比較侵權行為法》（下），焦美華譯，北京：法律出版社2004年版，第654頁。
[29][德]馮•巴爾、烏里希•德羅布尼希：《歐洲合同法與侵權法及財產法的互動》，吳越等譯，北京：法律出版社2007年版，第144頁。
[30]尹田：《法國現代合同法》，北京：法律出版社2009年版，第147頁。
[31][德]海因•克茨；《歐洲合同法》（上），周忠海等譯，北京：法律出版社2001年版，第205頁。
[32][德]迪特爾•施瓦布：《民法導論》，鄭沖譯，北京：法律出版社2006年版，第577頁。
[33]陳自強：《民法講義i契約之成立與生效》，北京：法律出版社2002年版，第168-169頁。
[34]何寶玉：《英國合同法》，北京：中國政法大學出版社1999年版，第381頁。
[35]何寶玉：《英國合同法》，北京：中國政法大學出版社1999年版，第397頁。
[36]王利明：《合同法研究》（第一卷），北京：法律出版社2002年版，第394頁。
[37]楊立新：《〈中華人民共和國合同法〉釋解與適用》，長春：吉林人民出版社1999年版，第136頁。
[38]沈德詠、奚曉明：《最高人民法院關于合同法司法解釋（二）理解與適用》，北京：人民法院出版社2009年版，第87頁。
[39][德]迪特爾•梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，北京：法律出版社2000年版，第372頁。
[40]何寶玉：《英國合同法》，北京：中國政法大學出版社1999年版，第367-368頁。
[41]王利明：《合同法研究》（第一卷），北京：法律出版社2002年版，第402頁。
[42]崔建遠：《合同法總則》，北京：中國人民大學出版社2008年版，第291頁。
篇8
一、免責格式條款的效力
根據《合同法》第三十九條規定，提供格式條款的一方應采取合理的方式提請對方注意免除或限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。該法第四十條又規定，提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。據此，對免責格式條款的效力產生了不少爭論，是相對有效，還是絕對無效？
筆者認為，《合同法》第三十九條規定中的免除責任與第四十條中所免除的責任在程度和性質上是不相同的。第三十九條免除或限制的是提供格式條款一方非根本性的責任，或者說是雖然免除、限制了自己的責任，但不會因此而造成對方主要權利受損或合同目的不能實現。而《合同法》第四十條所規定的免責格式條款無效的條件則嚴格得多，即在免除自己責任的同時，還要加重對方的責任。排除對方的主要權利，這三者不是選擇或遞進關系，而是一種并列關系，只有當三者兼備時，免責格式條款才絕對無效。要正確區分免責格式條款的效力，應當結合合同的前后內容，分析所免責任的輕重和后果。雖然這樣的約定有時不易明確區分，但在實踐中應當從嚴把握，一旦符合《合同法》第四十條的規定，則即使提供格式條款一方提請了對方注意，該條款也是無效的，從而充分保護對方的合法權益。
二、未履行提醒義務的法律后果
按《合同注》第三十九條規定，對免除或限制其自身責任的條款，提供條款一方應提請對方予以注意，若對方要求解釋，提供條款一方還應予說明。這一規定實際上是確立了免責格式條款提供方所負有的“提醒義務”，但是該法并沒有進一步規定條款提供方未盡提醒義務的法律后果。有觀點認為，如應盡而未盡提醒義務；則免責格式條款無效。但筆者不同意該觀點，理由是：1、此說有悖“法無禁止即自由”的現代立法原則；2、《〈合同法〉解釋（一）》也規定，確認合同無效的依據只能是法律和法規，在法律、法規沒有明文規定為無效的情況下，法院不應隨意認定一合同條款無效；3、該說法以“正命題正確”來推導其“否命題亦正確”，不符合邏輯規則。
筆者認為，如果提供免責格式條款一方未履行或未適當履行提醒義務，相對方可以行使撤銷權。對方可以在法定期限內請求人民法院或仲裁機構予以撤銷，但在被撤銷之前，該條款應是有效的。
篇9
一、免責條款訂入商品房預售合同條件
當事人意思自治是民法的一項原則，在一般情況下，法律對當事人之間協商議定的條款并不加以過多干涉。但對合同中的免責條款，由于其所具有的特殊意義及對合同雙方權利義務的重要影響，各國法律一般都規定制定免責條款的一方負有提請對方注意的義務，且提請注意應達到充分、合理的程度，以避免相對一方在不知情或不完全理解的情況下訂立合同。如果制訂免責條款的一方未盡到提請注意的義務，則該免責條款視為未訂入合同，不得成為合同的一部分，因而不對當事人產生約束力。那么，怎樣才是充分、合理的提請注意呢？可以從以下幾個方面進行分析：
（一）文件的外型。“文件外型須予人以該文件載有足以影響當事人權益之約款之印象，否則相對人收到該文件根本不予閱讀，使用人之提請注意即不充分。”（見劉榮宗著《定型化契約論文專輯》第8頁，三民書局1988年版。）也就是說，訂立免責條款的文件應足以使當事人明白其性質，認識到它是合同的一部分。如果文件的外型未作到這一點，則其中的條款不能被視為訂入合同。如：銷售商在廣告中登載"房一售出，概不退換"，在房屋圖紙上標注"本公司對因施工單位責任造成的質量問題不承擔任何責任"，在辦公地點張貼的寫有"對非因本公司原因造成的延期交房，本公司不承擔任何責任"內容的告示等。由于這些廣告、房屋圖紙、告示的外型不足以使購房者明了其性質，因此如果雙方在書面合同中并沒有特別說明其為合同的一部分，則這些廣告、房屋圖紙、告示中的免責內容不得作為合同的組成部分。
（二）提請注意的方法。提請注意可以采取個別提請注意和張貼公告的方式。在商品房預售中，應以個別提請注意為原則，除非特別情況，售房方不得采取張貼公告方式制定免責條款，否則，視為未盡到提請注意義務。
（三）清晰明白的程度。即提請注意所使用的語言文字必須清晰，明白，不得使用含糊不清的語言文字，否則，不得作出對相對一方不利的解釋。如果在合同中的免責條款所使用的字體過小、打印不清，或位于合同書中不易被注意的位置，也不能認為是清晰明白。
（四）提請注意的時間。免責條款必須在合同訂立之前出示，提請注意也必須于合同訂立之前完成，如果是在合同訂立之后出示，除非相對人予以認可，否則不能認為訂入合同。如商品房銷售商在預售合同訂立后作出的有關免責事項的規定，即屬此類情況，除非購房者予以認可，否則，不能成為合同組成部分。
（五）提請注意的程度。提請注意應達到一般人能理解的程度。如果免責條款中有常人不知曉的術語，訂立者應作出解釋。在商品房預售中，一般房地產銷售商均采用定式合同，或稱標準合同，合同內容固定，適用于所有購房者。購房者對合同內容只能表示同意或不同意，沒有更多的協商余地。如訂立合同，對其中的免責條款也只能接受。在這種情況下銷售商負有比在非定式合同中更為嚴格的提請注意義務。法院在審理此類案件時，應對其中的免責條款做更為嚴格的審查。
二、商品房預售合同中免責條款的效力
免責條款訂入合同中并不等于當然有效，對免責條款的效力法律上有種種限制。它除應符合法律關于合同效力的一般規定外，還應符合一些特殊規定。對免責條款的法律限制體現了國家對經濟民事活動的干預，其目的是為了保護國家利益和社會公共利益。在審理商品房預售合同糾紛時，法院應對合同中的免責條款的效力進行審查。在審查時，應掌握以下幾個標準：
（一）免責條款違反法律和社會公共利益的無效。我國《民法通則》第七條規定："民事活動應尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經濟計劃，擾亂社會經濟秩序。"這是對免責條款進行限制的法律依據。因此，在預售商品房中，有上述內容的免責條款無效。應注意的是，這里所指的違反法律，是指違反法律的強行性規范，只有違反強行性規范的免責條款才為無效。
（二）免責條款不得免除故意和重大過失責任。如果允許當事人在合同中訂立免除故意或重大過失責任的條款，則無異于鼓勵當事人不履行合同或不負責任地履行合同，這就與民法通則規定的誠實信用的原則相違背，且不符合合同訂立的目的。目前國外的立法對免除故意或重大過失責任的免責條款均持否定態度，如《德國民法典》第276條第2款規定：“債務人因故意行為而應負的責任，不得預先免除。”《希臘民法典》第332條規定：“旨在預先免除或限制對故意或重大過失所負責任的協議無效。”我國合同法亦規定因故意或重大過失造成對方財產損失的免責條款無效。目前有些商品房預售合同約定：“因售房方的過失行為導致的損害，購房方不得要求賠償”，這一免責條款中的“過失行為”應視為不包括重大過失行為在內。
（三）免責條款不得免除合同當事人的基本義務。也就是說，免責條款的免責以合同的基本義務得到履行為前提。如果允許當事人不履行合同的基本義務而不承擔任何責任，就背棄了合同的本來目的，且與法律的原則相違背。例如：商品房銷售商有將質量合格的、權屬明確合法的房屋交付給購房者的義務，如果在合同中訂立“銷售方不對房屋質量承擔責任”或“與出售房屋有關的所有權糾紛、土地使用權糾紛，本公司不負責解決”等條款，即屬免除基本義務，當然無效。此外，如果違約行為嚴重到使當事人訂立合同的目的落空，即嚴重違約或根本性違約的情況下，也不得援用免責條款，因為這種情況同屬于不履行合同的基本義務。
（四）免責條款不得違反公平原則。公平原則是民法的一項基本原則，它的要求之一就是民事主體在承擔民事責任上要合理。如果商品房銷售商憑借自己的優勢，訂立對購房人顯失公平的免責條款，購房人就可以向法院或仲裁機關申請撤銷或變更。例如在合同中訂立“對由于施工單位和設計單位的過錯造成的損失，售房方不承擔責任”，即屬顯失公平的條款。因為在施工單位或設計單位等第三人過錯造成售房方違約的情況下，售房方可以依據與第三人的合同追究其違約責任，獲得賠償。而買房人與第三人無直接法律關系。不能向第三人索賠，如果再免除了售房者的違約責任，則購房人的損失得不到任何補償，不公平性顯而易見。
（五）免責條款不得免除人身傷害責任。免責條款一般是對違約責任的限制或免除，目前隨著合同中違約責任與侵權責任競合情況的增多，一般認為免除人身傷害責任的條款是被嚴格禁止的。如英國1977年《不公平合同條款法》規定免除或限制過失造成的人身傷害或死亡責任的條款無效。我國合同法規定，造成對方人身傷害的免責條款無效。之所以這樣規定，是因為免除人身傷害責任的條款與法律基本原則及社會公共道德標準相違背。因此，在商品房預售合同中，售房方不得訂立免除給購房人造成人身傷害所應承擔的責任的免責條款。
三、商品房預售合同中免責條款的解釋
實踐中經常出現這樣的情況，合同雙方在訂立合同時對條款皆協商一致，但在發生糾紛時，卻由于各自對有關條款理解不一而各執一詞。因此，就需要對合同的條款進行解釋。在解釋商品房預售合同中的免責條款時，有以下幾個原則可供掌握：
（一）統一解釋原則。對免責條款的解釋應客觀合理，在銷售商使用了特殊的術語制定人定式合同，適用于所有購房人時，應以購房人的平均的、合理的理解作為解釋的依據，而不允許以銷售商單方面、不公平的理解為依據。對相同的情況不允許有不同的解釋出現。法院在審理一個開發項目中多個購房人與銷售商的預售糾紛時，應注意運用同一標準對免責條款進行解釋。
（二）符合合同目的的解釋原則。“依符合合同目的的解釋，要求在某一合同用語表達的意思與合同目的相反時，應當通過解釋更正合同用語；當合同內容暖昧不明或互相矛盾時，應當在確認每一合同用語或條款都有效的前提下，盡可能通過解釋的方式予以統一和協調，使之符合合同的目的；當合同文句有不同意思時，應按照符合合同目的的含義解釋，摒棄有背于合同目的的含義。”對預售商品房合同中免責條款的解釋，應符合合同的目的。如果將免除遲延交房責任條款理解為銷售商可以無限期地推遲交房日期，就違背了當事人訂立合同的本意。法院不應支持銷售商這樣的解釋。
（三）不利于制定者原則。對免責條款有疑義時，應對制定者作不利之解釋，以避免制定免責條款者利用免責條款損害對方利益。（見王利明、崔建遠著《合同法新論。總則》第492頁，中國政法大學出版社1996年第一版。）羅馬法即有“有疑義應為表意者不利益之解釋”原則，各國立法也多加以繼承。
（四）限制解釋原則。指對合同未規定或規定不完備的事項，不得推定適用免責條款。一旦擴張適用就會侵犯購房者的利益。例如：在一商品房預售合同中，對銷售商的免責事項一一進行了列舉，在最后一項規定了"其他事件"，這是個概括性的規定，不能擴大解釋為任何事件，而應解釋為與先前所列舉的事項同一種類的事件。
（五）非定式條款優先的原則。在銷售商與購房者訂立于定式預售合同，而后又別協商訂立了補充協議的情況下，如其中的免責條款發生沖突，應以補充協議為據。這是因為特別規定優于一般規定。
四、對商品房預售合同中免責條款的規制
針對目前商品房預售合同中免責條款較多，消費者權益受到重重限制的情況，應從社會各方面對免責條款進行規制。從各國的做法及我國的實際情況來看，可從以下幾個方面進行規制。
（一）立法規制。即從法律上規定免責條款訂入合同的條件、有效無效的要件、解釋規則、無效或被撤銷后的法律后果等。世界許多國家在民法典中對此問題加以規定，如《意大利民法典》第1341、1342條。還有的國家針對定式合同及免責條款制訂專門法律，如《英國不公平合同條款法》、《以色列標準合同法》等。我國以往的民事法律沒有對此問題的專門規定。新頒布的合同法增加了相關內容，如第三十九條、第四十條、四十一條、五十三條等，填補了立法上的空白。
（二）司法規制。司法規制是指人民法院對免責條款有司法審查權。法院可以根據受理的案件之具體情況，對免責條款是否已訂入商品房預售合同、免責條款有無違反國家強行性法律及社會公共利益的情況、是否有效等進行確認。法院還可以通過對免責條款進行解釋，保護購房人的合法權益不受侵害。對于顯失公平的免責條款，法院可以根據當事人的申請，確認其為可撤銷的條款，使它對當事人不生效。司法規制對于保證購房者免受不公平免責條款的侵害起著重要作用。
（三）行政規制。限制免責條款的消極作用還可以通過行政規制進行。行政機關可以建立事先審核制度，銷售商制訂的定式免責條款需先向主管行政機關——房地產管理機關申報核準后才可以使用。這樣，行政機關就可以在審核時發現不公平的免責條款。目前德國及日本即采用這種方式。此外，行政機關還可以采取事后監督的方法，如在法國，政府組織特別委員會調查不公平合同條款，依據委員會的建議命令，禁止使用特定類型的合同條款。目前我國許多地方的房地產管理機關要求轄區內的房地產預售使用規定的合同文本，防范不公平免責條款的出現，這也屬行政規制的一種。房地產管理機關還可以對使用不公平免責條款的銷售商進行處罰。
篇10
2002年2月25日，某保險公司向某汽車租賃公司簽發了一份機動車輛保險單，并收取了保險費。該保單上填寫有保險車輛號碼，險種為車輛損失險和第三人責任險，保險期限一年等內容，還載明了特別約定和明示告知的內容，明示告知的格式條款2、3為“收到本保單后請即核對，填寫內容如與投保事實不符，立即通知保險人采用機動車輛保險批單更改；詳細閱讀所附保險條款，特別是有關責任免除和投保人、被保險的義務的部分。”該保單的背面印有保監會（2000）16號《機動車輛保險條款》責任免除部分等條款以粗體黑字印刷，其中規定：非被保險人或非被保險人允許的駕駛員使用保險車輛，駕駛員飲酒、吸毒、被藥物麻醉、沒有駕駛證等情況下，不論任何原因造成保險車輛的損失或第三者的經濟賠償責任，保險人均不負責賠償。同年6月21日，汽車租賃公司與具有駕駛資格的單某訂立了一份租車合同，單某取得保險車輛后，交給無證人員張某駕駛。6月26日，張某酒后駕駛保險車輛，違章載人，因其觀察路面不夠，操作不當，導致所駕車輛與公路行道樹發生碰撞，造成車輛嚴重損壞。汽車租賃公司在向保險公司要求理賠遭到拒絕后，向法院提起訴訟，要求保險公司賠償保險車輛損失58942元及受損車輛的評估費用1800元。
保險公司答辯稱，保險車輛受損是駕駛員無證且酒后駕車造成的，根據保險免責條款規定，該車輛損失不屬于保險理賠范圍，不應予賠償。
一審法院審理認為，盡管保單載明了特別約定和明示告知的內容，但保險公司不能證明其已向投保人履行了說明義務，根據《保險法》第18條的規定，保單所附免責條款，不產生效力。因車輛損失險在符合賠償規定的金額內實行絕對免賠率，涉案事故系單方肇事，故保險公司應免賠20％，但為確定損失所支的鑒定費，應由保險公司全額承擔。該院判決保險公司賠償汽車租賃公司保險金47153.6元及鑒定費1800元。
保險公司上訴認為，投保人已多次投保，熟悉免責條款；且其就免責條款進行了口頭告知和書面明示告知。故一審法院認定免責條款不生效是錯誤的。南通市中級法院審理后認為，保險公司未能提供其對免責條款履行明確說明義務的證據，故涉案保單中的免責條款依法不產生效力。一審判決認定事實清楚，適用法律正確，遂判決駁回上訴。
評析?
本案是一起保險合同糾紛，爭議焦點在于保單所附的免責條款是否生效。免責條款是當事人在合同中約定的，為免除或者限制一方或雙方未來責任的條款。保險合同中的免責條款具有不可或缺的作用，它是界定保險人保險責任范圍的分水嶺，是保險合同的重要組成部分。