治安管理處罰法細則解釋范文

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篇1

2010 年7 月22 日，陜西省西安市某縣糧食局糧食行政執法人員在對全縣糧食收購市場進行專項監督檢查時，發現強泰糧食收購點收購場所存在霉變小麥與正常小麥同倉存放的情況。經組織罐包清點，霉變小麥60 袋，數量約3300 公斤。執法人員隨即對這批霉變小麥進行了現場抽樣取證、拍照，制作了《現場檢查筆錄》。為防止證據滅失，對這批霉變小麥依法實施了就地先行登記保存。所抽取樣品后委托具有資質的市糧油質量監督檢驗站檢驗，結果顯示，樣品中霉變粒為75%，超過了《糧食衛生標準》所規定的霉變粒 2.0% 的要求。據此，縣糧食局決定對強泰糧食收購點進行立案調查。7 月26 日，向強泰糧食收購點送達了《行政處罰事先告知書》，認定其將霉變小麥與正常小麥儲存在同一糧倉內的行為違反了《陜西省糧食質量監管實施細則(試行)》的規定，擬對其作出責令改正、予以警告、沒收霉變小麥并集中銷毀的行政處罰。7 月27 日，縣糧食局發現先行登記保存的霉變小麥被轉移。7 月28 日，縣糧食局會同縣食安委、公安局、工商局等部門組成聯合檢查組，對強泰糧食收購點進行執法檢查，但該收購點不予配合，態度惡劣，阻撓執法。8 月9-19 日，縣糧食局組織行政執法人員多次到強泰糧食收購點進行案件調查，通過耐心細致地法制宣傳、說服教育和走訪調查后查明，先行登記保存的霉變小麥于7 月26 日下午被強泰糧食收購點轉移，7 月29 日被銷售給臨縣某個體收購者，后又被轉售給某養殖戶，至執法人員調查之日(8 月19 日)已全部被使用。9 月19 日，縣糧食局以強泰糧食收購點實施了非法收購不符合國家質量標準的小麥;違反糧食質量管理規定將霉變小麥和正常小麥同倉混存;在執法部門對霉變小麥進行登記保存后違反規定擅自轉移物證并非法銷售的違法事實為由，依據《糧食流通管理條例》(以下簡稱條例)和《陜西省糧食質量監管實施細則(試行)》的規定，作出了 罰款1 萬元、暫扣《糧食收購許可證》的行政處罰決定，并依法送達。此后，強泰糧食收購點既未履行糧食行政處罰決定，也未依法申請行政復議和提起行政訴訟，12 月24 日縣糧食局隨即向人民法院申請強制執行。此前，縣糧食局已暫扣了強泰糧食收購點的《糧食收購許可證》。2011年10 月18 日，縣人民法院下達《行政裁定書》，準予強制執行糧食行政處罰決定。2012 年11 月28 日，縣人民法院將1 萬元罰款執行到位。11 月30 日，縣糧食局將罰款上繳縣財政罰沒專戶，正式結案。

二、對本案違法行為事實認定和法律適用的分析

本案是作為糧食流通違法行政

處罰一般程序案件進行的處理。縣糧食局對違法行為的事實認定和法律適用，實質是對什么是未執行國家糧食質量標準的行為的認定和法律適用問題。

(一)對違法行為事實認定的分析

本案中，縣糧食局認定強泰糧食收購點實施了3 項違法行為。

1. 非法收購不符合國家質量標準的小麥。強泰糧食收購點在案發前持有縣糧食局頒發的《糧食收購許可證》和縣工商局核發的《個體工商戶營業執照》，因此不存在非法收購的問題。至于不符合國家質量標準的小麥能否收購的問題，《糧食流通管理條例》、標準化法及其實施條例、國家標準《小麥》、國家《糧食衛生標準》沒有禁止性規定。《關于執行糧油質量標準有關問題的規定》中有收購中，對不符合質量標準的糧油，要動員農民整理到符合標準后才能收購。經整理仍達不到質量標準的，收購時要根據質量情況作扣價、扣量處理或拒絕收購、不符合衛生標準的糧油，禁止收購、生霉粒超過5.0% 的，不得收購等規定，但執行該文件是否就是屬于《條例》所規定的糧食收購者收購糧食應當執行國家糧食質量標準的行為，并無權威解釋。本案證據之一的《檢驗報告》并無對小麥國家標準中生霉粒指標的檢驗項目和結論，而對霉變粒的檢驗項目和結論屬于執行國家糧食衛生標準的問題。生霉粒和霉變粒一字之差，但意思含義不同，分屬糧食質量指標和糧食衛生指標。依據國家標準《小麥》的規定，霉變小麥在國家糧食質量標準中按雜質歸屬。本案中，強泰糧食收購點收購場所存放的小麥抽樣檢驗結果為霉變粒75%，并不能證明生霉粒超過5.0%。因此，本案認定的非法收購不符合國家質量標準的小麥的違法行為，證據不足，事實不清。

2. 違反糧食質量管理規定將霉變小麥和正常小麥同倉混存。《條例》中并沒有不得將霉變小麥和正常小麥同倉混存的條文規定，只是在第44 條第一項將糧食收購者未執行國家糧食質量標準的行為作為違法行為，并設定了給予警告，可以處20 萬元以下的罰款，情節嚴重的并暫停或者取消糧食收購資格的行政處罰。但對于什么是未執行國家糧食質量標準的行為，《條例》沒有作出具體規定，最有可能視為相應的解釋或者答復的規范性文件是2004 年國家發展改革委等七部門制定的《糧食質量監管實施辦法(試行)》以及2001 年國家計委等三部門制定的《關于執行糧油質量標準有關問題的規定》。《糧食質量監管實施辦法(試行)》第22 條通過列舉方式對糧食收購者未執行國家糧食質量標準的行為作出了六項具體規定，通過引用《糧食流通監督檢查暫行辦法》第二十二條對這種違法行為明確了應給予的處罰種類和幅度。第22條第三項所列行為中，包括將霉變及病蟲害超過標準規定的糧食與正常糧食混存的情形。據此，可以認為強泰糧食收購點將霉變小麥和正常小麥同倉混存，違反了《糧食質量監管實施辦法(試行)》、《陜西省糧食質量監管實施細則(試行)》有關糧食質量管理的規定，亦推定為屬于《條例》第44 條第一項糧食收購者未執行國家糧食質量標準的的情形。雖然《行政處罰決定書》在文字表述上存在瑕疵，但該項認定總體證據確鑿，違法事實比較清楚。

3. 在執法部門對霉變小麥進行登記保存后違反規定擅自轉移物證并非法銷售。這種對先行登記保存的霉變小麥轉移和銷售的行為，屬于違反《條例》規定的違法行為，還是違反行政處罰法、治安管理處罰法、標準化法及其實施條例等有關法律法規的違法行為。《條例》第18 條、19 條、47 條分別規定，銷售糧食應當嚴格執行國家有關糧食質量、衛生標準，凡已陳化變質、不符合食用衛生標準的糧食嚴禁流入口糧市場，被污染的糧食不得非法銷售、加工。本案中，強泰糧食收購點將先行登記保存、不符合糧食衛生標準的小麥擅自銷售給個體收購者的行為，屬于違反《條例》規定的違法行為，但這種違法行為不屬于糧食收購者未執行國家糧食質量標準的違法行為。此外，標準化法及其實施條例規定，食品衛生標準屬于強制性標準，不符合強制性標準的產品，禁止銷售。行政處罰法第37 條規定，在先行登記保存期間，當事人或者有關人員不得銷毀或者轉移證據。治安管理處罰法第60 條規定，隱匿、毀滅證據，影響行政執法機關依法辦案的，處五日以上十日以下拘留，并處二百元以上五百元以下罰款。可見，強泰糧食收購點擅自轉移并銷售先行登記保存霉變小麥的行為，同時違反了標準化法及其實施條例、行政處罰法、治安管理處罰法的相關規定。該項認定證據確鑿，事實清楚。

(二)違法行為責任追究法律適用分析

1. 本案中，強泰糧食收購點實際上先后實施了未執行國家糧食質量標準、毀滅證據、非法銷售不符合國家糧食衛生標準小麥3 項違法行為，但就縣糧食局有權處罰來說，只能對未執行國家糧食質量標準作出行政處罰決定。縣糧食局作出的給予罰款1萬元、暫扣《糧食收購許可證》共計2 項的行政處罰決定，處罰依據為《條例》第44 條第一項和《陜西省糧食質量監管實施細則(試行)》第24 條第三項。但是，《陜西省糧食質量監管實施細則(試行)》存在擅自改變行政處罰種類、幅度的情形。《條例》第44 條設定了3 種處罰。情節不嚴重的，予以警告，可以處20 萬元以下的罰款。這里，警告處罰是必須的，但罰款是可自由裁量選擇的。情節嚴重的，暫停糧食收購資格或者取消糧食收購資格。《陜西省糧食質量監管實施細則(試行)》第24 條對罰款處罰作了自由裁量細化規定，警告后仍不改正, 并造成農民或其他糧食生產者的利益受到損害的, 可以處10 萬元以下的罰款; 違規數量較大的, 可以處10萬元以上20 萬元以下罰款。但對情節嚴重的，只規定為取消糧食收購資格，并無暫停糧食收購資格的規定，縮減了處罰的幅度范圍。

2. 行政處罰法第4 條規定，實施行政處罰必須以事實為依據，與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當。本案中，強泰糧食收購點收購小麥未執行國家糧食質量標準，主要是將約3300公斤霉變小麥和正常小麥同倉混存。后強泰糧食收購點為避免損失，在先行登記保存期間對不符合糧食衛生標準的小麥進行了轉移、銷售。經查，這批小麥最終未能流入口糧市場，未造成農民或其他糧食生產者的利益損害，也未對社會公眾的身體健康和生命造成危害。因此，對這一違法行為只需給予警告的行政處罰即可。事實上，縣糧食局一開始也是擬給予警告處罰的。但此后由于強泰糧食收購點非但沒有聽取預先警告，反而將先行登記保存的霉變小麥擅自轉移和銷售，且在執法人員調查這批霉變小麥流向的初期不予配合、態度惡劣、阻撓執法，使得縣糧食局將此作為違法行為情節嚴重的表現，最終作出罰款1 萬元、暫扣《糧食收購許可證》的處罰決定。就罰款1 萬元數額來說，雖與《陜西省糧食質量監管實施細則(試行)》第24 條自由裁量規定不一致，但仍在《條例》第44 條所規定的20 萬元以下的罰款幅度范圍內，屬于合法決定。就暫扣《糧食收購許可證》來說，相關法律法規均無此項處罰規定，嚴格來說屬于縣糧食局創設的行政處罰種類。如若處罰決定表述為暫停糧食收購資格，則屬于合法決定。

3. 之所以強泰糧食收購點在縣糧食局送達《行政處罰事先告知書》后，要轉移、銷售先行登記保存的霉變小麥，一個重要的原因在于《行政處罰事先告知書》中作出的擬對霉變小麥3300 公斤沒收并集中銷毀的決定。若沒有沒收并集中銷毀的決定，強泰糧食收購點也不一定會轉移、銷售先行登記保存的霉變小麥。

三、到底什么是未執行國家糧食質量標準的行為

探究《條例》第44 條第一項所說的糧食收購者未執行國家糧食質量標準的行為，筆者以為要根據《條例》第11 條、第12 條的立法意圖，并結合《糧食質量監管實施辦法(試行)》、《關于執行糧油質量國家標準有關問題的規定》等規范性文件，以及2014 年以來國家發展改革委等五部門在東北地區部署的國家臨時存儲玉米收購中生霉粒超標玉米收購政策的規定來理解。

(一)糧食收購者未執行國家糧食質量標準的行為，應當主要是看在糧食收購過程中，糧食收購者是否執行按質論價原則，是否存在損害農民和其他糧食生產者利益的情形。按質論價，應當主要是指按等級定價，等級高的價格高，等級低的價格低;同一等級情況下，水分、雜質、不完善粒等指標實行增扣量、增減價制度。這也就是指糧食收購者是否執行了《關于執行糧油質量國家標準有關問題的規定》。但文件在適用范圍上，明確規定只適用于政策性糧油的收購、儲存、銷售、調運，其他貿易糧油可參照執行。因此，對于政策性糧油的收購，糧食收購者未執行國家糧食質量標準的行為，應當主要看是否執行了《關于執行糧油質量國家標準有關問題的規定》以及相關的政策性文件的規定，如《關于2014 年東北地區國家臨時存儲玉米收購有關問題的通知》和《關于做好2014 年東北3 省及生霉粒超標玉米收購工作等問題的補充通知》等;而對商品糧收購者來說，則是不違反所收購的品種相應的國家糧食質量標準所規定的定等收購、儀器定等、按國家標準檢驗的規定以及售糧者對糧油檢驗驗質結果有異議時，糧油收購者必須使用符合規定的檢驗儀器進行復驗，不符合食品安全國家標準的糧油，不得作為食用糧油及飼料用糧油收購，玉米生霉粒含量超過5.0% 的，不得收購等規定。

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關鍵詞： 農電工作 法律法規 基本概念

一、農電工作中常用法律法規的基本概念

農電工作中常用的法律法規是調整人們在農田類電力建設、生產、供應使用及電力管理過程中發生的社會關系的法律規范的總稱，包括農田電力類的電力法律、法規、規章等一切規范性文件。截至目前，農電工作中常用的法律法規有《電力供應與使用條例》、《電力設施保護條例》、《用電檢查管理辦法》、《電力設施保護條例實施細則》等。

二、違背農電工作中常用法律法規要承擔的責任

1.民事責任

這一部分主要是財產責任，相應人員承擔責任的主要方式是賠償損失，具體分類包括：第一是違反合同責任和侵權責任；第二是違反供用電合同的責任；第三是電力運行事故損害賠償責任。構成民事責任的主要條件有：第一，發生損害事實，即侵害他人合法權益造成的后果，包括人身損害和財產損失；第二，相關責任人存在民事違法行為；第三，責任人的損害事實與違法行為之間存在因果關系。

2.行政責任

行政責任是由于行為人違反行政法律義務而要負責的任務，是由國家行政機關給予的一種行政制裁。具體分類措施包括兩種：第一種是行政處分；第二種是行政處罰。

3.刑事責任

構成農田工作犯罪的電力違法行為包括：第一是竊電構成犯罪；第二是破壞電力設施構成犯罪；第三是造成重大責任事故；第四是、、構成犯罪；第五是妨害公務構成犯罪。

三、農電工作中常用的法律法規

1.電力設施的保護法律法規

電力設施的保護法律法規主要有《電力設施保護條例》、《電力設施保護條例實施細則》。其中，電力設施的保護范圍包括：第一是發電設施、變電設施；第二是電力線路設施；第三是有關的輔助設施。電力設施盜竊與破壞行為的表現包括：第一是危害發電、變電設施的行為；第二是危害電力線路設施的行為；第三是在架空電力線路保護區內從事法律禁止的行為；第四是違法作業或其他危害電力設施安全的行為。

除此之外，保護電力設施的法律法規在運行過程中，還要注意以下幾點：第一，管理工作應到位；第二，做好電力設施保護的宣傳教育工作；第三，發現有違規、違法的行為，必須及時制止；第四，出具整改通知，申請強制執行；第五，在處理疑難問題時，應注重與政府部門的溝通：（當電力法規與其他法規有沖突時；保護區與產權問題有沖突時；遇到比較難纏的居民時。）

2.違章用電與竊電行為的法律法規

違章用電的違約行為主要指違反供用電合同，竊電性質的竊電行為包括輕微竊電，屬于違約行為，是民事侵權的范疇，相應的供電企業可以直接依據《供電營業規則》和《用電檢查管理辦法》追究竊電者的民事賠償責任。另一種是一般竊電，除了具有民事侵權的特征外，主要屬于行政違法，是行政處罰的范疇，兼有民事侵權和行政處罰的雙重屬性，竊電者既要承擔民事賠償責任，又應承擔行政違法責任。供電企業應依據《供電營業規則》和《用電檢查管理辦法》追究竊電者的民事賠償責任。與此同時，供電企業還應申請公安機關、電力行政主管機關，依據《行政處罰法》和《治安管理處罰條例》進行行政處罰；第三類是嚴重竊電，除了具有民事侵權、行政違法的雙重特征外，主要屬于刑事犯罪，是刑法制裁的范疇，兼有民事侵權、行政違法和刑事犯罪的三重屬性。竊電者既要承擔民事責任，又應承擔行政違法責任，更重要的是應承擔刑事責任。在竊電證據提取、竊電金額確定及法律適用方面遇到的困難較多，影響供電企業的積極性。

3.觸電事故的法律法規

具體的相關法律法規包括《高院關于觸電人身損害賠償案件若干問題的司法解釋》、《電力法》、《電力設施保護條例》、《電力設施保護細則》、《供電營業規則》、《用電檢查管理辦法》、《農電事故調查統計規程》等。具體來說，當遇到不可抗力；受害人以觸電方式自殺、自傷；受害人盜竊電能，盜竊、破壞電力設施，或者因其他犯罪行為引起觸電事故；受害人在電力設施保護區從事法律、行政法規禁止的行為等行為后，相應的供電企業可以免于負責。還要進行產權劃定，便于產權界定后，作為劃分責任的依據。

四、結語

依法工作是農電工作運行的基本準則之一，本文總結了農電工作的幾種基本法律法規，并對這些法律法規做出了較為詳細的介紹，以期能夠促進農電工作依法運行。但由于筆者的知識水平有限，因此，本文如有不到之處，還望各位不吝指正。

參考文獻：

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關鍵詞：轉型警察權威弱化重塑

1、警察權威的含義及作用

權威就是憑借社會公認的權勢和威望而形成的對社會的支配力量。警察權威，又稱警察執法權威，則是指作為國家法律的執行和維護者的警察機關及其執法人員在執行國家法律、依法進行公務活動時所應體現出的權力以及由此而形成的威望，是警察機關及其警務人員在執法過程中所產生效力的綜合反映。

警察權威對社會的作用體現在對社會的控制上，這種控制表現為一種駕馭。首先，為了保證社會在預設的行為框架下活動,社會權威需要建立起強大的控制和管制機構，通過制定規則來保證國家對社會的統攝力。其次，警察憑借威望對社會中的沖突和矛盾進行調節。再次，社會必須建立一種機制對社會成員之間的爭議進行裁決，國家并不允許個人自行正義，而是需要通過法律來對行為做出衡量。[1]最后，因為社會規范只有在對懲罰的擔心超過對獲取不當利益的渴求的情況下才能得到遵守，沒有制裁社會規范便不能得到社會成員的遵守,因此要通過這種威懾力來制裁違規的現象。

2、社會轉型期警察權威弱化的原因

社會轉型期警察地位弱化的原因具體分析主要有以下幾個原因：

（一）制度性的缺陷。1、警察的地位低。我國對警察教育的投入所占比例較低，而韓國等一些國家積極展開精英教育來培養警察的后備力量，高度重視警察教育。另外，媒體對警察的負面信息炒作，部分網民對警察情緒化否定，警察在影響力甚巨的網絡媒體中失語或應對不力，給警察權威帶來無形損傷。2、警察與法學地位的不對稱。一些法律條文在制定時并沒有考慮到實踐中的情況，比如收容遣送制度的廢除，雖然一定程度上保護了城市流浪乞討人員，可是一旦人員拒絕到收容所，那么警察便無法對流浪人員進行管理，社會的秩序相當于還是沒有控制。3、條塊管理的必然缺陷造成的權限不清、警務職責不明確。在公安機關內部，相關職責內容重復，或者單個職責的缺失都是源于不合理的管理體制。[2]

（二）法律規范不健全。1、公檢法機關認識上的不統一。在我國法律中，缺少對于警察權利保護的相關法律條文規定。縱觀我國現有法律，專門用于維護民警執法權益的單獨法律尚未形成，相關條款散見于《人民警察法》、《刑法》、《治安管理處罰法》、《人民警察使用警械和武器條例》等法律條文中。2、警械使用缺乏明確的，有操作性的規定。為降低違紀風險，警察執法遇不法侵害時常常不敢使用警械，警察權威受到非理性壓制。3、在依法保障和維護民警正當的執法行為上缺少操作性的依據和工作力度。法律規定都比較籠統，沒有具體的實施細則和明確的司法解釋，給打擊和處理此類案件造成困難。由于在司法實踐中難以掌握好法律尺度，目前一般將暴力襲警案件當作一般治安案件處理，影響了執法的權威性，從而難以有效的依法保障人民警察履行職責。

（三）各種思潮的影響。受西方思想意識的影響，并伴隨著我國社會主義市場經濟的不斷成長與法治進程的不斷推進，公民權利與自由不斷地被強化與彰顯，警察權力在法律上越來越受到限制。

（四）歷史性。1、缺少法制傳統。公眾法律意識的覺醒本是有利于我國社會民主法治的進程，但覺醒不是盲目理性和對法律采取實用主義，只講權利、不講義務。當不法分子高呼“警察有什么了不起，打的就是警察”時，正是不完善法治環境和扭曲的法治心態的反映。2、制度滯后。警察位于司法生物鏈中的最低端。3、缺少宗教傳統，人民缺少一種敬畏感。4、國民素質缺少中立性。人們容易受到社會輿論大方向的引導，無法從中立的角度來思考問題。[3]

（五）自身原因。1、自身素質差。警察隊伍龐大，然而警察的整體素質卻普遍偏低。大多數人在思想上麻痹大意，因為缺少對法律知識的了解，在執法過程中不依照規范執行任務。2、內部管理理念不正確，缺少專門的應訴機構。我國公安機關應當積極應對出現的投訴的問題，以正面的形象展現在社會公正面前，才能從新樹立起警察的權威。3、裝備差，缺少專用的警用武器。我國在警察配備的投入遠不能超過發達國家，影響了警察的工作效率。

3、警察權威重塑的途徑

對于警察權威的重塑途徑的構想，必須考慮到當下警察權威之所以弱化的原因，究其本源，治其根本。在考慮這幾個根本性原因的基礎上，應該考慮從以下幾個方面來恢復和加強警察的權威：1、加強制度保障2、完善法制建設3、增強國民素質4、警察的自身建設5、輿論支持。

首先，在制度方面，通過完善國家的法律來明確警察的權利，保護警察的權益，以此來樹立警察的威信。我國現在對于“警察”的稱謂過于籠統，這不僅是一種身份上的混淆同時也是一種職責和權限上的不清楚，這就使得對于警察的管理和分工混亂，給人們形成一種警察胡作非為的印象。[4]對于這種現象的杜絕，首先，應該在警察系統內部制定合理的權限分工制度，必要時還可以根據部隊的建設模式，思考警察的種類。將其身份和責任均明確，具體化。這樣就能給人們一種明確和規范的印象，從而消除權限不清、警務職責不清的現象。

在法制建設方面，因為考慮到警察所處的社會特殊角色和特殊的職責，對于其工作任務危險性的考慮應對其制定不同于普通人的人身安全的防御，保護以及救濟的法律條款。而我國現行的法律制度規定的過于籠統化和表面化完全無法達到警察職務所要求的程度。刑法上的入罪，表面上對破壞警察權威的行為規定為犯罪，但在語言上的不明確性和不易操作性使得對警察人身和權威的保護如同虛設。[5]為了這種權威的樹立，就必須在現實生活中讓人們真切的感受到警察職務的嚴肅性。

當然，人們的重視和尊重是建立在警察自身合法和嚴肅的基礎上的，所以對于警察權威重塑的一條重要和必經之路便是警察的自身建設。警察必須把自己的警務行為與國家的職責和要求聯系起來，只有代表國家行事，才會使自身的行為具有權威性和嚴肅性，才會樹立起警察權威；只有嚴格規范自身的行為才能樹立人們的尊重、敬重和信任之情。只有信任才會配合，而只有自愿配合也才能體現出警察的權威。

另外，要善于利用創新公安宣傳方式方法，深入挖掘警察先進典型，樹立可親、可敬、可信、可學的新時期人民警察光輝形象。要加強警民日常信息溝通，強化突發事件處置中的媒體應對能力，明確回應涉警疑問，堅決駁斥對警察的不實輿論攻擊。要從行政、法律上規范網絡媒體的行為，堅決防止少數網絡媒體為增加點擊率而設置誣蔑性議題，挑撥、操縱、放縱過激言論妖魔化警察，維護警民互信與良性互動，從而強化警察權威。[6]

“君者，治之本也”，若要保障自己的權威，則必須獲得國家賦予的權力以及社會的認可，“警以威立”是治安哲學內容的一個基本思想，警察權威的塑造的重要性不僅體現在作為警察的自身的需要，而更加重要的是國家運行和建設的需要，因此，必須從理論和實踐中均重視起警察權威的塑造。

參考文獻:

[1]李強. 轉型時期的中國社會分層結構[M]. 哈爾濱:黑龍江人民出版社, 2002.

[2]陳伯君. 轉型期中國改革與社會公正[M]. 北京:中央編譯出版社, 2005.

[3]蘭久富. 社會轉型時期的價值觀念[M]. 北京:北京師范大學出版社, 1999.

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關鍵詞： 確認無效訴訟；確認無效判決；無效行政行為；撤銷訴訟

2000年3月10日最高人民法院的《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱“《行政訴訟若干問題解釋》”）第57條第2款規定：“有下列情形之一的，人民法院應當作出確認被訴具體行政行為違法或者無效的判決：（一）被告不履行法定職責，但判決責令其履行法定職責已無實際意義的；（二）被訴具體行政行為違法，但不具有可撤銷內容的；（三）被訴具體行政行為依法不成立或者無效的。”那么，《行政訴訟若干問題解釋》在原有的撤銷判決之外增設確認無效這一判決形式，是否意味著在我國的行政訴訟中已經建立了確認無效訴訟制度？本文試圖通過對我國確認行政行為無效的司法實踐的考察、對確認無效判決的適用和確認無效訴訟與撤銷訴訟之間關系等問題的分析，就建立我國行政訴訟中的確認無效訴訟制度進行探討。

一、我國確認行政行為無效的司法實踐

在我國，確認行政行為無效的司法實踐最早始于普通訴訟中。一個典型例證是最高人民法院于1994年3月30日的《關于企業開辦的企業被撤銷或者歇業后民事責任承擔問題的批復》（法復[1994]4號）。該批復認為：“企業開辦的其他企業雖然領取了企業法人營業執照，但實際上沒有投入自有資金，或者投入的自有資金達不到《中華人民共和國企業法人登記管理條例實施細則》第十五條第（七）項或其他有關法規規定的數額，以及不具備企業法人其他條件的，應當認定其不具備法人資格，其民事責任由開辦該企業的企業法人承擔。”“人民法院在審理案件中，對雖然領取了企業法人營業執照，但實際上并不具備企業法人資格的企業，應當依據已查明的事實，提請核準登記該企業為法人的工商行政管理部門吊銷其企業法人營業執照。工商行政管理部門不予吊銷的，人民法院對該企業的法人資格可不予認定。”根據這一批復，人民法院在民事訴訟中，可以直接認定已領取《企業法人營業執照》但實際上不具備企業法人法定條件的企業不具備法人資格，從而間接確認其由工商部門核發的營業執照無效。

就具體的司法實踐而言，法院經常在涉及婚姻效力的民事訴訟中，以及以行政行為的合法性或有效性為要件的刑事訴訟中，否定某些行政行為的效力。例如，在黃某訴羅某某、張某重婚一案中，黃某為能在本單位分房，要求與羅某某先行辦理結婚登記。羅利用其擔任鄉人民政府民政助理員職務之便，開具了結婚證。后來羅某某對張某發生好感，在未經張同意的情況下，自行開具與張的結婚證并藏匿于辦公室抽屜內。案發后，黃某以羅某某、張某犯重婚罪為由提起訴訟，要求法院追究羅、張兩被告人的刑事責任。最終，法院認定羅某某與張某的結婚登記無效，于是宣告兩被告人不構成重婚罪。[1]

在涉嫌妨礙公務罪的刑事案件中，司法機關有時通過宣告不構成妨礙公務罪從而間接認定公務行為不成立或無效。例如，2002年陜西延安“夫妻黃碟案”以人民檢察院認定“妨礙公務”的證據不足，決定不批準逮捕張某而告終。

在行政訴訟中，由于行政訴訟法未規定確認無效判決，法院只能以撤銷判決撤銷本屬無效的行政行為。[①]但是，也有一些法院大膽地嘗試對某些行政行為適用確認無效判決。[②]特別是1996年10月1日行政處罰法生效后，司法實踐中還出現了確認依法“不能成立”和相對人“有權拒絕”的行政處罰無效的案件。例如，在慈某訴某市容所、某工商所、某區巡警支隊侵犯財產權、人身權案中，慈某在未取得營業執照的情況下，利用其租住的民房開辦小吃店。1996年12月18日，由某市容所、工商所、巡警、交警等部門組成的聯合執法隊進行執法檢查時，發現慈某無證經營。市容所執法人員甄某、邵某和工商所執法人員牛某遂口頭要求慈某繳納罰款50元，被慈某拒絕。牛某當即宣布對慈某無照經營行為予以取締，并在未與慈某一起當場清點、制作清單的情況下，強行搬走其經營工具。慈某向某區法院起訴，要求法院確認某市容所、某工商所、某區巡警支隊的行為違法，并返還搬走的物品，賠償損壞物品以及醫藥費、誤工費、精神損失費等4800元。法院經審理后判決：1.確認某市容所口頭罰款50元、取締無照經營的處罰行為無效；2.確認某區巡警支隊行為合法；3.責令某工商所重新作出處罰；4.駁回原告的其他訴訟請求。[2]（p.230-241）顯然，在該案中，法院確認被訴具體行政行為無效的依據是行政處罰法第3條第2款、第41條、第49條和第56條關于“無效”、“不能成立”、“當事人有權拒絕”的規定。

在司法實踐的基礎上，2000年3月10日最高人民法院的《行政訴訟若干問題解釋》中首次確立了確認無效的行政判決形式，從而為確認行政行為無效的司法實踐提供了依據。

二、確認無效判決的適用及其存在問題

《行政訴訟若干問題解釋》第57條第2款明確規定了確認無效判決，但是行政法學界和實務界對確認無效判決的適用爭議頗大。首先，確認無效與確認違法之間如何界分？即何種情況下法院應當作出確認無效判決？何種情況下法院應當作出確認違法判決？其次，如果確認無效判決僅適用于“被訴具體行政行為依法不成立或者無效”，[③]那么“依法不成立”與“無效”之間又如何界分？

關于“行政行為依法不成立”的含義，學者們爭議頗多，比較典型的觀點有三∶（1）“‘不成立’的行為不僅僅限于‘無效’的行為，還包括‘不成熟的行為’。所謂不成熟的行為，是指行政機關正在運作，但尚未對外發生法律效力的行為。而無效的行為，指的是行政機關已經作出，但不具有法律約束力的行為。”[3]（p.167）（2）“被訴行政行為依法不成立是指行政行為還在運作過程中，沒有發生效力，也就是說，還不成其為行政行為。”[4]（p.177）（3）“判斷一個具體行政行為是否成立的標準最主要的是看其是否經過了法定的程序，這些程序包括步驟、時限、方式、形式等諸方面要求，不符合這些法定的程序即為具體行政行為‘依法不成立’。”[5]（p.249）這三種觀點都值得商榷。

第一，行政行為是否成立與行政行為是否無效是兩個不同層面的問題。行政行為的不成立，是指行政行為在事實上并未作出或形成，而無效行政行為則指成立后的行政行為不產生任何法律效力。“法律行為的成立與否是一個事實判斷問題，其著眼點在于：某一法律行為是否已經存在，行為人從事的某一具體行為是否屬于其他表示行為。而法律行為有效與否則是一法律價值判斷問題，其著眼點在于：行為人從事的某一法律行為（或表意行為）是否符合法律的精神和規定，因而能否取得法律所認許的效力。”[6]（p.183-184）

第二，不成熟的行政行為一般不能作為行政訴訟的對象。為避免法院過早卷入行政決定的程序，許多國家確立了司法審查的成熟原則。所謂成熟原則，是指行政程序必須發展到適宜由法院處理的階段，即已達到成熟的程度，才能允許進行司法審查。在美國，衡量行政行為是否成熟的標準，除是否存在法律問題之外，主要看最后的行政決定是否已經產生，即通常情況下，只有當行政決定具有最后性時，司法審查才有可能。[7]（p.642-648）在日本，最高法院判例嚴格要求紛爭的成熟性。即關于形成有關行政過程的行政廳的行為，只要沒有到達對當事人的權利義務作出最終決定的所謂終局階段，便不承認其具有處分性。[8]（p.730）雖然近幾年來，各國判例發展的趨勢是放寬成熟原則的解釋，以方便當事人起訴。“最近的一個判例更為明顯地表明，如果行政行為尚未變成某種正式行政行為，只要它符合不利之影響的標準，法院則愿意復審這種行政行為。”[9]（p.490）即使如此，法院仍然要求當事人受到行政行為的實際的不利影響才進行司法審查，而當事人受到行政行為的實際的不利影響實際上意味著行政行為客觀上已經存在。在我國，行政訴訟也同樣只能針對已存在的行政行為提起，即使行政主體作出行政行為時，沒有制作或者沒有送達法律文書，相對人不服向人民法院起訴時，也必須證明行政行為存在。[④]據此，“不成立或不成熟的具體行政行為就不適宜運用確認無效判決，因為如果一個正在運作、尚未正式對外作出的行政行為被提起訴訟，法院應該裁定不予受理而不是越俎代庖地宣告其無效。”[10]

第三，行政行為違反法定程序不等于行政行為沒有成立，也不表示其一律無效。首先，行政行為違反法定程序在性質上屬于違法行政行為，而行政行為是否違法與行政行為是否成立是兩個不同的問題。行政行為只有在成立后才發生合法與違法的問題。其次，行政行為違反法定程序會產生多種法律后果。對違反法定程序的行政行為的處理涉及到許多復雜的理論與實際問題。誠如大多數國家所規定的，明顯的行政程序違法并造成行政相對人損害的行政行為應屬無效行政行為；程序違法明顯輕微的，可以通過在法定期限內加以補正的方式得到解決。但大部分違反法定程序的行為屬于可撤銷的行政行為，而這種可撤銷的行政行為又會遇到各種復雜情況。因此，對這一問題不宜片面化、簡單化。[11]

基于以上分析，筆者認為，《行政訴訟若干問題解釋》第57條第2款中所謂的“行政行為依法不成立或者無效”，并不分別對應于學理上的行政行為不成立和無效，而是指現行立法（主要是指行政處罰法）中所明確規定的行政行為不成立和無效。[⑤]行政處罰法第3條第2款規定：“沒有法定依據或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。”第41條規定：“行政機關及其執法人員在作出行政處罰決定之前，不依照本法第三十一條、第三十二條的規定向當事人告知給予行政處罰的事實、理由和依據，或者拒絕聽取當事人的陳述、申辯，行政處罰不能成立；當事人放棄陳述或者申辯權利的除外。”通過比較和分析不難發現，行政處罰法第3條第2款中的“行政處罰無效”實為廣義的無效，而第41條中的“行政處罰不能成立”并非行政處罰事實上沒有成立，而是指行政處罰因嚴重違反法定程序和正當程序因而在法律上視為不成立，其實質是自始無效。[⑥]顯然，無論是《行政訴訟若干問題解釋》還是行政處罰法等具體的法律、法規，其相關規定的科學性和技術性都不無問題。

總之，《行政訴訟若干問題解釋》第57條第2款的規定并未確立無效行政行為的判斷標準。而無效行政行為判斷標準的模糊勢必會使法院適用確認無效判決的司法實踐出現兩種傾向：一是法官因為無所適從而謹小慎微，基本上不適用確認無效判決，即使有心適用，也可能會更多地請求最高法院作出答復；二是法官憑借自己對無效的理解，大膽地、經常性地作出確認無效判決，以至于形成混亂的、缺乏一致性的法律適用狀況。[10]

司法實踐也確實如此，自2000年《行政訴訟若干問題解釋》公布以后，法院適用確認無效判決的案件極其有限。即使是對于“依法不成立”的行政行為，法院也很少適用確認無效判決，而往往以撤銷判決代替。例如，在王某某不服瀘州市江陽區公安分局治安拘留決定案中，二審法院瀘州市中級人民法院經審理認為，根據行政處罰法第31條規定，行政機關在作出行政處罰決定之前，應當告知當事人作出處罰決定的事實、理由及依據，并告知當事人依法享有的權利。本案被上訴人對上訴人作出行政處罰決定前，形式上看已履行了告知義務，但從內容上看，并未告知上訴人準備給其何種處罰的具體內容。該告知程序的證據，不能證明告知程序合法。根據行政處罰法第41條規定，不依照該法第31條規定履行告知義務的，行政處罰無效。被上訴人對上訴人作出行政處罰決定，在程序上不能證明具有合法性，該處罰決定應歸于無效。但是，法院最終卻未按《行政訴訟若干問題解釋》第57條第2款第3項作出確認無效判決，而是依照行政訴訟法第54條第2項第1、2、3目，以主要證據不足、適用法律法規錯誤和違反法定程序為由，撤銷被上訴人的治安管理處罰裁決。[12]（p.371-376）

另一方面，也有一些法院不顧《行政訴訟若干問題解釋》在原有的撤銷判決之外增設確認無效判決的意圖，隨意適用確認無效判決。這種濫用確認無效判決的情形在本來為數不多的確認無效判決中卻占有相當的比例，有的法院甚至將確認無效判決適用于違法程度較為輕微或并不違法的行政行為。例如，在福州海利達貿易有限公司不服福州市工商局強制變更經營范圍案中，法院認為，《中華人民共和國企業法人登記管理條例》第17條規定：企業法人改變名稱、住所、經營場所、法定代表人、經營性質、經營范圍、經營方式、注冊資金、經營期限、以及增設或者撤銷分支機構，應當申請辦理變更登記。在我國，企業法人需要變更經營范圍，應當由企業法人提出變更登記申請。而原告福州海利達貿易有限公司依法取得的《企業法人營業執照》中經核準登記的經營范圍為“五金、交電、辦公設備、文教用品等的批發、零售等”，不存在需要變更經營范圍或者經營范圍不明的問題。因此，被告的執法人員在原告的《企業法人營業執照》上簽注“禁售電動自行車”字樣的行為，缺乏程序法依據，客觀上也沒有必要，該行為應視為在原告合法的《企業法人營業執照》上任意涂改的無效具體行政行為。故判決確認被告福州市工商局在原告《企業法人營業執照》上加蓋“一個月內辦理變更手續”印章和簽注“禁售電動自行車”的字樣的具體行政行為無效。[⑦]筆者認為，確認無效判決應當適用于具有嚴重而且明顯違法情形而自始無效的行政行為，如果被告在原告《企業法人營業執照》上簽注“禁售電動自行車”只是客觀上沒有必要（法院認為原告《企業法人營業執照》上的經營范圍已經明確），法院就沒有任何理由作出確認無效判決，而應當依法駁回原告的訴訟請求。事實上，被告變更原告經營范圍的行為之所以構成無效，不是因為客觀上沒有必要，而是因為變更經營范圍依法屬于依申請的行政行為，未經原告申請而單方面主動變更經營范圍顯然構成嚴重違法。

三、確認無效訴訟的特殊性與特別要件

確認無效訴訟，是指行政相對人主張行政行為自始無效，請求法院以判決加以確認的訴訟。在大陸法系國家和地區，之所以把無效行政行為與可撤銷行政行為相分離，主要是基于兩者在訴訟程序上的差異。因為無效行政行為不受爭訟時效的限制，相對人可以在任何時間向有權機關提出確認無效的請求；而可撤銷行政行為受法定時效制度的約束，相對人必須在法定期限內請求救濟。對于無效行政行為，相對人既可以提起行政訴訟，也可以提起一般訴訟，即任何法院在任何訴訟中都有權確認無效；而對于可撤銷行政行為，相對人只能通過撤銷訴訟請求救濟，普通法院無權審查并予以撤銷。

在中國，雖然《行政訴訟若干問題解釋》在原有的撤銷判決之外，增設了確認無效這一判決形式，但它并沒有規定確認無效的特別訴訟程序。所以不能據此認為在我國的行政訴訟中已經建立了確認無效訴訟制度。“雖然無效性屬于實體法范疇，但其根本意義首先表現在程序法方面。”[13]（p.253）無效行政行為的實踐，必須得到程序法的支撐。如果沒有特別的訴訟程序，無效行政行為的法律規定在實踐中將成為一紙空文。如果確認無效訴訟與撤銷訴訟在訴訟程序上完全一樣，確認無效判決就不具有任何獨立存在的價值。所以，要使確認無效判決真正具有其獨立存在的價值，必須在訴訟程序上使確認無效訴訟與一般的行政訴訟相分離。筆者認為，確認無效訴訟的特別程序應當包括以下內容：

1.確認無效訴訟不受起訴期限的限制。因為無效行政行為屬于自始、當然、確定無效。這就意味著，無效行政行為從作出時就不具有任何法律效力，作出無效行政行為的機關或其他有權機關得隨時宣告或確認其無效，相對人也可隨時請求有權機關宣告或確認其無效；無論相對人是否主張無效，法院或其他有權機關是否確認無效，無效行政行為均屬無效，任何人可以忽視其存在而不予尊重和執行；無效行政行為的內容絕對不可能被法律所承認，它不僅從一開始就無效，而且不因事后的追認、轉換等補救或時間經過而變為有效。

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2.確認無效訴訟應以行政確認程序為前置條件。對于無效行政行為，作出無效行政行為的原行政主體及其上級行政主體有權依職權或依申請確認其無效。如果原行政主體或上級行政主體已經依職權確認無效，說明關于行政行為是否無效的爭議已經得以解決。此時確認無效訴訟自然沒有存在的前提和必要。故為防止濫用確認無效訴訟，可規定相對人在提起確認無效訴訟前，必須先向原行政主體或上級行政主體請求確認無效。如果原行政主體或上級行政主體確認行政行為為有效或在法定期限內未予答復，則可向法院提起確認無效訴訟。

3.在確認無效訴訟中原告負有舉證責任。行政訴訟法第32條規定：“被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件。” 《行政訴訟若干問題解釋》第26條進一步規定：“在行政訴訟中，被告對其作出的具體行政行為承擔舉證責任。被告應當在收到起訴狀副本之日起10日內提交答辯狀，并提供作出具體行政行為時的證據、依據；被告不提供或者無正當理由逾期提供的，應當認定該具體行政行為沒有證據、依據。” 2002年10月1日起施行的《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》（法釋[2002]21號）第1條又規定：“根據行政訴訟法第32條和第43條的規定，被告對作出的具體行政行為承擔舉證責任，應當在收到起訴狀副本之日起10日內，提供據以作出被訴具體行政行為的全部證據和所依據的規范性文件。被告不提供或者無正當理由逾期提供證據的，視為被訴具體行政行為沒有相應的證據。”很顯然，在行政訴訟中，如果被告不提供作出具體行政行為的證據或者提供的證據不能證明具體行政行為合法，法院只能認定該具體行政行為違法而予以撤銷或確認其違法，而不能認定該具體行政行為有重大且明顯的違法而確認其無效。所以如果相對人向法院提起確認無效訴訟，在行政訴訟中只能由原告對行政行為無效承擔舉證責任。這不僅是必要的，而且也是完全可行的。因為在行政訴訟中，法院的調查取證權受到非常嚴格的限制，[⑧]期望通過法院的調查取證進而認定行政行為無效是不可能的。另一方面，由于無效行政行為系具有重大和明顯違法情形的行政行為，對普通相對人來說是容易識別的，原告并不存在舉證上的困難。因此從舉證責任的分配來看，由原告來證明行政行為無效也是合理和可行的。

四、確認無效訴訟與撤銷訴訟的關系

關于確認無效訴訟與撤銷訴訟的關系，有兩種模式可供我們選擇：一是德國模式，即把確認無效訴訟和撤銷訴訟視為適用于不同對象的完全并列的兩種訴訟類型。在德國，被訴行政行為無效的，公民仍然可以提起撤銷之訴，也就是說，行政行為是違法還是無效不影響起訴的適法性。因為違法的——可撤銷的與違法的——無效的之間的界限在具體案件中很可能是模糊的，因此選擇適當訴訟種類起訴的風險不由原告承擔。在適法提起的撤銷之訴中，查明行政行為無效的，作出確認判決。此時撤銷訴訟就轉變為確認訴訟。[13]（p.254）在臺灣地區，如果“行政法院”認為原告請求撤銷的對象為無效行政處分，可要求原告變更訴訟請求，將撤銷訴訟轉換為確認訴訟。如果原告不愿變更，則原告之訴因欠缺訴訟對象之訴訟要件，應以裁定駁回。[14]（p.185）二是日本模式，即把確認無效訴訟看成撤銷訴訟的補充訴訟類型。因為在日本，無效確認訴訟可以說是“乘坐定期公共汽車”而晚了點的撤銷訴訟。所以作為在訴訟上的體現方法，二者以各種方式相互關聯：（1）即使在撤銷訴訟中主張了屬于無效原因的瑕疵，只要作為撤銷訴訟來審理也足夠了；（2）在起訴期間內提起了無效確認訴訟的情況下，作為撤銷訴訟來處理；（3）在無效確認訴訟中主張了不過是撤銷原因而已的瑕疵時，請求將被駁回。[15]（p.404-405）

如果僅僅從理論出發，確認無效訴訟確實填補了一個漏洞：自始無效的行政行為是沒有效力的，所以本來就不可能通過某一形成之訴予以撤銷，因為根本就不存在有待形成的東西。[16]（p.323）但是，建立無效行政行為制度的主要目的在于為相對人提供足夠的救濟，所以確認無效訴訟的存在價值主要體現在訴訟之前起訴期限的延長和救濟途徑的選擇上。因此確認無效訴訟制度的建立應當著眼于這樣一個問題，即相對人對于本來應該在起訴期間內提起撤銷訴訟而沒有提起的情況下，是否開拓救濟途徑、承認給予其特別救濟。而在訴訟階段，即使是對于無效行政行為，通過撤銷訴訟來處理，不僅同樣可以排除行政行為的效果，而且可以減輕原告的舉證責任以及法院出現錯誤確認的風險。所以，如果相對人在起訴期限內提起行政訴訟，法院通常可以甚至應當作為撤銷訴訟來處理。只有當原告明確提出確認無效的訴訟請求時，確認是否無效才成為必要。

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[①] 例如，張正先不服龍巖市新羅區煙草專賣局以擅自收購煙葉對其處罰決定案。參見最高人民法院中國應用法學研究所編：《人民法院案例選》（行政卷下），中國法制出版社2002年版，第1153-1155頁。在該案中，法院認定被告在作出行政處罰時，違反了行政處罰法第31條和第32條規定。行政處罰法第31條規定：“行政機關在作出行政處罰決定之前，應當告知當事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據，并告知當事人依法享有的權利。”第32條規定：“當事人有權進行陳述和申辯。行政機關必須充分聽取當事人的意見，對當事人提出的事實、理由和證據應當進行復核；當事人提出的事實、理由或者證據成立的，行政機關應當采納。行政機關不得因當事人申辯而加重處罰。”第41條進一步規定：“行政機關及其執法人員在作出行政處罰決定之前，不依照第三十一條、第三十二條規定向當事人告知給予行政處罰的事實、理由和依據，或者拒絕聽取當事人陳述、申辯，行政處罰決定不能成立；當事人放棄陳述或者申辯權利的除外。”從法理上分析，依法“不能成立”的行政處罰是根本就不具有任何法律效力的，因而無須撤銷，而只需確認其無效即可。

[②] 例如，天津房地產管理分局不服天津市房地產管理局等吊銷房屋所有權證決定案。同上，第926-930頁。

[③] 這是目前許多學者和法官的理解，即對于“被告不履行法定職責，但判決責令其履行法定職責已無實際意義的”和“被訴具體行政行為違法，但不具有可撤銷內容的”，法院應當作出確認違法判決；對于“被訴具體行政行為依法不成立或者無效的”，法院應當作出確認無效判決。參見江必新著：《中國行政訴訟制度之發展》，金城出版社2001年版，第139頁；甘文著：《行政訴訟法司法解釋之評論——理由、觀點與問題》，中國法制出版社2000年版，第162-165頁；張樹義主編：《尋求行政訴訟制度發展的良性循環》，中國政法大學出版社2000年版，第247-249頁。

[④] 參見《行政訴訟若干問題解釋》第40條。

[⑤] 這一點可從原最高人民法院行政審判庭庭長、最高人民法院副院長江必新的觀點中得到印證。江必新認為：“一般說來，沒有成立的行政行為是不能被訴的，應當視為起訴時機還不成熟。但是考慮到行政處罰法已使用了不成立的行政行為的概念（嚴重違反法定程序的視為行政行為不成立），不能說不成立的行政行為就絕對不能進入訴訟過程。不成立的行政行為既然是不生效的行政行為，當然不能用撤銷判決，只能用確認判決。” 江必新著：《中國行政訴訟制度之發展》，金城出版社2001年版，第177頁。

[⑥] 從理論上說，行政行為是否成立是一個事實判斷問題，其著眼點在于判定行政行為在客觀上是否形成或存在；而所謂“行政行為依法不成立”則是法律在對行政行為是否客觀存在這一事實判斷的基礎上進行第二次判斷，即價值判斷。

篇5

于保障法律法規的順利實施，行政權力的有效運作乃至社會秩序、公

共利益的維護都具有十分重要作用。由于行政強制執行是以強制為主

要特征的，因此，該項制度設置是否合理和必要，運行是否適當也直

接關系到公民法人的基本權利。為此，規范和限制行政強制執行權力

成為很多國家行政法近幾十年的重要課題之一。我國經過近二十年的

法制實踐，各行政管理領域的強制執行制度已初步建立。首先，在主

體上，形成了“以申請人民法院強制執行為原則，以行政機關強制執

行為例外”的特有執行模式。①其次，在手段上，直接強制似遠遠多

于間接強制。再次，在程序上，則以法院“非訴訟化”的“申請與形

式審查”為主要形式。最后，在監督與救濟方面，則以行政復議、訴

訟與國家賠償為主要途徑。但是，制度的初步建立既不意味著其合理

性得到肯認，也不意味著法治化程度得到提高。相反，從我國行政強

制執行實踐來看，目前還存在著大量問題，主要表現在，缺乏統一立

法，執行權限模糊，手段混亂，程序不健全，行政決定的執行缺乏力

度等，這些問題亟待統一立法解決。本文正是從我國行政強制執行的

現狀出發，通過對行政強制執行存在問題的分析，提出制定統一行政

強制執行法的立法構想，以期拋磚引玉，推動行政強制執行法的研究。

一、我國行政強制執行的理論

我國行政強制執行的理論是在繼承大陸法系國家行政法理論基礎

上結合我國行政管理實踐逐漸形成的。學界關于行政強制執行的表述

盡管不完全一致，②但主要內容是大體一致的。即行政強制執行的主

體是國家機關；行政強制執行的目的是強迫當事人履行義務，采取的

手段為強制措施。不同定義的區別在于：首先，對行政強制執行主體

認識不同，有人主張不論是行政機關還是司法機關，均有權采取強制

手段追使當事人履行義務，有人主張只有行政機關實施的強制執行才

稱為行政強制執行，司法機關執行行政決定或行政法義務的行為不是

行政強制執行。其次，對強制名義認識不同。有學者主張強制執行只

能依據行政決定，不能直接依據法律實施強制，而大多數學者主張行

政強制執行所針對的是當事人不履行行政法義務的行為，所以，無論

是行政法確定的義務還是行政機關決定確定的義務，均可成為行政機

關強制執行的名義。再次，執行的手段不同。有學者將行政強制執行

的手段界定為行政強制措施，有的將其界定為行政措施，有的將其界

定為強制方式。最后，強制執行追求的結果有差異。多數學者主張強

制執行的結果是迫使拒不履行義務的公民法人或者其他組織履行義務，

也有學者認為，如果行政強制執行針對的是可以代為履行的義務或某

種狀態，那么達到與義務履行同一的狀態也屬于行政強制執行追求的

結果。上述觀點的差異，一方面反映出學術界對行政強制執行的執行

機關、執行內容、執行手段及執行結果等方面認識的不同，另一方面

也說明，行政強制執行理論與一國行政強制執行實踐的緊密聯系。我

國行政機關與法院共享行政強制執行權的實踐反映了我國行政強制執

行理論的不成熟與復雜性。要徹底有效地解決行政強制執行實踐中的

各種問題，仍必須對行政強制執行理論進行深入研究。我認為，下述

幾個問題則是行政強制執行理論首先應當予以回答的。

（一）行政強制執行的性質

行政強制執行究竟是行政行為還是司法行為，抑或是行政司法混

合的行為？如果是行政行為，如何解釋法院依申請采取強制措施的行

為？如果是司法行為，那么又如何解釋行政機關自行執行的情形？如

果是混合行為，是否意味著行政強制執行本身就是一種界線不清的行

為，很難界定。事實上，行政強制執行是就行政機關或司法機關所要

強制當事人履行的義務而言的，也就是說，無論是行政機關還是司法

機關，它所執行的前提或基礎是行政義務，即行政法律規范或行政機

關設定的義務。而使用的手段即強制措施則可能是行政的或司法的。

所以，從執行主體或形式上看，有些行政強制執行是一種行政行為，

另外一些則為司法行為。但從行政強制執行的內容即行政義務角度看，

行政強制執行是一種行政行為。由于性質不同，救濟途徑也有所不同。

如果是針對行政強制執行的內容尋求救濟，只能通過行政訴訟和行政

復議途徑；如果是針對行政強制執行措施尋求救濟，則可能要分別通

過行政訴訟和司法申訴賠償進行。

（二）行政強制執行權與行政權的關系

有學者認為，行政強制執行權是行政權的一部分，行政主體既有

下命令權，自然也有執行權，此觀點源于二戰前德日行政法學者的著

作。③也曾長期支配著普魯士的政治法律實踐，奠定了德國行政強制

執行制度的基礎。本世紀初，德國的行政強制執行制度被日本所接受

和移植，并通過日本，對中國的行政強制執行制度也產生了決定性的

間接影響。④二戰以后，隨著各國民主政治體制的重建，對行政強制

執行制度也進行了改革，行政權當然包括強制執行權的觀念受到沖擊，

行政強制執行權須有法律特別授權的觀念逐漸為人們接受。看來，在

現代社會，并不能絕對地認為強制執行權是行政權的自然延伸，它同

樣需要法律的授權。行政機關在當事人拒不履行法定義務時，并不自

然地享有強制執行的權力，仍應視法律的具體規定判斷自己能否實施

強制執行。

（三）為何行政機關必須享有一部分強制執行權

行政強制執行意味著行政機關有權對不履行義務的當事人依法直

接采取強制措施迫使其履行義務或達到與義務履行相同的狀態。雖然

行政機關不享有全部的行政強制執行權，但畢竟不同于民事法律關系

中一方當事人不履行義務時，對方當事人必須借助法院強制執行的情

形。這是因為，“行政處理由于具有效力先定特權，它的執行方法和

私人關系中義務不履行的執行方法不一樣。在私人關系中，一方不履

行義務時，對方只能請求法院確認義務的存在，并強制他方履行義務。

除通過法院外，私人不能有其他強制履行義務的方法。行政處理由于

具有效力先定的特權，一旦成立就假定符合法律規定，不需要通過法

院確認，當事人不服時，只能通過法定的程序申訴。當事人不履行義

務時，行政機關可依職權執行。……行政處理具有強制執行力量是由

于公共利益的需要，行政機關為了公共利益所作出的決定，如果公民

可以拒絕執行，公務將無法實施，國家將成為無政府狀態。”⑤正是

在這個意義上，世界許多國家行政機關都享有程度不同、范圍不一的

行政強制執行權。“行政機關則得以本身之公權力，實現行政行為之

內容，無須藉助于民事法院之執行程序，此乃行政執行之特征所在。”

⑥但是，由行政機關自身強制執行行政決定或行政法義務，多少會引

發執行不公，侵害相對人合法權益的現象，為了有效制約行政強制權

力，除立法統一規定行政強制的條件，程序等內容外，還需將一部分

行政強制執行權交給法院。這才能從根本上限制或監督行政機關濫施

行政強制現象的發生。

（四）劃分行政機關與司法機關強制執行權的理論

很多人認為，我國行政強制執行權的劃分屬于折衷模式，即“并

不一概否認司法機關的行政執行權而僅賦予行政機關行政強制執行權，

也不完全把行政執行權歸集于司法機關而排斥行政機關的強制執行權。

……何時由行政機關徑自強制執行，何時由行政機關申請司法機關執

行，須由法律法規明示。”⑦而法律法規的規定又很不統一，有的法

律規定須申請法院強制執行行政處理決定，有的法律規定行政機關強

制執行，有的法律規定要行政機關自行執行或申請強制執行，有的法

律甚至沒有規定由誰執行。至于法律為什么這樣規定，而不那樣規定，

很難說清楚。為此，有學者提出了劃分行政強制執行權的理論標準，

即：“（1）對一些專業性、技術性較強的需要強制執行的情況，法

律一般規定由各主管行政機關自行執行。如強制拘留、滯納金、強制

收兌等等，名目很多，但此類規定只限于極少數行政機關。（2）對

一些各行政機關普遍需要的執行手段，如強制劃撥，由各單行法規定

是否由行政機關行使法律沒有授予的，任何行政機關都無權行使。為

了防止濫用此項權力，損害個人、組織的合法權益，國家只給了少數

幾家行政機關，其他都申請人民法院強制執行。（3）個別對個人、

組織的權益關系特別重大的，法律規定也要申請人民法院強制執行，

如房屋拆遷、土地退還等。（4）凡是行政機關沒有得到強制執行授

權的，一律申請人民法院強制執行。”⑧但是，這種標準仍很難掌握。

就海外理論而言，似乎存在一項劃分行政執行與司法執行的相對統一

的標準，即“歐陸各國對于行為或不行為之執行，固均由行政機關自

行為之，而有關公法上金錢給付之執行，則并非由行政機關自為執行

。”⑨至于金錢給付義務由誰強制執行，各國做法又不完全一致。如

奧地利對于金錢給付義務的執行，由縣政府及聯邦警察官署有權選擇

適用《稅捐執行通則》，行使財稅官署之權限，自行執行，或以債權

人之身份向法院申請強制執行。在德國，公法上金錢給付之執行，法

規未有特別規定時，以稅務局為執行機關。執行標的為動產的，依

《租稅通則》所規定的程序執行，如為不動產則由法院依民事強制執

行程序執行。⑩看來，把行政相對人所負的義務區分為作為、不作為

及金錢給付義務，并在此基礎上劃分行政強制執行機關是有一定道理

的。

值得說明的是，有些行政義務是無須執行的，故也談不到強制執

行的問題，“如果行政處理的內容是決定或確認某種法律關系時，不

需要執行。例如任命某人為公務員，剝奪某公務員的榮譽稱號、開除

某學生學籍，這些行政處理所規定的內容，根據行政處理本身就已實

現，不需要其他的執行行為。”⑾

（五）行政強制執行措施與行政強制措施、即時強制、司法強制

措施的關系

行政法理論雖然在不同意義上使用行政強制執行、行政強制措施

及即時強制概念，但實踐中的區分卻并不明顯。特別是有關強制執行

中直接強制與即使強制，法院依行政機關申請采取的強制措施與司法

強制措施等概念之間并無明確界線。按照現在較為流行的觀點，行政

強制執行是行政機關依法強制拒不履行法律規定義務的相對人履行義

務的行政行為，而行政強制措施是行政機關為了預防制止危害社會的

行為而采取的限制人身自由、財產權利使其保持一定狀態的手段。行

政強制措施包括各種性質的強制措施，如強制預防、強制制止、強制

恢復、強制保全、強制執行等。行政強制執行的表現形式行政強制執

行措施只是行政強制措施的一部分。它們在前提、目的、起因、采取

機關等諸方面均存在區別。⑿行政強制措施與即時強制都屬于強制執

行，不同之處在于，采取行政強制措施必須經過法定程序，而即時強

制一般都是在情況緊急時，只要符合法律規定的條件，即可采取，行

政強制措施針對的是違法的嫌疑，而即時強制則主要由于情況緊急。

⒀行政機關申請法院強制執行時法院采取的強制措施與司法強制措施

并無不同。我認為，根據性質不同將行政強制措施劃分為幾種是恰當

的。行政強制執行所采取的行政強制措施實為行政強制措施的一介種

類。所以法律如果僅規范行政強制執行措施而不及其余是不妥的，理

論上也應將二者視為種屬關系研究。行政強制措施與即時強制也是種

屬關系。因為即時強制只是行政強制措施的一種，或為制止性的，或

為保全性的，或為促使性的，或為恢復性。即時強制與行政強制執行

措施的區別在于前者是直接依據法律采取的，而行政強制執行措施則

以法定義務或行政決定確定的義務為前提。即時強制實際上不是行政

執行問題，只是由于即時行政強制措施與其他行政強制措施十分接近，

所以常放在一起規定。

二、我國行政強制執行立法及實踐

我國行政強制執行的立法與實踐均始自80年代以后。80年代以前，

包括行政強制執行制度在內的整個中國法律建設處于停滯不前甚至倒

退階段，嚴格地講，此時的行政處理決定基本上依靠行政隸屬關系得

到執行。例如，當企業不履行納稅義務時，行政機關可以直接通過行

政手段迫使企業履行。另外，對公民拒不履行行政決定的，也完全可

以通過行政命令及壓力實現。所以，在當時社會條件下，不可能，也

不必要建立行政強制的法律制度。進入80年代以來，隨著立法進程的

加快，有關行政強制執行的立法也逐漸增多。從立法的內容看，既有

對財產的強制執行，如對違章建筑的強制拆除，對滯納金、罰款的扣

繳，也有對人身和行為的強制執行，如對違反治安管理的行政拘留，

違反環保法的責令停產停業的執行。從執行主體上看，立法將行政強

制執行劃分兩大類：

（一）行政機關自行強制執行

行政機關自行強制執行的內容往往是行政機關在行使職權時為當

事人設定的各種作為或不作為的義務，遇有當事人拒不履行該義務時，

行政機關可以采取強制措施迫使當事人履行。如《治安管理處罰條例》

規定“對無正當理由不接受傳喚或者逃避傳喚的，公安機關可以強制

傳喚。”“受拘留處罰的人應當在限定的時間內，到指定的拘留所接

受處罰，對抗拒執行的，強制執行。”《兵役法》第61條規定：“有

服兵役義務的公民有下列行為之一的，由縣級人民政府責令限期改正，

逾期不改的，由縣級人民政府強制其履行兵役義務。”《稅收征收管

理法》第28條規定：“欠繳稅款的納稅人需要出境的，應當在出境前

向稅務機關結清應納稅款或者提供擔保。未結清稅款，又不提供擔保

的，稅務機關可以通知出境管理機關阻止其出境。”《內河交通安全

管理條例》第33條規定，對于“擅自設置網具或種植水生物的，主管

機關應當責令所有人限期清除，或者強制清除。”《外國人入出境管

理法實施細則》第51條規定“本章規定的處罰，由公安機關執行。”

行政機關自行強制執行的情形除上述幾種外，還包括強制遣送出境、

強制許可、強制收兌、強制退還、強制拆除、強制檢定、強制變賣、

強制收購等。⒁

行政機關自行強制執行通常僅限于行政機關為相對人科以普通義

務和法律法規確定的義務，較少及于行政機關對違反法律法規者科以

制裁性義務的情形，這是我國立法的一種特殊現象。此外，這類行政

強制執行多以行為和人身為強制內容，相反，有關金錢給付義務的履

行除特殊幾類行政機關享有自行強制執行的權力外，多數行政機關沒

有此種權力。⒂

（二）申請法院強制執行

從我國行政強制執行立法可以看出，行政強制執行主體以法院為

主，以行政機關為輔。故學術界將這種制度總結為“以申請人民法院

強制執行為原則，以行政機關強制執行為例外”的體制。⒃盡管也有

人對這種體制批評甚多，但目前仍是不可改變的事實。⒄縱觀80年代

以來制定的法律法規，絕大多數法律均將行政處罰的執行權交于法院

。例如，1983年通過的《中華人民共和國海上交通安全法》第45條規

定：“當事人對主管機關給予的罰款、吊銷職務證書處罰不服的，可

以在接到處罰通知之日起十五天內，向人民法院起訴，期滿不起訴又

不履行的，由主管機關申請人民法院強制執行。”1982年通過的《食

品衛生法》（試行）第38條也規定“對罰款的決定不履行又逾期不起

訴的，由食品衛生監督機構申請人民法院依照中華人民共和國民事訴

訟法（試行）規定的程序強制執行。”1984年通過的《森林法》第39

條規定，“當事人對林業主管部門的罰款決定不服的可以在接到罰款

通知之日起一個月內，向人民法院起訴；期滿不起訴也不履行的，林業

主管部門可以申請人民法院強制執行。”《稅收征收管理》第56條規

定，“當事人對稅務機關的處罰決定逾期不申請復議也不向人民法院

起訴，又不履行的，作出處罰決定的稅務機關可以申請人民法院強制

執行。”值得注意的是，進入90年代以來，我國很多立法一改過去在

法律責任一章交代訴權、訴期的同時規定行政機關向人民法院申請執

行的立法習慣，規定行政處罰的同時并不明確規定處罰的執行問題，

例如1998年公布的《證券法》第11章規定了34項處罰條款，但并沒有

規定行政處罰決定的執行機關和權限。這不是立法的疏忽，也并不意

味著授權行政機關可以自行強制執行。事實上它是一種約定俗成的立

法意識的反映，即凡是法律法規未授權行政機關自行強制的，均需向

法院申請強制執行。當然這種立法習慣的改變與《行政訴訟法》的規

定有直接關系。《行政訴訟法》第66條規定“公民、法人或者其他組

織對具體行政行為在法定期限內不提起訴訟又不履行的，行政機關可

以申請人民法院強制執行，或者依法強制執行。”就立法而言，申請

法院強制執行的行政義務多為金錢給付義務，即行政處罰中的罰款、

沒收等財產罰。早先個別法律規定法院強制執行的內容還包括“吊銷

職務證書”等處罰，很明顯這是立法的疏忽。按照《行政處罰法》第

6章的規定，執行的內容也全都是財產罰。諸如警告、暫扣吊銷許可

證、執照處罰都是類似確認或形成判決的處罰，無須申請法院強制執

行。

（三）行政機關可選擇的行政強制執行

除上述由行政機關自行強制執行以及須申請法院執行的立法情形

外，有些法律還規定了可選擇的行政強制執行模式。如1987年公布的

《海關法》第53條規定，“當事人逾期不履行海關的處罰決定又不申

請復議或者向人民法院起訴的，作出處罰決定的海關可以將其保證金

沒收或者將其被扣留的貨物、物品、運輸工具變價抵繳，也可以申請

人民法院強制執行。”這種選擇模式實際上是法院強制執行的一種特

例。即只有在法律授權行政機關于執行前已采取某些強制措施的前提

下才適用。如果行政機關沒有此類強制措施，仍然要向法院申請強制

執行。

三、我國行政強制執行立法及實踐存在的問題

我國行政強制執行制度存在的主要問題可以歸納為以下幾個方面：

（一）缺乏統一立法

行政強制執行制度是一項重要的行政法制度，必須建立在統一的

立法基礎上。目前我國有關強制執行的立法極為分散不統一。有些立

法規定了行政強制執行問題，有些卻沒有規定，即使規定了的，也十

分不統一。行政訴訟法第66條表明了一個原則，即法律規定行政機關

可以自行強制執行的以外，其他行政行為的執行均需申請法院。很顯

然，這一原則性規定是遠遠不夠的。因為法律以什么標準確定行政自

行強制執行權？法律賦予行政機關哪些強制執行權？行政機關又如何

實現自行強制執行權？法院對于行政機關的申請如何執行？責任由誰

承擔？是否所有行政行為都需要強制執行等問題，不一而足，要解決

這一系列的問題，必須進行統一立法。

（二）行政強制執行制度缺少指導原則

像其他行政行為一樣，行政強制執行也應當遵循一定的原則和規

范。但由于我國立法并無太多類似的規定，所以實踐中濫用行政強制

措施的現象十分普遍。如未經預先告誡強制拆除房屋，超過執行范圍

采取強制措施，習慣使用直接強制措施，不善于使用間接強制措施，

不分時間強制執行，錯誤執行拒不承擔賠償責任等，這些問題均需通

過統一立法規定行政強制執行原則加以解決。

（三）行政機關與法院的行政強制執行權劃分不清

由于立法的原因，目前我國行政機關和法院在行政強制執行權限

的劃分問題上缺乏統一標準和界線。一方面，很多行政機關因沒有法

定強制執行權而不得不申請法院強制執行，大量的申請執行案件不僅

影響了行政效率而且也增加了法院負擔；另一方面，由于法院對于行

政機關申請強制執行的案件通常采用形式審查而不進行實質審查，使

得很多申請執行案的審查流于形式，法院成了行政機關的執行工具。

更有甚者，行政機關與法院“聯手”設立派出法庭，巡回法庭等機構，

法院出名義，行政機關出錢出辦公設施，共同強制執行，以至于劃分轉貼于

不清哪些是行政職能，哪些是司法職能。據報載，“有的法庭派員直

接參與抓計劃生育，收繳‘超生’罰款；有的參與‘三提五統’兌現，

直接‘催糧收款’，還有的應有關部分之邀，為其收繳欠費等，個別

干警在受到阻力或指責時，甚至動用警具，違法亂施強制措施。”⒅

這些現象說明，把所有行政行為的執行權歸諸法院顯然是一種簡單化

的處理辦法，不僅難以保障行政行為執行的公正與效率，而且也與法

院專事司法、居中裁判的地位不符。同樣，行政機關自行強制所有決

定的設想有違行政權與執行權相分離，強制執行須取得法律特別授權。

（四）行政強制執行手段不完整，程序不健全

現行體制下，行政機關強制執行手段并不完整，缺乏應有的力度

和威懾力。表現在，享有自行強制執行權的行政機關對拒不執行行政

決定的情況往往力不從心，難以達到迫使相對人履行義務的目的。例

如《行政處罰法》規定，當事人逾期不履行行政處罰決定的，作出行

政處罰決定的行政機關可以每日按罰款數額的3%加處罰款。如果沒有

其他強制措施相輔助，僅憑此種執行罰是無法迫使相對人履行義務的。

此外，諸如沒收違法所得，沒收非法財物等行政處罰及其他行政行為

如何執行，則找不到相應措施。再如《兵役法》規定對拒不履行服兵

役義務的，縣級人民政府有權強制其履行兵役義務，至于如何強制則

沒有任何具體的措施和手段。再如《土地法》對違法占地的行為規定

了責令其退還土地、限期拆除地上建筑的強制執行手段，但遇有拒不

履行的，行政機關本身并無任何有效的強制執行手段。不享有自行強

制執行權的機關執行起來就更為艱難，由于沒有法律授權，所有行政

決定的執行都須申請法院，以至于一些數額較小，又無爭議的罰款沒

收處罰或責令停止違法行為的處罰在法院欠拖不決，難以得到及時執

行，個別法院也借機收取執行費，或與行政機關“聯手”執行，造成

很壞影響。目前，法律對行政強制執行手段的規定也不統一，有些行

政行為的執行，只有直接強制手段，而無間接強制手段，有些相反，

只有間接強制手段，卻無直接強制手段。而法院按照民事訴訟法規定

的執行程序對行政決定的執行也存在諸多難題，與法院的判決、裁定

“執行難”一樣，同樣難以達到迫使相對人及時全面履行義務的目的。

由于目前幾乎沒有任何規范行政強制執行措施的程序立法，所以

現實生活中因行政機關濫施強制措施引發的爭議迅速增多，法院也難

以判斷行政強制執行措施程序的合法性。特別是對于法院依行政機關

申請執行的案件，由于缺乏明確的法定程序，實踐中的做法非常混亂。

不僅發揮不了法院監督行政決定合法性的作用，而且很容易形成“扯

皮”現象，降低行政管理效率。由此可見，行政強制執行手段的缺乏

與力度不夠、程序欠缺是行政強制執行的大問題，有必要通過統一立

法加以解決。

四、行政強制執行立法構想

鑒于我國行政強制執行制度在立法和實踐中存在諸多問題，不僅

影響了行政權力的順暢實施和行政效率，而且也給公民法人的合法人

身財產權利造成一定損害，成為制約行政法制建設發展的一個重要因

素。在行政訴訟、行政復議、國家賠償等救濟制度相對健全的同時，

我國立法機關正在考慮建立規范行政行為的基本制度，如行政處罰、

行政許可、行政強制、行政收費等制度。行政強制執行立法需研究的

問題大致分為以下幾方面。

（一）行政強制執行法的名稱及適用范圍

關于行政強制執行法的名稱及適用范圍，學術界提出了兩種主要

的選擇方案，一種方案是制定行政強制法，其中包括行政強制執行與

即時強制等內容：另一種方案是制定行政強制執行法，非執行性的強

制措施及即時強制措施不宜納入立法范圍。從目前我國行政強制執行

領域及行政強制措施方面存在的問題看，單純規范行政強制執行問題

是遠遠不夠的。從某種意義上說，行政強制措施方面存在的問題可能

多于行政強制執行，故采用第一方案，制定一部能夠規范行政強制執

行和行政強制措施的統一法律是十分必要的，當然，由于行政強制措

施的實體設定權在于特別法，所以在行政強制法中不宜將行政強制措

施作為重點。盡管行政強制措施中的主要部分，如即時強制不屬于行

政執行問題，但仍有必要單列一章，作專門規定。由于行政強制執行

中的很多問題涉及法院的司法強制措施，所以，法院執行行政決定的

行為也屬于該法適用范圍。

（二）行政強制執行的原則

行政強制執行的原則在我國立法中是空白。理論界曾提出過四項

原則，即強制與教育相結合原則；依法強制執行原則；目的實現原則；

執行適當原則等。⒆國外行政強制執行法也有強制執行原則的規定，

如奧地利行政程序法68條第3項，行政程序法施行法第2條第1款，行

政罰法第36條第2項，瑞士聯邦行政程序法都規定了比例原則。⒇德

國行政執行法也規定了適用方式適當原則和最小損害當事人和公眾原

則，目的實現原則等。(21)從我國行政強制執行法的立法目的看，一

方面要保證行政權力的順利實施，提高行政效率，另一方面又要保障

公民法人合法權益，所以行政強制執行法應當采用的原則可以包括以

下幾項：

1、依法強制原則

行政機關或司法機關采用強制手段迫使相對人履行義務，首先應

取得法律的授權，既可以是統一行政強制執行法的授權，也可以是各

單項法律的授權。其次，必須在法定權限范圍內，依照法定的方式和

程序實施行政強制。最后，行政機關對違反法律規定實施的行政強制

必須承擔法律責任，包括糾正違法行為，賠償損失等責任。

2、比例原則

比例原則是很多國家行政程序立法中采用的一個重要原則。按照

臺灣學者的解釋，比例原則包括適當原則、必要原則及法益衡量原則。

適當原則為行政機關所采取的措施必須能實現行政目的或至少有助于

目的的達成并且為正確手段，即在目的手段的關系上是適當的。必要

原則又稱最少侵害原則，是指當有其他同樣有效且對于基本權利侵害

較少之措施可供選擇時，則應選擇對相對人侵害最小的措施。狹義的

比例原則指行政手段不得與所追求的目的不成比例。(22)就內容而言，

比例原則似乎涵蓋了最少侵害原則、目的實現原則及社會利益與個人

利益均衡等內容。比例原則是多數國家行政強制執行立法和司法中掌

握的一項規則。如在法國，“強制執行不是行政處理執行的唯一方法，

而是行政處理執行的最后手段，只在沒有其他執行方法時才采取。”

(23)在美國，“行政機關的簡易行為，是一種例外的行政執行程序。

……這種執行方式對公民的自由和財產，帶來極大的危害，所以法律

只在極有限范圍內，而且出于公共利益的迫切需要時，才允許這種執

行方式存在。”(24)我國行政強制執行法也應規定這項原則，具體內

容包括：目的實現原則，即行政機關在強制過程中目的一旦實現，則

應停止一切強制行為。最小侵害原則，即凡是有其他可供選擇的行政

強制手段，先用最輕的行政強制執行措施，避免給相對人造成的損失。

實施行政強制措施應以必要為限，由輕到重依次進行，優先選用較輕

的強制措施和間接強制措施。個人利益與公眾利益均衡原則，行政機

關在選擇何種手段達到什么目的時，應考慮兼顧社會公眾利益為個人

利益。

3、事先告誡原則

該原則要求行政機關采取直接強制措施前，必須預先告知當事人，

并為其留有一定自我履行義務的期限，不得突然襲擊。如在法國，

“行政機關采取強制執行措施以前，除緊急情況以外，必須事先催告

當事人履行義務。在當事人表示反抗或明顯的惡意不履行時，才能采

取強制執行措施。”(25)德國行政執行法第13條也規定，行政機關“

首先必須以一定方式對強制方式予以警告，之后允許確定和實施。”

(26)

4、強制與教育相結合原則

行政強制執行不同于行政處罰，不以制裁為主要目的，以實現行轉貼于

政目的迫使當事人履行義務為目的。行政強制執行也不以采取強制措

施為目的，其目的是敦促相對人履行義務。所以說服和教育相對人促

使其履行義務是該制度的一項重要原則，但行政機關為了實現行政目

的，仍需保留采取強制措施的最后權力。只有將強制與教育結合起來，

才能夠既保證行政權的實現，又維護相對人的合法權益。

（三）強制執行機關

行政強制執行是就相對人承擔的行政義務而言的，行政強制執行

不僅限于形式意義上行政機關的強制執行，還應包括法院依照申請或

訴求針對行政義務承擔人而為的強制執行。所以行政強制執行可以分

為兩種執行程序及執行機關。立法機關在設定行政強制執行權對可以

考慮以下職權劃分標準。

行政機關負責執行確認性行政行為、法律授權的限制人身自由行

為及作為或不作為等普通義務的執行。如吊銷許可證、拒絕許可、責

令停業、行政拘留、強制隔離、帶離現場、強制傳喚、強制清除、強

制補種植被、強制履行兵役等。行政機關自身無力強制執行或在域外

執行、遇到抵抗情況下，可以請求其他機關協助執行。即時強制措施

由行政機關依法直接采取。

法院負責財產決定的執行，如罰款、沒收、收費、扣押、凍結、

查封等執行。行政機關遇有當事人拒不履行上述財產義務或出現法定

情形有必要就其財產采取強制措施的，應當由行政機關向法院提簡易

行政訴訟，法院經審查認為無爭議的，即可采取司法強制措施強制執

行，如果當事人有異議，法院須經審理確定后，決定執行與否。

（四）強制執行措施

行政強制執行措施分為行政機關的執行措施與法院的執行措施，

法院執行可準用民事訴訟法，不贅述。行政機關的執行措施可以分為

執行罰、代履行及直接強制。除非情況緊急可以省略執行罰和代執行

逕行采取直接強制外，通常情況下三種行政強制措施應按先間接后直

接，先輕后重等順序進行。立法可以明確規定三種行政強制方法的前

提條件及實施程序與方式。

行政強制執行法除采取上述強制措施外，還可以考慮創設拒不履

行行政義務罪及對不履行行政決定者采取司法強制措施。對于涉及財

產義務，如經執行罰仍不生效，又無直接強制手段的，可以考慮由行

政機關向法院起訴，法院運用簡易行政訴訟程序確定必須履行的義務，

如仍不履行，法院可采取司法拘留等強制措施。也可以判處義務人拒

不執行行政決定罪或蔑視法庭罪。由法院強迫當事人履行行政決定。

即時強制措施大多都是特別法單獨規定的，行政強制執行法只須

對行政即時強制的方式、條件及救濟加以規定。即使強制按方式不同

可以分為對人身的管束、對物的扣留、對物的處置、對住所、場所的

進入等。即時強制可以根據具體情況適用行政強制執行法原則。

（五）行政強制執行程序

首先應區分行政自行強制執行程序和法院強制執行程序。在行政

強制執行程序中，行政機關及執行人員首先應當履行表明身份和預先

告誡的義務，規定履行義務的期限和方法；其次，根據比例原則和間

接強制優于直接強制的原則，選擇不同的執行方式，然后根據每種執

行方式的要求和條件予以執行；采取直接強制的，必須按照比例原則

選擇恰當的執行時間進行。如不得在夜間、節假日進行。義務人在行

政強制中反抗的，行政機關可以采取強力，或請求公安機關協助執行，

費用由提出請求的機關承擔。

行政機關向法院提起訴訟由法院執行行政決定的程序應以行政行

為已設定某項涉及相對人財產權的義務為前提，當相對人拒不履行交

付財產的義務時，如拒不交納執行罰、罰款、沒收的財物（動產、不

動產），拒不交納稅費時，可由行政機關發出預先告誡，仍不履行義

務的，行政機關可直接向所在地法院提起訴訟，由法院適用特殊的簡

易程序審理此案對行政決定的合法性及當事人拒不履行義務的事實是

否成立加以審查。然后，作出執行的裁定，如當事人仍不執行的，法

院可以采取包括司法拘留、罰款在內的司法強制措施。上述措施仍不

奏效的，法院可以考慮根據行政機關或檢察院的起訴追究當事人拒不

執行判決裁定罪的刑事責任。法院在受理行政機關因執行提起的訴訟

后，可以根據情況和當事人要求采取查封、扣押變賣、拍賣及停止行

政行為執行等強制措施。

（六）法律責任與救濟

行政強制執行有可能造成公民法人人身財產權利重大損害，故分

清執行權限，嚴格行政機關與法院的責任，并為不當侵害提供有效救

濟是關鍵的一環。凡行政機關采取強制措施造成損害的，行政機關必

須承擔責任，受害人有權對之提起行政訴訟及國家賠償。凡行政機關

起訴至法院由法院采取強制措施的，應由法院負責，對法院作出的執

行裁定或追究刑事責任的判決可以上訴，對法院采取的司法強制措施

可以申請異議。對法院違法采取強制措施或執行措施造成損害的，受

害人有權依法請求國家賠償。

①應松年，《論行政強制執行》，載于《中國法學》1998年第3

期。

②關于行政強制執行的定義，具有代表性的理論觀點有：“行政

強制執行是指個人、組織不履行法律規定的義務，行政機關依法強制

其履行義務的行政行為。”（羅豪才主編：《行政法學》，中國政法

大學出版社1996年10月，第198頁）：“行政強制執行是指國家機關

為了保障行政權的合法、有效行使和行政管理活動的正常進行，對不

履行行政機關所課義務的管理相對人，依法采取強制性措施，迫使其

履行義務或達到與履行義務相同狀態的一種法律制度。”（李江等著，

《行政強制執行概論》，人民出版社1990年版，第2頁）“行政強制

執行指行政機關或行政機關申請人民法院強制拒不履行行政法義務的

人民、法人或其他組織履行其義務的行為。”（羅豪才主編：《中國

行政法講義》，人民法院出版社1991年出版，第139頁。）“行政強

制執行，可簡稱行政執行或行政強制，是指相對人負有法定義務，拒

不履行，由行政機關依法采取強制措施，迫使其履行義務或者由他人

代為履行以達到同樣目的的具體行政行為。”（王連昌主編：《行政

法學》，中國政法大學出版社1994年版，第225頁。）

③德國行政法學者Otto Mayer認為行政權依發動之命令，原則上

即應包括強制執行力轉引自應松年：《論行政強制執行》，載《中國

法學》1998年3期。從日本傳統的行政國家思想分析，行政上的義務

強制一貫是應該由行政權自身實施的，而為實現行政的目的，行政權

借助于司法權的幫助，被認為是根本有悖于情理的。引自楊建順：

《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第488頁。

④李江等人：《行政強制執行概論》，人民出版社1990年版，第

17頁。

⑤王名揚：《法國行政法》1998年版，第174頁。

⑥吳庚：《行政法之理論與實用》，1998年增訂四版，第442頁。

⑦《行政審判疑難問題新論》，人民法院出版社1996年版，第446

頁。

⑧羅豪才前引書，第206頁。

⑨參見吳庚關前引書，第447頁。

⑩參見《德國行政執行法》第5條，第40條規定。

⑾王名揚前引書，第173頁。

⑿參見羅豪才前引書，第200-201頁。

⒀參見應松年前引文。

⒁羅豪才前引書，第203-205頁。

⒂現行法律、法規授予公安、稅務、海關、審計、外匯管理、工

商管理等少數行政機關享有財產權方面的直接行政強制執行權。參見

李江等人著《行政強制執行概論》，第20頁。

⒃參見應松年：《論行政強制執行》。載于《中國法學》1998年

第3期。

⒄參見張淑芳：《行政強制與行政處罰關于若干問題探討》，載

于《中國法學》1999年第3期。

⒅李智華：《嚴禁法院越權行為使政府職能》，載于《人民法院

報》，1998年3月19日。

權的大趨勢，在目前我國行政機關林立，自行執行力量極不均衡