法規(guī)與法律的區(qū)別范文

導語：如何才能寫好一篇法規(guī)與法律的區(qū)別，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

1 集裝箱檢修法律規(guī)范與技術規(guī)范的區(qū)別

（1）制定主體不同。集裝箱檢修法律規(guī)范是國家意志的體現(xiàn)，對我國境內的集裝箱檢修業(yè)務強制適用。集裝箱檢修技術規(guī)范由IICL制定，盡管其并不具有法律規(guī)范的強制適用性，但在業(yè)內具有較高的權威性，目前已成為業(yè)內普遍遵循的集裝箱檢修領域的國際慣例。

（2）制定依據(jù)不同。我國是《國際集裝箱安全公約》和《集裝箱關務公約》的締約國，依據(jù)公約必須遵守的國際法準則，我國有義務將國際公約的規(guī)定落實到國內法；因此，我國現(xiàn)行集裝箱檢修法律規(guī)范的制定依據(jù)主要是《國際集裝箱安全公約》和《集裝箱關務公約》。集裝箱檢修技術規(guī)范來源于集裝箱運輸和檢修作業(yè)領域的長期實踐，是由相關領域的技術人員在兼顧集裝箱檢修科學性和效率性的基礎上，通過軟件測試、模型構建、實驗驗證等手段制定的集裝箱檢修標準。

（3）適用主體不同。集裝箱檢修法律規(guī)范的適用主體是負責監(jiān)管集裝箱檢修作業(yè)的相關政府部門及其授權的中國船級社等檢驗機構及其工作人員。集裝箱檢修技術規(guī)范的適用主體是租箱公司、船公司、集裝箱堆場、集裝箱碼頭等機構中取得IICL國際驗箱師資格認證的從業(yè)人員。

2 集裝箱檢修法律規(guī)范與技術規(guī)范的聯(lián)系

2.1 集裝箱檢修技術規(guī)范相對于法律規(guī)范在檢測標準方面的注釋性

集裝箱檢修法律規(guī)范僅對集裝箱檢修提出概括性的原則和標準。集裝箱檢修技術規(guī)范則對這些原則和標準進行細化，具體包括：（1）國際標準化組織相關標準對集裝箱尺寸的要求，如對角線長度公差、角件中心距等；（2）超出國際標準化組織相關標準規(guī)定的集裝箱尺寸公差范圍的額外公差；（3）非尺寸類損壞的特別規(guī)定，如油漆、銹蝕、標記和松動等。

2.2 集裝箱檢修技術規(guī)范相對于法律規(guī)范在維修工藝方面的補充性

盡管《中國船級社集裝箱檢驗規(guī)范》《集裝箱關務公約》和《國際集裝箱安全公約》等對集裝箱的焊接、涂裝等工藝操作流程作出部分規(guī)定，但這些規(guī)定僅涉及個別領域，缺乏系統(tǒng)性和操作性。相比之下，IICL制定的《鋼質集裝箱修理手冊》采取獨特的編纂方法，根據(jù)集裝箱不同構件維修的共性和特性，對集裝箱維修的一般工藝和特殊工藝作出全面、系統(tǒng)的規(guī)定。該手冊的總論部分包括：（1）安全措施；（2）基本原則；（3）替換材料的質量；（4）表面準備；（5）工具；（6）焊接；（7）通用維修工藝，包括校直、焊接或校直焊接、鑲塊和補丁、成段替換、完全替換等；（8）油漆和標記；（9）不合格維修；（10）質量保證和管理。該手冊的分論部分包括：（1）角件維修，包括角件完全替換；（2）角柱維修，包括前后角柱校直、前角柱鑲塊、后角柱外框鑲塊、后角柱外框成段替換、角柱完全替換等；（3）梁維修，包括頂梁校直、焊接或校直焊接、鑲塊、成段替換、完全替換，以及底梁校直、焊接或校直焊接、鑲塊、成段替換、完全替換等；（4）面板維修，包括面板校直、鑲塊和補丁、完全替換、組件完全替換等；（5）箱頂組件維修，包括箱頂板校直、焊接或校直焊接、鑲塊和補丁、完全替換，箱頂組件完全替換，箱頂弓形件校直、焊接或校直焊接、鑲塊、成段替換、完全替換，頂角保護板和延伸板替換，帆布修補等；（6）底層結構維修，包括材料替換、地板安裝、裂縫焊接和底框維修涂層，底橫梁校直、焊接或校直焊接、鑲塊、全長搭接角安裝、成段替換、完全替換，叉槽搭板校直、焊接或校直焊接、完全替換，叉槽側面校直、焊接或校直焊接、鑲塊、全長搭接角安裝，叉槽組裝件替換，鵝頸槽縱梁、蓋板和主橫梁及其他配件和組裝件替換；（7）地板維修；（8）門組裝件維修；（9）通風器維修。

2.3 集裝箱檢修技術規(guī)范相對于法律規(guī)范在箱體清洗方面的創(chuàng)新性

集裝箱檢修法律規(guī)范未對箱體清洗作強制性規(guī)定，IICL制定的《集裝箱清洗指南》對此則有詳盡規(guī)定。按照《集裝箱清洗指南》的要求，集裝箱清洗首先要明確清洗對象與水是否發(fā)生化學反應。一般來說，鈉、鉀、碳化鈣、磷化鈣、氧化鈣、氨基鈉、氫化鋁鋰、硼氫化鈉、過氧化鈉、過氧化鉀、氫氧化鈉、氫氧化鉀、發(fā)煙硫酸、氯磺酸、三氯化磷、四氯化鈦、四氯化錫、無水三氯化鋁、鐵粉等物質與水可發(fā)生劇烈反應，釋放易燃氣體和大量熱量，引起燃燒和爆炸，或形成爆炸性混合氣體，從而造成危險。《集裝箱清洗指南》要求清洗上述易燃、易爆物質前先行隔離，由專業(yè)人士處理后再進行后續(xù)清洗。對于非危險物質，如果存在以下情況之一，則需要對集裝箱進行清洗：（1）箱內殘留物可能使貨物串味并損壞貨物；（2）對集裝箱運輸和裝卸等作業(yè)構成威脅；（3）托運人或用箱人對集裝箱清潔度不滿意。[2]此外，根據(jù)《集裝箱清洗指南》的規(guī)定，可以用軟繩或指尖來判斷灰塵、油跡、黏著物和污物等是否可能對貨物或集裝箱造成損壞。常見的需要清洗的污漬包括：（1）灰塵、腳印、輪胎印、殘渣、墊料、溢出物、燃燒痕跡、螺絲和釘頭；（2）墻面灰跡、擦痕、腐蝕涂料、污跡、膠帶、黏合劑、涂寫痕跡；（3）內表面的危險材料、氣味和蟲害；（4）外表面的涂寫痕跡、標簽和溢出物。針對不同污漬，可采取清掃、冷水高壓、熱水高壓、拋光、打磨和粉刷等清洗方法。與普通干貨箱相比，冷藏箱的清洗要求較高，要求清洗后除殘留的水以外無任何污漬。

2.4 集裝箱檢修技術規(guī)范相對于法律規(guī)范在灰區(qū)鑒定方面的拓展性

IICL制定《集裝箱灰區(qū)檢驗與修理》的目的從本質上來說并非為解決技術問題，而是為解決集裝箱所有人與集裝箱檢修公司或集裝箱出租人與承租人之間關于檢修費用承擔的法律問題，其中涉及的箱損情況包括：（1）夾板地面裂縫、開裂、破損、隔層分裂；（2）膠合地板分裂、滾動割損、破裂和裝飾板裂縫；（3）箱體內部刮損和標記破損；（4）箱門密封墊喪失防水性能；（5）外框腐蝕造成金屬脫落等。灰區(qū)鑒定的核心是正確區(qū)分磨損與損壞：磨損指在正常使用情況下因構件老化造成的箱損；損壞指因使用不當或不規(guī)范造成的箱損，例如超載、鋒利物體劃傷面板、化學品腐蝕箱體等。由此可見，除具有工具價值外，《集裝箱灰區(qū)檢驗與修理》還有調整集裝箱檢修費用承擔的經濟價值考慮。

3 集裝箱檢修法律規(guī)范與技術規(guī)范的關系

（1）位階不同 在集裝箱檢修領域，優(yōu)先適用集裝箱檢修技術規(guī)范；在集裝箱檢修技術規(guī)范缺乏相應規(guī)定的情況下，集裝箱檢修法律規(guī)范可以作為集裝箱檢修新標準和新工藝的邏輯設計起點和依據(jù)。

（2）相互促進 集裝箱檢修法律規(guī)范在指導集裝箱檢修作業(yè)的過程中，不斷吸收實踐中的有益經驗，完善相關規(guī)定，例如：《國際集裝箱安全公約》自1972年制定以來經歷多次修訂；《中國船級社集裝箱檢驗規(guī)范》也經歷多次修改增編。與此同時，IICL在集裝箱檢修法律規(guī)范的指導下，也不斷對集裝箱檢修技術規(guī)范中的檢測標準、檢測手段、維修工藝等內容進行增刪修改。

參考文獻：

[1] 胡海舟. 鋼質集裝箱修理須知[J]. 集裝箱化，1998，9（6）：28-30.

篇2

內容提要:限時刑法是對為適應一時的或特殊的情事而在一定時期禁止為某一行為或命令為某一行為的刑法規(guī)范的總稱。通常應根據(jù)法規(guī)的目的與實質來考察限時刑法失效后是否還存在適用的合理性。委任行政規(guī)范雖不具有限時刑法之形式，但因其與空白刑法相結合即可以成為空白構成要件的禁止內容從而影響到行為的可罰性范圍。如果僅僅是作為空白刑法的補充規(guī)范發(fā)生變更，那么仍應適用行為時之補充規(guī)范。

限時刑法，是對為適應一時的或特殊的情事而在一定時期禁止為某一行為或命令為某一行為的刑法規(guī)范的總稱。它屬于一種只在一定時期實施的特殊法。當這種一時的或特殊的情事已消滅或變更，對某一行為就不再加以處罰，或者因指定施行有效之期間已終了而失效以后，對于在該法規(guī)有效期間實施的違反行為，仍可適用該法規(guī)作為處罰的根據(jù)。如果限時刑法的施行期間屆滿，而立法者又未再依法定手續(xù)延長施行期間，那么該限時刑法即屬當然廢止。①限時刑法一般都是基于立法理由的消失而失效，而不是基于法律觀念的改變而失效。如《德國刑法典》第2條第4款規(guī)定：“只適用于特定時期的法律，即使該法律在審判時已經失效，但仍可適用于在有效期間實施的行為。法律另有規(guī)定的除外。”該條款即是明文規(guī)定了其適用期間的限時刑法。

我國目前還沒有嚴格意義上的限時刑法，但1997年《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第12條第1款卻對時效問題作了原則性的規(guī)定：“以后本法施行以前的行為，如果當時的法律不認為是犯罪的，適用當時的法律；如果當時的法律認為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應當追訴的，按照當時的法律追究刑事責任，但是如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。”根據(jù)該條的規(guī)定，單純從形式上看，對于那些凡屬因行為之后的法律、法規(guī)而使得該行為本應遭受的刑罰被廢止的，應該一律作出免予刑事追究的決定。“可是，基于一時的情況或者為一定時期所制定的法令有很多，這種法令由于一時的情況消滅或一定期間的過去就被廢止。如果根據(jù)上述原則，對廢止前的違法行為不能處罰。因此，這種法令中對盡管在廢止后是否也不能處罰有效期間中的違法行為就成為問題，這就是所謂限時法的問題。”②特別是在行政法規(guī)中，根據(jù)一時的需要而制定、經過一段時間以后又廢止的法規(guī)很多，而這些法規(guī)有的是作為刑法規(guī)范本身出現(xiàn)的，有的是作為空白刑法的補充規(guī)范出現(xiàn)的，因而就存在很多限時刑法的適用問題。作為限時刑法的刑法規(guī)范如果發(fā)生變更，因其涉及刑罰罰則的追及效力的問題，那么就出現(xiàn)了是否應適用《刑法》第12條第1款以及是否應該與其他法律規(guī)范相區(qū)別而特別對待的問題。目前我國刑法學界對這一問題的討論還比較少，因而很有必要對限時刑法進行深入研究，以切實解決法律、法規(guī)發(fā)生變更后如何適用限時刑法的問題。下面筆者擬就限時刑法的含義、委任行政規(guī)范的變更與限時刑法的關系以及限時刑法的效力等問題作些探討，以期對我國刑法學理論的完善有所裨益。

一、限時刑法的含義

關于限時刑法的含義，目前大陸法系國家和地區(qū)的刑法學界眾說紛紜，歸納起來主要有以下幾種學說：(1)“最廣義說”。持該說的學者認為，不論法律是否規(guī)定特定的期間為該法律的有效期間，只要該含有刑罰內容的法律是為適應一定的情事而頒行的，即為限時刑法。如日本有學者就認為，日本經濟統(tǒng)制法規(guī)中的刑罰規(guī)范就屬于限時刑法。因為只要有一時的危險存在，即有加以應付之必要，所以日本經濟統(tǒng)制法規(guī)并未預定有效期間。③而對該說持批評意見的學者則認為，所謂“一時”是相對的，很難界定何者為“一時”或“非一時”，故以“一時”來定義，態(tài)度未免曖昧不確實。④(2)“廣義說”。持該說的學者認為，除設定一定有效期間的含有刑罰內容的法律為限時刑法外，為適應一時的情事而頒布的含有刑罰內容的法律也屬限時刑法。當限時刑法廢止后，對行為人在限時刑法存續(xù)期間實施的行為不得加以處罰。但如果是立法者法律見解的變更，那么對行為人的行為仍得加以處罰。⑤日本的判例曾采用過這種學說，如1950年4月11日日本東京高等法院的判決認定，日本《修訂物價統(tǒng)制令》第11條第2項將處罰范圍縮小，對非以營利為目的的行為人不予處罰的規(guī)定，只是基于立法者法律見解的變更，并非法律本身的變更，不屬于限時刑法變更的問題，故變更前的行為仍不得免其處罰。⑥(3)“狹義說”。持該說的學者認為，制訂刑法規(guī)范之初就預定了有效期間或事后依其他法律、法規(guī)規(guī)定了有效期間的，均為限時刑法。出于臨時需要而制定的沒有確定廢止時間而處于遲早要廢止命運的法律、法規(guī)，即沒有確定期限的法律、法規(guī)，則為臨時法。因戰(zhàn)爭或其他緊急事件而制定的法規(guī)，大多屬于臨時法。也就是說，有確定存續(xù)期間的刑事法律、法規(guī)為限時刑法，而無確定存續(xù)期間的法律、法規(guī)則為臨時法。因此，對臨時法與限時法要區(qū)別對待：“對臨時法，不認可其失效之后的適用；而限時法并不限于從一開始就有期限規(guī)定的法令，在事后因其他法律而附加規(guī)定了期限的情況，以及被委任決定填充空白刑法的空白規(guī)范的機關事先決定該規(guī)范的效力期限的情況，也屬限時法。如果沒有關于追及效力的規(guī)定，則雖然是限時法，也不認可其失效之后的適用。”⑦之所以要作這樣的區(qū)別對待，是因為對于已被廢止的法律只要它屬于限制時間適用的法律，就屬于已經失去了效力的法律；如果在限時刑法的效力期限已經屆滿之后，對行為人在期限內實施的行為仍適用該法律，那么就不是對法律的解釋而是對法律秩序的修正；而如果運用行為之后的法律，就有可能產生延遲訴訟、免除刑罰的效果，但是這種做法因其可能造成法律適用上的混亂甚至破壞罪刑均衡原則而不應該被允許。

如果我們以是根據(jù)法律的明文規(guī)定還是根據(jù)刑法規(guī)范的實質為標準來判斷某一法律、法規(guī)是否限時刑法，那么上述學說又可以分為以下兩種：(1)“形式說”。持該說的學者認為，凡是沒有規(guī)定一定有效期間的法律、法規(guī)不屬于限時刑法，其失效之后即不可適用；即便是規(guī)定了一定有效期間的法律、法規(guī)，只要其自身沒有所謂追及效力的規(guī)定，也不應該認可其失效之后的適用。由于許多國家和地區(qū)的刑法典對限時刑法都未作明確的規(guī)定，因而從立法技術上看，有必要將個別的行政刑法規(guī)范明定為限時刑法。這種希望通過立法上的明確規(guī)定來解決是否限時刑法的觀點盡管不存在不妥之處，但現(xiàn)行法律大多是以告示(行政命令)的方式來支配國民生活的，如果將個別的要求以明文的形式規(guī)定為限時刑法，那么現(xiàn)時的法律、法規(guī)就可能處于無法適用之境地。如經濟刑法的統(tǒng)制機能將無法發(fā)揮，經濟法規(guī)將遭到全面的破壞。⑧1935年的德國刑法草案曾明文規(guī)定在一定期間有效的法律，即使廢止或變更，仍得處罰其廢止或變更前的行為。⑨(2)“實質說”。持該說的學者認為，限時刑法無須以明文規(guī)定為必要。換言之，從探究法律的實質即可知悉其是否為限時刑法，而無須從形式上規(guī)定其有效期間。其理由在于法律雖然沒有預定其有效期間，但是依照超法規(guī)的理論⑩仍可以解決其有效期間的問題。對該說持批評意見的學者認為，如果委諸法官對個案進行判斷，那么難以避免法律適用的混亂，因而處理限時刑法問題，應以法律、法規(guī)的明文規(guī)定為限。(11)日本的判例就曾采用這種學說，如1950年10月11日日本最高法院的判決認定，當某種為處理一時異常情況而制定的法規(guī)在這種異常情況消滅后即遭廢止時，該法規(guī)屬于限時刑法。(12)

客觀地講，“形式說”沒有考慮事物的本質，只是試圖從形式上討論限時刑法的適用問題。如果采用這種學說，那么對于因為某種原因而成為附加一定時間效力的刑事法律以及出于某種原因明確規(guī)定有追及效力的刑事法律，是否承認其為限時刑法或者是否承認其適用效力就存在問題。

對形式的限時刑法在其失效后仍然承認其效力的主要理由是，如果不承認限時刑法在失效后仍能適用，那么行為人就有可能故意使對自己的處罰拖延至規(guī)定了一定時效的限時刑法失效之后，從而使自己得以免除處罰。此外，行為人在限時刑法效力期限即將屆滿時實施違反該限時刑法的行為也沒有受到刑罰處罰之虞，那么就會出現(xiàn)行為人無視法律的情形，進而使法律的權威喪失。因此，必須基于國家法律的權威性，考慮限時刑法的特別效力而強制性地適用該限時刑法。當然如果僅僅是從保護法律權威性的目的出發(fā)來適用限時刑法也不妥當，因為如果為了保持法律的權威性就認可所有的法律在失效之后仍然對在其有效期內實施違反行為的人適用，那么限時刑法也就失去了其存在的意義，《刑法》第12條的規(guī)定也就喪失了合理性。因此，我們必須從實質上考察限時刑法失效后仍然適用的根據(jù)問題。從實質上看，刑法失效后存在以下兩種情況：(1)對長期以來刑法規(guī)定給予刑罰處罰的行為，國家不再承認其具有犯罪性。即某種行為實施當時是作為犯罪來處理的，而在刑法失效之后，不再作為具有性、犯罪性的行為來考慮，在這種情況下，《刑法》第12條的規(guī)定得以適用。(2)在刑法失效之后，行為的性、犯罪性依然存在，即行為人實施的行為在刑法失效后仍然作為犯罪來考慮，只是有可能不再被處罰。在這種情況下，基于《刑法》第12條規(guī)定的精神，行為時的法律在失效之后仍能適用。限時刑法就包含在后一種情況之中。因此，基于對《刑法》第12條規(guī)定的合理性基礎與限時刑法實質根據(jù)的考慮，一般情況下，國家對行為犯罪性看法的改變可以預定，但在存在所謂限時刑法的情況下，國家對法律失效后有關行為犯罪性的看法并沒有改變。

綜上所述，筆者認為，應該根據(jù)法律、法規(guī)的目的與實質而非法律、法規(guī)的形式來探討其失效之后是否還存在適用的合理性。對此，需要重點考察的是“立法者的法律性見解”或者“國家的法律性見解”(13)是否存在改變，據(jù)此判斷是否限時刑法，從而決定其失效后能否繼續(xù)適用。根據(jù)這一見解，《刑法》第12條的一般性規(guī)定僅僅適用于存在設置該規(guī)定的實質理由之場合，而在存在限時刑法的情況下則不適用，在相關法律、法規(guī)明確規(guī)定了所謂追及效力的場合也不適用。在考察這些特殊規(guī)定的合理性實質根據(jù)時，也不限于有明文規(guī)定的場合，對實質上與之屬于相同情形的場合，必須作出相同解釋。這里所說的特殊規(guī)定并非例外規(guī)定，而是注意性規(guī)定。有時盡管法律缺乏明確的形式規(guī)定，但由于在現(xiàn)實生活中希望立法者立法時完全沒有遺漏則不具有期待可能性，因此，堅持形式的限時刑法論并不具有合理性。

此外，還須注意的是，如果從實質上考察法律、法規(guī)失效之后的效力問題，就會發(fā)現(xiàn)不僅限時刑法存在失效之后是否還能適用的問題，而且其他刑法規(guī)范也存在失效之后是否還能適用的問題。因此，在這樣的場合，即使某一法律、法規(guī)在形式上并不是限時刑法，在該法律、法規(guī)廢止之時，也可以規(guī)定在該法律、法規(guī)廢止后對其有效期間實施的行為適用該法律、法規(guī)。當然，這并不是說在立法上可以自由地作出某種規(guī)定，而是應當從事物的本質上考慮其現(xiàn)實上理所當然的可能性。另外，從形式上看，作為所謂限時刑法而被規(guī)定的法律、法規(guī)，也存在失效之后不能被適用的情形。對于這種情形，即使是立法者預先作出了屬于限時刑法的規(guī)定，立法者也可以在必要時修正該法律、法規(guī)而刪除限時刑法的規(guī)定，對于此種情形同樣應該從實質上探討其適用與否的妥當性。

二、委任行政規(guī)范的變更與限時刑法

如前所述，盡管我國目前并不存在典型意義上的限時刑法，但是當行政刑法中的空白刑罰規(guī)范發(fā)生變更之后如何適用法律的問題卻與限時刑法密切相關。作為空白刑法之補充規(guī)范的委任行政規(guī)范雖不具有法律之形式，且無刑法之實質內涵，但因其與空白刑法相結合即成為空白構成要件(14)的禁止內容，從而影響到行為的可罰性范圍。因此，這種補充空白構成要件的委任行政規(guī)范如果發(fā)生變更，那么就涉及《刑法》第12條第1款的適用問題。

對于如何看待委任行政規(guī)范的變更與限時刑法之間的關系，大陸法系國家和地區(qū)的刑法學界、司法界也存在兩種不同的觀點：一種觀點是肯定委任行政規(guī)范與法律具有相同的效力，認為委任行政規(guī)范變更的效果與法律變更的效果相同。如有學者認為：“所謂法律有變更，尚包括填補規(guī)范之變更，也即當作禁止內容之法律、行政規(guī)章或行政命令之變更，也屬法律有變更。”(15)另一種觀點是否定委任行政規(guī)范與法律具有相同的效力。持這種觀點的學者認為，委任行政規(guī)范與法律的效力不同，由于委任行政規(guī)范的補充規(guī)范并非立法機關制定的法律，因而委任行政規(guī)范的補充規(guī)范的存在與否為事實問題，而非法律問題。該委任行政規(guī)范的補充規(guī)范所補充的構成要件無論是主觀構成要件還是客觀構成要件，也無論是論述性的構成要件還是規(guī)范性的構成要件，都屬刑罰法規(guī)以外的犯罪構成要件。因此，委任行政規(guī)范的補充規(guī)范的存在與否，屬具體的犯罪構成要件充足與否而宣告是否無罪的問題，即為事實問題，而不是刑罰法規(guī)的變更或廢止的問題。如潘恩培認為：“所謂變更之法律，當然以刑罰法律為限。故如事實變更……及刑罰法律外之法令變更……均不屬條文所謂法律變更之范圍……”(16)陳樸生也認為：“稱法律有變更，系指刑法之變更而言。其所變更者，為普通刑法，抑特別刑法，則非所問。至刑法以外法令之變更，雖有影響刑法之解釋……應認為事實之變更，并非本條所謂法律之變更，自不生比較適用之問題。”(17)日本學者定塚道雄的主張也與之類似：“如就日本物價統(tǒng)制令而言，個別統(tǒng)制命令的變更、廢止，對統(tǒng)制價額的概念并無影響。雖然法律規(guī)定‘超過統(tǒng)制額而受領貨款’與‘超過若干元受領貨款’的構成要件相似，但兩者的表現(xiàn)形式不同，而價格統(tǒng)制令的規(guī)定形式屬前者。因此，縱使個別行政命令變更、廢止，對價格統(tǒng)制令而言，不但并未變更，且仍屬有效存在。”(18)

日本司法界對委任行政規(guī)范的變更是否具有與法律變更同樣的效力在認識上并不一致。如日本最高法院在“大藏省果實販賣價格統(tǒng)制令違反案”中認定大藏省1947年10月27日告示將果實價格統(tǒng)制令予以廢止并非直接廢止刑罰法規(guī)，繼而認定指定價格告示的變更、廢止不發(fā)生刑之廢止的效果。(19)但是，在“道路交通取締法違反案”中，日本最高法院卻采取了相反的態(tài)度，認定該案被告的行為并無犯罪后刑罰已廢止而應免訴的情形。(20)一般而言，在日本，作為空白刑法補充規(guī)范的委任行政規(guī)范發(fā)生變更，如果法律無特別規(guī)定的，那么法院均認為其屬于法律變更從而作出免訴判決；如果法律有特別規(guī)定的，那么就認為并非法律的變更從而作出有罪判決。

我國臺灣地區(qū)司法界的態(tài)度與日本司法界的態(tài)度相反，即我國臺灣地區(qū)司法界的人士都認為委任行政規(guī)范是事實而非法律。如我國臺灣地區(qū)1962年“臺上字159號判決”和1962年“臺非字76號判決”均認定所謂法律的變更，是就刑罰法律而言的，并以依所謂的“中央法規(guī)標準法”第2條的規(guī)定制定公布為限，而行政法規(guī)即使具有與法律同等的效力，但因其并無刑罰規(guī)定，因而不能理解為刑罰法律，因此，像事實變更以及刑罰法律外的法規(guī)變更，均不屬于刑法所謂法律變更之范圍。(21)

三、限時刑法的效力

限時刑法的效力問題是一個與刑法的溯及力密切相關的問題。在刑法的適用上，刑法既不得前溯既往之行為，也不得往相反的方向發(fā)展，即“刑法不后及之原則”。(22)而“刑法不后及之原則”，是指在法律廢止或者停止其效力后，不再對其廢止或效力停止后所發(fā)生的行為或者犯罪適用該法律的原則。如我國1997年《刑法》第452條第2款、第3款的規(guī)定體現(xiàn)的就是這一原則。這種不后及適用的原則與正在生效的刑法不得溯及既往的原則顯然存在實質上的差異：前者針對的是失去效力的刑法，而后者針對的是正在發(fā)生效力的刑法。

從前述學說與判例介紹可知，對沒有明文規(guī)定適用期間的限時刑法發(fā)生變更后是否仍須對行為人科以刑罰，存在相互對立的以下兩種學說：(1)“肯定說”。持該說的學者認為，某一法律雖然失效，但對行為人的行為仍有處罰的必要。其理由是：如果認為因委任行政規(guī)范發(fā)生變更、廢止就可以對違反者免予追究刑事責任，那么就會導致對同種、同質的罪作出不同的判決，并可能導致違法者利用委任行政規(guī)范頻變所產生的不受刑罰處罰結果，而無視法律的存在繼續(xù)實施不法行為，逃脫刑罰的制裁，但其性并不因為委任行政規(guī)范的廢止而消失，其違反的可罰價值并未改變，因此，若不對其予以處罰，則不利于維護法律的權威性。(23)(2)“否定說”。持該說的學者認為，刑法之所以不處罰失效后的行為，是因為立法者認為其性已不存在，如果認為其性依然存在，那么《刑法》第12條的規(guī)定就變得毫無意義。“在把這種考慮方法更進一步之時，為了保持該法律的權威性，那就必須對所有法律均認可對其有效期間之內的違反行為在失效之后仍然適用，那就不僅僅限于限時法了。”(24)若認為失效的法律仍有權威性，那么刑法的規(guī)定同樣沒有意義。因此，從刑法解釋學及刑事政策學的角度看，如果法律沒有作特別規(guī)定，那么例外地排除《刑法》第12條的適用就屬不當，且有違反罪刑法定主義之嫌。故限時刑法的有效期過后，如無明文規(guī)定，該限時刑法就不能繼續(xù)適用。也有學者因否定這種法律的限時性而一概否認其溯及力。如日本學者福田平認為：“任何法律到廢止時為止，都是一時的法律，但一時概念本身也是極為模糊的，而不可能嚴格區(qū)分適應一時情況的法律與并非適應一時情況的法律，因此，根據(jù)是否適應一時情況這種模糊的、不確定的標準，確立限時法的概念，并且承認作為與罪刑法定主義相聯(lián)系的原則的刑法第6條的例外，是不正當?shù)摹鳛閯訖C說(25)基礎的法律見解的變更與事實關系的變化，并不是相互排斥、相互獨立發(fā)生的，而是相互關聯(lián)的，二者的區(qū)別只是相對的，因此，該學說不僅嚴重損害法的安定性，而且在所謂事實關系變化的場合，沒有特別規(guī)定卻承認刑法第6條的例外，這是違反罪刑法定原則的。”(26)我國學者張明楷教授也贊同這種觀點。張明楷教授認為：“任何法律都不可能永久適用，任何法律都是適應立法時的情況而制定的，如果認為適應一時情況而制定的法律是限時法，則任何法律都是限時法，于是任何法律都有溯及力，這違反了罪刑法定原則。因此，在一項法律的有效期經過之后，對在有效期內實施的行為，只要法律沒有明文規(guī)定在有效期經過之后仍然處罰，就不能處罰該行為。”(27)

總的來看，中外學術界都比較贊同“肯定說”，但都是站在“實質說”而非“形式說”的立場上贊同“肯定說”。當然，也有一部分學者主張必須有法律的明文規(guī)定才可以追究法律變更前行為人的刑事責任。

筆者認為，即使所謂法律變更是就刑罰法律而言的觀點是正確的，委任行政規(guī)范是否就不屬于刑罰法律也存在疑問。所謂刑罰法律，應包括其構成要件在內，而不是僅指刑罰而言。因為如果沒有構成要件存在，那么就不能稱其為刑罰法律。因此，只有將補充規(guī)范與空白規(guī)范結合在一起，才能構成完整的刑法規(guī)范，否則該法規(guī)就無適用的可能性。補充規(guī)范既然是立法者授權制定的，那么從實質上看它也就是法律。如果仍然認其為事實，而不是法律，那么在邏輯上就存在矛盾。法院的判決通常是先認定事實，再適用法律，然后得出結論。如果沒有法律作依據(jù)，那么就無法得出結論。而認為委任行政規(guī)范是事實的觀點，顯然是以事實為大前提，又以事實為小前提，因而不可能導出結論。由此可見，委任行政規(guī)范應為刑罰法律，而非事實。同時，筆者認為“補充規(guī)范之變更為法之變更，對刑罰不生影響”(28)的觀點也不正確。因為就《刑法》第12條第1款的規(guī)定而言，因法律變更而免予追究其刑事責任，是國家的違法價值觀念發(fā)生變化的緣故，對行為人在法律變更后實施的行為，已沒有處以刑罰的必要，所以就《刑法》第12條第1款的立法精神而言，違法價值觀的改變應屬法律變更。

至于將委任行政規(guī)范視為犯罪構成事實而非犯罪構成要件，即認為委任行政規(guī)范是一種具體的犯罪構成事實的觀點，也值得商榷。因為委任行政規(guī)范本來就是空白刑法的補充規(guī)范，當然是一種法規(guī)，而不是行為人行為的組成。立法者既然委任行政機關制定補充規(guī)范，那么也就是承認行政機關制定的補充規(guī)范與立法機關制定的法律具有相同效力，否則，現(xiàn)行法制既有違憲之嫌，同時也有違反罪刑法定原則的嫌疑。因此，把委任行政規(guī)范看成事實的觀點顯然不妥。

至于在委任行政規(guī)范發(fā)生變更后行為人在此期間實施某種行為是否應當予以處罰，學術界也存在爭議。有學者認為，不能將刑罰的變更與構成要件的變更區(qū)別討論，構成要件的變更通常使刑罰產生變更，“不能因為限時法概念的引入，就承認作為與罪刑法定主義相聯(lián)系的從舊兼從輕原則的例外”。(29)筆者認為，如果只是空白刑法的補充規(guī)范發(fā)生變更，那么仍應適用行為時的補充規(guī)范。理由是：(1)空白刑法一般規(guī)定的都是行政犯，而行政犯與刑事犯本質上的差異在于行政犯的倫理性要弱于刑事犯的倫理性，其所維護的倫理也往往因具有隱藏性而不為國民所認識。但是這種隱藏的倫理性，在委任行政規(guī)范發(fā)生變更后，也并不發(fā)生變更，其非難性并未喪失，因而當然也就不能免除行為人的刑罰。而刑事犯倫理性的喪失通常要經過較長的期間，國民往往在法律變更前就對該刑事犯的倫理性產生信念動搖，在變更后免其處罰自然合理合法。(2)空白刑法的補充規(guī)范一般都會因為行政管理目的的需要而頻繁變動，如果認為因其變更即可免除行為人的刑罰，那么就難以達到限時刑法所預期的效果。因此，空白刑法的補充規(guī)范若發(fā)生變更，從創(chuàng)設刑法規(guī)范的本質及其精神來看，該委任行政規(guī)范仍應適用。只有這樣操作，才既可以解決刑法學理論上的困難，又可以避免刑罰權操縱于行政機關之手的弊端，否則行政機關就可能借委任行政規(guī)范變更之機實施規(guī)避法律的行為。

注釋:

①參見高仰止：《刑法總則之理論與實用》，臺灣五南圖書出版公司1986年版，第12頁。

②[日]木村龜二主編：《刑法學詞典》，顧肖榮、鄭樹周等譯，上海翻譯出版公司1991年版，第93頁。

③(18)參見[日]定塚道雄：《限時法》，載日本法學會編：《刑事法講座》第1卷，有斐閣1952年版，第65頁，第53頁。

④(26)(29)參見[日]福田平：《行政刑法》，有斐閣1978年版，第48頁，第62頁，第62頁。

⑤參見[日]福田平：《行政刑法》，有斐閣1978年版，第48頁；[日]定塚道雄：《限時法》，載日本法學會編：《刑事法講座》第1卷，有斐閣1952年版，第66頁。

⑥參見[日]松尾浩也：《限時法》，日本《ジュリスト》別冊28號《行政判例百選》，第87頁。

⑦(13)(24)參見[日]八木胖：《行政刑法》，載日本法學會編：《刑事法講座》第1卷，有斐閣1952年版，第102頁，第104頁，第103頁。

⑧參見[日]定塚道雄：《日本經濟刑法概論》，日本評論社1943年版，第105頁。

⑨(21)參見劉欽銘：《論限時之行政刑法》，《軍法專刊》1980年第7期。

⑩超法規(guī)的理論，是指以自由法論或社會法論作為方法論的理論。參見[日]牧野英一：《限時法問題與新判例》，載《理論刑法與實踐刑法》，有斐閣1952年版，第260頁。

(11)參見[日]佐伯千仞：《刑法講義(總論)》，弘文堂1944年版，第106頁。

(12)(19)參見[日]日本最判1950年10月11日刑集4卷，第1972頁。

(14)需要說明的是，有時僅僅是補充構成要件要素，但是為了行文之方便，本文中統(tǒng)稱為構成要件。

(15)林山田：《刑法通論》(上)，臺灣大學法學院圖書部2000年版，第89頁。

(16)轉引自洪福增：《刑法判例研究》，臺灣漢林出版社1992年版，第8頁。

(17)陳樸生：《刑法總論》，臺灣正中書局1969年版，第23頁。

(20)本案案情為：被告用第2種原動機車后座載運他人，違反依《道路交通取締法施行令》第41條的新澙縣原《道路交通取締規(guī)則》第8條的限制。但是上述取締規(guī)則于1958年全面修改，依修改后的《道路交通取締規(guī)則》第9條的規(guī)定，第2種原動機車已不為取締對象。但《道路交通取締法施行令》第72條規(guī)定，行為當時規(guī)定具有可罰性的，法令變更后仍得加以處罰。《道路交通取締法》及《道路交通取締法施行令》雖為新《道路交通法》所廢止，但是新《道路交通法》附則第14條仍規(guī)定新法施行前的行為依前例處罰。參見日本最判1962年4月4日刑集第16卷，第345頁。

(22)參見釗作俊：《刑法效力范圍比較研究》，人民法院出版社2004年版，第120頁。

(23)參見[日]木村龜二：《刑法總論》，有斐閣1959年版，第36頁。

(25)持“動機說”的學者認為，對于這種沒有明文規(guī)定適用時間的限時行政刑法是否具有溯及力要視具體情況而定。由于國家關于該違反行為的可罰性的法律見解發(fā)生變更(即后來認為該法律規(guī)定的行為不具有可罰性)而廢止該法律時，該法律就沒有溯及力；但由于單純事實關系的變化或者某種狀態(tài)的消失而廢止該法律時，該法律就具有溯及力。

篇3

“機會主義”并不是指那些違法、違規(guī)的行為，而是指利用法律法規(guī)不明確的地方，為自身謀得利益的一種傾向。因此，在制定規(guī)則的時候，就要預先考慮到如何避免“機會主義”的“鉆空子”行為。而更重要的是，要從主觀上培育人的規(guī)范意識，建立長期的、系統(tǒng)的道德培育方案。畢竟，我們面臨的環(huán)境是多變而復雜的，固定下來的法律法規(guī)或許并不能將所有的情況都涵括在內。從人的規(guī)范性意識入手，或許能更加有效地避免“機會主義”行為。

那么，如何建立一種可行的規(guī)范意識培育方案呢？這個議題不僅僅在當下的中國是重要的，在柏拉圖的《理想國》中也是討論最多、引起最大爭議的話題。因此，筆者試圖在《理想國》有關德性和法律的討論中，找到對中國社會規(guī)范意識培育有價值的資源，并試圖說明有效的法律離不開德性的培育，并且“工具”導向的法律為“機會主義”等謀利行為創(chuàng)造了可能性。

規(guī)范意識本身就是好的嗎？

在《理想國》中，有一個非常有名的“假說”。為了說明“正義本身就是好的”這個命題的重要性，蘇格拉底的學生提出了一個很極端的例子——假如存在一枚能使人隱身的戒指，人還會選擇“正義”的行為嗎？當人戴上了這枚戒指，不管他做了多么糟糕的事情，都不會被人發(fā)現(xiàn)，也不會受到懲罰。如果一個人做“正義”的事情只是為了“正義”給他帶來的好處，當他擁有了這枚戒指，就不會再把“正義”當作自己的行為規(guī)范了。因此，在做了壞事可以不被發(fā)現(xiàn)的情況下，一個為了“正義”所帶來好處的人與一個“不正義”的人，并沒有任何區(qū)別。

可以說，這個“假說”對于“機會主義”的現(xiàn)象具有一定的參照價值，因為“機會主義”的本質就在于：做了糟糕的事情而不受到懲罰。在法律法規(guī)還不是十分完善的情形下，比如法律還沒有考慮到某些可能發(fā)生的行為時， “鉆空子”的人就好像帶上了隱形的戒指，為自己謀取了利益卻不會受到任何的懲治。但是，法律法規(guī)的制定需要經過周密的考慮，在快速發(fā)展的現(xiàn)代社會，總會出現(xiàn)一些處于灰色地帶的新情況。要克服“隱形戒指”所帶來的投機行為，只能通過培育人的主觀規(guī)范意識，而培育規(guī)范意識的關鍵就在于使人們認識到它本身就是好的。

然而，在《理想國》中，蘇格拉底并沒有從經驗的角度給出這個命題的論證，他所關注的是通過何種方式可以使人相信“正義”本身是好的，比如，只讓人們接觸到符合這一觀念的文學作品。而在開放的現(xiàn)代社會，各種負面的現(xiàn)象都經過媒體的傳播而被大眾所了解。對于“規(guī)范意識本身就是好的”這一觀念的培育，則需要學校、媒體以及社會基層的共同努力，才能讓道德意識深入人心，使整個社會進入良性的發(fā)展。

規(guī)范意識的培育需要何種法律？

能否將中國建設成一個法治國家是決定中國未來發(fā)展與否的關鍵，然而，要將法律作為國家治理的有效工具，前提是對法律的內在意義作出充分的討論。在現(xiàn)代社會，人們過于強調“法律”與“德性”的區(qū)別，而很少考慮到二者相輔相成的一面。 “機會主義”是一個道德問題還是一個法律問題呢？或許這個問題本身就是一個假問題，因為沒有規(guī)范意識的社會需要大量的監(jiān)督成本，才能確保法律法規(guī)的有效性。并且，法律的目的如果是為了促進利益而不是培育德性，那么“機會主義”和規(guī)范行為之間的界限也就模糊了。

不管是在中國傳統(tǒng)文化還是西方文化的視野中，法律的功能和目的并不是連貫性的。比如，在中國法家的傳統(tǒng)中，法律是維護社會穩(wěn)定、樹立權威的強制性工具。到了漢朝以后，儒家的影響逐漸擴大，法家主張的法律面前人人平等，也慢慢被儒家的社會等級制思想所同化。在儒法中，法律的內在意義在于維護人和人之間的等級秩序，家庭內部的關系和政治身份的不同皆在法律中有所體現(xiàn)。而在西方，對法律內在意義的討論早在蘇格拉底時期就已經出現(xiàn)了。在二戰(zhàn)后西方學術界對實證性法律的反思中，古希臘時期的討論又被重提。施特勞斯學派便是這一學術進路的倡導者，他們認為，主觀性的權利論以及作為維護工具的實證性法律已經將西方社會帶向歧途，使法律成為了培育道德虛無主義的工具；因此，必須通過重新開啟古希臘時期韻討論，才能找到走出“現(xiàn)代性危機”的方法。

在《理想國》的第一卷中，蘇格拉底和色拉敘馬霍斯之間關于法律內在意義的爭辯乃是思想史的一個經典范例，由此也可以看出“法律”和“德性”之間的緊張性。色拉敘馬霍斯認為，法律就是強者的利益。在一個城邦中，強者即是統(tǒng)治者。他們通過制定對自己有利的法律，來規(guī)定什么是“正義”，并將違反自身利益的行為規(guī)定為“不正義”。蘇格拉底對這種觀點的反駁在于，立法者如果犯了錯誤，制定了對自己不利的法律，那么，法律就不能稱之為“強者的利益”。然而，色拉敘馬霍斯認為，強者乃是比弱者聰明的、專業(yè)的、思慮更加周全的人。對于統(tǒng)治者來說，如果他們制定的法律是對自身不利的，那么他們也就不是作為“強者”的統(tǒng)治者了。在“法律就是強者的利益”這樣一個命題下， “機會主義”也就通過法律的途徑給自己正名了。

對于色拉敘馬霍斯的道德虛無主義式法律論，蘇格拉底并未給予直接的反駁，而是轉換了提問的方式。色拉敘馬霍斯所理解的法律離不開人的主觀訴求，并且始終不承認在人的主觀訴求之外存在著客觀的價值秩序。與此相對，蘇格拉底認為，立法作為一種技藝，存在著它自身的本質，這種本質被包含在一個更大的價值秩序中。他強調說，醫(yī)術的本質在于治好病人，航海術的利益就在于領導水手掌握方向，因此，技藝的本質就在于它所統(tǒng)治的對象的利益。依此類推，立法作為一種技藝，它的本質乃是被統(tǒng)治者的福利，而不是強者的利益。也就是說，法律的內在意義是和謀取利益的機會主義對立的。

聯(lián)系中國當下的情況，可以更加清楚地看到：一種以功利主義為內在目的的法律體系，如何促生了機會主義行為。為了發(fā)展地方經濟，各地政府在近幾十年里出臺了一系列和經濟增長有關的法律法規(guī)，官員的升遷考評也將經濟增長作為一個重要標準。在這個大趨勢下，中國確實獲得了巨大的發(fā)展，整個社會的潛能被功利主義的法律所激發(fā)出來。不管是政府主體還是社會中的個人主體，都意識到自身的“謀利”行為是得到法律法規(guī)保護的。但是，“謀利”的方法有許多種，不管過程只講求結果的方法并不可取。這種行為在短時間內或許可以起到促進經濟發(fā)展的效果，從長期來看對整個社會危害甚多。

比如，為了推動地方就業(yè)和增加稅收，一些地方政府批準高污染的工廠、企業(yè)開工，使環(huán)境和農業(yè)都受到了極大的負面影響。這種例子在近20年的發(fā)展中屢見不鮮。于是，保護環(huán)境、限制工業(yè)污染的各種法律法規(guī)也相應出臺。在理想的狀態(tài)下，遵守環(huán)境保護的法律法規(guī)的確會增加生產的成本，但是一旦在破壞環(huán)境和經濟發(fā)展之間找到一個平衡，它們就不再是對立的，而是相互促進的。比如，一方面工業(yè)發(fā)展使地方有資本建設現(xiàn)代化設施，另一方面未被破壞的自然環(huán)境和便利的現(xiàn)代化設施（交通、酒店）可以作為發(fā)展旅游業(yè)的資源，大量的游客同樣可以給地方帶來就業(yè)機會。從更加長遠的角度來看，整個中國工業(yè)都面臨著轉型的挑戰(zhàn)，以破壞環(huán)境為代價的工業(yè)必須要轉型為以科學技術、創(chuàng)意為核心競爭力的工業(yè)，而這個過程需要犧牲眼前的經濟利益。

在這些保護環(huán)境、鼓勵工業(yè)轉型的法律法規(guī)出臺后，謀取短期利益的機會主義行為并未徹底杜絕。究其原因，在以追求經濟利益為內在目的的法律法規(guī)體系中，破壞環(huán)境的懲罰力度和經濟增長的獎勵力度之間沒有達到應有的比例。在獲得獎勵的誘惑下，行為主體依然會冒著被懲罰的可能而采取機會主義的策略。這就是說，功利主義的法律法規(guī)給了人們一枚“隱形戒指”，在周圍都是負面例子的情況下，規(guī)范意識更難得到培育。那么，我們應該調用何種資源來加強法律和德性之間的關聯(lián)呢？中國的儒家傳統(tǒng)和古希臘傳統(tǒng)都強調“治理”和“德性”的內在聯(lián)系。但是，儒家的法律觀是建立在等級秩序上的，古希臘的法律觀是以城邦為主體：來討論的，這些文化資源都不適用于現(xiàn)代社會。新的社會環(huán)境對于“德性”也有新的訴求，規(guī)范意識即是迎合現(xiàn)代社會訴求的一種標準。

將德性的培育和立法結合起來

篇4

【關鍵詞】 法律實證主義規(guī)則原則自由裁量權

一、 概述

德沃金認為英美目前有廣泛影響的、占主導地位的一般法律理論的概念部分是實證主義理論。實證主義理論認為法律的真理性就在于規(guī)則是由特定社會機構制定的事實，而不是由其它因素決定。實證主義認為在法律制定以前沒有權利和義務。占主導地位的一般法律理論的規(guī)范部分是功利主義的理論，即法律和法律機構應當服務于社會的整體利益和一般福利。德沃金批駁了主導法律理論的概念部分一一實證主義法律理論，并且找到了以哈特為代表的實證主義法學理論的缺口。

二、 思考路徑

（一） 原則的概念

德沃金是這樣來界定原則的：“我把這樣的一個準則稱為一個‘原則’，它應該得到遵守，并不是因為它將促進或者保護被認為合乎需要的經濟、政治或者社會形式，而是因為它是公平、正義的要求，或者是其它道德層面的要求。”德沃金認為原則就是法官在處理案件中適用的標準，它不是由立法創(chuàng)造的，它有時表現(xiàn)在法規(guī)的序言中，有時在法院的判決書中。它往往沒有明確的陳述方式，我們可以從憲法精神、法規(guī)、判例以及人們的道德直覺中推導出來，它最終來源于社會的政治道德原則――個人權利至上和平等。

（二） 德沃金對法律原則的思考路徑

1. 法律原則與法律

德沃金建立了一套“規(guī)則――原則――政策”的法律模式。他認為法律應當包括法律原則。法律原則是有約束力的，在法官行使自由裁量權時，要受到法律原則的約束。德沃金對法律原則的論述始于同以哈特為代表的實證主義的論戰(zhàn)。以哈特代表的法律實證主義在德沃金看來有三個“核心和組織性的命題”：

A、法律是由一套特殊的規(guī)則組成，也就是哈特所說的基本規(guī)則和它的二級規(guī)則“承認規(guī)則”構成。這些規(guī)則有一系列的檢驗標準，以區(qū)別于非法律的社會規(guī)則。B、規(guī)則并非面面俱到，它要求法官行使自由裁量權。法官走出了法律以外，以某種標準創(chuàng)設新的法律和法規(guī)，或者對舊的法規(guī)加以補充。C、“法律義務”是指在一條有效的法律規(guī)則的范疇中，法律規(guī)則要求他去做什么或不得做什么。在缺乏法律規(guī)則的前提下，也不存在法律義務。

德沃金從里格斯訴帕爾默案件和亨寧森訴布洛菲爾德兩個疑難案件中，指出了法院對于案件的判決實際上是在適用某種哈特的承認規(guī)則以外的準則。這種準則包括法律原則和政策。原則顯然不是法律實證主義所謂的規(guī)則，他或許沒有由立法確立，沒有以任何條文形式才存在，甚至他的約束力也和規(guī)則不同。“但是，在類似里格斯和亨寧森這樣難辦的案件中，它們（法律原則）似乎最有力量，最有分量。在這些案件中，在對特定的法律權利與義務的做出判斷的理由方面，原則起著根本的作用。”德沃金由此對實證主義的三個核心觀點逐個進行了攻擊，并得出以下三個相應結論：

A、法律原則是法律規(guī)則的重要組成部分，“在大多數(shù)的情況下，我總是概括地使用‘原則’這個詞匯，用以指法律規(guī)則之外的其他規(guī)則的總體。”B、法官在使用實證主義所謂“強烈意義”上的自由裁量權時，要受“法律原則”的約束。從自由裁量權來看，法律原則對于法官是有約束力的。法律原則通過自由裁量權的行使，為法律規(guī)則適應社會變遷開拓了道路。對于法律原則而言，沒有一條確定的檢驗標準來確定什么是原則。C、如果法律原則是法律的一部分，那么，法律義務可以由法律規(guī)則設定時，同樣可以由法律原則來確立。他說：“但是，一旦我們拋棄這種學說，并把原則看作法律的時候，我們就提出了下述的可能性，即一項法律義務可以由一群原則設定，正如它可以被一項已經存在的規(guī)則設定一樣。我們可能說，根據(jù)各個種類的具有約束力的法律原則，只要支持這樣一項義務的理論比反對的理由來得強大，法律義務就存在。”

2. 法律原則效力的思考

德沃金在《認真對待權利》中批評實證主義關于自由裁量權的觀點時，指出了法律原則有約束力。在分析了自由裁量權的各種含義后，德沃金指出實證主義的自由裁量權是在“強烈的意義上”使用的。首先，原則的約束力是一個客觀事實，法官在判決時考慮原則是他們的責任，因為原告有權要求他們這么做，有權利要求法官保護以原則形式體現(xiàn)的個人權利。其次，原則作為整體來說，對案件是有約束力的。最后，德沃金指出，一般情況下證明一個特定原則的權威和約束力沒有辦法像規(guī)則那樣把它放在國會的立法當中。

（三） 法律原則的檢驗標準

德沃金分析了哈特的“承認規(guī)則”，并認為承認規(guī)則無法作為原則的檢驗標準。首先，德沃金指出在制度上沒有確定法律原則的尺度。德沃金認為這個系統(tǒng)的檢驗標準對里格斯和亨寧森案判決依據(jù)的原則不適用。這些原則不是來源于某些立法機關或者法院的特殊規(guī)定，而是來源于在相當長的時間里形成的一種“職業(yè)和公共正當意識”。其次，有些法律規(guī)則不是被一個立法機關或者法院明確地創(chuàng)制，德沃金認為與奧斯丁不同，哈特認為一條規(guī)則不僅可以檢驗由立法機關頒布的規(guī)則是法律，也可以檢驗習慣法是法律。德沃金的最后結論是：如果我們把原則看作法律，我們必須否定實證主義的第一個綱領，即通過一條以基本規(guī)則形式出現(xiàn)的某種檢驗標準，把一個社會的法律同其他的社會規(guī)范區(qū)別開來。

篇5

【關鍵詞】 政策;法律

一、政策與法律的相互關系

政策與法律的含義與基本特征:

1.政策的含義與基本特征。政策是人類社會發(fā)展到一定的階段――階級社會的產物,具有鮮明的階級性,是社會上層建筑的重要組成部分。通過制定政策,以確定行動的目的、方針和措施。政策是國家、政黨為實現(xiàn)一定歷史時期的任務和目標而規(guī)定的行動準則和行動方向。政策的基本特征主要有:

(1)政策的針對性和明確性。即政策總是為了解決某種問題而制定的,區(qū)別了具體情況,具有很強的針對性。列寧指出:“方針明確的政策是最好的政策。原則明確的政策是最實際的政策”。政策的核心問題是目標明確。

(2)政策的權威性。政策是按法定程序,經過特定權威機關頒布,具有權威性。沒有權威性也就沒有政策。

(3)政策的穩(wěn)定性。由于政策制定基礎比較穩(wěn)定,經濟基礎不變,社會主要矛盾不變,政策就不會發(fā)生根本性變化,具有相對的穩(wěn)定性。

2.法律的含義和基本特征。法律是由一定的物質生活條件所決定的,由國家制定或認可并由國家強制力保證實施的具有普遍效力的行為規(guī)范體系。其目的在于維護、鞏固和發(fā)展一定的社會關系和社會秩序。法律的基本特征主要有:

(1)法律是調節(jié)人們的行為或社會關系的規(guī)范,所調整的是人們之間的相互關系或交互行為。法律作為社會規(guī)范,像道德規(guī)范、宗教規(guī)范一樣,具有規(guī)范性,規(guī)定人們的行為模式,指導人們行為。

(2)法律是由國家制定或認可的社會規(guī)范。國家存在是法律存在的前提條件,法律體現(xiàn)了國家的意志。“法律由國家制定或認可”也意味著一個國家只能有一個總的法律體系,該法律體系內部各規(guī)范之間不能相互矛盾。

(3)法律是由國家強制力保證實施的社會規(guī)范。不管人們的主觀愿望如何,人們都必須遵守法律,否則將招致國家強制力的干預,受到相應的法律制裁。

二、對當前政策和法律相沖突的現(xiàn)象分析

法律和政策在具體運作中,常常出現(xiàn)政策與法律互相沖突矛盾的現(xiàn)象。以《都江堰“”破局》為例,2007年底,成都做為城鄉(xiāng)統(tǒng)籌實驗區(qū)定下了開展農村產權改革的計劃,2008年1月,都江堰成為第一個成為農村產權改革試點,這也是都江堰在集體建設用地流轉問題上進展最快的原因之一。5?12大地震十天之后,成都委書記李春城指示把災后重建和農村產權改革結合起來作為成都市一個獨到的安排。6月底成都出臺了災后重建的46號文件,允許社會資金參于開發(fā)重建,該措施被當?shù)胤Q為“聯(lián)建房”。但按照現(xiàn)有《土地管理法》,農村宅基地只允許集體內部成員之間轉讓,城市居民無法合法獲取,統(tǒng)籌城市局試圖在現(xiàn)有法律系統(tǒng)中尋找合理依據(jù),各種疑問接踵而來,農民和政府陷入了兩難的局面。

8月份,也就是在成都公布災后重建與產權改革相結合的文件之后,國土資源部與成都市簽署了一個協(xié)議,在成都開展集體建設用地出讓制度試點。國土資源部政策法規(guī)司已經初步完成了《土地管理法》的修改草案,其中明確提出集體建設用地以及宅基地應當確認產權和使用權并合法流轉。都江堰“”圓滿成功,災區(qū)人民不禁松了一口氣。事實上,按照現(xiàn)有規(guī)定,集體土地只能在集體內部轉讓,或者將土地退回集體,農民缺乏利益保障,也并不符合物權法精神。中國的特點是采用試驗區(qū)的形式,以行政力量推動,用這種方式屏蔽現(xiàn)有法律障礙。

成都以宅基地確權和流轉為基礎,尊重農民權利和意愿來解決問題,這個做法與以往各地以集體形式合作的土地流轉試驗還是有所不同。首先是應該如何保障農民的利益,農村產權制度改革要明確農民的權利,享受同等國民待遇。其次之前的集體合作存在一些問題,農民很清楚轉讓土地的后果,不用擔心他們會失去生活來源。沒有個體的宅基地流轉,就無法反映真實的市場價格。農民就處于一個很被動的局面,利益就不能得到切實的保障,也違背了交易中的公平公正原則。都江堰的案例中,最后是以新的立法取代了原先困擾農民和政府的政策,從農民的切身利益出發(fā),從災區(qū)的實際情況和重建的需求出發(fā),反映了我國政府在處理政策與法律沖突時的正確決策,體現(xiàn)了我國以人為本的精神。

三、正確處理政策與法律的關系

出于監(jiān)督機制不完善,缺乏監(jiān)控的權力往往是腐敗滋生的溫床,權力遠離法律的約束,極易在權力保護下出臺一些違反規(guī)則和原則的政策,導致政策優(yōu)于法律的現(xiàn)象。政策和法律在本質上的同一性,及其在規(guī)范屬性和表現(xiàn)形式上的差異,說明了政策和法律對國家管理的同等必要性和重要性。不能厚此薄彼,又不能互相代替。在現(xiàn)實生活中,或多或少地存在中政策輕法律的現(xiàn)象.主要表現(xiàn)在:

(1)在思想觀念上,總是自覺不自覺的認為,政策大于法律、高于法律。正是由于這種社會環(huán)境,造成了民眾固定的慣性的行為準則、思維方式和價值取向,過分熱衷于政策而對法律卻較為漠視。在此情況下,如果政策違背法治原則,偏離“法”的運動軌跡,造成的損失是十分巨大的。堅持政策治國,最終要導致政策誤國,我們在這方面已有太多的歷史教訓。

(2)在言論行動上,往往只講政策不講法律,甚至對那些明明已經有了法律、法規(guī)可循的工作,也不講依法辦事。這種思想和行動,表面上好像特別重視政策的執(zhí)行,實際上有雨忽視甚至排斥法律對政策執(zhí)行的制約和保證作用,并不能真正充分、正確地發(fā)揮政策的功能、作用和效益,特別是對政策執(zhí)行的領導層來說更是如此。

要防止和克服中政策、輕法律的現(xiàn)象,從理論和實踐的結合上采取具體、切實、有效的措施,主要是:

(1)從思想方法上克服片面性。政策和法律都是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)和工具,兩者都不可或缺、不可偏廢,重政策并不錯,輕法律就不對,看不到、不承認甚至排斥、否定法律對政策執(zhí)行的制約和保證作用,就難說是真正的重視政策。

(2)在理論認識上,要全面把握政策和法律的辯證關系。政策指導法律的制定和法律的執(zhí)行,法律是政策的規(guī)范化、定型化和制度化,把經過實踐檢驗而逐步成熟的政策升華為法律,就可以更加增強政策的穩(wěn)定性、可靠性、權威性和有效性。執(zhí)行政策時不但不應同法律相抵觸,還要接受法律的保證和制約,遇到矛盾按照法律程序解決。

(3)在實際生活中,要具體分析、正確處理政策代替法律的特定問題。有些重要的政策,因某種原因未能制定為法律、法令,又必須通過國家機關及時處理有關問題,這種政策規(guī)定就起著法律的作用。政府制定政策必須有規(guī)則依據(jù)并限于法律授權范圍內,對于同一問題,如果已有法律的規(guī)定,就不必制定政策來重復調節(jié),除非它是為落實法律。法治與權力的監(jiān)督和制約密切聯(lián)系,政策的制定和執(zhí)行行為都要受到立法、行政、司法的監(jiān)督以及社會監(jiān)督,確保政策不違反規(guī)則,不侵犯人民的合法權益。特別是對社會主義市場經濟體制建立過程中所出現(xiàn)的新情況新問題,如果有條件及時或提前出臺有關法律當然更好,否則也必須先以政策規(guī)定代替法律的作用。這種情況雖然難免,也盡量減少,凡是已有的法律和法規(guī),就要堅決依法辦事。

總之,要辯證地認識和處理法律與政策的關系,既不能把二者簡單等同,又不能將二者完全割裂、對立起來。在處理兩者實踐上的矛盾,既要堅持依法辦事,維護法律的穩(wěn)定性和權威性,又要依據(jù)新的政策精神適時地修訂法律,最終使二者在內容和原則上達成協(xié)調一致,相輔相成。

參考文獻

[1]馮靜.公共政策學[M].北京:北京大學出版社,2007

篇6

法律與道德的關系是法理學核心的問題之一。法律和道德的關系不是法哲學的局部問題,而是貫穿于整個法哲學的全局問題。凡是法治不及之處,皆是德治用武之地,法治不可能完全取代德治。從某種意義上講,在一個法制完善和健全的國家中,法律幾乎已成了一部道德規(guī)則的匯編。

一、法律與道德的學理含義

1.道德的學理含義

從唯物史觀的角度來看,道德根源于一定的物質生活條件。道德的內容最終由經濟條件決定,并伴隨經濟的發(fā)展而有相應的變化;基于不同的物質生活條件的不同社會集團,有著不同的道德觀,在階級社會中的道德具有階級性。因此,道德可以簡單概括為:道德是生活在一定物質生活條件下的自然人關于善與惡、光榮與恥辱、正義與非正義、公正與偏見等觀念、原則以及規(guī)范的總合,或者說是一個綜合的矛盾統(tǒng)一體系。

2.與道德密切相關的法律的含義

沒有亙古不變的永恒道德,也沒有亙古不變的永恒法律。今天的社會,代表不同利益的統(tǒng)治集團仍然還存在,不同的統(tǒng)治集團各有各自的階級利益,以及與其階級利益相適應的道德。法律在本質上是統(tǒng)治集團的整體意志上升為國家意志,既然法律是意志的具體化,而道德當然屬于意志范疇,那么法律當然反映統(tǒng)治階級的道德觀。從側重道德的角度,法律可以定義為:法是國家意志和統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn),法的內容由一定的社會物質生活條件所決

定。體現(xiàn)了法的國家意志性和統(tǒng)治階級意志,以及法的物質制約性。法就是這兩個方面的矛盾統(tǒng)一體。

二、道德與法律的辯證關系

(一)道德與法律的聯(lián)系

道德與法律是相互聯(lián)系的。它們都屬于上層建筑,都是為一定的經濟基礎服務的。它們是兩種重要的社會調控手段,兩者相輔相成、相互促益。其關系具體表現(xiàn)在:

1.道德是法律的評價標準和推動力量,是法律的有益補充。沒有道德基礎的法律,是一種“惡法”,是無法獲得人們的尊重和自覺遵守的。執(zhí)法者的職業(yè)道德的提高,守法者的法律意識、道德觀念的加強,都對法的實施起著積極的作用。

2.法律是傳播道德的有效手段。法律的實施,本身就是一個懲惡揚善的過程,不但有助于人們法律意識的形成,還有助于人們道德的培養(yǎng),法的實施對社會道德的形成和普及起了重大作用。

3.道德和法律在某些情況下會相互轉化。一些道德,隨社會的發(fā)展,逐漸凸現(xiàn)出來,被認為對社會是非常重要的并有被經常違反的危險,立法者就有可能將之納入法律的范疇。反之,某些過去曾被視為不道德的因而需用法律加以禁止的行為,則有可能退出法律領域而轉為道德調整。

(二)道德與法律的區(qū)別

1.調整的對象不同。法調整的是人們的外部行為,即意志的外在表現(xiàn),因為法定首要任務是要建立一種外在秩序。道德則不同,它同時要求人們的外部行為和內在動機都符合道德準則。它給人們提出并要求解決的不僅是舉止行動,還包括動機和世界觀問題,而且更注重后者。

2.表現(xiàn)形式不同。法是以“國家意志”形式出現(xiàn)的,表現(xiàn)在政權機關所制定的憲法、法律、法規(guī)、決議、條例、指示等規(guī)范性文件中。道德則是以“社會意志”形式出現(xiàn)的,作為“社會意志”,它有多種多樣的表現(xiàn)形式,如醫(yī)務道德、政治道德、商業(yè)道德、社會輿論、社會公約等。

3.調節(jié)人們行為的方式不同。法是通過為人們確定在社會生活中的權利和義務,通過建立法律關系來調節(jié)人們之間的關系。而道德則主要是通過為人們指出在社會生活中的義務,在人們中間建立起以義務為紐帶的道德關系而調整人們之間的關系。

三、應正確處理法律與道德的關系

理論探討的價值歸宿就是服務于實踐。實踐中應盡力從兩個方面來正確處理法律與道德的關系:一是健全“法

制”與強化“德制”同步進行;二是在法律與道德之間再造資源,構建區(qū)別于法律和道德又能對法律和道德予以雙向彌補的第三種力量。

首先,在健全“法制”方面,應取向法律規(guī)范極限度周延并實效于經濟生活的所有領域,構建法制形式合理與價值基礎相統(tǒng)一的“現(xiàn)代法制”。“現(xiàn)代法制”的起點就是對“傳統(tǒng)法制”從法律觀念、法律體系到法律實施予以系統(tǒng)性變革。

其次,在強化“德制”方面,應奉行道德制度化建設。道德制度化路徑,是把道德調整由內在心里擴延至外在行為、由輿論譴責升格為強行制裁的過程。這種通過道德制度化賦予道德“硬”的約束力的做法,就可以迫使人們履行道德義務,或者遭受道德懲罰,在法律難以干預的地方,使用此“道德權力”來彌補。

篇7

從現(xiàn)實情況看，部門分割和地方保護的形成有許多因素，有部門設置不合理的因素，有部門、地方各自利益驅動的原因，有官本位、權力本位的思想根源等。但是，各部門和地方實現(xiàn)保護自身利益的手段，卻幾乎都是運用了其擁有的制定法律規(guī)范性文件的權力。如部門運用其制定規(guī)章的權力保護部門利益；地方則通過制定地方性法規(guī)、規(guī)章的權力來實現(xiàn)地方利益。對此，筆者認為，解決這一問題應當從規(guī)范各部門和地方制定規(guī)范性文件的權力著手，在市場流通領域制定一個具有較高法律位階，能夠跨越不同部門、不同地方的法律或者行政法規(guī)，并堅決貫徹執(zhí)行，以解決部門分割和地方分割問題，滿足市場統(tǒng)一性要求。

現(xiàn)有市場流通法律制度“謀點不謀面”

改革開放以來，我國市場流通領域制定和出臺了方方面面的法律、法規(guī)、規(guī)章等規(guī)范性文件。其中法律8部，行政法規(guī)4部，部門規(guī)章（規(guī)定、辦法）47項，其他規(guī)范性文件1000多個。這些規(guī)范性文件對解決市場流通領域中的現(xiàn)實問題起到了積極的推動作用，但是，這些文件卻有一個共同特征———“謀點不謀面”，即一個規(guī)范性文件的制定和頒布往往只是針對當時存在的問題，而沒有或者很少結合縱向（時間維度）和橫向（相關部門規(guī)定）考慮，更沒有從系統(tǒng)的、全局的角度出發(fā)。“謀點不謀面”導致頒布的文件缺乏前后連貫性和橫向統(tǒng)一性，直接表現(xiàn)為同一部門前后文件之間、不同部門的文件之間出現(xiàn)重復、沖突和矛盾。筆者認為，產生“謀點不謀面”現(xiàn)象的根本原因在于我國社會經濟發(fā)展所處的階段，也就是說，是社會經濟的發(fā)展進程決定了這一現(xiàn)象產生的必然性。改革開放三十多年，我國走過了發(fā)達國家需要上百年才能完成的發(fā)展歷程，新問題層出不窮，對于新問題，出現(xiàn)一個規(guī)范一個，針對具體問題制定具體規(guī)范是我國近三十年來的實際狀況。盡管從表面上看，造成不同部門、不同地方規(guī)范性文件重復、沖突和矛盾的原因在于不同部門、不同地方在制定文件過程中摻雜了部門或者地方利益，但從根本上看，都是在針對具體問題進行規(guī)范的過程中發(fā)生的。從這一意義上來說，部門利益和地方利益產生并體現(xiàn)于各種規(guī)范性文件是我國社會發(fā)展進程中的一種結果，而不是原因。因此，從根本上解決“謀點不謀面”的關鍵，并不在于解決部門利益本身，而在于全面、系統(tǒng)解決問題的思路。經過三十多年的發(fā)展，我國社會經濟發(fā)展到了一定階段，實踐經驗和理論研究都有了一定積累，初步具備了運用整體的、全面的、系統(tǒng)的眼光來分析當前存在問題的基本條件，完全可以在制度的系統(tǒng)化方面進行嘗試和努力。

市場流通整體法律制度設計缺乏科學理論指導

市場流通領域是一個涉及廣泛的社會經濟活動領域。如果缺乏對市場流通整體制度科學、合理的規(guī)劃與設計，那么市場流通法律制度就很難適應市場流通經濟活動的需要。市場流通經濟活動的發(fā)展也將受到不良制度的阻礙和限制。同時，在進行整體制度規(guī)劃和設計時，還應當以科學理論為基礎，結合流通市場的社會實踐。我國當前的市場流通整體制度尤其是市場流通法律制度缺乏科學理論的指導，這就使得我們經常在制定什么樣的市場流通法律制度、怎么制定、制定的目的等方面陷入困境。就現(xiàn)有市場流通整體法律制度而言，筆者認為，最基本的問題在于沒有正確認識市場流通法律制度的法律性質，以及由此屬性帶來的一系列市場流通法律制度的應有特征。作為政府干預經濟之法，筆者認為，市場流通法律制度的法律性質無疑應當屬于經濟法的范疇。在正確認識其經濟法屬性的基礎之上，我們除了需要知道其干預之性質以外，更應當認識和解決具體干預什么、怎樣干預的問題。以下是筆者對市場流通整體法律制度進行設計時所需理論的基本認識。經濟法作為國家或政府干預之法，其核心特征有二：第一，國家或政府的干預是行使權力的結果；第二，干預是在市場經濟條件下的干預，是“市場失靈”這一經濟現(xiàn)象對法律的需求。因此，國家或政府干預的對象領域是市場，或者是市場所體現(xiàn)出來的結果。顯然，從經濟法是國家或政府干預經濟之法可知，干預的對象是市場經濟，是對市場失靈的干預。由此不難推出，政府是否進行干預、怎樣進行干預的決定性因素在于多變的市場，而不是政府本身，即政府必須以市場為導向來進行干預決策。而市場的特點，一是多變，變化的市場需要變化的干預；二是經過了細化，不同的行業(yè)市場對干預的需求并不相同。第一個特點實際上對經濟法規(guī)則的多變性提出了要求，第二個特點則對經濟法的區(qū)別干預提出了要求。經濟法規(guī)則的多變性，意味著經濟法經常需要變動以適應不同干預的需要，即行政部門必須不斷修改相應法律規(guī)定，以應對市場的不斷變化。在多數(shù)行政部門都需要擁有能夠應對形勢不斷變化的手段的情況下，不同行政部門之間的沖突、重復、雜亂無章的現(xiàn)象也就自然隨之產生。為了解決這一問題，需要在行政部門所制定的法律規(guī)定之上，設置一部具有更高法律效力的法律或者行政法規(guī)，使這些行政部門所作的修改能夠統(tǒng)一于該法律之下。當然，這需要該部法律具有體系性、完整性、科學性和邏輯性。只有在這樣一部法律的指引下，各行政部門應對多變的市場所采取的措施、所作的修改才有可能是統(tǒng)一的、符合邏輯的、合理的。[2]經濟法的區(qū)別干預是指經濟法的干預應當根據(jù)不同經濟領域的特點，針對不同領域進行不同的干預。對市場流通經濟領域的干預就應當根據(jù)該領域的特殊性進行特別干預。比如，對于生活服務業(yè)是否納入市場流通法律調整的問題，筆者認為：第一，市場流通的核心是商品，不是服務。因為大多數(shù)生活服務并不存在“流通”的問題，與市場流通法強調之“流通”不符。只有物流服務等與商品流通緊密相關的服務行為才納入市場流通法律中進行調整。第二，生活服務業(yè)涉及的商品問題仍可通過適用市場流通法律加以解決。第三，生活服務業(yè)種類繁多，每項服務內容均有其自身的技術和特點，不宜進行統(tǒng)一規(guī)定，其服務標準可以通過行業(yè)標準設定。綜上，為了實現(xiàn)經濟法的多變性并使這種多變性統(tǒng)一于共同的價值觀念，為了適應經濟法本身所需要的區(qū)別干預的屬性，我們有必要在市場流通經濟領域制定一部具有較高法律效力的市場流通基本法律，可稱之為《市場流通法》。

市場流通法律制度細化缺乏

依據(jù)和指引制定法律的直接目的在于規(guī)范和調整相關社會經濟生活領域，可操作性是必須重點考慮的問題之一。而作為調整某一領域的一般法、基本法，事實上又不可能面面俱到，規(guī)定得過于細致。因此，對法律進行細化，使其更具操作性和適用性，就成為所有法律必需的過程，只是不同性質、不同領域的法律，其細化標準、細化模式等不同而已。例如民法的細化更多是在民法典內分篇分章，或者通過司法解釋的途徑解決；經濟法的細化過程則必須是隨著權力機構的設置而逐級下移。具體到具有經濟法性質的市場流通法律制度，其細化的過程實際上應該就是制定相應規(guī)章、地方性法規(guī)的過程。但是，現(xiàn)實卻恰恰相反，在市場流通領域，除了涉及個別問題有法律如《反壟斷法》、《產品質量法》、《標準化法》等可作為制定行政規(guī)章、地方性法規(guī)的依據(jù)以外，我國很少有法律可以直接作為部委和地方制定相應規(guī)章和地方性法規(guī)的依據(jù)。由此，我國市場流通法律制度缺陷的存在也就不足為怪了。事實上，按照一般的立法理論，在制定法律效力較低的行政規(guī)章、地方性法規(guī)時，應當有具有較高法律效力的法律或者至少是行政法規(guī)作為依據(jù)。但是，我國現(xiàn)有立法中，除了極個別問題有法律作為制定行政規(guī)章、地方性法規(guī)的依據(jù)以外，并不存在一個能夠適用于整個市場流通經濟領域的基礎性立法。因此，在實際制定行政規(guī)章、地方性法規(guī)的過程中，部門和地方往往僅以其自身需要、自己所在部門或地方所處的立場作為依據(jù)。如何解決部門、地方在制定與市場流通有關的行政規(guī)章、地方性法規(guī)時的法律依據(jù)問題，就成為必須認真研究的一項課題。而《市場流通法》作為市場流通領域的基本法恰好能夠滿足這種需求。《市場流通法》應是市場流通經濟領域的基礎性立法，在市場流通領域相關法律規(guī)范中具有統(tǒng)帥作用。《市場流通法》應包含市場流通經濟領域的基本價值判斷、基本原則，同時應當具有內在邏輯性和科學性。制定《市場流通法》，能夠為市場流通經濟領域的相關立法提供指引和依據(jù)。各行政部門、地方在制定新的或者修改原有的市場流通相關規(guī)定時，可以《市場流通法》為依據(jù)。市場流通法作為指引和依據(jù)主要表現(xiàn)在兩個方面：一是對原有的市場流通相關法律規(guī)定進行修改時，可以把市場流通法作為修改的依據(jù)；二是原來沒有的法律規(guī)定，可以根據(jù)市場流通法的指引作出相應的規(guī)定。比如，我國目前還沒有關于商品批發(fā)市場管理的相關法規(guī)、規(guī)章，也沒有城鄉(xiāng)商業(yè)網點相關的法規(guī)、規(guī)章等，這些相關規(guī)定都可以依據(jù)市場流通法進行相應的補充制定。

篇8

關鍵詞：契約；股權；身份；區(qū)別；關聯(lián)企業(yè)；企業(yè)集團

眾所周知，我國是一個法制的國家，一直以來奉行依法治國的原則，我國的法律健全而又嚴謹。關聯(lián)企業(yè)和企業(yè)集團這兩個概念常常出現(xiàn)在我國的法律法規(guī)之中，可是，對于到底什么才是關聯(lián)企業(yè)，什么可以被看做企業(yè)集團一直以來都存在著大量的爭議，界限模糊。那么，企業(yè)集團還有關聯(lián)企業(yè)這二者之間的具體界限是什么，怎樣定義這兩個概念比較準確。這些在我國的法律法規(guī)和一些相關的政策中甚至出現(xiàn)了自相矛盾的情況。這樣看來，弄清他們之間的關系，解決這些問題也是十分重要的，希望可以幫助完善我國的法律法規(guī)，希望可以因此對我國的經濟發(fā)展有所裨益。

一、關聯(lián)企業(yè)所具備的法律特點

究竟什么樣的企業(yè)才有資格可以被稱為關聯(lián)企業(yè)，不同的國家地區(qū)給出了不同的表述和不同的理解，通過認真的查閱資料，并且經過認真的整理以及長時間的思考，現(xiàn)在總結出以下幾點。

1.關聯(lián)企業(yè)的具體概念

相互之間可以構成關聯(lián)企業(yè)的企業(yè)都是需要在法律上具備獨立的法律人格的，當然這種法律人格和法人人格又是兩個不同的概念，不能混為一談。關聯(lián)企業(yè)是一種復數(shù)的關系，是一種一一對應的關系，是兩個具有獨立的法律人格的相關聯(lián)的企業(yè)，像一個公司和他的分公司之間就是不構成關聯(lián)企業(yè)的，因為他們不滿足復數(shù)的要求，事實上他們就是同一家企業(yè)。

2.關聯(lián)企業(yè)的企業(yè)之間存在的關聯(lián)關系

關聯(lián)企業(yè)，顧名思義，一定就是相互之間具備一定的關聯(lián)的兩個企業(yè)，事實上，世界上的任何兩個物體之間都是會存在一定量的，或多或少的聯(lián)系的，但是并不是所有任意的兩個企業(yè)就可以隨隨便便地互相成為對方的關聯(lián)企業(yè)的，法律是極其嚴謹認真的，法律是不可褻瀆的。對于關聯(lián)企業(yè)之間的關系室友嚴格的要求的，兩個企業(yè)之間，只有當其中的一個企業(yè)能夠有能力對另外的一個企業(yè)實施控制或者說一個企業(yè)能夠對另外一個企業(yè)產生重大的影響的時候，這樣才有資格可以認為他們之間是存在著關聯(lián)關系的，并且可以相互成對方為彼此的關聯(lián)企業(yè)。

3.企業(yè)關系

關聯(lián)企業(yè)之間都是會存在一些特定的關系。從屬關系以及共同從屬關系構成了是兩種主要的企業(yè)關系，什么是從屬關系呢，一個母公司和一個子公司，他們之間的關系就是一個典型的從屬關系的例子。母公司能夠有能力對子公司實施控制或者說能夠對產生重大的影響。什么是共同從屬關系呢，就是一個母公司，和多個子公司之間的關系。

4.關聯(lián)企業(yè)之間的紐帶

關聯(lián)企業(yè)之間都是存在著具有一定聯(lián)系的紐帶的。這些紐帶使關聯(lián)企業(yè)之間緊密聯(lián)系起來。共有三種紐帶，分為別股權參與紐帶，契約紐帶還有身份連接紐帶。可以這樣說關聯(lián)企業(yè)之間的紐帶是關聯(lián)企業(yè)之間必不可少的一部分。

5.關聯(lián)企業(yè)的目的

關聯(lián)企業(yè)不是平白無故就產生了的，任何事物的存在都是有他存在的意義以及特定的存在價值的，關聯(lián)企業(yè)也不例外，關聯(lián)企業(yè)的形成是因為一些特定的經濟目的，這些經濟目的包括想要減少交稅，想要爭強企業(yè)在競爭中的競爭力，想要避免重復投資和節(jié)省交易成本，以及達到一種市場壟斷的目的等等。

二、關聯(lián)企業(yè)的存在的三種關系紐帶

關聯(lián)企業(yè)相互之間是存在著股權參與紐帶，契約紐帶，身份連接紐帶這三種紐帶關系來維系的，以下就這三種紐帶展開論述。以便使大家可以進一步更加清楚的了解到底什么才是真正的關聯(lián)企業(yè)。關聯(lián)企業(yè)到底具備什么樣的特征性質。

1.股權參與紐帶

在提到的關聯(lián)企業(yè)相互之間的這三種關聯(lián)紐帶之中，股權參與紐帶，可以說是最重要的一種紐帶。例如母子公司就是一股權參與為紐帶，綜觀各國的法律法規(guī)一般規(guī)定認為如果一家公司持有另一家公司的股份達到百分之五十以上，便可以定義為母子公司。目前為止對于母子公司我國的法律還沒有給出一個足夠具體而準確的定義。但是我國的法律一直是在不斷修正和完善的。

2.契約紐帶

在我國的經濟體制中也是存在著許多的關聯(lián)企業(yè)存在契約紐帶。我國的很多企業(yè)中存在著委托經營合同以及信托經營合同，這就屬于關聯(lián)企業(yè)的契約紐帶。我國的法律法規(guī)是這樣規(guī)定的：原材料，零部件的供應合同，借貸合同，產品的銷售合同，擔保合同以及技術許可合同都可以成為關聯(lián)企業(yè)之間所存在著的契約合同。

3.身份連接紐帶

根據(jù)身份連接紐帶可以將關聯(lián)企業(yè)分為：關聯(lián)企業(yè)，準關聯(lián)企業(yè)，親屬關聯(lián)企業(yè)這樣三種關聯(lián)企業(yè)，

三、企業(yè)集團以及關聯(lián)企業(yè)之間的不同點

聯(lián)企業(yè)和企業(yè)集團的概念已經由來已久了，可是在我國這兩者的概念界定卻并不是十分清晰，對他們的討論已經有十幾年的時間了，但是仍然眾說紛紜。甚至出現(xiàn)了這樣一種情況，在我國有存在許多學者認為關聯(lián)企業(yè)和企業(yè)集團就是同樣的一個概念。可是事實上，關聯(lián)企業(yè)和企業(yè)集團是兩個不同的概念，既存在著量的區(qū)別，又存在著質的區(qū)別。關聯(lián)企業(yè)一般是指兩個企業(yè)之間存在關聯(lián)，于是就把他們相互之間成為對方的關聯(lián)企業(yè)，而企業(yè)集團在企業(yè)數(shù)量上多于關聯(lián)企業(yè)，一般由三個及三個以上的企業(yè)組成。與此同時，企業(yè)集團僅靠股權這樣一種紐帶，而關聯(lián)企業(yè)擁有契約，股權，身份這樣三種關聯(lián)。

四、結語

我國一直以來都是一個法制性的國家，素來講究的都是依法治國的政治理念，法律的制定與完善顯得尤為重要。法律的制定應該是嚴謹認真的，不能有一絲一毫的馬虎，制定法律的相關人員應該不斷提升自己的專業(yè)素養(yǎng)。關聯(lián)企業(yè)和企業(yè)集團其實是兩個不同的概念，既存在著量的區(qū)別，又存在著質的區(qū)別。關聯(lián)企業(yè)一般是指兩個企業(yè)之間存在關聯(lián)，于是就把他們相互之間成為對方的關聯(lián)企業(yè)，而企業(yè)集團在企業(yè)數(shù)量上多于關聯(lián)企業(yè)，一般由三個及三個以上的企業(yè)組成。與此同時，企業(yè)集團僅靠股權這樣一種紐帶，而關聯(lián)企業(yè)擁有契約，股權，身份這樣三種關聯(lián)。希望本文的論述或對我國的經濟實踐有或多或少的裨益，中華民族是一個奮發(fā)向上，自強不息的民族，我們是會正視自己的不足，取長補短，并且是一個團結的民族，有骨氣有血性的民族，大家共同努力，一定會發(fā)展的越來越好。

參考文獻：

[1]賴英照.公司法論文案[M].臺灣：證券市場發(fā)展基金會，1988.

[2]施天濤.關聯(lián)企業(yè)法律問題研究[M].北京：法律出版社，1998.

[3]阿里？德赫斯.長壽公司[M].北京：經濟日報出版社，1998.

[4]張扣娣.日本企業(yè)集團中的母子關系[M].北京：經濟日報出版社，1992.日本企業(yè)集團的母子公司關系[M].北京：經濟科學出版社，1993.

[5]王健.日本企業(yè)集團的形成和發(fā)展[M].北京：中國科學出版社，2001.

[6]吳敬璉.市場經濟的培育和運作[M].北京：中國發(fā)展出版社，1993.

篇9

摘要:在當今社會中,法律與道德都是調整人際關系的極其重要的工具。在現(xiàn)代社會,應該如何看待法與道德,成為了一個極其重要的話題。本文從法律與道德的學理含義入手,分析二者的辯證關系,最后提出應正確處理二者的關系。

關鍵詞：法律道德關系構架

法律與道德的關系是法理學核心的問題之一。法律和道德的關系不是法哲學的局部問題,而是貫穿于整個法哲學的全局問題。凡是法治不及之處,皆是德治用武之地,法治不可能完全取代德治。從某種意義上講,在一個法制完善和健全的國家中,法律幾乎已成了一部道德規(guī)則的匯編。

一、法律與道德的學理含義

1.道德的學理含義

從唯物史觀的角度來看,道德根源于一定的物質生活條件。道德的內容最終由經濟條件決定,并伴隨經濟的發(fā)展而有相應的變化;基于不同的物質生活條件的不同社會集團,有著不同的道德觀,在階級社會中的道德具有階級性。因此,道德可以簡單概括為:道德是生活在一定物質生活條件下的自然人關于善與惡、光榮與恥辱、正義與非正義、公正與偏見等觀念、原則以及規(guī)范的總合,或者說是一個綜合的矛盾統(tǒng)一體系。

2.與道德密切相關的法律的含義

沒有亙古不變的永恒道德,也沒有亙古不變的永恒法律。今天的社會,代表不同利益的統(tǒng)治集團仍然還存在,不同的統(tǒng)治集團各有各自的階級利益,以及與其階級利益相適應的道德。法律在本質上是統(tǒng)治集團的整體意志上升為國家意志,既然法律是意志的具體化,而道德當然屬于意志范疇,那么法律當然反映統(tǒng)治階級的道德觀。從側重道德的角度,法律可以定義為:法是國家意志和統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn),法的內容由一定的社會物質生活條件所決定。體現(xiàn)了法的國家意志性和統(tǒng)治階級意志,以及法的物質制約性。法就是這兩個方面的矛盾統(tǒng)一體。

二、道德與法律的辯證關系

(一)道德與法律的聯(lián)系

道德與法律是相互聯(lián)系的。它們都屬于上層建筑,都是為一定的經濟基礎服務的。它們是兩種重要的社會調控手段,兩者相輔相成、相互促益。其關系具體表現(xiàn)在:

1.道德是法律的評價標準和推動力量,是法律的有益補充。沒有道德基礎的法律,是一種“惡法”,是無法獲得人們的尊重和自覺遵守的。執(zhí)法者的職業(yè)道德的提高,守法者的法律意識、道德觀念的加強,都對法的實施起著積極的作用。

2.法律是傳播道德的有效手段。法律的實施,本身就是一個懲惡揚善的過程,不但有助于人們法律意識的形成,還有助于人們道德的培養(yǎng),法的實施對社會道德的形成和普及起了重大作用。

3.道德和法律在某些情況下會相互轉化。一些道德,隨社會的發(fā)展,逐漸凸現(xiàn)出來,被認為對社會是非常重要的并有被經常違反的危險,立法者就有可能將之納入法律的范疇。反之,某些過去曾被視為不道德的因而需用法律加以禁止的行為,則有可能退出法律領域而轉為道德調整。

(二)道德與法律的區(qū)別

1.調整的對象不同。法調整的是人們的外部行為,即意志的外在表現(xiàn),因為法定首要任務是要建立一種外在秩序。道德則不同,它同時要求人們的外部行為和內在動機都符合道德準則。它給人們提出并要求解決的不僅是舉止行動,還包括動機和世界觀問題,而且更注重后者。

2.表現(xiàn)形式不同。法是以“國家意志”形式出現(xiàn)的,表現(xiàn)在政權機關所制定的憲法、法律、法規(guī)、決議、條例、指示等規(guī)范性文件中。道德則是以“社會意志”形式出現(xiàn)的,作為“社會意志”,它有多種多樣的表現(xiàn)形式,如醫(yī)務道德、政治道德、商業(yè)道德、社會輿論、社會公約等。

3.調節(jié)人們行為的方式不同。法是通過為人們確定在社會生活中的權利和義務,通過建立法律關系來調節(jié)人們之間的關系。而道德則主要是通過為人們指出在社會生活中的義務,在人們中間建立起以義務為紐帶的道德關系而調整人們之間的關系。

三、應正確處理法律與道德的關系

理論探討的價值歸宿就是服務于實踐。實踐中應盡力從兩個方面來正確處理法律與道德的關系:一是健全“法

制”與強化“德制”同步進行;二是在法律與道德之間再造資源,構建區(qū)別于法律和道德又能對法律和道德予以雙向彌補的第三種力量。

首先,在健全“法制”方面,應取向法律規(guī)范極限度周延并實效于經濟生活的所有領域,構建法制形式合理與價值基礎相統(tǒng)一的“現(xiàn)代法制”。“現(xiàn)代法制”的起點就是對“傳統(tǒng)法制”從法律觀念、法律體系到法律實施予以系統(tǒng)性變革。

其次,在強化“德制”方面,應奉行道德制度化建設。道德制度化路徑,是把道德調整由內在心里擴延至外在行為、由輿論譴責升格為強行制裁的過程。這種通過道德制度化賦予道德“硬”的約束力的做法,就可以迫使人們履行道德義務,或者遭受道德懲罰,在法律難以干預的地方,使用此“道德權力”來彌補。

最后,道德制度化建設何以讓道德有“硬”的約束力呢?道德的天性決定其無強制威懾的約束效果。所以,只有尋求另一種強制力的幫助,以此構建道德的硬性約束力——道德社會強制力。法律制定的嚴格過程性及其高成本,決定了法律規(guī)范是永不能觸及社會生活的各個方面的。而道德隨機應變的特點恰恰符合變幻莫測的社會,但作用力弱化常常讓道德無法發(fā)揮其作用產生良好社會效應。正是因為“強制性”有余而“靈活性”不足的法律規(guī)范,與“靈活性”有余而“強制性”不足的道德規(guī)范之間的這種天然性的互引需求,在法律和道德之間很容易構架起與法律、道德相關聯(lián)又明顯區(qū)別于法律、道德的第三種力量。

綜上所述,道德是法律的基礎,法律是道德規(guī)范的制度化實踐。法律并不是萬能的,高度的法律化一定離不開道德的支撐。正確處理二者之間的關系必將對社會的發(fā)展起到舉足輕重的作用。

參考文獻:

[1]郝鐵川,《法治的源頭是德治》,載《檢察日報》2000年6月14日.

篇10

【文章編號】0450-9889（2017）04B-0092-02

法律，是維護我國穩(wěn)定發(fā)展的規(guī)則，也是國家給予公民的最基礎保障，所以法律教學始終都是國家最為重視的一項教學。根據(jù)我國教學領域的大體定義來說，法律教學是一門嚴謹性高、信息量大且十分復雜的知識。但當前我國對于法律教學的關注，多數(shù)在本科院校，職業(yè)學校缺乏對相關教育的重視，所以中職學校的法律教學并未得到有效的完善。案例教學法作為新興的教學方式，是中職法律教學有利的教學手段，筆者在此淺述自己的認識和嘗試，以就教于方家。

一、案例教學法在法律教學當中的應用內涵

我國發(fā)展歷史漫長、文化博大精深、人口眾多，因此國內的法律體系結構復雜且學習難度大。法律體系當中，最大的兩個分支，可以概括為基本法律與普通法律。而對其進行細分，主要可分為法律、憲法、地方性法規(guī)、行政法規(guī)、單行條例以及自治條例。這些分支各自有著不同的管轄范圍與相應條文，在法律體系當中的比重與地位也各自不同，由此可見法律相關內容的復雜程度。特別是在教學過程當中，法律的復雜性與難度會更加明確地體現(xiàn)出來，這也是我國各類院校法律科目教學的教學難點所在。內容多、難度高、用詞深奧，這樣的特點足以讓對法律最為憧憬的學生短時間內失去學習熱情。也正是這樣，案例教學的理念才開始在法律教學中越來越廣泛地傳播。由于法律體系中的相關內容用詞是與生活中日常用?~有很大區(qū)別的，涉及許多專業(yè)詞匯以及專業(yè)概念，而且許多詞匯雖然簡單幾個字，能夠理解大概，卻在不同情況下有不同的意義。所以在法律教學過程當中，必然會涉及對這些概念與詞匯的講解。但對于中職階段不具備法律學習基礎的學生來說，如果只依靠講解，是很難使其理解的。這時案例教學的作用便充分體現(xiàn)出來。教師利用案例教學，能夠將法律教學中的條文內容以更加直觀的方式展現(xiàn)出來。此外，在對各類法規(guī)條文的應用進行講解時，結合案例，也能夠讓學生對法規(guī)條文及相關詞匯的應用有更明確的判斷。可見，法律教學當中案例教學的重要作用。

二、當前案例教學法在法律教學中的應用問題

（一）案例應用不準確，偏離講解內容

我國法律體系中的每項條文，都是在應對相應違法行為時使用的，所以在課堂上列舉案例時，教師也要先思考當前所用的案例是否符合相關法規(guī)的內容。比如教師在選取某一次特定游行案例時，一定要先去了解這一次游行是否已經向當?shù)卣块T報備申請，如果已經申請，則不可作為違法案例來講解。如果教師在選取案例時不注重這些細節(jié)，不選取最為合適的案例，學生也就無法準確理解。

（二）案例應用單一化，不利于學生判斷

我國法律體系當中，每一項法條的應用都需要滿足一定的條件，有時甚至兩個事件看起來是性質大體相同的，但根據(jù)當時細節(jié)的不同，也會有不一樣的處理方式。同樣是殺人事件、同樣是致死行為，根據(jù)當事人是否身患精神疾病這一細節(jié)，就可能采取不同的處理方法。有些情況下，甚至法條中的幾個文字，都可能作為最終判斷的依據(jù)。如果教師不謹慎判斷，則會影響學生的判斷。教師可以選擇一些典型的、發(fā)生在學生身邊和實際生活中的案件，比如鄰里糾紛惡化升級、違反交通導致車禍造成人身財產損失等案例。這些案例都具有普遍性以及代表性，可以充分體現(xiàn)法律教學內容。

（三）案例與當前實際聯(lián)系不緊密，導致與時代脫節(jié)

我國自建國以來，法規(guī)是不斷在發(fā)展過程當中進行整改與完善的，不同時期的事件，根據(jù)法規(guī)的轉變，可能會得出不同的判定，所以案例講解只有針對當前，至少要符合當前的法律條文，才能夠作為有效案例來講解，否則很難讓學生依據(jù)案例中的處理方式來理解當前法規(guī)。比如，教師可以使用“東方兄弟”青少年團伙犯罪搶劫的案例，這個案例中的學生因不良習慣逐漸走上了犯罪的道路。這樣的案例比較接近學生實際，能吸引學生認真地聽講，從而認真地對待相應的學習過程。

三、法律教學中案例教學應用的改進措施

（一）準確應用案例，確保案例符合法規(guī)內容

案例講解必然是有優(yōu)勢的，但也要在案例運用準確的前提下，才能夠與法規(guī)聯(lián)系起來，讓學生更準確地理解。所以在講解過程當中，教師應當更加注重案例應用的精準性，確保學生對于法規(guī)的準確理解。簡單就游行示威行為的相關法規(guī)《中華人民共和國集會游行示威法》的應用來分析，其中第二章的第七條明確規(guī)定：舉行集會、游行、示威，必須依照本法規(guī)定向主管機關提出申請并獲得許可。所以教師在選取案例時，也應當注重這一點，事先確認案例中的游行行為是否已經通過申請的合法游行，并選取經過相關部門報備的示威案例來講解，確保案例的準確性，如果沒有事先確認這一點便將某一次案例作為正確案例來講解，則會影響學生的認知。再比如，為了分析當前青少年多發(fā)和易發(fā)的犯罪和違法行為，教師可以使用“藍極速網吧”放火案的案件，兩個初中生因為和網管發(fā)生了沖突和糾紛，所以起了報復心理，他們的縱火導致了二十五人死亡，并且造成多人受傷，產生的后果十分嚴重。這樣的案例講解，學生可以產生共鳴，能夠達到預期教育的效果。

（二）注重相似案例對比，提升學生判定能力

法規(guī)條文看似固定化，但其中隱含許多細節(jié)，任何一個細節(jié)，甚至幾個文字，都可能使最終的判定結果產生變化。這些細節(jié)上的區(qū)別，只利用一個案例自然是無法體現(xiàn)出來的。所以教師只有擺脫單一案例講解的方式，針對每項法條都提出更多細節(jié)上有一定區(qū)別的案例進行講解與細節(jié)對比，才能讓學生有更深入且精準的理解。反之則會讓學生在面對許多情況時無法準確判斷。例如針對殺人罪進行講解時，案例選擇便應當有更多選擇，更加全面，才能讓學生了解更深。殺人行為最終是否應當判處為故意殺人，與當時的情況有千絲萬縷的關聯(lián)。當事人是否屬于自衛(wèi)、是否存在精神病患，這些都能夠成為轉變案件審訊形勢甚至影響最終判定結果的因素。即便是自衛(wèi)殺人，根據(jù)當時是否存在致使對方失去侵害能力后再次施害的行為，都可能最終得出不一樣的判決結果。所以教師只有多用案例，進行對比，才能讓學生對法規(guī)的理解更深刻、更精準。

（三）確保案例時代性，保證符合當前法規(guī)