詐騙和經濟糾紛的界定范文

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篇1

一、刑民交叉案件的審理制度及理論基礎

處理刑民交叉案件，相關的法律依據主要是以下幾個司法解釋。一是最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于1985年8月19日聯合的《關于及時查處在經濟糾紛案件中發現的經濟犯罪的通知》；二是最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于1987年3月11日聯合的《關于在審理經濟糾紛案件中發現經濟犯罪必須及時移送的通知》；三是最高人民法院于1997年12月13日頒布的《關于審理存單糾紛案件的若干規定》；四是最高人民法院于1998年4月9日頒布的《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》；五是20__年12月13日《最高人民法院關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》。

以上五個司法解釋即是目前處理刑民交叉案件的主要法律依據，但從實踐的情況來看，以上幾個司法解釋明顯無法為司法實踐提供明確的指導。1、沒有形成協調一致的司法處理方式。對于詐騙類刑民交叉案件，究竟是應該"先刑后民"還是"刑民并行"，上述五個司法解釋的態度并不一致。從前四個司法解釋來看，在強調"先刑后民"的同時，也強調根據案件具體情況"刑民并行"，雖然"刑民并行"案件的判斷標準并不明確。但在第五個司法解釋中，則片面強調了"先刑后民"的處理方式，與前四個司法解釋的態度并不一致。2．部分條文界定不清，操作性不強。在"先刑后民"時民事案件的結案方式是駁回、不予受理還是終結訴訟，司法解釋都沒有規定。這類案件法律文書的體例、格式也都沒有規定，這就造成了司法實踐中的混亂。3．部分規定已被新的司法解釋架空或否定。

二、"刑事優先"適用中的幾個突出問題

審理刑民交叉案件，正確理解適用"刑事優先"，不僅有利于維護公共利益，也有利于節約司法資源，促進民事案件的順利審結。但在審判實踐當中，如果過分強調"刑事優先"，也容易走向另一極端，導致被害人權益保護不足，尤其是在當前司法環境不甚理想，司法地方化明顯，不分緣由適用"刑事優先"可能適得其反。

（一）立法缺陷：缺位與沖突并存

1、先天理念缺位：被害人民事權益保護不足

如前所述，"刑事優先"突出國家本位，在程序設計中強調刑事的主導地位，公權優先性，被害人的權益附屬于國家利益，可有可無，從而導致被害人權益的保護嚴重不足。該制度設計在先天理念上的缺位導致了：1、被害人訴權無法得到保障。有的被害人多次向法院，但法院每次均以不屬民事糾紛而具有經濟犯罪嫌疑，裁定不予受理或駁回。向有關機關刑事告訴，結果卻又被告知系民事糾紛，各單位互相推諉，使被害人無所適從。2、案件被長期擱置。刑事偵查權由偵查機關行使，法院無權干涉偵查機關的偵查進度，有的偵查機關對被移送的案件長期不作答復，使民事案件長時間受制于刑事案件的處理進度。3、民事案件長期被中止。由于刑事案件尚未建立缺席審判制度，一旦被告人沒有到庭，那么刑事案件就會被中止，則相關的民事案件，必須等刑事案件被告人到庭后，才有望審理，從而導致案件長期"懸掛"。

2、現行司法解釋沖突

最高人民法院98年《規定》是刑民交叉案件審理的主要法律依據。這個規定明確了刑民交叉案件區別不同情況，具體處理的原則。但是在適用"刑事優先"的標準問題上，98年《規定》第1條規定："同一公民、法人或其他經濟組織因不同的法律事實，分別涉及經濟糾紛和經濟犯罪嫌疑的，經濟糾紛案件和經濟犯罪嫌疑案件應當分開審理"確立的是"同一法律事實" 標準，而第10條規定："人民法院在審理經濟糾紛案件中，發現與本案有牽連，但與本案不是同一法律關系的經濟犯罪嫌疑線索、材料，應將犯罪嫌疑線索、材料移送有關公安機關或檢察機關查處，經濟糾紛案件繼續審理"顯然確立的又是"同一法律關系"標準。同一個司法解釋，竟然存在兩個"刑事優先"適用標準，立法不夠嚴謹，在司法實踐中也導致辦案人員無所適從。

顯然，"同一法律事實"與"同一法律關系"是兩個截然不同的概念。"同一法律事實"在不同法律規范的評價下，會形成多種法律關系。如一個侵權事實，一般形成侵權法律關系，但放在《合同法》的視野下，亦可能是一個違約法律關系。如司機故意造成乘客受傷案，司機的侵權行為同時也是犯罪行為，乘客以司機侵權為由要求賠償，則刑事案件與民事案件系基于"同一法律關系"。如果，乘客以違約為由要求賠償，那么違約行為，與刑事案件的犯罪行為就不屬于"同一法律關系"。而實際上，都是基于司機侵權這"同一法律事實"。而且，嚴格意義上講，刑事法律關系與民事法律關系本身就是兩個不同的法律關系，刑民交叉案件根本不可能有"同一法律關系"。所以，以是否系"同一法律關系"作為"刑事優先"的適用標準尚值得商榷。

3、審級制度不同造成事實認定沖突

我國 刑事訴訟法跟民事訴訟法確立了不同的級別管轄標準，一般情況下由于適用范圍不同，兩者并不會導致沖突。但在刑民交叉案件審理中，因既涉及刑事案件的審理，也涉及民事案件的審理，這種沖突就比較明顯。以我國目前發案率較高的知識產權犯罪為例，民事糾紛按照我國現行民事訴訟法規定，一般由中級以上法院審理，立法初衷在于知識產權糾紛是一種專業、技術性強的疑難復雜案件，只有知識儲備好，審判能力強的較高級別法院法官才能勝任；然而，大量知識產權犯罪案件，按照刑事訴訟法級別管轄規定，一般都由基層法院審理。

由于刑事案件證明標準比民事案件高，刑事案件認定的事實往往是民事案件中的免證事項，也就是說，在知識產權刑民交叉案件中，較高級別法院民事法官在審理知識產權民事糾紛時，必須適用下級法院刑事法官認定的有關事實，這在邏輯上陷入了兩難困境。而且在類似案件審理中，經常碰到這種情況：一方當事人向中級法院提起知識產權侵權糾紛時，另一方因與地方司法機關比較熟悉而同時在地方司法機關提起刑事控告，地方司法機關可能作出"違心"的事實認定。

4、無罪判決中有關事實認定的沖突

"刑事優先"一個重要內容就是刑事判決認定的事實在民事糾紛中具有當然的證明力，這樣在刑民訴訟中會造成事實認定的沖突，其中也包括無罪判決認定的有關事實。我國刑事訴訟法第十五條規定中的第一、二、三、五、六項都可能涉及到對被告人不利的事實認定，該事實認定也可能成為今后對其民事糾紛判決不利的依據。

這產生了一個新問題：雖然法律沒有明確規定無罪判決被告人不享有上訴權，但是無罪判決被告人不具有上訴權好象是一個不言自明的邏輯。刑事判決認定的事實即使對其民事部分審理不利，被告人也不會上訴，雖被告人內心想要上訴，但出于擔心上訴行為可能啟動審判監督程序作出更為不利的判決而放棄上訴，這也就是實際上剝奪了被告人的上訴權。然而，根據我國現在法律規定，剝奪被告人上訴權的無罪判決認定的事實，卻成為民事判決中免證事項，如果再攙雜前述審級制度造成的事實認定沖突，這就更為不合理。

（二）適用困境：濫用"刑事優先"制度

1、人為制造假案，拖延民事訴訟

在經濟糾紛當中，有的民事案件被告，在得知原告向法院要求其承擔民事責任時，故意向有關機關控告，通過"努力"，有關機關也竟然對案件予以立案偵查。被告于是告知法院，稱該經濟糾紛已經涉及刑事犯罪，有關機關正在偵查，要求法院暫緩審理。而法院可能憑有關機關出具的立案憑證，作出了對原告十分不利的中止審理，客觀上導致了案件不能得到及時的審理。

2、個別司法機關濫用權力，保護地方、部門利益

98年《規定》第十二條規定："人民法院已立案審理的經濟糾紛案件，公安機關或檢察機關認為有經濟犯罪嫌疑，并說明理由附有關材料函告受理該案的人民法院的，有關人民法院應當認真審查。經過審查，認為確有經濟犯罪嫌疑的，應當將案件移送公安機關或檢察機關，并書面通知當事人，退還案件受理費；如認為確屬經濟糾紛案件的，應當依法繼續審理，并將結果函告有關公安機關或檢察機關。"，這條規定雖然賦予法院對案件性質的審查權，但是由于現行司法體制下，法院無法掌握案件的全部材料，在實踐中，這種審查經常流于形式，而且也備受批評，主要還是依賴公安機關或檢察機關的認定，這就為公安、檢察機關插手經濟糾紛提供了司法依據。如甲地法院在審理一起被告為乙地某大型企業的經濟糾紛時，乙地的司法機關為了保護地方利益，而以該經濟糾紛涉嫌犯罪為由，對該案進行立案偵查。

3、導致民商事案件"執行難"

由于刑民交叉案件的審理普遍適用"刑事優先"，這樣民商事糾紛案件的原告無法通過及時來獲得主動，無法向法院提出訴前保全或是后也被無限期地中止，相關的民事保全措施因刑事案件審理的需要也不能得到適用。同時，刑事案件的審結需要一個相對較長的時間，這就給債務人轉移財產以逃避債務提供了充分的條件，最后原告即使勝訴，面對的也將可能是一個一無所獲的結果。

（三）職能錯位：法官先定后審

法官消極中立是司法公正的保障，"從性質上來說，司法權自身不是主動的。要想使它行動，就得推動它。向它告發一個犯罪案件，它就懲罰犯罪的人；要請它糾正一個非法行為，它就加以糾正……但是，它不能自己去追捕罪犯、調查非法行為和糾察事實。"審判權行使的消極性是區別于行政權的主要標志，也是確保法官"在發生爭議的各方參與者之間保持一種超然和無偏癱的態度和地位，不對任何一方存有偏見和歧視。"98年《規定》第十條、第十一條、第十二條賦予了法院預先審查判斷的權力，法院在沒有對案件進行實質審理并最終裁判前已經先入為主為案件定性，直接違反了法官消極中立原則，不利于案件公正審理。

其次，上述規定也違背了無罪推定原則，直接侵犯了被告人的合法權益。在法治國家，只有在法院通過合法、正當的程序作出有罪判決之后，國家才能對被告人予以定罪，然而98年《規定》卻賦予法官未審先定的權力，直接違反了無罪推定原則。在實際運行中，雖然在形式上偵查機關依然需要獨立審查是否構成犯罪才能啟動偵查程序，然而，由于法官享有案件最終裁決權，他的意見對偵查、機關無疑具有引導作用，對法院已經定性的案件，偵查、檢察機關的審查容易走過場。假如偵查、檢察機關或者最后的刑事法官，嚴格依法把關，做出了與民事法官不同的認定，一方面可能影響公、檢、法三家關系，另一方面也可能影響法院自身的權威，使自己成為案件當事人批判的對象。

三、從實證主義角度："刑事優先"制度的反思與重構

很多學者認為"刑事優先"是審理刑民交叉案件的一項原則，但筆者不敢茍同，"刑事優先"固然是審理刑民交叉案件的主要處理方式，但它還不能成為一項原則，只能認為是一項制度。理由很簡單，原則應當是刑民交叉案件審理領域需要普遍遵守并適用的，而"刑事優先"顯然不具有這樣的品格，因為處理方式除了"刑事優先"，還有"民事優先"與"刑民并行"。但這并不是否認"刑事優先"在刑民交叉案件審理中的重要性。如前所述，"刑事優先"不管是理念、還是實際運行都存在一定的問題，必須進一步地予以完善。

（一）理念重構：國家、社會利益與被害人利益平衡保護

"刑事優先"從一開始制度設計，理念上就偏重對國家、社會利益的保護，欠缺對被害人利益的有效保護。該制度雖有助于打擊犯罪，維護國家、社會利益，但被害人的利益卻并未受到重視，甚至因"刑事優先"而再次受到損害的可能，因此也成為許多學者批評的對象。

因此，應積極轉變理念，引入公共利益與公民個人利益平衡保護的現代司法理念。換言之，在注重保護國家、社會利益的同時，也要兼顧被害人利益。在立法上要進一步完善"刑事優先"制度，在司法實踐中嚴格按一定的標準適用"刑事優先"，杜絕"刑事優先"的濫用。20__年4月兩高《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》第5條規定，對普通侵犯知識產權犯罪是提起民事訴訟還是刑事訴訟，被害人享有選擇權。該司法解釋實際上隱含了一個命題：在刑民交叉案件中，只要不是嚴重侵犯國家社會公共利益的犯罪行為，應當由被害人自行決定是提起民事訴訟還是刑事訴訟，突出了被害人民事權益的本位。

（二）制度完善：立法與實務的規范化

1、98年《規定》的立法改進

"刑事優先"的規定主要見于98年《規定》，其中一些規定不符合審判實際，應予以改進。第一，98年《規定》確立了刑民交叉案件適用"刑事優先"的兩個標準，應當明確將"同一法律事實"作為唯一的適用標準。第二，98年《規定》 第11條規定"裁定駁回"及第12條"退還案件受理費"均應改為"中止審理"，待刑事訴訟審理結果出來后，民事訴訟再根據刑事訴訟的結果，作出相應的處理，這樣更能夠保護被害人的合法權益。第三，取消人民法院的預先審查判斷權。確定一個案件是涉嫌刑事犯罪還是普通民事糾紛案件的權力不應屬于人民法院，而應最終取決于刑事訴訟的結果。具體做法，應以公安機關或檢察機關的立案，作為啟動"刑事優先"的前提，再結合"刑事優先"適用標準予以決定是否對案件中止審理。

2、"刑事優先"適用標準規范化

"同一法律事實"應作為"刑事優先"適用標準，那么如何準確把握"同一法律事實"？"同一法律事實"不能機械理解為法律事實的完全重合，而是指刑事案件的法律事實與民事案件的法律事實的關聯程度緊密性。刑民交叉案件的關聯具體分為：主體關聯、事實關聯和標的物關聯。

對于主體關聯的案件，因其僅僅是犯罪嫌疑人、被害人與原、被告的重合，故可分開審理。事實關聯有兩種情況：一是事實存在重合（包容），另一種是事實存在交叉。對于事實存在重合的案件，原則上應當"刑事優先"，對于事實存在交叉的案件，不一定屬"同一法律事實"，不一定要"刑事優先"，因為交叉事實可能并非案件的關鍵事實。對于標的物關聯的案件，指刑事案件所涉及的具體財物又成為另一個民事案件所爭議的標的物，則原則上應"刑事優先"。如車輛是詐騙所得，又成為買賣糾紛爭議的標的物，這時買賣合同關系的性質、車輛的所有權確定有賴于詐騙行為的認定結果。

實際上，從關聯性的角度分析，是否應一律適用"刑事優先"還存在困難，"同一法律事實"的實質應是指刑事案件的審理結果是否會對民事案件的關鍵事實的認定有影響，進而影響民事責任的確定。如果無論刑事訴訟對犯罪事實作出何種認定，都不影響民事訴訟對民事要件事實的認定，不影響民事責任的確定，則不屬"同一法律事實"，不需要適用"刑事優先"。

3、"刑事優先"適用的例外情形

第一，在刑事訴訟犯罪嫌疑人在逃或下落不明時，刑事訴訟只能中止。當有其他應當或愿意為其承擔民事責任的人的情況下，若機械適用"刑事優先"，則可能迫使被害人受到"雙重傷害"，即看不到刑事正義，又得不到民事保護。因次，為避免此種情況，可以先行對民事案件缺席判決。同樣，在民事訴訟中被告的違約、侵權行為是由第三人的犯罪行為引起的情況下，犯罪嫌疑人或被告人在逃或下落不明，也可以先進行民事訴訟。

第二，適用"刑事優先"的案件，為了防止難執行，在刑事訴訟過程中，民事案件在一定條件下也可以先予財產保全或先予執行。因為公安機關、人民檢察院在刑事訴訟過程中可以扣押有關物品、凍結存款等的規定，但這些手段目的是為了案件偵辦的需要，與以保證將來民事判決順利執行為目的的財產保全有著質的區別，所扣押物品、凍結存款的范圍遠小于財產保全的范圍。

（三）性質分析：法律事實的刑民之辨

刑民交叉案件的法律事實，如屬"同一法律事實"中的法律事實完全重合（包容），那么應進行法律事實性質分析，是構成刑事案件、亦或是民事案件，還是屬于刑民交叉案件，以正確適用"刑事優先"。

1、法律事實的基本形態

刑民交叉案件"同一法律事實"中的法律事實重合（包容）有四種基本形態：一是刑事法律事實與民事侵權事實交叉。民事侵權事實主要由侵權行為、損害事實、過錯、因果關系組成，這些構成要件與我國刑法規定的一些犯罪的主、客觀要件基本相一致。二是刑事法律事實與無因管理、不當得利事實的交叉。刑事法律事實與無因管理的交叉，要數違反被管理人意思的不適法無因管理與侵占罪構成要件的交叉最為典型。不當得利因其具有開放性，更有可能與刑事法律事實交叉。三是刑事法律事實與民事違約事實的交叉。違約行為是當事人違反合同約定義務的行為。在一定條件下，民事違約行為的外征與某些犯罪主、客觀方面彼此吻合。四是某些刑事法律事實與民事合法行為的交叉。

2、法律事實的界定

刑民交叉案件法律事實的界定方法主要有三種：民事規范分析法、刑事規范分析法、綜合分析法。

民事規范分析法。主要根據民事規范審查刑民交叉案件法律事實中內含的民事要素是否可以成為相關犯罪構成要件的基礎。如果民事關系的構成要素能夠支撐犯罪成立的要件，那么兩者之間具有印證性。當從民事規范角度看，民事要素與刑事犯罪構成要件之間不具有印證性時，可以判斷該起刑民交叉案件，純屬民事糾紛。只有具有印證性時，才可進一步審查是否構成犯罪的問題。民事規范分析法主要分析具體案件的民事主體、民事內容、民事客體，是否與刑事犯罪主體、客觀方面、客體一致。

刑事規范分析法。根據刑事規范，全面地分析刑民交叉案件法律事實中刑事要素是否符合犯罪的概念、構成，準確把握主體、客體和客觀方面的刑事要件，進一步審查判斷行為人的主觀方面是否構成刑事規范上的罪過，從而認定刑民交叉案件法律事實是否為犯罪事實。運用民事規范分析法，一般可以解決主體、主體行為以及主體行為侵犯的法益方面的事實問題，但對主觀方面，必須借助刑事規范分析法，才能明確行為人有無刑法意義上的主觀罪過及其深淺程度。通過民事規范分析法，一旦可以確認民事關系諸要素與犯罪構成諸要件之間具有對應關系時，即可從行為構成要素的"數量"和"順序"兩個方面分析行為人主觀罪過的有無或深淺，當其主觀惡性達到刑法規范所規定的程度時，即構成犯罪，反之則仍屬民事案件。刑事規范中犯罪構成要素的"數量"規定，主要是指我國刑法規范中數額犯罪和情節犯罪的認定。刑事規范中犯罪構成要素的"順序"規定，主要是指通過行為構成要素順序的分析，以準確把握刑民交叉案件法律事實中行為與其他事實相互作用的方式及相互的主次地位等，據此分析認定行為人主觀惡性的有無或主觀惡性程度的大小。從司法實踐看，要特別審查行為時的附隨情狀，即要結合行為的背景考察行為的動機與目的。

綜合分析法。在運用民事規范分析法與刑事規范分析法分析刑民交叉案件時，不能單獨適用其中一種方法，或運用兩種方法但卻分開機械考慮問題，而應綜合運用，綜合分析。不僅要綜合運用刑事規范與民事規范，還要綜合運用刑事理論與民事理論，將刑民交叉案件放在刑民視野下，才能作出正確判斷。

（四）事實沖突：刑民裁判中法律事實認定的統一

刑民交叉案件往往涉及不同審級法院作出的刑事或民事法律事實的認定，而且這種認定經常不一致甚至截然相反。如前后兩個判決均為民事判決的情形下，最高院民一庭傾向性意見是，對于生效裁判中認定的事實，不宜從既判力的角度來理解，而應當從生效裁判事實證明效力的角度進行分析。凡人民法院生效裁判所確認的事實，具有免除后訴當事人舉證責任的效力。在后訴當事人有相反證據足以的情況下，后訴法院可以徑行對有關事實進行認定，而不必等前訴判決經過再審程序變更后再行認定。正確認定刑民交叉案件的法律事實，有利于被害人民事權益保護。

刑民交叉案件生效裁判的事實證明力問題，并不像單純的兩個民事案件那么簡單，因為刑民兩種訴訟的證明標準不一樣。刑事訴訟證明要達到"排除合理懷疑"，而民事訴訟只要"高度蓋然性"即可。有學者認為，無論前一判決為民事判決還是刑事判決，前一判決對于事實的認定，后一判決原則上應當適用，至少應當參考。但筆者認為，刑民交叉案件的生效裁判的事實證明力，要區別不同的情形，不能一概論之。

1、刑事判決在先，民事判決在后，刑事判決認定的事實，原則上應作為民事判決的依據。理由為，刑事訴訟的證明標準高于民事訴訟。具體可分為兩個方面：（1）刑事訴訟中所肯定的事實應當成為民事訴訟中的免證事項。但當事人舉出相反的證據，如果能夠刑事判決認定的事實除外。（2）刑事訴訟中所否定的事實不應當成為民事訴訟中的免證事實。在刑事宣判無罪的情況下，不能簡單把刑事判決認定的事實運用到民事訴訟當中，這是因為，在刑事訴訟中不承擔刑事責任，不等 于不承擔民事責任。如無罪判決是建立在證據不足、不能認定犯罪成立的情況。應當注意的是，無罪判決中對當事人不利的事實認定，也不能一概成為免證事項，而應綜合其他證據予以認定，因為無罪判決實際上剝奪了被告人的上訴權。

2、民事判決在先，刑事判決在后，隨后進行的刑事訴訟中，法院可以援引民事判決中認定的事實，但由于民事訴訟認定事實的證明標準低于刑事訴訟，民事訴訟總是圍繞著"權利"與"義務"而展開，而刑事訴訟總是圍繞著"罪"與"罰"，兩者證明對象的不同，民事判決認定的事實不具有當然的證明效力，"刑事判決對事實的認定，可以參考民事判決，但不受民事判決的約束。"民事裁判所確認的事實僅具有"書證"意義，其證明力一般大于其他書證，而且要經過審查核實才能作為證據使用。

在實踐中，經常發生已生效的民事判決認定的法律事實，被其后的刑事判決。對這種情況應通過審判監督程序對民事判決予以糾正。同樣，對于前一個刑事訴訟認定的事實，在后一個民事訴訟中確實有"確實、充分"的證據證明，存在錯誤，也應通過審判監督程序予以糾正。對于審級制度造成的事實認定沖突，可以從統一刑民案件的受理級別予以解決。

篇2

關鍵詞：民間融資 規范化 現狀 對策

一、民間融資發展的現狀及特點

民間融資作為一種資金資源的市場配置行為和一種金融服務的補充形式，對經濟金融運行的影響日益深刻。近年來，我國民間融資不斷增長，日趨活躍，在發展中呈現出以下一些特點：

（一）民間融資增長快，規模不斷擴大

近年來，我國民間融資發展速度加快，借貸規模不斷擴大。2006年下半年至2008年上半年，在國家緊縮貨幣政策的影響下，商業銀行的資金面趨緊，許多企業將資金需求轉向依賴民間融資籌集，民間融資出現大幅增長。2005年我國民間融資規模為9500億元，占GDP的6.96%左右，占本外幣貸款的5.92%左右。而2011年中國人民銀行的民間融資現狀調研顯示，截至2011年5月末，全國的民間融資總量約3.38萬億元，考慮到統計誤差，實際規模可能要比3.38萬億元還略有擴大。而在民間融資非常活躍的溫州，人行溫州市中心支行的監測數據顯示，2010年6月溫州民間借貸規模為800億元，2011年6月溫州民間借貸市場規模約1100億元。這意味著約1年時間，又有300億元資金涌入民間融資市場。在此期間，專業民間融資機構——小額貸款公司機構數量及貸款余額呈現快速增長。截至2011年6月末，小額貸款公司機構數量達到3366家，貸款余額2875億元，2011年上半年累計新增貸款894億元。同時，另一民間融資機構——典當行2011年1至6月實現典當總額1180億元，同比增長38%。

（二）民間融資成本不斷上升，利率水平參差不齊

2005年以來，民間融資活動的日趨活躍，直接導致了民間融資成本——利率的攀升。

首先，利率水平逐年上漲。除了親朋好友之間一些無息借貸或低息借貸之外，民間融資的利率一般至少比正規金融的利率要高50％以上，其中民間生產性借貸一般是年息10％一30％，企業的民間集資大多是年息10％，都遠遠超過了銀行及信用社的貸款利率。2003年至2010年間，監測到的利率水平一直在13%至17%的區間內波動。2011年6月溫州民間借貸綜合利率水平為24.4%，折合月息超過2分，比2010年同期上升了3.4個百分點，這一民間借貸利率水平處于階段性高位。

其次，利率差異化特征明顯，彈性較大。各地利率水平不一致，即便同一地區不同的借貸活動中融資利率也有較大差異。

（三）民間融資來源不斷拓展，融資方式多樣化

早期的民間融資主要以信用借貸為主，但隨著民間融資活動的日趨活躍、融資規模的日漸增長，融資方式呈現出多樣化特征。其中，居民民間融資方式變化不大，主要以口頭協議和借據為主，借貸手續也比較簡單。而企業民間融資形式趨向多樣化，除了借貸、股權投資、集資等傳統的融資方式外，還興起了以實物為媒介的融資，如賒銷、貨款延期支付形式等。此外，專業民間金融機構的發展也豐富了民間融資方式。隨著政策的放開，各地陸續成立了一些小額貸款公司、擔保公司、典當行等專業民間金融機構，可直接發放貸款或可為客戶提供擔保。這些機構往往具有專業人才，具體操作較為商業化，手續較完備。該種融資方式占比逐步擴大，正成為民間融資發展的重要力量。

（四）民間融資主體多元化，資金活動呈現地域性

從民間融資資金供給方看，參與主體包括城鎮居民、個體工商戶、民營企業主、農戶乃至機關及企事業單位工作人員等，涉及各行各業、各個階層。2011年7月人行溫州市中心支行的《溫州民間借貸市場報告》顯示溫州市大約89％的家庭個人和59.67％的企業都參與了民間借貸。

同時，民間融資資金籌集與運用呈現出明顯的地域性特征。在一些經濟比較發達的地區，隨著財富不斷增加，積聚了大量的民間資本，形成了較為集中、活躍的區域性的民間融資市場，如浙江溫州、內蒙古鄂爾多斯、陜西神木等地。以溫州為例，從民間借貸城鄉分布情況看，溫州縣及縣以下地區的民間借貸總額約占全市民間借貸總量的80%左右。

（五）民間融資周轉率高，資金期限短

民間借貸期限不確定，隨借隨還，流動性強，資金周轉率高。借款短則兩三天，長則十多天，一般不超過三個月，最多不超過一年。不過，近年來，隨著民間借貸主體和借貸用途的變化，民間借貸期限有向長期化發展的趨勢，一些借貸由過去的幾天、幾個月，發展到現在的一兩年，甚至更長時間，這個現象值得注意。

二、民間融資發展中存在的問題

民間融資作為一種社會信用的補充方式，在一定程度上緩解了中小企業和“三農”的資金困難，促進了地方經濟的發展。但隨著民間融資規模和范圍的不斷加大，民間融資中潛藏的風險也不斷積聚，不僅阻礙了民間融資的健康發展，還將對地方經濟金融造成一定沖擊。目前民間融資發展中的問題主要體現在以下幾個方面：

（一）民間融資缺乏有效約束，容易引發糾紛

民間融資隨意性大、規范性差，容易引發一些民事、經濟糾紛或訴訟案件。目前，大部分民間融資仍通過打借條或口頭協議的方式進行。據調查顯示，在借貸過程中簽訂正式借貸合同的只占民間借貸總戶數的十分之一，且多數合同內容不規范，部分合同只注明還款日期和還款金額，貸出資金者、借款日期和利率等信息基本未在合同中體現。民間借貸手續不完備，一旦出現違約，極易引發法律糾紛。溫州市中級法院統計數據就顯示，2011年3-5月，全市法院共受理民間借貸糾紛案件2628件，比2010年同期多出474件。換言之，平均每天有近30起民間借貸糾紛產生；案件總標的額高達9.31億元，比去年同期多出3.15億元，平均每天有近1000萬元的糾紛產生。

（二）民間融資利率水平偏高，加重企業負擔

從緊貨幣政策和旺盛的資金需求使得民間融資活動趨于活躍，導致民間融資利率水平顯著上升。2011年6月溫州民間借貸綜合利率水平達到24.4%。在正常利息范圍內的民間融資，對于中小企業，特別是“短平快”項目來說是雪中送炭。但高息甚至超高息，則使借款企業還款壓力大，嚴重影響著企業的可持續發展。近兩年來，中小企業利潤空間受到擠壓，資金日趨緊張。許多中小企業轉向民間融資市場，民間融資利率“水漲船高”，高額的利息成本使企業不堪重負。一些企業因難以承受日益增長的民間高息負債，企業經營風險不斷加大，最終出現無法償付高成本民間借貸而破產倒閉的情況。

（三）民間融資風險較大，監管難度大

民間融資參與者眾，涉及面廣，操作方式不規范，其分散性和隱蔽性使相關部門難以監管。民間融資的不斷增長，使大量資金長期在體外循環，游離于常規的金融監管之外，也缺乏必要的法律約束，對應的民間借貸的風險控制手段又很單一。在此背景下，很容易發生非法集資、高利貸、地下錢莊及詐騙等非法行為，對正常的金融秩序造成不同程度的破壞，甚至有可能引發系統性或區域性的金融風險。

（四）民間融資活動的隱蔽性，影響國家宏觀調控的實施

由于民間融資活動的自發性和隱蔽性，未納入金融監管部門的監管范圍，減少了貨幣政策的可控性。同時由于民間資金的盲目性、逐利性以及民間融資主體的生產經營和管理素質所限，易受一些行業高利潤的誘惑，導致民間資金流入受限制行業，如一些門檻低、短期內能看到收益但高能耗、高污染和技術水平低的行業和項目，在一定程度上削弱了國家宏觀調控政策的效果。此外，一些地區民間資金積聚形成規模巨大的投機力量，有可能導致經濟發展失衡。

（五）民間融資相關法規缺失，制約其規范發展

當前關于民間融資法律規范的主要問題有：一是相關法規缺乏協調性，對民間融資沒有明確統一的界定。一些法律之間的相關內容有沖突。例如，符合《民法通則》、《合同法》的民間融資行為，按照《非法金融機構和非法金融業務取締辦法》（以下簡稱《取締辦法》）和《貸款通則》就可能被認定為非法金融業務活動而遭取締。實踐中，不同國家機關對同一案件引用不同的規定，可能作出截然相反的處理，如在惠民吳云水“集資事件”中，當地法院認定其工廠與當地居民之間的借貸行為合法有效，而檢察機關卻以非法吸收公眾存款罪對吳云水進行立案。二是相關法規缺乏可操作性，民間融資合法性判斷標準模糊。尤其是民間融資、社會集資與非法集資的法律界限模糊。《刑法》和《取締辦法》嚴厲禁止非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款行為以及集資詐騙行為等非法金融業務行為。但由于法律規定缺乏可操作性，實踐中難以準確把握合法民間融資行為的界定標準。在孫大午案件中，法院對于其行為的定性，曾引起了極大的社會爭議。2009年吳英案的判決結果依然引發了公眾、專家等廣泛的爭議。三是法制不健全，嚴重制約民間融資的良性發展。我國尚未出臺專門針對民間融資的法律法規，民間融資仍處于“灰色地帶”。亟待制定相關政策法規，讓民間融資活動有法可依。

三、規范民間融資的對策建議

如前所述，近年來隨著民間融資的越來越活躍，問題日益顯現，風險逐漸積聚，對經濟金融的影響也越來越大。加強對民間融資的引導和規范，提升金融服務實體經濟的能力，不僅對民間融資的健康發展至關重要，而且對我國的金融改革和經濟發展也具有重要的意義。

（一）完善民間融資的法律法規

任何經濟活動的有效運行都需要法律法規的保證、規范和約束，民間融資的發展也不例外。完善民間融資相關的法律法規是規制民間金融的關鍵舉措。

1、明確民間融資的法律地位。

前述目前我國現行法律法規對民間融資有關內容存在一些沖突，導致對民間融資的認定標準把握不一。因此，應盡快研究出臺民間借貸管理條例，修訂《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》、《貸款通則》等法律法規，協調立法，為民間融資構筑一個合法的活動平臺，以規范、約束和保護正常的民間融資行為。

2、完善民間融資立法。

在充分調查論證的基礎上，適時出臺《民間借貸法》、《放債人管理條例》等法律法規，依法確定民間借貸的定義、適用范圍、期限、管理部門及其職責、合理的稅負、糾紛處理適用法律規定等，明確界定非法吸收公眾存款、非法集資和正常民間融資的界限，以規范、保護正常的民間借貸行為，打擊高利貸，通過法律手段使民間融資逐步走向契約化、規范化。出臺民間融資管理登記辦法，實行民間融資網上登記備案等方式，從而準確地了解民間融資活動的基本情況，便于防范和打擊各種非法融資行為，規范民間融資市場，有效引導民間融資陽光化。還可盡快出臺小額貸款公司的實施細則及規范民間融資的一些具體制度，使相關法律法規更具可操作性。

（二）加強對民間融資的金融監管

對民間融資進行有效的監管是其實現規范化發展的關鍵。通過建立有效的監管體系，進一步規范民間金融運行。

1、明確監管主體。

正規金融市場的監管十分有針對性，從產權上看，民間金融的監管也可參照正規金融監管方式，明確民間金融監管主體，則可相應化解一些難題和矛盾。根據各部門現有的職責規定看，目前中國人民銀行、銀監會、保監會、證監會以及政府工商、金融辦都不是民間融資的監管主體。我國民間金融監管可以嘗試分設分管各種形態的民間金融機構的監管部門，同時發揮地方政府的監管責任，加強地方政府防范金融風險和維護地方金融穩定的責任。

2、構建監管網絡。

結合我國民間融資的特點，應該培育和建立一個包括政府監管、行業自律、自我約束和社會監督四者協同配合的監管網絡。

3、完善監管方式。

民間融資監管方式應靈活多樣，如政府監管主要應以法律法規為準繩，依靠法律法規對民間融資活動起到規范保障作用；行業監管則通過制定行業行為規范準則和懲罰監督機制來進行行業自律，有效防范民間融資風險。同時，由于民間融資形式各種各樣，民間融資主體及其活動在各地區和各領域的地位和作用也有明顯差異，因此，應采取分類監管、區別對待的方式進行監管。此外，針對民間融資復雜多樣的現狀，監管還必須事前防范和事后懲罰并重。

（三）拓寬民間融資渠道

面對巨額的民間資本，需要疏導，提供豐富多樣的投資渠道，給其以合理出路，才能化解相應的風險。這就要求我們逐步放開金融市場，疏通民間資本進入金融領域的渠道，實現資本要素的自由配置，也就是打破現有銀行的壟斷體制。2010年5月我國了《國務院關于鼓勵和引導民間投資健康發展的若干意見》（以下簡稱《意見》），鼓勵和引導民間資本進入基礎產業和基礎設施、市政公用事業和政策性住房建設、社會事業、金融服務、商貿流通、國防科技工業領域。鼓勵民間資本發起或參與設立村鎮銀行、貸款公司、信用擔保公司、農村資金互助合作社等金融機構，放寬村鎮銀行中法人銀行最低出資比例的限制。《意見》還明確提出，規范設置投資準入門檻，創造公平競爭、平等準入的市場環境。但《意見》的具體落實實施還需要一個過程。

（四）構建民間融資監測機制

監管機構應建立完善的民間融資統計、監測制度。對民間融資行為進行登記備案，定期開展調查、統計，采集有關數據，特別是要準確監測民間融資的規模、融資方式、利率水平、資金來源及運用等，及時了解、掌握民間融資情況，及時向有關部門通報情況，建立有效的預警機制，適時向社會進行信息披露和風險提示。并可選擇一些民間融資較為活躍的企業和鄉鎮作為重點監測點，長期進行調查監測，加強分析，有效防范、化解潛在的金融風險。

（五）推進金融機構創新和制度創新

規范發展民間融資，應打破國家對金融業的壟斷，有步驟地向民間資本開放金融業。通過必要的金融資源整合，將民間金融從“地下”引上正規發展道路。通過制度創新引導民間融資規范化，可考慮放寬小額貸款公司改制為村鎮銀行的相關條件，也可在信用社向地區性商業銀行轉制改造過程中，組建允許民間資本參股的區域性中小商業銀行，探索大規模民間資本借助資本市場介入中小商業銀行的途徑，開辦民間資本控股的民營銀行試點。進一步探索發展新興金融組織、建立多層次金融體系等舉措，構建與我國當前經濟結構相匹配的金融體系和組織，促進金融體系建設步入良性發展的道路。

參考文獻:

[1][2][4][5]戚祥浩.人行溫州市中心支行《溫州民間借貸市場報告》.，2011-08-12.

篇3

【關鍵詞】電子支付；風險；監管

文章編號：ISSN1006―656X（2014）011-0016-01

隨著互聯網的迅猛發展及普及化，互聯網的陣地已經逐步從科研機構、大學、IT行業走進企業、家庭和個人，互聯網的媒介已經廣泛應用于電腦PC端和手機應用客戶端，互聯網的功能也從從信息共享的過程演變為一種面向大眾信息傳播的過程，在商業貿易活動領域，電子商務應運而生，由此帶來的電子支付也隨之而來，目前，電子支付行業在我國發展迅猛，電子支付系統逐漸完善，迎來了電子支付企業（移動支付企業、IT支付企冶、預付卡企業、POS收單企業）等多元化運營主體并存的局面。這些新生事物的出現大大降低了商業運營的成本，提高了商業流通的速度，同時也創造了更多的商業機會，因此電子支付成為了電子商務的重要組成部分。目前在互聯網金融的領域，電子支付在提供給我們便利的同時，也深深影響著我們的生活，隨之而來的電子支付的風險也是我們需要面對的問題。

一、電子支付簡介

什么是電子支付呢？電子支付廣泛的可以理解為個人或企業通過直接或著授權別人通過PC終端或手機客戶服務端發出指令進行支付，實現支付與轉移資金的操作，包括互聯網支付、手機（或固話）支付、商戶POS終端交易、ATM交易和其他電子支付等。簡單來說電子支付可以理解為參與電子交易的各方，包括金融機構、個人和商戶，通過安全快捷的電子支付方式，通過互聯網或手機客戶端進行支付或流轉貨幣資金。

電子支付業務已經成為貨幣資金支付系統中最快捷、最活躍、最具有發展前景的組成部分，在整個電子貨幣參與交易信息傳輸的過程中，電子支付系統涉及到了很多方面的利益，包括個人、企業乃至國家的資金安全和經濟利益，電子支付在國際金融市場中，國際金融風險傳導、擴散的風險收到了影響。因此管理電子支付行業的風險，評估其潛在的金融風險并進行有效監管，是目前金融監管當局面臨的重要課題。

二、電子支付的主要風險

電子支付的快速發展的同時給消費者帶來便利，同時也給銀行機構帶來新的機遇和挑戰。電子支付主要面臨著信用風險、法律風險、監管不力風險以及安全交易風險等，對于傳統意義上的金融系統這些風險顯得尤為突出。

（一）電子支付的法律風險

（1）電子支付相關領域的立法相對滯后。電子支付業務涉及多方面的法律風險，比如消費者權益保護法、經濟法、銀行法、知識產權法、公司法和貨幣銀行制度等。而我們現行的許多法律往往適用于傳統金融業務，在電子支付行業產生的法律問題很難用傳統金融行業的法律范疇來得以解決，諸如：電子支付的交易多方的責權利、電子支付貨幣的主體資格、電子支付的貨幣交易量控制及電子支付行業資格等等，這些問題不僅僅在我國乃至世界其他各國也缺乏相應的金融相關法律法規加以規范。電子支付業務需要第三方支付機構、金融機構與網絡或移動運營商等不同行業的機構合作完成，各不同機構的風險管理控制存在差異性致使其管理方法存在差異，會較容易導致客戶在某一個環節出現風險，這個風險也是電子支付法律風險最薄弱的環節。我國的《刑法》也缺乏較為明確的法律界定由電子支付的引起的網絡犯罪，從而導致電子支付中出現的經濟糾紛難以得到快速而有效的解決。為了明確電子支付交易主體的責權利，對電子支付各個方面亟需完善相關業務的管理辦法和法律法規，從而規范電子支付業務的健康穩定快速發展。

（2）電子支付的信用風險。信用風險是交易雙方出現違約的風險，交易的多方因為各自特殊原因，不愿意或無能力履行合同條款而構成的違約，由此可能致使交易各方遭受損失。在電子支付業務中交易方在合同到期日不完全履行其義務的這種違約風險比較突出。電子支付業務開展金融交易，提供金融服務的方式不是一種面對面的方式，而是通過一種虛擬化的互聯網技術來得以實現，突破了金融服務地理、國界的限制，因此對電子支付業務的交易方就要求更高、更加合理的信用結構，對目前我國的金融信用評估系統提出了更高的信用評估要求。

此外，由于我國信用保障體系及征信系統的不完善，頻頻出現類似惡性、荒誕的電子交易問題，跟可怕的是關于電子支付的詐騙案例。因此不完善的社會信用體系是金融信用風險存在的主要原因，也是制約電子支付業務發展的重要因素。

（二）對電子支付行業監管不力的風險

隨著金融創新的迅速發展，電子支付業務也出現了多樣化的形式，而由于目前金融監管當局的監管手段相對匱乏，同時受人員限制、缺乏經驗，而電子支付業務的跨地域性、創新性、無痕性的特點，使得監管當局深入開展現場檢查顯得比較困難。

目前，人民銀行、銀監會、商務部、工信部等多個部門對電子支付業務行駛主要監管權，外匯管理局參與跨境支付，分布較為分散，而對于這些監管機構的框架體系缺乏協同監管機制，難以形成監管合力，尚無明確的牽頭部門和職責分工，重復監管現象及監管盲區容易出現，電子支付的多元交叉交易的行為難以應對。監管當局在一定程度上對已取得支付業務牌照的支付機構缺乏后續的動態監管，因此影響了電子支付行業的健康穩定快速發展。對于新興的第三方移動支付行業，特別是監管當局在廣大的農村地區及傳統金融業務覆蓋不足的落后地區開展的移動支付業務缺乏一定的激勵機制，缺乏資金支持、技術扶持和創新支持，不利于長遠發展電子支付行業。

（三）電子支付的交易安全風險

線上（online）電子商務及線下（offline）其他商業客戶的需要通過電子支付完成交易，但是電子商務在技術安全設計、交易制度設計、大數據設計、技術線路設計等方面可能存在缺陷，支付信息泄露或被篡改等安全問題往往是由于運營商交易系統被攻擊或因網絡信息、大數據信息傳輸被截取等問題造成的，這些系統缺陷必然會導致在電子支付交易安全風險，進行交易支付多方的風險不是單方面出現的，極有可能波及整個電子支付系統的風險。

在線下的商業活動中，電子支付服務機構（POS收單機構）為了利潤往往不能嚴格執行實名制注冊制度，對客戶虛假身份視而不見，作為第三方支付的交易模式，可能會產生客戶與商戶之間的不誠信交易，比如信用卡的持卡客戶惡意套現的行為，這個行為能給第三方支付的商戶帶來一定的額外收益，但是這個交易是虛假的，這個風險是很大的一個交易安全風險，影響到電子支付的貨幣現金流量，使該領域的洗錢風險也大大增加，如果電子支付交易的商戶或個人存在匿名或虛假交易，而虛假交易和真實交易難以用傳統的稅收管轄權和納稅申報制度確認商戶的，也加大了稅務機構的追查困難，給國家稅收帶來很大的損失，甚至影響到整個國家的經濟安全。

隨著電子支付清算系統的國際化，已經金融交易的國際化，自然加大了電子交易的國際結算風險。基于電子化支付清算系統的各類金融交易，國際利率市場價格波動、外匯匯率波動都可能給電子支付清算帶來交易風險，從而可能會間接的引發市場波動，引起市場風險。

電子支付的風險除了上面闡述的以外，流動性風險、聲譽風險、操作風險也是電子支付行業較為常見的風險，更大的是由此導致的實體經濟波動的風險。因此需要我們金融監管當局不斷加強對電子支付的監管，加快電子支付行業的立法規范，加強金融網絡安全管理，亟需將我國的電子支付系統更加完善，積極參與鏈接全球金融系統，進一步深化金融的全球化，加快金融創新的步伐，從而更加合理有效的控制電子交易系統。

參考文獻：

[1]張勁松，《中國第三方電子支付盈利模式創新問題研究》，學苑出版社，2012年5月；

[1][英] 維克托？邁爾？舍恩伯格，《大數據時代》，浙江人民出版社，2012年12月；

[1]李麟/錢峰，《移動金融》，清華大學出版社，2013年2月；