不動產登記風險點范文

導語：如何才能寫好一篇不動產登記風險點，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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(一) 明確界定了產權, 物的擔保價值得到了有效地提高

我國經歷了計劃經濟到市場經濟的過渡后, 經濟高速發展, 各種融資手段層出不窮, 但是作為一種高風險的手段, 必須要有相應的措施去降低這種風險。擔保業就是這種能夠減少融資風險的行業, 近幾年國內擔保行業做擔保業務時一般以不動產為擔保物, 但是由于各種原因, 許多不動產的產權不清, 歸屬不明確, 這就導致一旦出現無法償還貸款, 需要用擔保物進行拍賣等償還款項時, 擔保公司因不動產產權問題無法順利售出, 導致這一步壞賬只能由擔保公司或擔保人進行賠付, 這對于擔保公司及擔保人來說都是極其不公平的。新的物權法對存在產權不明, 歸屬不清的不動產的歸屬權做了明確的界定, 這樣在出現問題時, 可以明確擔保不動產的歸屬和權責, 更好的降低擔保公司風險, 有利于其業務的開展。

(二) 物權登記制度進一步降低了擔保公司風險

1.新的物權法要求對不動產所有權進行登記, 但是可能會有很多人會產生一個疑問, 即不動產所有權登記后是否會對雙方的不動產買賣或擔保合同產生影響, 在這一點上, 我們大可消除這份疑慮, 因為物權的登記和擔保合同這兩者的效力是分離的, 即不動產所有權登記后并不會對擔保合同產生任何影響, 因為新的物權法明確指出不動產是否登記只會影響該不動產物權的設定或變動, 而不會對買賣或擔保合同產生影響, 擔保或買賣合同在符合法律規定雙方自愿的基礎上, 一旦訂立則產生法律效力。由此看來, 新的物權法僅對物權的轉移產生影響, 但并不會對擔保合同產生影響。

2.新的物權法給出了預告登記和登記異議, 這兩條制度的設立在一定程度上對擔保合同中不動產擔保物的雙方交易安全產生了一定的保護作用。所謂的預告登記即在買賣雙方簽訂了相關的買賣合同后, 作為買方可以向房屋管理部門申請對該交易合同中的不動產進行預告登記, 以保證在房屋所有權正式變更到買方名下之前, 防止賣方對該不動產進行二次買賣, 保護了買方利益。而登記異議即, 在權利人或利害關系人對不動產登記中認為錯誤的可以提供相關資料證明錯誤的前提下, 向房屋管理部門提出申請更改。但當不動產登記的權利人對更正不贊成的可以由利害關系人提出進行登記異議, 在異議登記正式生效后利害關系人必須在15日內對該不動產的所有權登記所有人提起上訴, 15日內未上訴的該登記異議自動失效。這種登記異議制度一方面保護了與該動產確實存在利害關系的人或機構的關系, 另一方面對于擔保公司來說, 對于產權變更后, 原產權人在所有權登記上故意制造的問題起到了有效地抵制, 保護了擔保合同后續的順利執行。

二、新物權法下影擔保公司經營策略的應對

(一) 反擔保合同為獨立合同, 減輕擔保公司償還壓力

由于貸款行為主要風險是在還款時, 如果一旦無法償還, 若抵押物在當時可以滿足還款要求還好, 一旦無法滿足則扣除抵押物后, 由擔保人進行償還剩余部分, 這就導致了擔保人或擔保公司的擔保業務存在一定的風險性, 為了更好地減輕這種風險, 一般擔保公司也會要求借款人提供一定的不動產或者股權等質押物作為擔保, 即為反擔保。這種經營策略在一定程度上能夠減輕擔保公司的業務風險, 即使借款人因各種原因失信無法償還貸款, 擔保公司也可以最大限度的減輕損失。

(二) 適當利用財保+人保以減輕風險

擔保公司要求客戶進行反擔保時, 一般不會讓客戶提供十成的反擔保, 因為如果那樣的話, 擔保公司本身存在就沒有任何意義了。因為債務人完全可以通過與銀行簽訂100%的反擔保合同來完成借貸行為, 而無需擔保公司這種中介機構。所以, 即使是反擔保存在, 也不能完全消除擔保公司的業務風險, 但是擔保公司可以通過以債務人財產另外加上該債務人提供的擔保人作為簽訂擔保合同前提的方式, 來進一步的降低業務風險, 同時在新的物權法的規定下, 利用合理的政策加快資本回收速率。

三、小結

綜上所述, 新的物權法的出臺對擔保公司的業務開展產生了一系列的影響, 這些影像中有積極的影響, 也有不利的因素。如何在新的物權法下, 更好的開展業務, 減少融資風險, 是當前的擔保公司需要進一步實踐和解決的問題。擔保行業需要在新的法律法規下, 遵紀守法, 進一步規范自己的業務行為, 對于存在的現今無法解決的問題, 等待國家相關法規解釋的出臺。

參考文獻

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【關鍵詞】不動產登記；大數據；應用

在不動產登記工作中融入大數據技術的優勢主要體現在以下幾方面：第一是能有效的將登記數據整合起來并進行分析；第二是能與其他行業部門的數據實現交流與共享；第三是能有效的監管不動產登記工作并及時通知有關人員查看質量評價；第四是能實現不動產登記業務的網上辦理。以上這些優勢不僅有助于房地產行業進行實時調控，更降低了金融風險的出現率，對國家金融安全起到保障作用，

1 不動產登記大數據的內容及類型

1.1不動產登記大數據的內容

通過不動產登記的相關文件可知，我國目前不動產登記數據的內容主要包括房屋、土地、水域、林地等不動產，內容復雜多樣，相關的指標眾多，需要掌握的信息具有多元化的特征。全面掌握不動產登記的內容，是保證不動產登記信息深度挖掘和促進行業發展的前提和基礎。

從不動產登記數據的內容來看，主要包括三方面的信息。第一種是自然狀況的信息，主要包括的內容為不動產的面積、價格、地理位置、時間跨度、用途等；第二種是權利狀況的信息，主要包括的內容為不動產的所有權、抵押權、土地承包的經營權、建設用地使用權等，即各種類型不動產權利的主體、客體以及所包括的內容等；第三種是其他的信息，主要包括的內容為不動產登記過程中所記錄的提示性信息以及其他補充性信息，例如異議登記、證書的補發和換發等。

1.2不動產登記大數據的類型

從不動產登記數據的類型來看，主要包括三方面的信息。第一種是屬性類信息，例如權利主體的身份信息、不動產所在的位置等；第二種是數值類信息，例如不動產的價格、面積、抵押的金額等；第三種是空間類的信息，例如不動產的分層分布圖、宗地圖等。

通過大數據平臺對不動產登記的海量信息進行分類整理和深度挖掘，繼而對信息進行處理加工之后，綜合運用各種數據處理的方法和模型，可以形成精確和直觀的分析結果，從而為我國不動產登記的快速發展奠定一定的基礎，為我國經濟的快速發展、社會穩定等作出應有的貢獻。

2 不動產登記大數據分析技術的重要意義

2.1提升服務水平

民生是國家發展的根本，服務民生可以提高公眾的自豪感，為國家的經濟發展作出應有的貢獻。不動產登記大數據的運用可以提高政府服務民眾的水平、創新社會管理的水平。創新社會管理水平是一項非常龐大的工程，需要結合各個產業的發展情況進行調整，同時社會穩定發展是其前提，并且需要做好社會公共服務的各個領域，全面提高公共服務的水平。

2.2加強現代城市管理

加強現代化城市管理是我國政府現階段重要的任務之一，管理水平的高低關系著我們每個人在未來的發展以及自身的利益。除了原有的管理手段之外，還要繼續出臺相應的政策，及時科學的應對社會公眾消費方式的變化和流向，盡職盡責的做好供給側結構性改革，運用各種措施優化城市的布局，做好空間結構的調整。

2.3防范金融風險

保障我國經濟健康發展，防范金融風險是每一個企業具有的責任，而房地產市場在在這方面發揮著重要的作用。我們都知道，不動產既是資源，也是重要的投資流向。在我國的投資市場中，不動產抵押融資發揮著重要的角色。目前，我國采用了不動產抵押登記生效模式，在這方面存在著海量的信息。基于此，我們可以依托不動產登記大數據平臺，及時了解不動產抵押登記的信息，具體包括抵押的數量、規模、價格等，全方位了解不動產抵押市場的各種信息，從而為我國制定金融政策提供幫助，科學有效的防范金融風險，保證我國房地產市場的資金安全，為我國經濟平穩快速的發展保障護航。

2.4實現房地產市場調控

不等產登記大數據的應用可以很好的調控房地產市場，使房地產健康的發展。我們要認清“房子不是用來炒的，而是用來住的”這一重要觀念，利用大數據科學分析房地產市場，進行有效的科學調控，根據我國房地產市場的實際情況，構建出一套完善的房地產市場調控長效機制，從而保證我國房地產市場的科學有序發展。隨著不動產登記制度的逐步完善，不動產登記大數據在未來的發展中作用越來越重。一方面，建立不動產登記大數據平臺，依托平臺海量的數據，根據房地產市場的實際信息進行全面匯總；另一方面對房地產市場的參與人進一步細化研究，對房地產市場的供需情況實現準確研究，根據掌握的數據及時了解房地產市場的供需變化，采取相應的措施。建立一套完善的調控機制，不僅可以及時的出臺和改變相應的措施，應對市場變化，保證房地產市場平穩的發展，還可以科學的對房地產市場進行指導，保證我國經濟平穩快速的發展。

3建設不動產登記大數據信息平臺

在不動產登記工作中融入大數據技術并搭建相應平臺對與不動產數據相關的工作都有很高的價值，工程師在設計搭建大數據信息平臺時必須保證該平臺有完善的框架體系、科學規范的操作準則以及良好的運行環境，否則不動產登記大數據信息平臺的運行很有可能漏洞百出。之所以不動產登記大數據信息平臺的搭建具有很高的重要性，是因為其收集處理社會經濟數據的能力出眾，能通過整合加工將已登記的不動產數據在各地區和各單位流通共享。

3.1不動產登記大數據的精準性

為了使不動產登記的信息更加精準和準確，需要對所獲取的原有數據進行加工和整理，從而滿足信息的集成和共享。對原有數據進行加工和處理包括對數據進行抽取、清洗以及標準化，對數據處理之后進行大數據的存儲和管理，為后續不動產登記的工作提供便利。數據處理的首要原則就是保證信息的準確和完整，對于存在質量問題的信息進行過濾。在信息存儲過程中要防止信息的丟失，可以采用分段存儲的模式，保證數據的完整和準確。

3.2大數據應用平臺的模式

大數據應用平臺的模式主要包括三方面的內容，其一是數據的集成，主要是對不動產登記的大數據信息進行有效集成，建立起大數據的數據池，為不動產登記的大數據分析和應用提供最為基礎的保障和有力的支撐；其二為平臺支撐，建立不動產登記大數據平臺要有合適的平臺進行支撐，首先要對大數據資源池的數據進行管理，包括數據的分布管理、監管以及服務等，其次要對不動產登記大數據的模型進行管理，包括模型的構建、訓練以及拓展等。通過不動產登記大數據平臺的資源池和模型，實現對不動產登記的數據分析，從而滿足不動產登記平臺的建設；其三為不動產登記大數據平臺的業務應用，主要包括建設一網通辦的系統、監管系統以及質量評價系統，通過多方面的相互協作，滿足不動產登記工作的需要。

3.3大數據信息集成和互通共享

不動產登記大數據信息的集成主要是存量登記成果、對所登記的增量成果進行抽取檢驗、對平臺的信息進行集成，也包括對社會經濟等相關信息進行集成，例如人口、公安、稅務部門等，通過信息集成完成相關數據的搜集和對接，最終構成不動產登記大數據的資源池，為不動產登記的后續發展提供科學的支撐。通過對不動產登記大數據信息平臺的構建，可以實現大數據的信息共享。為稅務、公安、交易等部門的業務開展提供有力的數據支撐。通過不動產登記數據信息共享系統，可以獲取其他行業的相關數據，為不動產登記業務的發展提供其他方面的思路，最終實現不動產登記行業和其他行業實現信息共享。

結 語

綜上所述，如果不動產數據登記管理工作需要進一步優化，大數據平臺的搭建勢在必行，大數據技術在不動產數據分析應用中發揮的作用之大有目共睹，因此只有搭建不動產登記大數據信息平臺并對相關技術進行深入研究，才能提高不動產登記信息的利用率和價值。

參考文獻

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預告登記制度巧妙地填補了債權與物權之間因為登記造成的時間空隙和盲點，并將物權公示手段適用于以不動產物權變動為目的的債權請求權，使其具有對抗第三人的物權效力，從而充分保護買受人預期利益的實現，達到維護交易安全的效果。

我國物權法第二十條規定了學術界呼喚已久的預告登記制度。其標志著這一最早發端于普魯士法，后在德國、瑞士等國幾經演變和磨礪的古老而又充滿活力的法律制度正式扎根于我國。我國規定預告登記制度的直接目的是保護商品房預售中屢受不良開發商“一房二賣”侵害的預購人的利益。但從法理角度進行透視，預告登記制度對于保護交易安全具有不可替代的作用。

一、彌補債權物權間的盲點

按照通說，財產權可以分為物權和債權。雖然有學者對此劃分提出過質疑和批評，但隨著物權法的出臺，我國在立法上堅持物權和債權嚴格區分的態度已經確定無疑。可必須面對的另一個問題是：如何彌補這種體系劃分所帶來的不足和缺陷。

舉例說明，簽訂房屋買賣合同的最終目的是獲取房屋的所有權，但在債權、物權二元區分的體系之下，買房人首先獲得的是一個債權，要獲取房屋的所有權還必須經過登記。由此，現實生活中一個緊密相連的買賣過程在法律上就被割裂為兩個階段(可簡稱為債權行為階段和物權行為階段)。第一個階段的債權能否轉化為第二個階段的物權有賴于不動產物權變動能否順利進行，而不動產物權變動能否順利進行又有賴于登記可否順利進行。

但是，根據登記程序的要求，并或可囿于登記機關的效率原因，從接受當事人的申請到將物權變動情況記載于登記簿并發放權屬證書必須經過一段時間。這樣一來，本應緊密相連的債權和物權之間就不可避免地出現一個時間空隙，或者說出現了一個債權能否成功如期轉化為物權的時間盲點。

概括而言，預告登記制度通過賦予預告登記后的債權請求權以對抗第三人的物權效力的方式，巧妙地填補了作為手段的債權與作為目的的物權之間因為登記而出現的時間空隙和盲點，為債權人鋪設了一座可以使債權無縫對接物權的橋梁。簡言之，預告登記制度為彌補債權、物權之間的空隙和盲點而設立。

二、維護交易安全是主旨

按照法經濟分析學派學者波斯納的觀點，法律特別是私法，是為盡可能增加交易價值而設定的，法律強制的主旨或標準在于為促進將來價值最大化的行為創造動因。這一觀點從經濟學的視角揭示了私法制度所應有的根本出發點和內在價值。但是筆者認為，上述觀點更多地強調了私法制度應該著眼于促進交易、增值財富。然而我們還必須看到問題的另一面，私法制度必須注重保護交易安全，否則，交易將不可避免地被抑制，甚至停滯。依鄭玉波先生的觀點，交易安全即“吾人依自己之行動，取得新利益時，法律上對于該項取得行為加以保護，不使其歸于無效，俾得安全之謂，此種安全之保護，系著眼于利益之取得，故亦稱交易的安全”。

以不動產買賣為例，在有效合同簽訂之后，如果在移轉登記完成之前，不動產價格出現大幅上漲或者出賣方又獲取了出價更高的交易機會，在出賣方確定即使支付違約金仍可獲取更大利益時，他就可能選擇違約。這一點被我們的經驗和社會實踐所證明，也為“效率違約”理論所倡導。而且，在以債權、物權二元區分為前提的理論體系和立法體系中，也確實存在這種“效率違約”所需要的法律漏洞。

此時，如果出讓人以出賣或抵押的方式處分其名下的不動產，并且受讓人隨即完成了登記，依公示公信原則，善意第三人即可取得不動產物權，成為受法律保護的新的不動產物權人。而先前已經支付價金、履行了主要義務的受讓人卻僅僅只能依據合同來追究相對人的違約責任。此種“一物二賣”情形中的出讓人或有預謀地卷款而逃，或因不測陷于破產境地，或因涉訟而使其名下的不動產物權遭受查封甚至被強制拍賣。總之，受讓人往往處于弱勢地位，其債權常常難以得到足額清償，而只能被動接受錢物俱失的無奈處境。所以在買賣房屋等不動產物權過程之中時常出現一種僵局，使交易陷入難以進行的艱難境地。

預告登記制度在保護交易安全方面具有不可替代的獨特價值。簡言之，預告登記將物權公示手段適用于債權請求權，在不動產登記簿上將該請求權登記下來，從而使其具有對抗第三人的物權效力，巧妙地填補和彌合了作為手段的債權與作為目的的物權之間因為登記造成的時間空隙和盲點，進而為交易安全的保護提供了一個制度保障。

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[關鍵詞]

[中圖分類號]D920.4 [文獻標識碼]A [文章編號]1671-5918（2015）19-0079-02

doi：10.3969/j.issn.1671-5918.2015.19.039 [本刊網址]http.∥

一、引例

王甲在報紙上刊登有意出賣其房屋的消息，王甲是房屋的所有權人，李乙前往與其洽談買賣房屋的有關事宜。在第三次見面洽談時，李乙用提前準備好的假房產證與王甲出示的真房產證做了調換。在這之后，李乙提出要先租住該房屋2個月，王甲同意。在李乙住后，第三人朱某按王甲在報紙上刊登的信息，前往去看房。李乙自稱是王甲，經過雙方磋商，雙方訂立房屋買賣合同。在辦理房屋所有權轉移登記手續時李乙出示了調包后取得的真房產證與偽造的高仿真的身份證（在被偽造的身份證上，其他信息與王甲的身份信息完全相同，除照片為李乙外）。然而，在這一過程中，房地產登記機構并未將偽造的身份證和假冒的簽名以及存檔的王甲的簽名和身份證復印件進行核對。次日朱某向李乙支付了房款，朱某被登記為房屋所有人，十天后朱某在請求交付房屋時才知道此前與其交易的“王甲”是騙子。

二、冒名處分不動產的法律適用爭議

針對上述案例的冒名處分他人不動產會產生怎樣的私法效果，以及如何運用相關的法律制度來解決，學術界主要有以下幾種觀點。

第一種觀點認為冒名處分不動產構成無權處分。如果受讓人取得該不動產為善意的，就構成善意取得，其主要是為了維護交易安全。在冒名處分他人房屋的過程中，對于不動產的買受人而言，目的是為了取得房屋所有權，他所看重的是房屋本身，關于房屋所有權人究其何人，并非其重。一方面，在冒名處分的整個過程中，都是以對話方式（面對面）與相對人進行的交易行為，其中包括申請辦理房屋所有權轉移登記手續以及訂立房屋買賣合同；另一方面，對于冒名人來講，雖然使用被冒名人的名字，但目的是為自己并不是為被冒名人實施的法律行為。

所以，這個法律行為在性質上屬于無權處分。該法律行為被看作是冒名人李乙與善意相對人朱某之間成立的法律行為（即李乙系非所有權人將王甲的房屋出賣于善意第三人朱某并辦理所有權轉移登記，冒用房屋所有權人王甲的名義）。

第二種觀點認為，冒名處分構成詐騙行為。在冒名處分他人不動產過程中，該不動產作為贓物。假如不加限制的適用善意取得制度，將不利于自然正義的理念，并不是說完全肯定或否定適用善意取得制度，而是有條件的適用，采取折中的原則。考慮到案件的實際情況，在進行交易的善意相對人朱某根據正常交易的規則，其行為并沒有過錯，所以在這一過程中利益也應得到相應的保護。然而在冒名處分他人不動產中該行為屬于非法交易，構成詐騙。因此，善意相對人朱某的利益也無法得到相應的保護。

第三種觀點認為，冒名處分不動產類推適用表見制度。目的是為保護善意第三人的信賴。因為冒名處分行為是與無權和無權處分都存在不同之處，歸類為非典型案例。通過對于相對人信賴的合理性和被冒名者的可歸責性進行權衡與比較。在保護所有權人的權益的同時，也保護了交易安全。

第四種觀點認為，冒名處分不動產的行為，既可以類推適用無權制度，也可以適用善意取得制度。按照熊丙萬博士的觀點，并不是所有情況下都優先保護交易安全的，對原所有權人即被冒名人與相對人對風險的控制能力進行區別判斷：如果兩者在對風險的控制能力是相當的，應該依據“防患成本”對善意取得制度排除適用，可以先適用《物權法》第107條的規定兩年內向相對人行使請求回復權。原所有權人比相對人對風險的控制能力更強時，相對人可以主張運用善意取得制度，取得不動產的所有權。但是從維護交易安全方面分析，對冒名處分不動產的行為，相對人可以競合適用表見制度和善意取得制度，尋求一項對自己有利的制度來保護其權利。

三、冒名處分不動產法律適用的分析

分析上述爭議觀點可以發現，不同的觀點的爭議主要是：一是取得不動產的善意第三人是否應受的得？二是如果保護善意第三人，是應當適用善意取得的規定，還是適用或類推適用無權中關于表見的規定？

冒名處分不動產實質上是對他人物權支配權的侵犯，縱觀世界各國立法，大陸法系的國家和地區基本上都在其民法典中詳細的規定了動產物權變動的公示公信制度，以法律規定的動產公示公信制度作為基礎，構建了以維護市場秩序的動產的善意取得制度。但是，不同的國家由于對不動產登記的效力規定不同以及不動產物權發生變動的制度的不同，像日本、法國等大陸法系國家的民法并不認可不動產的登記具有公信力，也就沒有構建以登記公信力為基礎的不動產的善意保護制度；而諸如德國、瑞士和我國臺灣地區的民法都在認可了不動產登記具備公信力的基礎上，規定了除動產外的不動產的善意取得制度。區別于大陸法系多數國家關于動產和不動產的善意取得制度的規定，我國《物權法》第106條第1款而是在承認動產和不動產的公信力的基礎上將不動產和動產的善意取得在同一條文當中進行規定，并沒有明確的界定不動產和動產的善意取得有何區別。這樣區別于大陸法系國家和地區的善意取得制度的規定，也導致了我國關于怎樣使用《物權法》第106條第1款關于善意取得制度理解和運用產生了不同的意見。

對于上述問題，傅鼎生教授主張冒名處分不動產不應適用善意取得制度，與其持有相同觀點的學者都認為不動產要想適用善意取得制度需以登記錯誤為前提，而冒名處分他人不動產時行政機關的登記簿上并沒有發生錯誤，不應適用善意取得制度。此外，還認為并非所有的善意相對人都是值得保護的，在選擇是否保護時還存在著價值選擇的問題。

對于此爭議，筆者認為應當適用戴永盛教授的觀點，將冒名行為看作為在冒名人與相對人之間的成立的法律行為，而不應看成把被冒名人與相對人之間的法律行為。此時我們應當要判斷冒名行為是否有效，應當從分析該冒名行為是一種負擔行為還是一種處分行為。如果是負擔行為，可以依據民法的基礎原理來判斷其是否符合該行為成立的所有要件，即當事人具有承擔法律效果的權利能力；當事人意思表示真實；具有實施相應行為的行為能力；法律行為不違反公序良俗和法律法規；外觀上該行為符合法律規定的形式。如果符合上述要件就應當判斷其有效。對于處分行為，冒名行為的處分要想成立有效，就必須取得對該不動產的處分權。在此種情形下，冒名處分人往往無法取得相對人取得該不動產為善意時，就可以適用善意取得制度，維護交易安全，使相對人取得該不動產的所有權。

四、冒名處分不動產適用善意取得制度的可行性分析

我國《物權法》第106條第1款是這樣規定的：“無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規定外，符合下列情形的受讓人取得該不動產或者動產所有權：（一）受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的（二）以合理的價格轉讓（三）轉讓的不動產或動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。”即無論是動產還是不動產要適用善意取得制度，該處分人都須是無權處分人。針對不動產適用善意取得不能按照有些學者的觀點以登記錯誤為前提，如果按照該觀點認為善意取得制度對不動產的適用需要以登記錯誤作為前提，而在不動產被冒名處分的情形中，登記并沒有發生錯誤，只是由于不動產的實際所有權人被他人冒名，就像引例中所反映的一樣其是不存在登記錯誤的，這樣冒名處分不動產就會因具備登記錯誤的條件而不能適用善意取得。

分析發條對善意取得的規定，并不能直接得出不動產的善意取得必須以登記錯誤為要件。因此，應當從廣義的角度理解《物權法》第106條第1款關于不動產的“無權處分”，不能以登記錯誤作為要件來適用善意取得。王利明教授的觀點即是此，冒名處分不動產應構成廣義的無權處分，不動產登記部門對冒名者的疏忽審查而為其變更了登記，使不動產登記簿上記載的權屬發生了變化，產生了事實上的處分。因此，冒名處分不動產的行為人在沒有處分權的情況下具備了使第三人信賴的權利外觀，就可以對善意相對人的信賴給予保護而適用善意取得制度。

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我國《合同法》實施后，最高人民法院在《關于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋（一）》第九條規定：“法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記后生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉移。”由于我國法律對房屋所有權、土地使用權等不動產物權變動多有“應當登記”的規定，故正確理解適用這一內容，理清我國現行法律、法規及司法解釋確立的不動產物權變動模式，對司法實務界妥善審理不動產物權糾爭具有十分重要的意義。下面筆者試從不動產產權轉移（房屋所有權、土地使用權）的角度談一下自己的看法，擔保物權等不轉移產權的物權內容不作為本文討論的范圍。

有觀點認為，由于最高人民法院的上述司法解釋將民事合同當事人達成的合意之效力與物權變動后果的效力進行了區分，也即合同當事人合意達成的契約只在當事人之間形成以物權變動為目的債權和債務關系，而不動產物權變動效力的發生則直接以登記為條件，這就等于承認了物權行為的獨立性和無因性，故在不動產物權變動模式上采取的是登記要件主義。因當事人所達成的債權債務關系的合意內容只是物權變動的原因，按照物權行為無因性的理論，該原因行為與物權變動行為均是獨立的民事行為，原因行為是否有效，不能對物權變動行為是否有效產生實質性影響，正如解釋的內容，既便當事人合意達成的債權債務契約有效，物權行為也會因欠缺登記的要件而不發生物權變動的后果；同樣，當事人合意達成的債權債務契約無效，而因其產生的物權行為具備了法律規定的登記要件，物權變動后果仍然是有效的，應當得到法律的承認。現行的法律制度雖然并未規定原因行為無效會對物權變動行為產生何種影響，但基于上述司法解釋體現出的物權行為無因性的理論，這顯然是我國立法體例的選擇。

另有一種觀點認為，最高人民法院的上述司法解釋雖然對合同當事人達成的債權債務契約之效力與物權變動后果的效力進行了區分，并使該立法內容在結構上趨于將債權行為與物權行為相分離，但卻未真正體現出采用了物權變動的無因性理論，且從合同適當履行的原則上分析，該內容實際上采用的是登記公示主義。因為物權的變動多以民事法律行為產生，最常見的法律事實就是合同，所引起的最直接的法律關系是以物權變動為目的的債權債務關系，物權變動內容依附于債權合同存在，二者是從屬關系，如果引起物權變動原因的債權合同無效或者被撤銷，依照我國《民法通則》和《合同法》的規定，必然會引起返還財產的法律責任，并無不動產物權轉移因登記或未登記而有不同的規定，這說明我國法律制度有關債權合同的效力完全可以追及因其而產生的物權變動的效力，也即債權合同無效或被撤銷，因其產生的物權變動也將無效或被撤銷；另外，該解釋的內容并不能得出未經登記的不動產物權變動就不能產生物權變動效果的結論。按照合同適當履行的原則，合同義務必須由當事人采取適當的履行行為保證實現，由于物權行為從屬于合同行為，其獨立性是相對的，所以說物權行為只能是保證合同內容和效果得以實現的手段，也即是必要的履行方式，如果當事人未按照法律規定“應當登記”的履行方式去履行義務，則對方當事人可以請求其履行“應當登記”的法定義務，在沒有第三人介入的情況下，其結果仍然導致物權變動效果的發生，一份具有物權變動內容的債權合同只要合法有效，物權變動效果的發生是不難實現的，也是具有明確的法律保障的，這就推定出這樣一個結論：未經登記的不動產物權變動行為并不是不能實現變動效果的無效民事行為，而是效力待定的民事行為，該效力是否發生只取決于產生物權變動行為的債權合同能否履行。可見，當事人之間的合意直接決定著物權變動效果的發生，物權行為并非絕對地獨立，這與物權行為的無因性理論存在本質區別；還有，解釋中有關未經登記不發生物權變動的規定，其實質在于確立通過登記賦予不動產物權以公示力和公信力的制度，最大限度地維護交易安全，而不在于約束物權變動的當事人。例如，甲向乙出賣房屋并達成了買賣房屋的協議，但未辦理登記，如果不存在第三人，如果甲乙任何一方要求登記均可得到法律上的支持，物權變動的后果自然會發生，而如果甲又向丙出賣房屋并辦理了登記，則甲乙的買賣關系即不能再產生物權變動的后果。甲丙之間的登記行為就起到了對抗第三人乙的作用，可見，登記在這里的實質作用只是對抗第三人，而非約束當事人，這也是登記公示主義的表現。

筆者認為，上述兩種觀點均未能揭示出我國物權變動模式的真正價值取向，但二者的爭論卻深刻地反映出了現行法律制度在物權變動規則上存在的模糊不定。解決這一問題的關鍵在于如何認識我國法律制度在物權行為理論上的傳統，這也是法學界近年來爭論不休的難題，至今仍未有定論。前者的觀點對物權行為理論持肯定態度，并強調了物權行為的絕對獨立，但卻忽視了物權行為無因性的相對化理論已普遍被確立物權行為理論國家的立法例所接受，物權行為的效力已越來越廣泛地受到作為原因的債權行為的制約；后者的觀點則過于強調當事人的意思表示，不承認物權行為的獨立性，使物權概念處于徒有虛名的狀態，不利于維護物權交易的安全穩定；如何在二者之間尋求結合點，才是真正值得研究的問題。

最高法院《解釋（一）》的內容突出地凸顯出將債權合同與物權行為進行區分的意圖，并且對二者的效力問題作出了不完整的解釋，這顯然傾向于引入物權行為無因性的理論，但由于解釋內容的不完整，使得這一意圖反而不能實現。比如，甲向乙出售房屋簽訂了合同交付了房屋，但未辦登記，如果發生糾紛，乙向甲請求履行合同辦理登記，依解釋的內容合同有效，甲應負協助乙辦理登記的義務，這顯然是基于債權合同產生的債務請求權，但因雙方未辦理登記，房屋所有權仍然屬于甲，若甲以所有權人的身份要求乙返還房屋的話，即出現了債務請求權與物上請求權的對抗，有關部門總不能一方面判定甲應協助乙辦理登記以使房屋所有權轉移，另一方面又判定乙向甲返還房屋吧？又如，按照我國《合同法》的規定，標的物損毀、滅失的風險在交付前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，在這里并未以所有權的轉移為風險轉移的標準，而是以交付為風險轉移的標準，對于不動產而言，由于交付與所有權的轉移極有可能不是同步的，以登記作為所有權轉移要件的制度相對于物權變動的當事人而言還有什么現實意義呢？以登記為所有權轉移標準的觀點在此即成了一具“空殼”，不具任何現實意義。這些問題用登記要件主義的觀點顯然解釋不通，這說明完全采用登記要件主義與我國現行的法律制度存在邏輯上的矛盾。

同樣，采用登記公示主義的觀點，與我國現行的法律制度亦存在矛盾。登記公示主義的核心是物權變動后果完全由當事人意思表示一致即可產生，在當事人之間無須另以登記或交付作為要件，這顯然與我國《合同法》、《民法通則》中標的物所有權自交付時轉移的固有制度不一致，所以也不能用該主義統領我國物權變動的規則。

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自《中央編辦關于整合不動產登記職責的通知》（中央編辦發〔2013〕134號）出臺已有三年了，各地在推動不動產統一登記工作過程中遇到了各種各樣的問題，這是職能調整、機構變動、人員關系變化等改革中常見問題。要加快推進統一登記進程，則必然要正確認識不動產登記的職責和內涵，依法履行職責，盡心盡力把這項工作做好做扎實。而最近山東省出臺的《山東省人民政府辦公廳關于加快推進不動產統一登記工作的通知》（以下簡稱《通知》），則對不動產登記職責的認定非常明確，針對當前不動產統一登記中業內熱議的職責邊界、登記資料的移交、經費保障等問題，該文件作出了嚴格要求，就此筆者談一些觀點與各位同仁交流。

一、不動產登記是法定的行政職責

正如《通知》所言“要將不動產登記申請、受理、審核、登簿、發證等法定職責統一到不動產登記經辦機構并統一行使，嚴禁隨意拆分，確保不動產登記職責完整”。其實這是個不辯自明的登記職責規定，這句話包含以下兩個涵義：一是登記程序法定。《物權法》明確了登記以登簿為物權生效標志，而登簿是依法登記中的一個重要環節，正如其他行政行為一樣，登記行為是由申請、受理、審核、登簿、發證等一系列程序所組成的，前后程序之間不能倒置或缺失，否則即為程序違法。二是行為主體法定。不動產登記是法律賦予登記機構的行政職責，主體資格的適格性是決定行政行為合法性的關鍵前提，如果行政主體為非法定機構或非法定機構的授權委托機構，則即使行政結果是正確的，則行政行為依然認定為違法。非法的行政行為將使當事人的合法權益無法得到法律保護。

二、不動產登記資料管理是不動產登記工作的重要組成部分

該《通知》對此有規定，“不動產登記檔案資料是證明不動產權利歸屬的重要依據，是依法開展不動產登記和信息查詢的基礎。各地要按照不動產登記法律法規以及國家和省政府文件要求，盡快將原各類不動產登記簿和不動產登記原始資料等檔案資料移交到不動產登記機構。”這個要求包含兩層意思：一是登記資料由登記行為產生。事實上，登記資料和登記簿都是權屬的依據，分別是不動產登記行為中從申請人處收取和登記過程中產生的材料和信息，是登記行為產生的結果，它們是登記的依據和最終的成果，登記資料和登記簿緊隨登記機構的登記行為而產生，不能獨立創設，而是依附于登記。而且登記資料具有動態性，只有將歷史登記資料和增量登記資料結合利用才能體現其真正的效用，否則任何割裂歷史與現時資料的行為都將使登記資料的價值蕩然無存。二是登記簿和登記資料由登記機構保管。根據《不動產登記暫行條例》，登記簿和登記資料由登記機構保管。因為不動產登記簿和登記資料所具有的專業性、動態性、完整性等特有屬性，這將導致其保管和利用都有專門的規定，由法定的機構予以保管可以更好地發揮社會效用。基于這兩點，所以登記簿和登記資料不存在移交問題，它們始終與不動產登記機構同時存在，依存于登記機構。

三、經費保障是不動產登記向縱深開展的必要前提

不動產登記工作服務于廣大群眾，面廣量大，服務質量和數據保密性要求都很高，必須有資金保障，因此該《通知》有要求：“各級政府要結合本地實際，將不動產登記工作相關經費納入同級財政預算統籌安排，切實保障登記窗口設置、存量登記數據整合建庫、登記信息系統開發等方面的經費需要。各級財政和國土資源部門要根據不動產統一登記工作任務，科學編制不動產登記保障經費預算，落實各項經費需求”。從不動產登記統一過程的已有實踐可知，至少在以下三方面需要投入不少的資金：一是窗口設置及日常運行。當前政府部門的服務要既快又好，讓百姓辦事感覺到方便快捷，則要配備足夠的人員和較多的窗口。因此國土系統目前推廣的“四全”服務是這一服務目標的最好體現。要真正推廣“四全”服務，則要在行政區域內設置多個網點，每個網點根據業務量多少要配備一定人員和設備，相對于原來的集中登記，多網點布局的“四全”模式在行政成本開支上要更多，因此，要有相應的經費保障各網點的正常運行。二是開發系統整合數據。要將原來散落在各單位的房、地、林、草、海洋等不動產歸集到一個單位登記，則勢必要建立一個統一的登記系統，可以適用于以上不同客體的各類登記業務，同時，由于統一前各單位存在大量的歷史數據，數據之間不匹配現象極為普遍，而要在同一平臺運作，則必須要整合歷史數據，做到房或林等與土地屬性的相互匹配，這是一項保證登記工作開展的基礎工作，也是極其需要大量人力物力的系統工程，需要大量的經費作保障。三是責任承擔賠償基金。履行職責必然對應相應的責任，登記行為是行政行為，登記錯誤將會承擔行政賠償責任，各地因為登記機構工作人員未盡審查責任導致登記錯誤而承擔國家賠償責任的案例屢見不鮮。而每天都要從事這么多登記業務，登記出險的概率在所難免，加上不動產價值又如此之大，因此在加大防范風險的同時建立財政賠償基金非常有必要。

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關鍵詞：準不動產；物權變動；登記對抗

中圖分類號：D913.2 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）08-0103-03

關于船舶、航空器和機動車等準不動產物權的變動和對抗，《物權法》第24條和《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第10條都做了相關規定，明確了交付生效加登記對抗主義，但是仍有諸多疑點，需要通過解釋予以澄清。

一、關于準不動產物權變動與對抗的條文解讀

（一）“不能對抗善意第三人”的含義解讀

《物權法》第24條規定：“船舶、航空器和機動車等物權的設立、變更、轉讓和消滅，未經登記，不得對抗善意第三人。”

“不能對抗善意第三人”是指物權變動的效果不能對善意第三人產生不利影響，只能對雙方當事人以及惡意第三人產生約束力[1]。即指第三者因具備了對抗要件，在實現第三者保護目的范圍內，可以否認不具備對抗要件的物權取得者的權利[2]。物權人不享有可排斥他人權利或優先于他人權利實現的法律地位，在物權人向他人主張這種法律地位時，第三人得以其不具有這種法律地位予以抗辯[3]。

（二）根據條文解釋準不動產所有權的移轉以交付為要件

根據體系解釋，《物權法》第23條“動產物權的設立和轉讓，自交付時發生效力，但法律另有規定的除外。”規定是一體適用于所有動產物權的設立和轉讓的一般性規定，在法律沒有另外規定的情形，原則上都適用該條文。第25、26、27條分別是對簡易交付、指示交付、占有改定的規定。第24條使關于準不動產物權變動的規定，雖然根據文義不能得出需要交付的含義，但是第24條是對第23條交付效力的限制：即根據23條一般情況下交付不僅體現了當事人之間的物權變動的形成力，同時也包括對第三人的對抗力，而根據第24條，準不動產變動以登記為對抗要件，交付在此種場合不具有對善意第三人的對抗力，但第24條并未明確“剝奪”交付對于準不動產物權設立與轉讓的形成力[1]，因此當事人之間關于物權變動的形成力仍需適用第23條的一般規定。由此可知，23～27條都位于《物權法》第二章第二節“動產交付”之下，第23條、第25條、第26條、第27條都是關于“交付”的規定，第24條自然也與“交付”有關。

第23條的規定：“法律另有規定的除外”，主要是指《物權法》第158條、第188條、第189條所規定的登記對抗主義不需要交付。因為第158條規定：“地役權自地役權合同生效時設立”。第188條規定：“以本法第一百八十條第一款第四項、第六項規定的財產或者第五項規定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立”。第189條規定：“抵押權自抵押合同生效時設立”。對于地役權與抵押權的設立法律都有明文規定“自合同生效時”即設立，不以“交付”為要件，但是第24條的表述與上述法條的表述明顯不同，并未做出“合同成立即設立”的規定。所以根據體系解釋，第24條是個不完全法條，需要與第23條結合使用，才會有完全的法效果，即“交付主義加登記對抗”。

（三）根據條文解釋未交付已登記的情況下不能取得所有權

根據《物權法》第23條和第24條，我國對于準不動產設立和轉讓采用的是“交付主義加登記對抗”，即交付為生效的前提，而生效為對抗的前提。所以“已登記，未交付的所有權轉讓”不生完全的效力。同時，根據《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第10條第4款“出賣人將標的物交付給買受人之一，又為其他買受人辦理所有權轉移登記，已受領交付的買受人請求將標的物所有權登記在自己名下的，人民法院應予支持”的規定可知，“交付”的效力強于“登記”，僅有登記沒有交付不能取得所有權。但是否認“未交付已登記所有權取得”的效力在理論與實踐中均有無法解決的矛盾。

1.違背了登記對抗主義的內涵

首先，以二重買賣為例，甲先與乙簽訂了汽車買賣的合同并且交付，后又與丙簽訂了關于同一汽車的買賣合同，未交付但登記。如果把《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第10條第4款解釋為此時丙可以基于登記對抗善意第三人，僅僅是不能對抗出賣人甲和已受領汽車的先買受人乙，所以乙可以請求將標的物所有權登記于自己名下，則這樣的法效果與“已交付，未登記的所有權轉讓”的效果相同，違背了登記對抗主義的內涵，也與《物權法》第24條的規定相矛盾。所以只能解釋為這種情況下丙完全沒有所有權，而乙可以請求將標的物所有權登記于自己名下，則無異于承認了《物權法》第24條規定的準不動產的設立與轉讓采用的是登記生效主義。

其次，根據第10條第4款受領了交付的先買受人乙可以請求將標的物登記于自己名下，而僅有登記的次買受人丙卻不可以請求移轉占有，等于是認為占有的效力優于登記的效力，即未登記僅有受領可以對抗取得登記的第三人，這與“登記對抗主義”的本意相矛盾。

2.從經濟學的角度分析，應當由控制風險成本低的一方承擔風險

在二重買賣中，對于不能取得標的物的風險，先買人可以通過取得交付以后馬上登記而控制風險，次買受人可以通過實質調查而控制風險。顯然由成本低的一方負責控制風險，從交易成本總量上看是個有效率的選擇[4]。在商品經濟發達的社會，一物多賣的情況很常見，如果次買受人為了規避風險，在與出賣人簽訂合同進行登記前都要實質調查，成本頗大，不利于商品流通。所以不應當否認“未交付已登記所有權移轉”的效力，不應由取得登記的次買受人來承擔風險。

3.從立法目的看，承認“未交付已登記所有權移轉”的效果符合登記的意義

船舶、航空器和機動車往往交易價值昂貴，對于許多缺乏購買能力的人來說，通常只能通過取得他物權或租賃權等方式來滿足個人生活所需，這種權利人與用益者之間的分離增加了以某種穩定的方式（如登記）來公示價值高昂的準不動產物權狀況的必要性[5]。在登記對抗主義，登記對抗力的賦予是為了激勵當事人在物權變動中作成登記，以使特定當事人間的物權變動外化為一定的物質形式，將觀念中的物權變動表彰于外，從而為外界認識，維護交易安全[6]。

二、準不動產物權變動構成要件的具體設想

（一）采用“交付主義加登記對抗”模式

不采意思主義的模式一方面是出于體系考慮，我國的物權法體系采用的是債權形式主義，如果僅對于準不動產的變動模式采用意思主義，則不利于體系的協調，另一方面是采用意思主義不利于交易安全。但是一體采用登記生效主義也不合適。

（二）未交付已登記的買受人能取得所有權

要尋找“為交付已登記的買受人能取得所有權”的法理基礎則要討論如下問題。

第一，在二重買賣中后買人僅有登記未受領交付時取得所有權是基于出賣人的有權處分還是通過善意取得？如果認為出賣人是無權處分，則后買人只能通過善意取得取得所有權。但是善意取得要求受讓人在辦理登記時為善意，如果登記的受讓人在訂立合同時為善意，同時很可能此時受讓人已經支付了全部或大部分價款，但是在辦理登記時已經知道讓與人將準不動產交付給先買人，那么僅僅取得登記的后買人就不是善意，不能通過善意取得獲得所有權。這對于后買人的要求過于苛刻也不利于保護交易安全。因此，采用善意取得使僅有登記的第三人取得標的物所有權不合理。具有登記但未交付的第三人取得所有權只能依據出讓人的有權處分。既然出讓人是有權處分，而先買人也因交付取得了所有權，這與“一物一權”主義相違背。但是，為了解決在二重買賣中的邏輯矛盾，應當承認出賣人甲與先買人乙均有不完全的所有權。日本法上的不完全變動說[7]認為“所有權并非一個單獨的權利，而是由各種權能構成的集合體，所謂物權變動并非一次性地將所有權一并移轉，而是伴隨著合同履行的不同階段逐步轉移各個權能。”[8]也就是說，只要沒有登記，物權變動就不產生完全效力，讓與人也不能成為完全的無權利人[9]。換言之，《物權法》第23條雖然規定了僅依據交付就能產生所有權變動，但是受第24條的制約，只有通過具備對抗要件才開始排他性地歸屬于受讓人。即取得交付的先買人僅具備不能對抗善意第三人的所有權，但是沒有取得對善意第三人的對抗力。而仍保有登記的出讓人則保有繼續處分給他人的權利。

第二，在出讓人是有權處分的前提下，未交付但已登記的后買人所有權取得的物權變動要件？因為根據《物權法》第24條“未經登記不得對抗善意第三人”不能得出“一經登記即可對抗”的結論，所以要對抗，除了登記以外還需要其他條件，而根據體系解釋，則還需要交付。況且，僅僅通過買賣合同與登記后買人即取得所有權，外觀上與意思主義無異。但可以做如下解釋：登記作成時已經包含了當事人物權移轉的合意。支撐依法律行為而生的物權變動的基本要素主要有二：一是意志要素，即當事人之間的物權變動合意；二是物上要素，即法定的公示形式。只有通過二者的結合，物權才能發生完全有效地變動[10]。在登記對抗主義，交付體現了當事人之間的物權變動的合意，而登記則體現了當事人移轉對善意第三人對抗力的物權合意，同時這種合意與法定的物上要素（即登記）實現了結合，此時物權才發生完全有效地變動。據此可以做如下兩種討論。

一是如果認為交付僅僅體現了使所有權在當事人之間發生物權變動的合意，沒有使其發生對世變動的合意，沒有公示效力，登記則是使物權變動發生對世變動的合意與公示的結合。則在未交付已登記的情形，買受人自然可以取得完全的所有權，因為當事人登記時已經具備使所有權在當事人之間發生變動的合意以及使其具有對世效力的合意，并且通過登記進行公示，是意志要素與物上要素的結合。此時交付成為了與物權變動無關的單純的占有移轉行為[3]。

二是如果認為交付不僅包含使所有權在當事人之間發生物權變動的合意，還具有使取得交付的買受人得以對抗善意第三人和出讓人之外的人（如侵權人、惡意第三人）的公示效力，登記則是使物權變動發生對世變動的合意與公示的結合。那么在未交付已登記的情形，若認為只有登記的買受人可以取得完全的所有權，則應當認為當事人登記時已經具備使所有權在當事人之間發生變動的合意以及使其具有對世效力的合意，同時公示了買受人對于善意第三人以外的人的對抗力以及對于善意第三人的對抗力。但是，這里需要討論的是結合《物權法》第23條、第24條的規定，對于善意第三人以外的人的對抗力移轉的公示方式應當是交付，而不是登記，那么此處認為登記也是對對于善意第三人以外的人的對抗力移轉的公示方式，是否違背了物權法定，公示方式是否是物權法定的內容？《合同法》第133條規定“但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”《民法通則》第72條第2款也有相應規定。《合同法》第134條也規定了所有權保留買賣，這些條文的規定都與《物權法》第23條“動產物權的設立和轉讓，自交付時發生效力，但法律另有規定的除外”的規定不符，不僅僅是“法律另有規定”可以變更物權變動的公示方式，“當事人另有約定”也可以變更物權變動的公示方式。那么可以認為物權變動的公示方式并非強制性規定，不屬于《物權法》第5條規定的物權法定，即種類和內容法定的范圍。因此，在已登記未交付的情形，可以認為當事人在登記時包括對公示方式的約定，將對于善意第三人以外的人的對抗力移轉的公示方式由交付更改為登記。

參考文獻：

[1]楊代雄.準不動產的物權變動要件——《物權法》第24條及相關條款的解釋和完善[J].法律科學，2010，（1）.

[2][日]加賀山茂.日本物權法中的對抗問題[J].于敏，譯.外國法譯評，2000，（2）.

[3]汪志剛.準不動產物權變動與對抗[J].中外法學，2011，（5）.

[4]龍俊.中國物權法上的登記對抗主義[J].法學研究，2012，（5）.

[5]汪志剛.動產交付與所有權轉讓制度研究[M].北京：法律出版社，2011：182.

[6]肖厚國.物權變動研究[M].北京：法律出版社，2002：278.

[7][日]近江幸治.民法講義II·物權法[M].王茵，譯.北京：北京大學出版社，2006：52.

[8][日]內田貴.民法Ⅰ總則·物權總論[M].東京：東京大學出版會，2004：433.

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一、法定公證制度是不動產物權變動過程的內在需要

物權和債權作為民法權利的兩大支柱，最主要的區別是物權系絕對權，物權設定奉行法定主義，物權的種類和物權的效力以及物權變動的要件都由法律規定；而債權的設定則奉行意思自治，當事人可以根據自己的意思享有權利和承擔義務，只要不違反法律的強制性規定，就具有法律效力。以房屋買賣為例，不動產物權變動通常要經過兩個步驟：一是當事人雙方簽訂房屋買賣合同；二是房屋權屬的變更需要通過變更登記實現房室所有權在當事人間的轉移。在這一過程中，第一個步驟是典型的債權行為，第二個步驟則為物權變動。在第一個步驟中，債權的創設主要是依據當事人的意思表示，因此行為具有任意性的特點。然而當債權行為的目的在于積極追求物權變動這一法律效果時，由于物權變動必須嚴格依照物權法的相關規范，這就導致了物權變動生效要件（強行性規范）與債權行為生效要件（任意性規范）的差異性矛盾，并最終體現為物權法定與意思自治的內在沖突。

物權法定作為物權法的支柱原則，要求物權的種類、、效力、公示只能由法律認定，不能由當事人任意創設，而意思自治作為民法的靈魂和基本理念，實質是許可當事人按照自己的意思設定私法權利義務，兩者之間本質上的矛盾，意味著在立法理念上既蘊含著沖突，尤其當債權行為引起物權變動時，這一沖突表現得尤為明顯。如果不對引起物權變動的原因行為及其意思表示加以審查和規范，則使物權法定的立法初衷難以實現，并進而導致整個物權秩序的混亂。然而這種審查和規范又不得對當事人的意思自治造成不當干預，公權的介入既必要又必經適度，既需要引導當事人作出合法的意思表示又不得損害當事人的自由意志，因而迫使這種審查和規范至少應當符合以下四個條件：

一是這種審查和規范應為當事人意思表示真實性的認定，因此該審查應當在當事人訂立合同時介入，而不應當是合同履行階段；

二是這種審查和規范應為行為或事實合法性的判定，該過程應為專業性極強的準司法活動；

三是這種審查和規范應為消極被動的公權行為，應因當事人的申請而啟動，不應為主動強勢介入的行政管理行為；

四是這種審查和規范應由有極高公信力的機構實施，其確認的私權事實應具有不可置疑的證據力。

世界各國為了解決這一難題，采取了不同。實行債權意思主義物權變動模式的法國，選擇了契據登記制，并因此確立了不動產契約法定公證制度；實行物權形式主義物權變動模式的德國，選擇了權利登記制，并由于踐行物權行為確立了物權合意（登記承諾）法定公證制度；而與我國物權變動模式更為接近的瑞士實行債權形式主義的物權變動模式，則在其民法中確立了土地所有權物權變動原因行為的法定公證制度。英美法系國家，盡管奉行對公民的私權行為盡量不進行干預的原則，訴訟救濟重于事前預防，普遍沒有建立不動產國家登記制度，但也仍有大量關于不動產轉讓合同的當事人簽字經公證人認證的要求散見于相關法律中① .筆者認為，之所以世界上大多數法治國家最終選擇了公證制度作為各自不同物權變動模式的核心制度，根本原因就在于公證制度是能夠合理解決物權法定與意思自治內在沖突的一項關鍵制度。作為一項重要的司法制度，現代公證制度所具有的證明、監督、預防、保障、溝通的基本價值功能及其專屬機構行使公權力調整私權法律行為，依法判定私權事實的準司法活動的特性②恰恰能夠滿足不動產物權變運過程中審查和規范的需要。因此，應當說不動產物權變動法定公證制度，不僅是各國的一種立法選擇，更是各國為了滿足不動產物權變動過程內在客觀需要的理性回應。

二、公證審查在不動產物權變動過程中不可或缺，其作用是登記審查無法替代的

篇9

為規范不動產登記行為，根據國務院授權，國土資源部出臺了《不動產登記暫行條例實施細則》（以下簡稱《細則》），從登記程序、資料查詢以及法律責任等方面，細化了不動產統一登記制度。《細則》的出臺，為基層登記機構進行不動產登記提供了可操作性依據，有利于提高不動產登記質量，提升不動產登記公示力和公信力，保護不動產權利人的合法權益，維護不動產交易安全與效率。

一、商業銀行應關注的《細則》主要內容

（一）完善登記程序，統一判斷標準

《細則》從以下幾方面對登記程序進行了完善。一是確立登記原則，規定應依當事人申請進行不動產登記，但法律、行政法規及《細則》另有規定的除外（第2條第一款）。二是完善申請提出，對轉讓（處分）共有財產（第10條第一款、第二款）、限制（無）民事行為能力人不動產登記（第11條第一款）和委托他人代為不動產登記的申請提出（第12條第一款）作出了進一步規定。三是明確材料要求，規定申請人須填寫申請書，規定申請材料原則上須為原件及復印件應與原件保持一致（第9條），規定監護人代為申請登記另須提供監護人與被監護人的身份證（或戶口簿）及有關監護關系等材料，規定為被監護人利益而處分不動產須提供書面保證（第11條第二款、第三款），規定委托他人代為申請另須提供被人簽字（或蓋章）的授權委托書，規定代為處分不動產須現場簽訂授權委托書以及境外申請人委托他人代辦須認（公）證授權委托書（第12條第二款、第三款、第四款），規定因繼承、受遺贈取得不動產而申請登記須提交死亡證明材料、遺囑或全部法定繼承人關于不動產分配的協議及與被繼承人的親屬關系材料等，也可提交經公證的材料或生效的法律文書（第14條）。四是細化查驗內容，規定登記機構應查驗申請人（委托人）身份證明材料及授權委托書與申請主體是否一致，應查驗權屬來源材料或登記原因文件與申請登記的內容是否一致，應查驗法律行政法規規定的完稅或繳費憑證是否齊全，應查驗不動產界址、空間界限、面積等權籍調查成果是否完備和權屬是否清楚、界址是否清晰、面積是否準確（第15條）。五是明確實地查看重點，規定不動產登記機構進行實地查看時，若為房屋等建筑物、構筑物所有權首次登記要重點查看房屋坐落及其建造完成等情況，若為在建建筑物抵押權登記要重點查看抵押的在建建筑物坐落及其建造等情況，若為因不動產滅失導致的注銷登記要重點查看不動產滅失等情況（第16條）。六是明確公告范圍內容，規定對登記機構依職權進行更正登記、依職權進行注銷登記和依法律行政法規的規定進行登記等情形，須在登記機構門戶網站及不動產所在地等指定場所進行公告，公告期不少于15個工作日。七是界定直接登記范圍，對法院持生效法律文書及協助執行通知書要求不動產登記機構辦理登記、對檢察院（公安機關）依據法律規定持協助查封通知書要求辦理查封登記、對政府依法做出征收（收回）不動產權利決定生效后要求登記機構辦理注銷登記和對法律行政法規規定的其他情形，明確登記機構能直接辦理不動產登記（第19條）。八是明確證書證明核發，規定對辦理抵押權登記、地役權登記和預告登記、異議登記，向申請人核發不動產登記證明，而對其他登記則向權利人核發不動產權屬證書，且證書證明上要加蓋登記專用章，并就共有財產的證書發放及記載作了特別規定（第20條、第21條）。這些規定的目的是統一不動產登記程序所需材料及其要求的判斷標準，以避免登記機構、申請人出現認識分歧，從而減少或杜絕材料補充次數，縮短登記辦理時間，提高登記工作效率。

（二）健全抵押登記，確保操作規范

《細則》健全了抵押登記制度，確保了登記機構的操作有章可循、規范進行。一是要求共同申請，規定以不動產設定抵押須由抵押權人、抵押人共同申請辦理抵押登記（第66條第一款）。二是明確須提供主債權材料，以不動產設定抵押須提供主債權合同（第66條第一款），以不動產設定最高額抵押須提供一定期間內將要連續發生的債權的合同及最高額抵押權設立前已經存在債權的合同和當事人同意將該債權納入最高額抵押權擔保范圍的書面材料（第71條），被擔保主債權轉讓的須提供轉讓協議（第69條）。三是明確抵押合同形式，規定抵押合同可為單獨書面合同，也可為主債權合同中的抵押條款（第66條第二款）。四是明確變更登記范圍，規定一般抵押當事人姓名（名稱）、被擔保的主債權數額、債務履行期限變更、抵押權順位等情形發生變更（第68條第一款），最高額抵押當事人姓名（名稱）、債權范圍、最高債權額、債權確定的期間、抵押權順位等情形發生變更（第72條第一款），應申請抵押權變更登記。五是明確其他抵押權人同意的情形，規定因被擔保債權主債權的種類及數額、擔保范圍、債務履行期限、抵押權順位發生變更申請一般抵押權變更登記（第68條第二款），或因最高債權額、債權范圍、債務履行期限、債權確定的期間發生變更申請最高額抵押權變更登記（第72條第二款），如果該變更將對其他抵押權人產生不利影響，還應當提交其他抵押權人書面同意的材料及身份證或戶口簿等材料。六是明確轉移登記范圍，規定因主債權轉讓導致抵押權轉讓（第69條），或最高額抵押權發生轉移（第74條第一款），應申請抵押權的轉移登記。七是明確最高額抵押權部分轉讓登記要求，規定最高額抵押權隨同部分債權轉讓而轉移的，要根據當事人約定，或進行轉移登記，或進行一般抵押權首次登記及最高額抵押權變更登記，或進行最高額抵押權確定登記及一般抵押權轉移登記（第74條第二款）。八是明確在建建筑物（工程）抵押登記要求，規定在建建筑物（工程）抵押應包括土地使用權，但不包括已經辦理預告登記的預購商品房和已經辦理預售備案商品房，申請登記時還須提供建設工程規劃許可證，在建建筑物（工程）竣工后辦理建筑物所有權首次登記時還須申請將在建建筑物（工程）抵押權登記轉為建筑物抵押權登記，申請商品房預告登記應一并申請在建建筑物抵押權注銷登記（第75條、第76條、第86條）。九是明確預購商品房抵押須辦兩次登記，規定預購商品房辦理房屋所有權登記后還須申請將預購商品房抵押預告登記轉為商品房抵押權首次登記（第78條）。十是明確可申請預告登記，規定抵押不動產申請預告登記，應當提交抵押合同與主債權合同、不動產權屬證書、當事人關于預告登記的約定和其他必要材料（第88條）。不過，需要特別指出，《實施細則》第73條雖然規定最高額抵押權轉為一般抵押權后須作登記，但是該要求值得商榷，因為無論《物權法》還是《暫行條例》均未有此要求，且在理論上站不住腳，在實務中因抵押人不配合也是缺乏可操作性。

（三）厘清查封登記，提升協助效果

《細則》設專節對查封登記的有關規定和要求予以厘清。一是明確審查材料，規定要對有權機關工作人員的工作證、協助執行通知書和其他必要材料進行審查（第90條、第93條）。二是明確輪候查封登記，規定兩個以上有權機關查封同一不動產，應為最先送達協助執行通知書的有權機關辦理查封登記，再依協助執行通知書送達時間先后順序依次為其他有權機關辦理輪候查封登記（第91條、第93條）。三是明確查封登記的注銷與失效，規定在查封期間內只有有權機關解除查封的，才能注銷查封登記，若查封期限屆滿未續封的，查封登記失效（第92條、第93條）。

（四）強化特殊登記，方便權利救濟

《細則》從以下幾方面對更正登記、異議登記的具體內容、要求等作出了規定，強化了其可操作性，方便了權利人的權利救濟。一是確立職權發起更正登記，規定登記機構發現不動產登記簿記載的事項錯誤，應通知當事人在30個工作日內辦理更正登記，當事人逾期不辦理，登記機構應在公告15個工作日后，依法予以更正，但在錯誤登記之后已經辦理了涉及不動產權利處分的登記、預告登記和查封登記的除外（第81條）。二是明確更正登記申請的處理，規定不動產登記簿記載事項確有錯誤則應予更正，但在錯誤登記之后已經辦理了涉及不動產權利處分的登記、預告登記和查封登記的除外，若無誤則不予更正，并書面通知申請人（第80條第一款、第三款）。三是明確更正登記范圍，除不動產登記簿記載的事項錯誤外，還規定不動產權屬證書或不動產登記證明填制錯誤的，也可申請更正登記（第80條第二款）。四是明確應提交材料，規定權利人申請更正登記應提交不動產權屬證書、證實登記確有錯誤的材料和其他必要材料，利害關系人申請更正登記應提交利害關系材料、證實不動產登記簿記載錯誤的材料以及其他必要材料，申請異議登記應提交證實對登記的不動產權利有利害關系的材料、證實不動產登記簿記載的事項錯誤的材料和其他必要材料（第79條第二款和第三款、第82條第二款）。五是明確異議登記申請的處理，規定應將異議事項記載于不動產登記簿，并向申請人出具異議登記證明，且申請人應在登記之日起15日內提交法院、仲裁委受理通知書等材料，逾期不提交則異議登記失效，失效后就同一事項以同一理由再次申請異議登記則不予受理（第83條）。六是明確異議登記期間權利處分的申請登記，規定登記簿上記載權利人及第三人因處分權利申請登記，登記機構應書面告知申請人已存在異議登記，若申請人申請繼續辦理則應予以辦理，但應讓其提供知悉異議登記存在并自擔風險的書面承諾（第84條）。

（五）界定資料查詢，保障主體權益

《細則》從以下幾方面界定了資料查詢，以便各界掌握和操作，切實保障權利主體合法權益。一是明確資料范圍，規定不動產登記資料包括：不動產登記原始資料（包括不動產登記申請書、申請人身份材料、不動產權屬來源、登記原因、不動產權籍調查成果等材料及不動產登記機構審核材料）和不動產登記簿等不動產登記結果（第94條第一款）。二是明確查詢范圍，規定權利人可查詢、復制其不動產登記資料，因不動產交易、繼承、訴訟等涉及的利害關系人可查詢、復制不動產自然狀況、權利人及其不動產查封、抵押、預告登記、異議登記等狀況，法院等有權機關可依法查詢、復制與調查和處理事項有關的不動產登記資料，其他有權機關可查詢、復制不動產登記資料（第97條第三款）。三是明確應提交材料，規定申請查詢、復制不動產登記資料應提交申請書、查詢目的的說明（權利人查詢其不動產登記資料除外）、申請人身份材料，利害關系人查詢另應提交證實存在利害關系的材料，委托他人代為查詢還應提交人身份證明材料、授權委托書，有權機關查詢應提供本單位出具的協助查詢材料、工作人員工作證（第98條）。四是明確查詢處理，規定對符合規定的查詢申請應在登記機構設定的場所當場提供查詢，如因情況特殊不能當場提供查詢，應在5個工作日內提供查詢，而對申請查詢的不動產不屬于不動產登記機構管轄范圍、查詢人提交的申請材料不符合規定、申請查詢的主體或查詢事項不符合規定、申請查詢的目的不合法等情形，不予查詢并書面告知理由（第99條、第100條、第101條第一款）。五是明確查詢要求，規定登記原始資料不得帶離設定的場所，應保持登記資料完好，嚴禁遺失、拆散、調換、抽取、污損登記資料，也不得損壞查詢設備（第101條第二款、第三款）。六是明確結果出具，規定查詢人可查閱、抄錄、復制登記資料，查詢人要求出具查詢結果證明，登記機構應出具并在查詢結果證明上注明查詢目的、日期及加蓋登記機構查詢專用章（第102條）。

（六）細化不當行為，明確追責標準

《細則》從以下幾方面細化了相關人員不當行為，從而明確了追究其法律責任的標準，以便實務中能夠準確判斷與掌握。一是列明當事人責任主體，規定當事人有不當行為應追究其法律責任（第104條）。二是細化登記機構工作人員不當行為，明確將對符合登記條件的登記申請不予登記、對不符合登記條件的登記申請予以登記、擅自復制（篡改）不動產登記簿、泄露不動產登記資料（信息）、無正當理由拒絕申請人查詢（復制）登記資料、強制要求權利人更換新的權屬證書等情形列為不當行為（第103條）。三是細化當事人不當行為，明確將采用提供虛假材料等欺騙手段申請登記、采用欺騙手段申請查詢（復制）登記資料、違反國家規定泄露不動產登記資料（信息）、擅自將不動產登記資料帶離查詢場所或損壞查詢設備和查詢人遺失、拆散、調換、抽取、污損登記資料等情形列為不當行為（第104條）。

二、商業銀行適用《細則》應注意的問題

（一）及時梳理信貸業務，確保現有情況合規

銀行及其分支機構要對照《細則》的規定，及時梳理本行信貸業務，以確保業務開展符合《細則》規定：一是梳理規章制度，及時修訂完善不符合規定的內部規章制度，明確要追責的不當行為情形，促使分支機構及其工作人員能依規定操作。二是梳理格式文本，及時修訂不符合規定的相關條款內容，確保抵押合同形式、授權委托書、變更（轉讓）協議等符合規定，依法維護本行合同權利。三是梳理信貸流程，及時修訂不符合規定的流程，確保抵押登記共同申請、材料提交、查詢不動產登記簿、變更（轉移）登記等流程環節符合規定。四是核查存量業務，要核查在建建筑物（工程）抵押貸款、按揭貸款是否符合規定，是否符合再次辦理抵押登記要求，如不符合的，要與抵押人協商加以完善，或及時辦理再次抵押登記，若被拒絕的，則要依法依合同約定啟動提前收貸程序，要核查抵押登記記載是否有誤，如有誤要及時申請更正登記。

（二）嚴格遵照規定操作，全力維護本行權益

銀行及其分支機構要從以下幾方面入手，嚴格遵照《細則》規定進行操作，全力維護本行權益。一是認真審查材料，對抵押人或代辦人身份證件、不動產權證（或房產證、土地使用權證）、授權委托書等材料要認真進行審查，抵押權變更登記還要審查其他抵押權人書面同意材料及身份證（戶口簿）等材料，確保材料完備及內容準確無誤、相互一致，使登記能一次性成功辦理。二是正確選擇文本，要優先選擇格式文本，與借款人、抵押人簽訂合同、變更協議等，非格式文本須經法律審查通過，確保這些文本符合登記機構要求。三是查詢權利現狀，應要求抵押人在抵押登記前申請查詢不動產登記簿，并提交登記機構出具的查詢結果證明（須蓋章），以確保未發生更正登記、異議登記或查封登記，在建建筑物（工程）抵押要將土地使用權一并抵押，并確保土地使用權不存在抵押、更正登記、異議登記或查封登記等情況。四是共同提出申請，要與抵押人（或代辦人）共同到登記機構申請抵押登記、填寫申請書及遞交其他相關材料。五是查核證明記載，對登記機構核發的不動產登記證明，要現場查核記載是否準確，如不準確則要現場要求登記機構更改，如現場未發現問題而在日后又發現的，則要立即申請更正登記。六是配合實地查看，登記機構實地查看抵押的在建建筑物坐落及其建造等情況時，銀行要協調抵押人共同作好配合工作。七是審慎變更登記，在貸款債權、抵押情況發生變更、轉讓或轉移后要及時申請變更（轉移）登記，若登記機構難以出具反映變更（轉移）情況的證明，則要審慎變更登記，對最高額抵押權轉為一般抵押權要暫緩申請登記。八是善用法院力量，要積極申請法院查詢、查封不良貸款借款人、保證人的不動產，在查封期限屆滿前要協調法院進行續行查封，為勝訴執行打下堅實基礎，在法院拍賣成功或裁定抵債的，可單方申請過戶登記，或協調法院持生效法律文書及協助執行通知書到登記機構辦理過戶登記。九是嚴懲違規人員，各級行尤其是上級行要強化對本行辦理抵押登記情況的監督檢查，對違反細則、本行規章制度及其抵押操作流程的人員要及時予以追責，以反向督促他們依規依流程辦理抵押登記。十是打擊不當行為，如登記機構及其工作人員對符合登記條件的登記申請不予登記，或有其他不當行為，要立即向其上級機構等部門反映，依法打擊不當行為。

篇10

關鍵詞：不動產登記；審查標準；賠償責任

文章編號：1003-4625(2010)05-0077-04

中圖分類號：F830.45

文獻標識碼：A

不動產抵押一直是銀行業貸款審查所重視的重要的擔保方式。被抵押的不動產真實性和安全性直接關系到銀行信貸資產的質量。不動產抵押與登記息息相關，登記審查的準確性決定著抵押的有效性。因此。研究不動產登記審查標準及登記錯誤賠償問題。對于銀行業控制信貸風險具有很強的現實意義。《物權法》第21條第2款規定，因登記錯誤，給他人造成損害的，登記機構應當承擔賠償責任。登記機構賠償后，可以向造成登記錯誤的人追償。這是首次以法律條文的形式明確了不動產登記機關登記錯誤的賠償責任，這一規定不僅為因錯誤登記而遭受損害的受害人提供了相應的救濟途徑，也對登記機關的職務行為起到了一定的規范和制約作用，其積極意義值得肯定。但是登記機關承擔賠償責任的情形以及賠償責任的范圍如何確定同樣引起了很大的爭議。而這些問題與登記審查標準有密切的關系。因此，本文從登記審查的標準出發，重點探討登記機關登記賠償的具體成因以及與第三人之間責任關系等問題。

一、不動產登記的審查標準

(一)國外不動產登記的審查標準

在審查標準問題上，各國一般有兩種做法：一是登記機構實行實質審查；二是登記機構形式審查加第三方機構進行前置性實質審查的模式。

1　登記機構實質審查

實質審查是登記機構不僅審查登記申請在登記手續法上的適法性，還審查其是否與實體法上的權利關系一致，以及實體法上的權利關系是否有效。采用此種做法的有瑞士、日本等國家。如根據瑞士《民法》第963條和第965條的規定，登記機關審查的對象范圍包括登記申請、不動產所有權人的書面聲明、申請人的處分權利書證、法律原因的書證，其中的“法律原因”即導致不動產物權變動的基礎法律關系。日本《不動產登記法》規定了申請登記需提交的文件及登記機關的調查權。《日本不動產登記法》第50條規定：“1，登記官在有土地或建筑物標示登記申請時，或依職權進行其登記時，如有必要，可以調查土地或建筑物標本事項。2，登記官進行前款調查時，如有必要，限于日出至日落的時間內，可以檢查土地或建筑物，要求土地或建筑物的所有人提交文書，或對上述人進行詢問，于此情形，應攜帶身份證明書。關系人有請求時，應出示身份證證明書。”

2　登記機關形式審查和第三方機構的實質審查相結合

形式審查是登記官吏就登記申請，不審查其是否與實體法上的權利關系一致，而僅審查登記申請在登記手續上是否適法。形式審查和實質審查的分界，在于登記機關在審查交易行為時，除了審查登記同意之外，是否還審查物權行為，否定者即為形式審查，肯定者則為實質審查。現在很少有國家采取單純形式審查，為了達到安全和高效并存的結果，各國一般構建分擔登記機關登記審查功能的機制，即采用登記機關形式審查加第三方機構的實質審查的方式。采用這種模式的國家主要有意大利、德國和法國。如意大利登記機關僅審查當事人的申請材料是否齊備，為保證登記材料的真實有效性，在不動產登記前采取公證的形式或依法院判決來保證登記的真實性。如《意大利民法典》第2657條規定：“如果未按照判決、公證書或有簽字認證或司法認證的私證書進行登記，則登記不得進行。國外制作的判決和文件應當經過承認。”第2671條規定：“受理制作或者認證應當進行登記的文件的公證人或其他公共事務官負有義務在最短時間內完成文件的登記，對因延誤而造成的損害要給予賠償，在自受理制作或者認證時起超過30日的情況下，處以特別法規定的罰款的適用，不受影響。”德國不動產的交易都有公證機構的參與，進行審查。如《德國民法典》第313條規定，當事人一方負擔讓與或受讓土地所有權為義務的契約，需有公證證書。對其他不動產物權登記時，物權合意要通過公證人的認證。如果公證員工作出現錯誤，要進行賠償。

綜上，上述各國的做法兼顧了不動產物權交易的安全和登記錯誤受損的受害人的利益。由第三方進行實質審查分擔登記機構審查風險與責任的機制也同時考慮到了國家的賠償能力。

(二)我國不動產登記的審查標準

在我國，不動產登記的審查標準應當是實質審查還是形式審查一直存在爭議。即使是在《物權法》頒布之后，這一爭議仍然沒有停止。《物權法》第12條的規定雖然被大多數學者解讀為確定了登記機關實質審查的義務，如有專家提出，登記機構應當具有審查登記材料是否真實的義務，以避免錯誤登記。但也有專家指出，登記機關的審查主要是形式審查，實質審查是做不到的。主管部門的同志認為，實質審查顧及結果安全，但效率低，登記機關也承擔一定風險。形式審查效率高，登記機關不承擔風險，但存在不安全因素。

筆者認為不動產登記應當采用實質審查標準。這是因為《物權法》頒布以前，我國原先法律體系大部分采用實質審查的標準。在我國不動產登記主要涉及土地、房產、草原、林木、海洋、地質礦產等方面。《土地登記辦法》、《林木和林地權屬登記管理辦法》和《海洋使用權登記辦法》均采用實質審查標準。我國《房地產法》雖然規定房屋登記采用形式審查標準，但是在實際操作中，房產管理部門也是采用實質審查與形式審查相結合的方式。從交易風險防范的角度來看，不動產登記中采用實質審查標準可以有效防止錯誤登記，也有利于維護不動產交易的安全。

二、不動產登記錯誤的類型及責任主體分析

登記機關審查標準的問題直接決定著將來可能承擔賠償責任的大小，而這又關系到相關權利人尤其是不動產抵押登記中債權人的利益問題。不同的錯誤情形對應著不同的賠償責任主體，這對于債權人弄清致害主體來講具有實踐意義。上文已述，我國采用實質審查制度，因此登記機關對于登記錯誤致損承擔責任與否與其是否存在過錯有關。從導致損害發生的過錯角度看，登記錯誤給相對人造成損失的情形主要有以下五種：受害人自己的過錯造成登記錯誤發生損失；登記機關過錯造成登記錯誤發生損失；受害人以外的第三人(以下簡稱第三人)過錯造成登記錯誤發生損失；登記機關與受害人共同過錯造成登記錯誤發生損失；登記機關與第三人共同過錯造成登記錯誤發生損失。

(一)受害人自身過錯或者與登記機關共同過錯造成登記錯誤致損的情形

由受害人自己的行為導致損害的發生成為不可避免或加重時，由受害人對自己的過錯承擔責任，這時登記機關可以免除責任或者部分免除責任。例如

受害人自己故意或者過失提交錯誤的登記信息最終受損，則受害人自己承擔相應的損失。

(二)登記機關過錯造成登記錯誤致損的情形

如果登記錯誤發生損失完全是由登記機關的過錯造成的，那么登記機關承擔完全的賠償責任。主要情形如下：1，登記機關無正當理由拖延登記時間。例如，在申請人申請房屋抵押登記時，登記機關本應及時給申請人辦理登記手續，但因其無正當理由而拖延辦理致使該抵押權被他人登記，造成申請人的損害。2，無故拒絕有關當事人的正當的查詢登記的請求。例如，相對人在與某人從事交易的過程中要求查詢某項不動產是否設定了擔保或其他負擔，而登記機關無正當理由拒絕查詢，致使交易當事人蒙受損害。3，無正當理由駁回當事人的登記請求權。

(三)第三人過錯造成登記錯誤發生損失

如果登記機關的錯誤行為是通過第三者的過錯(如提供虛假材料或欺詐)才產生損害時，如何確定責任主體有較大爭議。有的學者認為登記機關對登記實行實質審查，由于第三人故意或過失提交虛假信息，登記機關審查不嚴造成受害人損失，應承擔賠償責任。有的學者認為雖然登記機關進行的是實質審查，但由于不動產登記過程中涉及的相關問題比較多，登記機關限于人力、物力等因素不可能事無巨細一一審查，所以，如果登記錯誤是由于第三人的故意或過失提交的虛假信息造成的，那么就應當由第三人承擔賠償責任，登記機關不承擔責任。在當前我國財力還不太充足的情況下，這樣也可以減輕國家的賠償責任。也有的學者認為，這種情況下應當先由第三人承擔賠償責任，再由登記機關承擔補充責任。確定登記機關是否承擔賠償責任取決于有無過錯，而有無過錯時則應當考察登記機關的職責。法國行政法院的判例認為公務過錯按其嚴重程度不同可以分為一般過錯和重過錯。區別的方法是以某一具體情況下的中等程度的注意和勤奮為標準，欠缺中等水平的注意和勤奮為一般過錯，超過一般標準的欠缺，以及明顯而嚴重的欠缺，或故意行為為重過錯。布朗戈判決指出，行政機關的責任不是絕對性的，根據公務的需要而不同。大部分公務活動按一般過錯負責，某些公務活動由于特別困難或特別重要，為了減輕行政主體的責任，只對重過錯負責。“

在《物權法》制定的過程中，有人提出建立中介制度和權利人自我提供材料制度，把登記中大量的實質審查工作由中介機構承擔，通過中介機構的行業規范和行業自律，對資料進行實質審查，保證真實性。登記機關對有資質的中介機構的資料進行形式審查。對登記錯誤造成的損失，登記機關承擔責任，以國家賠償的方式進行補償；對由于中介機構造成的登記錯誤，中介機構賠償。在我國尚沒有建立登記審查機構分擔機制的情況下，考慮到登記機關實際情況，本文主張由登記機關對其重過錯承擔賠償責任。1，因登記機關的重大過失造成登記錯誤。例如，某人將朋友委托其保管的房屋登記在自己名下，其提供的有關文件殘缺不全，但登記機關未予審查，便為其辦理了登記手續，并將該項權利記載在該人名下。2，登記機關的工作人員故意與他人相互勾結、惡意串通，造成交易當事人損害。3，登記文件遺失或者被損壞等原因造成受害人損失的。對于那些不屬于登記部門職權負責范圍以內的材料，如當事人之間的合同書等，只要登記機關盡到相應的注意義務，即使沒有發現其虛偽性，也不應當認定過錯的存在。對于申請人依法院的判決或行政決定而申請登記的情形，只要經登記機關審核判決書和行政決定書是真實的，即使因法院錯判導致登記錯誤，也不應認定登記機關的錯誤。

三、第三人與登記機關共同過錯時責任認定與承擔

實踐中，登記機關與當事人合謀錯誤登記造成相關人損失的情況較少，而第三人蓄意欺騙而登記機關失察致損是個值得研究的問題。

(一)責任歸屬的原則

當在一個登記錯誤的案件中既有第三人與登記機關均有過錯，責任的歸屬，就是國家賠償責任與民事賠償責任如何分擔的問題《物權法》對此未作明確的規定，學術界主要有以下觀點：

1　份額責任原則。在登記機關與第三人共同過錯導致登記錯誤造成受害人損失時，法院根據登記機關與第三人過錯的大小，依據自由裁量權確定登記機關應當承擔的責任份額，判令其賠償相應的損失。雖然沒有相關規定，但這是目前司法實踐中較為通行的一種做法。最高法院(2001)法釋第23號的規定體現了這一理念：“由于公安機關不履行法定行政職責，致使公民、法人和其他組織的合法權益遭受損害的，應當承擔行政賠償責任。在確定賠償的數額時，應當考慮該不該履行法定職責的行為在損害發生過程和結果中所起的作用等因素。”這一原則使法院在處理案件時，應充分考慮登記機關在損害后果發生過程中所起作用的大小，來確定其所應承擔的賠償數額。如果不動產登記機關及其工作人員基于一般過失對材料審查不嚴而導致登記錯誤，則承擔次要賠償責任；如果不動產登記主管機關具有重大過失或故意，則應承擔主要賠償責任。

2　補充賠償責任原則。補充責任是指當多個行為人基于各自不同的發生原因而產生數個責任，造成損害的直接責任人按照第一順序承擔責任，承擔補充責任的責任人在第一順序的責任人無力賠償、賠償不足或者下落不明的情況下承擔責任，且可以向第一順序的責任人請求追償。補充責任的補充主要體現在兩方面：第一，程序意義上的補充。“補充”指順位的補充，也就是先由直接責任人承擔賠償責任，直接責任人沒有賠償能力或者不能確定誰是直接責任人時，才由補充責任人承擔賠償責任。第二，實體意義上的補充。如何理解“補充”的范圍?賠償責任是一個整體，既是補充，就意味著補充不足的賠償，也就是補足差額。或者說，補充的范圍也就是賠償無法得到實現的部分。在我國的法律和司法解釋中，補充責任主要存在《民法通則》中有財產的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產中支付賠償費用，不足部分，由監護人適當賠償。最高人民法院法函[1998]3號“關于會計師事務所為企業出具虛假驗資證明應如何承擔責任問題”的復函指出：在民事責任的承擔上，應當先由債務人負責清償不足部分，再由會計師事務所在其證明資金的范圍內承擔賠償責任。這里規定的也是一種補充責任。登記錯誤過程中適用補充責任就是受害人優先通過其他途徑獲得賠償，如民事訴訟或仲裁，在窮盡其他求償手段均無法獲得賠償時，方可提起行政賠償之訴，由不動產登記機關承擔補充賠償責任。

有些學者提出國家承擔補充責任，可能也是基于登記機構實質審查要求過難角度的考慮。但本文認為不宜采用補充責任，學者們主張補充責任存在部分情形下，這些情形到底指哪些不好界定。補充責任又是一種次要責任，受害人應當首選要求加害人承擔賠償責任，當加害人無力承擔時才可要求登記機關擔責，這會加重受害人救濟的成本和困難程度。

3　連帶責任原則，該種觀點認為當事人提出賠償請求時，由登記主管機關先賠償全部損失，然后登記機關再向民事侵權行為人追償其所應當承擔的份額，可以稱為連帶責任。

兩種責任并存的情況主要發生在如下兩種情形下：一種是，如果登記錯誤源于登記機構和申請人的故意、惡意串通導致的虛偽登記，此種情形下，構成主觀上有意思聯絡的共同侵權；另一種是，登記錯誤原因系由于申請人提供了虛假的證明材料，而登記機關未盡審查義務。從侵權行為的構成來看，盡管二者無主觀上的意思聯絡，但行為具有關聯性，是造成同一損害的共同原因，屬于客觀行為關聯共同加害行為，仍是共同侵權行為。因此，筆者贊同連帶責任說。

(二)責任競合的處理

出現第三人和登記機關共同過錯進行賠償時，實際上是第三人民事責任與登記機關賠償責任的競合。筆者認為在兩種責任并存時應當做如下處理：

1　賦予受害人救濟程序的選擇權。當登記行為錯誤導致受害人損害時，如果既有第三人的行為又有登記機關的過錯行為，二者均應承擔責任，應賦予受害人選擇權，即受害人有權選擇國家賠償在先民事賠償在后，也有權選擇民事賠償在先國家賠償責任在后。

2　當受害人選擇其中任何一方追究責任時，該方主體都應承擔全部賠償責任。首先，對于因登記錯誤造成損失的受害人來說，只要無過錯，請求侵權任何一方承擔責任均應得到支持。其次，第三人和登記機關均有過錯，其行為與受害人的損失之間有因果關系，他們是各自為自己的過錯負責。最后，為何不贊成在訴訟中劃分登記機關與第三人的過錯比例后承擔份額責任呢?是因為他們之間的過錯比例是法官運用自由裁量權的結果，在不同的訴訟中不同的法官對他們的過錯程度和劃分比例的認識可能會不一致，會作出不一致的判決結果，而且受害人為了獲得完全的賠償必須經歷兩個程序也會加重其負擔。

3　《物權法》規定了追償制度，登記機關在承擔責任后可以向連帶責任人追償。第三人有無過錯和登記機關是否存在重過錯是判斷他們是否承擔賠償責任的標準，而過錯程度則成為登記機關是否追償以及責任分擔比例的標準。

4　為了保障受害人的利益落到實處，還應當在程序上給予相應的保障。若受害人選擇民事訴訟，但未獲得賠償時，可以再提起行政訴訟，提起民訴的時間視為行政訴訟時效中斷。