論行政許可第三人訴訟

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行政許可作為國家進行行政管理的重要方式之一，必然同廣大公民的權利義務有著重要聯系。當行政相對人認為行政許可侵害了其自身合法權益時，行政相對人可以依司法途徑尋求救濟在司法實踐中不存在任何爭議。但是當行政許可行為侵害行政相對人以外的第三人的利益時，第三人能否同樣可能尋求司法救濟，在司法實踐中存在較大爭議，有必要深入予以研究。

一、行政許可第三人具有行政訴訟原告資格的認定

所謂行政許可，是指行政機關根據個人、組織的申請，依法準許個人、組織從事某種活動的行政行為，通常是通過授予書面證書形式賦予相人、組織以某種權利能力，或確認具備某種資格。[1]但行政許可行為并不是僅對行政機關和相對人發生影響，它們中間存一種"有第三人效力之行政處分"的行政許可行為，此種行為的"規制內容，不僅對相對人有著授益或增加負擔之效果，并且同時對第三人之法律地位產生影響"，即此行政行為涉及行政機關、相對人及第三人之間"三極"法律關系。[2]如行政機關許可建筑工程建設，涉及建筑工程所在地周邊地區的人的利益問題，從而產生涉及行政機關、行政相對人和第三人的法律關系。作為行政相對人，因不服行政許可可以提起行政訴訟，在司法界是不爭的事實，而第三人對于此類由于行政機關的行政許可使自身權益遭受侵害的情況，能否以行政機關為被告提起訴訟，在司法實踐中仍存在爭議。一方面，在客觀上，在行政管理過程中始終處于弱者地位的第三人，由于得不到有效地司法保護，從而導致本該為其所有的權益被非法剝奪，有違行政訴訟法的立法目的。因此，學者認為，法院作為當代社會中權力的監測器和權利的衛士，沒有理由在對普通公民的權利最直接最經常產生威脅的行政權力面前有所保留或殘缺。但另一方面，我國《行政訴訟法》法第2條，以及最高人民法關于貫徹執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的意見（試行）第1條，將行政訴訟原告的范圍界定為行政相對人，因此，常常將第三人作為行政訴訟原告的資格排除在訴訟主體之外。[3]這種立法上的滯后，嚴重影響了第三人的合法權益的實現，因而對于這種行政訴訟主體的界定必須重新予以審視。

對行政訴訟主體的范圍，各國的規定寬窄不一。在英國，司法審查起訴人的范圍很廣，包括英王、檢察官、地方政府和公民，而公民限于對申訴事項"具有足夠的利益"。在美國，提請司法復審的當事人在范圍上擴大的趨勢。原先是"明顯當事人"已被"利益關系當事人"所取代。在日本，原告是"具有法律上的利益者"。在南斯拉夫，允許公民、法人、國家機關、公設律師、社會自治律師、工會以及其他沒有法人資格的社會組織作為原告起訴。如可違法的行政文件侵犯了國家和社會公共利益，檢察院和法律授權的國家機關也有權作為原告起訴。在前蘇聯，原告是認為公職人員的行為損害了己權利的公民。[4]也許正是基于這種客觀上的需要和借鑒別的國家的有關經驗，最高人法院最近頒布的《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》中，將原解釋關于資格的有關規定修改并界定為"與具體行政行為有法律上利害關系的公民、法人或者其他組織對該行為不服的，可以依法提起行政訴訟"。即只要公民、法人或者其他組織認為具體行政行為侵犯了自身利益，便可提起行政訴訟，行政訴訟原告的范圍不再局限于"行政相對人"的范圍。體現了充分保障公民、法人或者其他組織合法權益的精神，順應了現代行政法發展的趨勢。同行政訴訟主體范圍相一致的是，行政許可訴訟原告的范圍應界定為一切與行政許可行為相關的公民、法人或其他組織。只要行政許可行為直接或間接地侵犯了有關當事人的權利，都應當成為行政許可訴訟的對象。

二、法院對行政許可行為的審查程度

行政許可第三人作為原告向法院提出訴訟，啟動訴訟程序后，法院對哪些行為進行審查，審查程度如何，既是決定原告訴訟結果成敗的重要因素，也是決定訴訟本身是否科學、公正的關鍵所在。筆者認為，法院應從以下兩個方面對行政許可進行審查。

（一）、行政許可的合法性審查。我國《行政訴訟法》第5條規定，人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。對合法性審查的應從廣義的角度進行理解，既包括外在的形式上的審查，如行政許可的是否符合法律對主體、權限、內容和程序等方面的規定；也包括內在的實質上的審查，如行政許可是否符合法律規定的內在精神和要求，是否符合法律的目的，符合公正原則等。

（二）、行政許可的基礎-抽象性行政行為的審查。若行政機關做出的行政許可行為完全依據有關抽象行政行為規定做出，那么從形式上，該行為無疑是合法行為。但是，若有關的抽象行政行為違法時，依其所做出的行政許可行為在實質上無疑是非法的。若法院在審理該案中，僅以行政許可行為形式上的合法為由，做出維持行政許可行為的判決，則該判決正確性明顯是值得懷疑的，因為其注重的只是形式上的合法，而非實質上的合法。在司法實踐中，法院能否對行政許可行為的依據，即有關的抽象行政行為進行審查仍存在較大爭議。筆者認為，目前在我國建立對抽象性行政行為的司法審查制度實屬必要。

1、對抽象行政行進行司法審查的必要性。

（1）、抽象性行政行為所具有的普遍約束力和反復適用性等特點決定了其影響遠遠大于具體行政行為。

（2）、抽象行政行為大量違法、侵權的現狀需要加強監督管理。"由于立法排除了對部分抽象行政行為的復議和訴訟監督，其他監督機制又跟不上，致使抽象行政行為違法問題日趨嚴重。有些行政機關，特別是基層行政機關，習慣于使用抽象行政行為違法征收財物、攤派費用、設置勞役。還有一些行政機關為了爭奪收費權、處罰權、許可權，推卸職責和義務，不顧法律權限和分工，隨意通過抽象行政行為擴張本地區、本部門的權限，導致規章打架、沖突、重復和管理失控。這些行為不僅破壞了我國法制、政令的統一，干擾了執法，也嚴重影響了政府在人民群眾中的威信。為扭轉這種形狀，促使行政機關依法行政，就必須加強對抽象行政行為的有效監督。"[5]

（3）、現行監督機制不能有效地控制、制約抽象行政行為。目前，我國行政訴訟法的有關規定，將抽象行政行為排除在訴訟的受案范圍之外，對抽象行政行為的監督主要依賴于權力機關監督和行政機關的自身監督兩種方式：權力機關監督和行政機關內部的監督。權利監督的主要途徑有：全國人大常委會有權撤銷國務院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規、決定和命令；縣級以上地方各級人大及常委會有權撤銷本級人民政府不適當的決定和命令。行政機關自身監督途徑有：國務院有權改變或者撤銷國務院各部、委的不適當的命令、指示和規章；國務院有權改變或者撤銷地方各級國家行政機關的不適當的決定和命令；地方各級人民政府有權改變或者撤銷下級人民政府與上級人民政府不一致的命令、指示和決定。其行使監督權的具體方法主要是采取備案審查制度，是一種事后監督。正是這種看似完備的監督體制和方法，導致了我國有關部門認為"對抽象行政行為的監督--現行法律、行政法規都分別有相應的規定。由這些行為引起的爭議，只要按有關規定辦理即可，沒有必要走復議這個程序。"[6]但司法實踐中，這監督的效果難以人滿意，這是因為現行的對抽象性行政行為的監督機制權力機關監督和行政監督存在以下問題：第一，缺乏具體的監督程序和方式。雖然我國憲法賦予了權力機關的撤銷權，但因為沒有規定相應的監督程序予以保障，這種監督有名無實，很難發揮監督的作用。同樣，行政機關備案審查制度和法規清理等監督方式，也只是原則性規定，并沒有得到真正地啟動和運作，造成備案審查只是備而不查，使監督流于形式。第二，內部監督的弊端削弱了行政內部監督的有效性。任何內部監督都有其局限性，自身利益和團體利益的維護使內部監督的效力，遠不可能達到來自外部監督的效果。第三，對抽象性行為的監督范圍不足。權利監督和行政監督的對象主要為法律、法規和規章，對于由眾多主體制定的、遍布于任何各行各的、直接與公民的切身利益相關的、因而最需要有效監督的各類規范性文件由何主體實施監督、如何監督仍是一片空白，造成法律、法規、規章、規范性文件之間沖突的現象十分突出，嚴重影響了國家法律的統一。第四、排除了司法審查。我國現行法律、法規規定對抽象行政行為不能提起復議和訴訟，復議機關和人民法院只能在審查具體行政行為時對其所依據的規范性文件進行間接監督，而且人民法院在個案中只有建議權，這種制度一個非常普遍的惡果就是，許多行政機關利用抽象行政行為逃避訴訟。導致受害人在受到抽象行政行為侵害時，投訴無門，即使投訴到有關部門，也因沒有相應的制度而不了了之，極不利于對相對人的保護，也影響社會的穩定。

（4）、國外的關于抽象性行為行為司法審查的實踐。在國外，訴訟監督被認為是最公正也是最具監督力量的方式，因此許多國家都將抽象行政行為納入到司法審查的監督范圍中。如法國在規定了對抽象行政行為公民享有的議會救濟和行政救濟手段之外，還以訴訟救濟手段作為最終保護公民權利和監督行政機關的方式，即對行政機關制定的條例不服，可向行政法院提出訴訟。提出的方式有三種，一是經行政救濟后提出，如在上述行政救濟的兩種情況中，如果利害關系人向行政機關提出的請求遭到拒絕后，利害關系人可向行政法院起訴。二是直接向法院提出，利害關系人認為條例違法，可在條例公布后2個月內向行政法院提起越權之訴，請求撤銷不合法的條例。三是在其他訴訟中提出，利害關系人可以在其他訴訟中同時提出條例無效，但對于本案不能適用。最高行政法院對撤銷總統和部長會議命令的訴訟以及撤銷部長制定的行政條例的訴訟享有初審管轄權。行政法院在訴訟程序中對條例進行審查，對違法的條例有權予以撤銷。法國行政法院對條例的審查范圍極寬，除一部分緊急情況條例外，均受行政法院的管轄和監督。在英國，只有女王和議會的立法可以作為例外免受司法審查，對行政機關制定的條規，由于其屬于從屬立法的范疇，因此不具有這種特權，無論是行政機關的具體行政行為還是行政機關的抽象行政行為，只要超越法定權限，法院都有權審查其合法性，并有權對違法的條規宣布無效。美國從三權分立的根本原則出發，規定行政機關的一切行為都在司法審查的范圍之內，并且把法院對立法是否違憲的審查原則和制度適用到了對行政或執行機關的立法審查活動中。[7]

2、對抽象行政行為進行司法審查的理論依據和現實基礎。任何一項憲政制度的設立，都需要理念、制度與實踐的多重支撐。建立對抽象行政行為的司法審查制度必須從人民主權和法治中獲得理念，從民眾的尚法觀念和司法訴求中獲得力量。第一，對抽象行政行為進行司法監督是人民主權原則的體現。人民主權原則是社會主義法治的核心，但這種主權原則并不抽象存在，而是必須通過保障每一個公民的正當權利的行使來實現的。憲法以及其他相關基本法律規定了公民控告違法犯罪失職的國家機關的主體資格，訴訟正是保障這一權利得以實現的最基本、最重要的工具。法院根據公民的控告，行使人民委托的審判權，依據代表人民意志的法律法規，審查被訴抽象行政行為的合法性，是人民主權原則的重要實現途徑。[8]第二，對抽象行政行為進行司法監督是權利制衡的體現。有權力就要有監督，不受監督的權力必然導致腐敗。縱觀古今上下，社會權利監督的最有效方式過于權利機構之間的彼此制衡。我國雖然不實行三權分立的政治體制，但權利的制衡在我國同樣存在。立法、司法、行政三個相互聯系而相互制約的機制是保障社會穩定前進的基礎。作為社會活動中，表現為最為活躍、涉及最為廣泛、動因最為積極的權利，如若得不到有效的制約，無疑有悖于現代社會的法治精神，同時也反應上司法的無能與軟弱。因此，權利制衡為對抽象行政行為的司法審查提供了法理上的依據。第三，切實保護廣大公民權利是對抽象行政行為進行司法監督是現實基礎。目前，我國公民法制素質以及對自身權利尋求保護的意識普遍高漲，大量的針對抽象性行為的公益訴訟層出不窮。從狀告鐵道部春運期間票價無理上漲案，到全國范圍內對電信調資不滿案，以及本文中的紫金山觀景臺案等，無不反映了公民對自身權利保護的強烈愿望和對抽象行政行為進行質疑的。如果我們的司法制度仍于那種古老的、對公民權利漠視的水平，不僅在客觀上阻止了我國法制現代化的進程，而且，容易導致社會的不穩定。因此，將抽象行政行為納入司法的范圍，還公民一個公道，是現實生活的客觀需求。

3、將抽象行政行為納入司法審查的可行性。從目前我國的立法現狀和行政訴訟司法實踐來看，將抽象行政為納入司法審查具有現實可行性。一方面，隨著《行政訴訟法》、《行政訴訟法》、《行政復議法》、《行政處罰法》等一系列行政法律，以及《立法法》等憲法性法律文件的頒布和實施，對行政行為的監督制約體系基本形成，為將抽象行政行為納入司法審查奠定了立法基礎。另一方面，隨著司法改革的深入開展，我國法院的設置及結構功能更加合理，執法效率進一步提高；法官素質逐步提高，執法能力和水平進一步增強，已基本擁有了審查抽象行政行為的能力，從而為將抽象性行政行為納入審查奠定了人力基礎。另外，國外的司法同樣為我國法院如何審查抽象行政行為提供了可以借鑒的經驗。

因此，法院在審理觀景臺一案中，不僅應審查行政許可行為本身的合法性，而且應同時對其所依據的基礎，即有關的行政性規章、規范性文件進行審查，最終確定其行政許可是否合法有效。

三、行政許可第三人訴訟的法律后果

司法機關對行政許可行為的司法審查的結果無疑會有種情況：一種是認定行政許可行為違法或不當；一種是認定行政許可合法。不同的判決結果，在行政機關、行政相對人和第三人之間所產生的權利義務關系是不同的。

（一）、司法審查認定行政許可行為違法或不當。司法審查認定行政許可行為違法原因是多種多樣的。包括行政機關無權限許可、越權許可、違反法定程序的許可，無論哪種原因，都會導致行政許可行為被認定為違法或不當的結果。但行政許可被認定為違法或不當，并不意味著其一定會被撤銷，在某些特殊的情況下，原來的行政許可仍可能被維持。例如，第三人以城建部門許可某房產公司建成的樓房，侵害了其采光權、通風權等為由，向人民法院提起訴訟。法院審理后認定城建部門的許可行為違法。但法院并不一定會做出撤銷城建部門已經做出的行政許可的判決，從而迫使房產公司拆除其已經建成的樓房。而是采取其它方式使第三人得到應有的補償。但無論行政許可被撤銷或者是被維持，只要行政許可被確認為違法或不當，并且在客觀上給第三人造成損害，行政機關都應負有不可推卸的賠償責任。這是因為，首先，行政機關與行政相對人之間是行政法律關系，而行政相對人與第三人之間是民事法律關系，二者在有質的不同。其次，行政機關對行政許可應負有法律上的注意義務，行政相對人的行為對第三人造成損害是行政機關的審查行為過度環節的。行政機關由于沒有完全盡到其法定應負有的義務而致使行政相對人對第三人造成的損害，理應當由行政機關承擔賠償責任，而不是由行政相對人來承擔責任。另外，如果行政相對人對行政許可行為的做出負有責任，其應當與行政機關一起對第三人負有連帶責任。如行政相對人采取違法手段促使行政機關做出行政許可。在行政相對人采取欺騙等手段得到行政許可而使第三人利益遭受損害的，行政相對人應負有主要責任或全部責任。法院是否做出撤銷違法的行政許可的判決，應從經濟分析、社會影響等角度綜合考慮。

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（二）、司法審查認定行政許可合法。司法審查認定行政許可合法，并不意味著不會損害第三人的合法權益。對于這種合法的行政許可行為，對與行政許可行為有利害關系的第三人造成的損害，由行政相對人負責賠償。其理由主要有三點：首先，行政許可是一種授權性行為，由于該行為在客觀上設定了新的權利，必然打破了原有的與其相關的法律關系或利益關系的平衡，為取得新的平衡，應根據公平原則，由在新的利益關系中獲得利益的一方給予補償。其次，雖然行政許可是由行政主體做出的，但由于其做出是依據申請人的申請，且該許可亦是由權利人單方獲益的，故基于社會公平原則，應由權利人承擔補償責任。如果由行政機關賠償或補償勢必形成全體納稅人為個別受益人支付利益，這對社會是不公平的。第三，因為打破這種平衡不是由于平等主體侵權而造成，而是一方民事主體基于一定依據，即經審批核準的行政許可而做出的，故行政許可權利人亦不應承擔民事侵權賠償責任，而是基于公平原則承擔實際損失的補償責任