對《企業破產法(試行)》的逐條評析(四)

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三、我國破產立法應當貫徹以下基本原則：

1．人民法院依法獨立行使司法權原則

《憲法》第126條規定：“人民法院依照法律規定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉”。<民事訴訟法)第6條也作出了相同的規定。破產程序屬于廣義的民事訴訟程序的范圍，其性質屬于司法程序，人民法院對破產案件的處理也是在行使國家的司法權。如同人民法院處理其他民事案件應當依法獨立行使審判權一樣，人民法院對破產案件的處理也應貫徹依法獨立審判的原則。這一原則落實到破產程序之中有兩個基本要求：一是破產程序中的當事人，包括債權人和債務人以及其他程序關系人，都應有獨立的程序權利，包括獨立的申請破產權和被申請破產的資格；獨立的程序決定權和選擇權；獨立的和解與重整決定權；等等。這些重要的程序權利，當事人應當能夠獨立行使而不受干預。二是人民法院應當能夠依法獨立行使審判權，而不受行政機關、社會團體和個人的干涉。具體包括：對是否受理破產案件，人民法院應當享有獨立的決定權；破產程序的進行，應由人民法院行使指揮權和監督權；對破產清算組等程序機構的組建應當實現社會化和專業化；和解與重整程序的開展應當實現司法化和規范化等等。用這些要求來衡量我國現行破產立法中的有關規定，不難看出，在我國的破產程序中，行政干預司法、破產司法權獨立性不夠的特點是比較明顯的。比如，《企業破產法(試行))第8條規定，債務人只有經其上級主管部門的同意才享有申請破產的權利；該法第17條規定，被申請破產的企業的上級主管部門享有對該企業的申請整頓權，企業整頓由其上級主管部門負責主持；該法第24條規定，清算組成員由人民法院從企業上級主管部門、政府財政部門等有關部門和專業人員中指定等等。這些規定都明顯地帶有行政權滲透司法權、司法權受行政權制約的濃重色彩，并妨礙著破產司法機制的正常形成。我國將來的破產立法無疑應當撇除這些行政性因素，確保破產司法權的獨立行使。

2．債權人自治原則

破產事件就其本質而言乃是概括解決民法上債權債務關系的非訴訟事件；破產程序在一定的意義上就是指在人民法院的指揮和監督下，由債權人和債務人雙方整理債權債務關系的活動和過程。所以，破產案件具有私權糾紛的性質和特點，它盡管往往關涉到眾多的民事主體，但一般與社會公益或國家利益無關。基于破產程序的非訟性質以及破產案件的私權內容，破產法應當實行債權人自治的原則。所謂債權人自治，實際上是一種由債權人對破產程序中涉及的實體問題和程序問題行使決定權和監督權的自我管理形式。實行債權人自治的主體形式主要是由全體債權人構成的債權人會議以及由債權人會議選任的債權人代表。當然，每一個債權人都是債權人自治得以發揮作用的原始單元，他們的意思表示不受破產法以外的制約或限制。債權人自治就其內容而言包括實體自治和程序自治兩個方面。實體自治主要表現在對債權數額及其性質的調查和討論、對是否與債務人達成和解的討論和決定、對是否同意債務人進入重整程序的討論決定以及破產分配方案的討論決定等等方面。程序自治主要表現在對破產清算組成員的選任與委派、對破產程序的實施進行監督以及對各種性質破產程序之間相互轉化作出決定等等方面。債權人自治這個原則的貫徹落實，要求破產立法應當始終從債權人如何利用破產程序實現自己合法權益的視角予以設計和規制，而不是從人民法院如何行使對破產案件的審判權這個角度作出規定。人民法院對破產案件的審判權集中體現在它的監督權和指揮權上，其目的主要在于對債權人自治權予以限縮和制約，從而平衡債權人和債務人雙方的合法權益，避免債權人對債務人濫用破產程序權。

3．公平原則

公平是破產程序應當實現的最為重要的價值目標，同時也是破產程序應當貫穿的基本原則。公平原則主要體現在債權人和債務人兩個方面。對債權人而言，公平原則一方面要求對在實體法上具有相同性質的債權人做到一視同仁，平等對待，從而體現破產法律面前一律平等的原則；另一方面又要求對在實體法上具有不同性質的債權人做到區別對待，形成先后次序，從而體現實體法的原則精神和價值追求。作為前一方面的具體表現，破產法應當就債權人所享有的債權申報權、成為債權人會議的成員權、表決權、異議權、監督權、對破產管理人的選任權、對破產財產的按比例分配權等等重要的實體權利和程序權利作出明文規定。作為后一方面的具體表現，破產法需要將各種性質的債權或權益區別開來，分別就諸如破產費用、共益債權、勞動者工資與其他費用、國家稅款、別除權、取回權、抵銷權、普通債權以及劣后債權等等的實體權利的構成要件以及實現途徑、先后順序作出明文規定。對債務人而言，公平原則要求破產法在保障債權人公平受償的前提下，同時兼顧對債務人合法權益以及再生能力的維護。這具體體現在債務人所享有的破產申請權、強制和解權、破產重整權、自由財產權、破產免責權、復權申請權等等程序權利和實體權利方面。此外，破產立法還應注意對破產程序關系人合法權益的保護。對債權人代表、破產清算人、和解監督人、重整

執行人等等這些特殊破產機構或人員的權限和報酬作出合理規定，也是公平原則中不可缺少的內容和具體表現?？梢姡皆瓌t是破產法律關系主體享有各種權利的理念基礎，破產法就其本質內容來說無非是對這種種的實體權利和程序權利的具體規定而已。

4．效率原則

現代司法程序的重要價值指標之一便是法院在單位時間內化解案件的能力與比率。這就是所謂的效率價值或效率原則。效率原則也是我國破產立法所應貫徹的一項基本原則。效率不僅指辦案速度，而且還指處理案件所換取的效益，效益內含于效率當中。辦案效率變低，意味著當事人發動和利用破產程序所耗費的成本增大。當這種成本之和大于可能得到的效益時，當事人自然不會積極地訴諸并利用破產程序?？梢?，立法者對效率原則的重視程度在一定的意義上決定破產程序的完善程度。

效率原則對破產程序的建構提出了以下幾個方面的具體要求：其一，破產司法的公正性。破產司法如果失去了起碼的公正性，效率原則便無從談起。司法的公正性是破產立法實現效率原則的前提條件。其二，破產程序的合理性。效率原則要求破產立法在破產程序的設計和構筑上符合科學性、合理性和經濟性的要求。破產法雖然在內容上是由實體法和程序法共同組合而成的，但主要是程序法。程序合理性的要求應當貫穿始終，比如破產程序的入口程序、破產程序的轉換程序以及破產程序的出口程序，都應當符合程序原理的內在要求和一般規律。這要求破產立法應當以處理破產案件的邏輯順序為基本線索，以破產程序中出現的各種方法、手續、階段、過程和環節為程序單元，建構出科學合理的破產程序。程序合理性是程序效率性的基本保證。其三，破產程序行為的期間性和失權效。期間制度是程序法律制度體系中的重要組成部分，破產立法也應當體現和落實破產法律關系主體實施破產程序活動的各種期間或期限要求。這既是破產程序立法的應有之義，也是效率原則的必然要求。破產立法正是通過各種期間制度的規定，使各種破產程序行為有機地、內在地連接起來，構成了統一的、具有內在協調性和緊湊性的整體。與期間制度緊密相聯的是失權效制度。破產程序中的失權效制度是指規定在一定期限內，破產程序關系人不實施某種破產程序行為就失去再次實施該行為的權利的制度。按照這一制度，破產立法應當規定逾期申報債權、逾期申請和解或重整、以及逾期完成和解程序或者重整程序等等方面的失權效果。此外，破產案件的審限制度也是期間制度的一個組成部分。其四，簡易程序。簡易程序是相對于普通程序而言的，人民法院審理簡單、小額的破產案件可以適用簡易程序。這在國際慣例中稱“小破產”②。簡易程序顯然是效率原則的體現，我國破產立法中有必要規定簡易程序。簡易程序應當體現這樣幾個特點：一是審判組織的獨任制。普通的破產案件應當采用合議制，而簡單破產案件則可采用獨任制。這同訴訟案件的審判組織建構原理是一致的。二是通知方式的簡便性。在簡易破產程序中，除諸如破產案件的受理、破產宣告、債權申報以及破產案件的中止、終結等重大程序事項外，人民法院僅需向有關當事人及程序關系人發出書面或口頭通知即可，而無需如同普通破產案件那樣發出公告。三是行為期間的短暫性。比如人民法院審查、受理破產案件的期間、申報債權的期間、審理期間、整頓及和解期間等等，均可相對普通破產案件來得短暫。四是程序機構的精簡性。在簡單的破產案件中，是否有必要組成債權人會議，可由人民法院視情形斟酌決定，而不必像普通破產；件那樣當然地組成債權人會議。人民法院決定不組建債權人會議的，應當指派或者選任債權人代表參加破產程序。此外，諸如破產清算組、和解監督組、重整委員會的成員人數也可相應減少，甚至可以是單獨一人。五是程序類型之間的易轉型。簡單破產案件也同樣可以適用清算、和解與重整程序。但人民法院審理簡單的破產案件，可以靈活地適用破產程序中的三大分支程序。在清算程序中，人民法院只要認為有此必要，即可在當事人的申請下隨時轉變為和解或重整程序；在和解或重整程序中，也可以根據實際需要轉變為清算程序。此外，在和解與重整程序相互之間也，可以靈活地轉變，不必像普通破產案件那樣依嚴格的程序進行。

以上所述，是重新制定我國破產法所應堅持和貫徹的諸項原則。這些原則，有的源出于破產法發展的一般規律和現代趨勢，有的則是從我國破產法的時代性和民族性角度考慮的。惟有將這些原則真正貫徹和落實于破產立法的始終，才有可能實現其科學性、合理性和可操作性，一個具有中國特色的、服務于轉軌時期市場經濟發展的破產法制體系才能最終形成。四、我國破產立法的名稱選擇

破產立法與其他法律部門一樣都有一個名稱選擇的問題。這個名稱選擇一般應考慮三個因素：一是該破產法的適用主體范圍；二是該破產法的內容構架；三是該破產法的將來發展前景。我國現行破產法實際上有兩個載體、兩種名稱：一是1986年出臺的<中華人民共和國企業破產法(試行))；另一是1991年出臺的<中華人民共和國民事訴訟法)第十九章“企業法人破產還債程序”。從前述所應考慮的三因素來說，我國現行破產法在名稱的選擇上比較側重其主體范圍的表達，立法者希望通過破產法的名稱諭知社會上的一般群眾：我國的破產法僅僅適用于企業或企業法人，而不適用于其它民事、經濟或商事主體。但是這其中有兩點值得推敲：其一，1986年的破產法僅僅適用于國有企業，但為何名稱上未明確表明是“國有企業破產法”呢?其二，1991年的破產程序規定雖然精確表明它的適用范圍為“企業法人”，但卻又特別示意該破產法為“破產還債程序”。然而，從(民事訴訟法)第十九章有關破產程序的各項規定來看，該程序所確定的內容并非僅僅是“破產還債”，此外還有“破產和解”的規定。因此，從嚴格意義上說，這兩個破產法在名稱的使用上均不可謂無瑕疵。造成這種情況的根本原因，就在于立法者在確定破產法的名稱時；過于看重它的適用范圍以及內容構架這兩個方面的因素，而沒有充分地考慮到我國破產法的發展前景這個因素。

我國破產法正處在修訂當中，將來的破產法勢必將目前的二元立法融而為一，制定出統一的破產法典。但是這個破產法典應當使用何種名稱呢?這看上去雖然沒有深奧的理論問題和意識形態問題，但這卻是一件值得認真討論的重要之事。筆者認為，我國現在修訂、將來出臺的破產法典在名稱的選擇上無非有三種方案：一是仍然稱“企業破產法”；二是稱“破產、和解與重整法”；三是逕直稱“破產法”。當然，前面都無疑應加上“中華人民法共和國”這樣的定語。對于以上三個名稱，筆者傾向于采第三說，即將我國破產法律制度的表達形式命名為“中華人民共和國破產法”。其理由主要在于：第一，稱“企業破產法”并不完全恰當。因為“企業破產法”是我國原來對國有企業法人破產而使用的規范性名稱，在制定出融國有企業和非國有企業法人以及其他市場主體為一體的統一破產法典之后，如果依然使用原來僅僅針對國有企業破產而言的法律名稱，則不僅有詞不達意、內容與形式相脫節的問題，而且也容易致人誤解，仿佛我國修訂后的破產法還是針對國有企業法人似的。第二，我國破產法的主體適用范圍應當擴大。適用范圍擴大后的破產法除繼續適用于企業法人外，還將涵蓋諸如合伙企業、私營企業之類的非法人組織，甚至還將適用于一定范圍內的公民個人。這樣我國破產法便兼有“企業破產”和“自然人破產”兩種形態。在這種情況下，如果破產法的名稱還是用“企業破產法”來表達，那就不完全確切或精確了。第三，破產法的名稱并不是非要表達其適用的主體范圍不可。破產法究竟適用于何種主體范圍，各國都有明文限定，這種限定有時顯得極為復雜，尤其在適用和解制度與重整制度時更是如此。破產法適用主體上的復雜性和多樣性并不可能完全在以簡潔明了為特征的立法名稱中表現出來。正因為如此，無論各國的破產法適用范圍如何，它們表現出來的破產立法名稱均是“破產法’’三個字。即使在實行商人破產主義的國家，也沒有特別注明它們的破產法是“商人破產法”。既然如此，我國的破產法緣何一定要標注“企業”這樣的字樣呢?最后，使用“破產、和解與重整法”這樣的名稱也無必要。因為現代意義上的破產法一般都是由清算、和解與重整這三大部分內容組合而成的，單純以清算為內容的破產立法體例現在已不多見。現代破產法概念中不言而喻地包含了清算、和解與重整的內容，這在立法和理論上均已達成了共識。美國破產法就是一個典型的例證，它也是由清算、和解與重整這三大內容結合而成的，但是它的名稱依然是“破產法”，而不是列舉式的連續性名稱“破產、和解與重整法”。尤其是，不能為了突出重整制度的重要性而單純使用“破產與重整法”或“企業破產與重整法”這樣的名稱。因為在清算、和解與重整這三大破產法律制度中，不能簡單地論它們何者最重要，何者相對不重要，事實上，它們各有機能，互相雖有聯系但不能相互替代。實際上，與重整制度的適用率相比較，破產清算與破產和解的適用率要高出許多。此外，單純地突出重整制度，在立法導向上也不盡合理。

由上可見，我國破產法在概念名稱的選擇上應當拋開其適用范圍和調整內容的考慮，而從破產法名稱的簡潔明了以及發展前景出發，直接使用“中華人民法共和國破產法”這個名稱。

五、我國破產立法的體例結構

破產立法的體例結構雖說是破產立法內容的形式安排問題，但是形式對內容具有能動作用，因而應當對它進行認真研究。除<民事訴訟法)第十九章“企業法人破產還債程序”外，我國現行的<企業破產法(試行))是以“章”為單位、依破產程序的進展順序為線索進行編排的，“章”下直接設“條”，計6章43條。這種立法體例在破產法條文較少、原則性較強的情況下還是較為適宜的。但是，這種立法體例能否為將來的修訂統一破產法典所沿襲呢?

筆者的意見是否定的。因為破產法是一個綜合性的法律部門，它所包括的內容，既有實體法方面的，也有程序法方面的；既有民事法律方面的，也有行政和刑事法律方面的。它所覆蓋的范圍，既有破產清算程序，也有破產和解與重整程序?？梢?，破產法的內容是非常龐雜、極其豐富的，需要立法者對之做出科學、合理的安排。筆者認為，我國破產立法應當將實體性問題和程序性問題區別開來加以規定，并同時區分一般性問題和特殊性問題。這樣就有必要形成四編。“編”下設“章”，“章”，下設“節”，“節”下設“條”。第一編為“一般規定”，其內容主要包括立法宗旨和基本原則、破產法的適用主體范圍、破產案件的管轄、國際破產的法律效力、破產法與民事訴訟法之間的關系等等。第二編為“實體編”，其內容主要包括：第一章“破產財產”、第二章“破產債權”、第三章“財團債權”、第四章“破產對法律行為的影響”、第五章“撤銷權”、第六章“取回權”、第七章“別除權”第八章“抵銷權”、第九章“破產免責”、第十章“破產犯罪和破產責任”和第十一章“破產復權”。第三編為“程序編”。其內容主要包括這樣幾章：第一章“破產清算程序”、第二章“破產和解程序”和第三章“破產重整程序”。第四編為“特別規定”，其內容主要包括：第一章“處理小額破產案件的特別規定”；第二章“關于處理國有企業破產案件的特別規定”；第三章“關于處理涉外破產案件的特別規定”。這樣安排的好處是：第一，框架宏大，內容豐富。第二，一目了然，便于操作。通過對破產法立法體例的這種安排，不僅充分體現出了我國破產法是一般規定和特殊規定、實體規范和程序規范有機結合的特征，而且還突出了我國破產程序是由清算程序、和解程序與重整程序這三大部分內容融合而成的特征，同時也顯示其內容的龐雜性和系統性，避免了立法內容的重復。

六、我國破產立法的主體適用范圍

破產法的適用范圍是破產立法首先需加明確和解決的問題。對于這一點，無論在<企業破產法(試行))的制定過程中還是在目前對破產法的修改中，始終都存在嚴重的意見分歧。主要有三種觀點：一可稱為“企業法人說”。依此說，我國的破產法只能以企業法人為適用的主體范圍，只有企業法人才能被申請破產，成為破產主體。這種觀點實際上就是維持破產法的現狀，認為不必擴大破產法的適用范圍。二可稱為“所有企業說”。這種觀點比起前一種觀點來，意識到破產法不能僅僅局限于具有法人資格的企業組織，而應當適應現實需要，將不具有法人資格的民事、經濟主體也納入破產法的適用范圍。按照這種觀點，不僅企業法人可以被宣告破產，而且諸如合伙企業、個人獨資企業以及其他不具有企業法人資格的經濟組織，也可以被申請破產。三可稱為“所有主體說”。依此觀點，我國應建立能夠適用于所有民事主體、經濟主體和商事主體的統一破產法典，也即在破產能力或破產資格上實行一般破產主義。根據這種觀點，我國破產法的適用范圍達到了法律所能允許的最大限度，不僅具有法人資格的組織，而且不具有法人資格的其他組織以及所有的公民個人，均可成為破產的主體。筆者贊同第三種觀點。原因主要有這樣幾個：第一，采用一般破產主義是破產法律制度發展的基本規律和不可抗拒的國際趨勢。商人破產主義是一種古老的立法原則，隨著時間的推移，這種立法原則越來越不適應時展的需要。原來采用商人破產主義的少數國家，如意大利、法國等，現在已通過立法修訂破產法，紛紛改而采用一般破產主義?？梢哉f，采用一般破產主義已經成為世界上絕大多數國家采用的通例①。處在這個時代背景的我國破產立法沒有理由不順應這個發展趨勢。第二．選擇一般破產主義是實行我國對外開放政策的必然結果。隨著我國加入世界經濟貿易組織(wto)步伐的日益臨近，跨國破產以及涉外破產的問題日益變得突出，如果我國依然恪守企業法人破產主義或者排斥個人成為破產主體的立法體例，則勢必造成破產司法上的諸多沖突以及難以解決的難題。比如，如果我們不承認個人可以破產，那么，對外國個人在中國從事生產經營或其他民事活動能否被宣告破產，以及我國公民在外國被宣告破產后在中國將產生何種法律效果或法律影響，則必然會造成處理上的僵局。第三，實行一般破產主義也是完善和健全我國市場經濟法律體系的迫切需要。市場經濟就其本質而言乃是法治經濟，它的健康發展必然需要一個健全的法律體系與之相配合。在此法律體系的巨大網絡中，破產法無疑是一個極為重要的組成部分。如果破產法僅僅適用于一定范圍內的市場主體，那么，整個市場經濟法律體系就不能說是健全的。這種法律體系上的殘缺性勢必影響市場經濟機制的正常發育和運轉。第四，實行一般破產主義也是實現平等原則和公平理念的需要。市場經濟是對身分社會與等級、特權社會的一種否定，它天然地呼喚平等、公平、一視同仁等價值觀念和社會理念。缺乏這些觀念和理念，市場經濟便難以健康發展。破產法對市場經濟的各個主體便起著一種平等的保障和調節作用。任何市場經濟的主體，無論它是否為法人組織，也無論它是否具有經營性質，只要它使用信用機制參與市場進行民事或經濟活動，它就應當受到破產法的制約和保護。破產法是一柄雙刃劍，它既對市場主體起著無情的淘汰作用，又對市場主體發揮著有力的保障功能。它既有清算的功能，又有免責的機能。破產法對債務人而言，是一種體現人道主義的公平救濟法和債務豁免法，對債權人而言，破產法則是一種平等求償的法律保證。第五，實行一般破產主義，也是彌補民事執行制度不足的需要。民事執行中較多地存在著“執行難”的現象。這個現象的成因當然是多方面的，但是有一個不可忽視的原因便是破產機制的缺乏。對企業法人而言，因支付不能而造成的“執行難”固然可以通過破產程序化而解之。但是，對公民個人因無力清償到期債務而造成的“執行難”又如何化解呢?從理論上說，如果沒有破產法可以適用，那就永遠解決不了這種“執行難”現象?！皥绦须y”現象的長期存在，一方面會導致市場秩序的凝滯，另一方面，又會致使所謂“父債子還”的傳統習性沿襲下去。而這種習性在市場經濟的條件和背景下，是極不利于市場主體的重新振作、東山再起的。此外，對于個人債務的強制執行，也會因為沒有破產法的運用而導致債權人之間在清償上的不公平。第六，實行一般破產主義，也是為了適應消費者破產的需要。對消費者的法律保護需要形成一個法律制度上的體系，破產法無疑是這個體系中的重要一環。因為，消費者參與民事活動也可能導致不能清償到期債務的問題，例如消費借貸逾期不還、租賃費用逾期不能支付、分期付款逾期無力清償等等。遇此情況，如果運用民事訴訟制度和民事強制執行制度無法化解，則產生了運用破產機制予以徹底解決的必要。這對消費者是一個極其有力的保護?？傊?，實行一般破產主義，將所有的民事主體和經濟主體均納于破產法的調整范圍之內，這既是實現民商事、經濟法律主體和破產法律主體統一化的需要，又是實行同國際接軌、完善市場經濟法律體系的需要。我們應當乘此對破產法修訂的大好機遇，果斷地確立一般破產主義，擴大破產法的適用范圍。

七、破產清算程序、破產和解程序以及破產重整程序的關系

破產清算程序、破產和解程序和破產重整程序構成了現代破產法律制度的三塊基石，現代破產法律制度就是由清算、和解與重整這三個方面的內容整合而成的，這三部分內容在一定意義上說是共生共存、缺一不可的。所以，現代意義上的破產，是一個包含三層含義的綜合概念，而遠非“破產還債”這一層含義了。這是現代意義上的破產與傳統意義上的破產的一個質的區別。傳統意義上的破產概念向現代意義破產概念的這種轉化，標志著破產法律制度內容的豐富化和多樣化，也表明破產法律制度價值目標的綜合性和多元性。這無疑是一個歷史性的進步，也是現代文明國家通常奉行的立法體例結構。我國破產法盡管姍姍來遲，從它1986年年底首次產生直到今天也不過只有15年左右的時間，但是，這部法律一經產生，就使它融合到了現代破產法律制度的行列，就奠定了由清算、和解與重整等三大法律制度形成的三位一體結構形式。這是它值得充分肯定的先進之處。毫無疑問，這種具有先進性和科學性的立法結構形式應當為將來修訂的破產法所承繼，換而言之，我國將來制定的統一破產法典應當由清算、和解和重整這三大塊內容組合而成。

但是值得進一步探討的是，清算、和解與重整這三者之間的關系如何處理?對此可以設想有三種選擇模式：第一種選擇模式是，將清算、和解與重整依其通常的邏輯順序予以縱向排列，使它們之間形成一種先行后繼的縱向推進關系。這里又有兩種組合方式：一是將清算程序前置，先清算后和解，然后再重整。這種做法姑且可稱之為“清算前置主義”。我國現行破產法采取的就是這種組合方式。二是將和解前置，先和解，和解不成再清算，或者先和解，和解成功后，如有必要也可以轉化為重整。這種做法為英國法所采，稱為“和解前置主義”。依此立法例，和解是任何破產程序的必經程序。

第二種選擇模式是將清算、和解與重整三者并列，它們都統一在破產程序這個大概念下，在破產程序開始之初，由當事人選擇適用。這種模式可以稱為“三者并列選擇適用主義”。當事人選擇適用清算程序的，首先依清算程序進行破產活動，在此過程中，如果當事人達成和解協議，清算程序則轉化為和解程序。在和解程序開始后，雙方當事人依破產法中有關和解制度的規定從事和解活動。和解不成，再進行破產清算。和解成功，破產程序結束。不僅如此，如果雙方當事人在和解程序中有意重整，和解程序則也可轉化為重整程序。當事人如果直接選擇和解程序或重整程序，則分別開始相應的程序。在和解或重整過程中，如果發現有向其他破產程序轉化的條件，則可在當事人的申請下轉變為其他破產程序。

第三種選擇模式是將清算與和解并列，成為破產程序開始的兩種方式。這種模式是大陸法系國家選擇適用的，它們稱之為“和解分離主義”。依此立法例，破產程序開始后，當事人申請清算的，依清算程序進行；當事人申請和解的，依和解程序進行。在清算程序中，當事人若達成和解協議或者重整協議，也可轉化為和解程序或重整程序。在和解程序中，若發生需要清算的事由，則也可轉化為清算程序；若雙方當事人達成重整協議，則也可轉化為重整程序。這種選擇方式同第一種顯有區別，與第二種也有所不同。在第二種選擇方式中，清算、和解與重整是同時作為三種并列的程序供當事人選擇的，而第三種選擇方式則是將清算與和解作為啟動破產程序的兩種并行方式，而重整則依附于清算或和解程序，當事人不得直接選擇適用。

以上三種選擇模式各有采用的國家。實行清算前置主義的好處是程序簡潔明快，邏輯關系比較嚴謹，操作起來按部就班，不致發生混亂。但是，這種立法例有一個極大的弊端，這就是當事人啟動、利用破產程序的條件較嚴，門檻過高。因為，申請清算與申請和解或申請重整的原因一體化，就使得和解或重整的難度加大。事實也是如此，既然債務人都到了無力清償到期債務的嚴重地步而必須申請清算了，在此過程中要再轉變為和解或重整，顯然是極其困難的，在絕大多數情況下甚至是不可能的。正因如此，各國在設定破產原因時，都采取了分別規定的方法，使和解的原因與重整的原因區別于清算的原因，并使和解原因和重整原因比清算原因來得寬緩。這樣，當事人發動和解程序或重整程序就比發動清算程序容易得多。采用和解前置主義的國家正是基于這種考慮。當事人申請清算前，必須首先經過和解程序，只有和解不成再轉變為清算程序。這種先和解后清算較之先清算后和解的立法模式，顯然要科學、合理得多。但是，這種過分強調和解而力避清算的立法模式也有它的偏頗之處。所以，大陸法系國家均不采用此種立法模式。因此之故，我們可以得出結論認為，第一種選擇模式，無論是清算前置主義還是和解前置主義，均不可采。我們只能采取和解分離主義的立法模式。

第二、第三兩種選擇模式本質上是一致的，均屬和解分離王義的立法范疇。但是，相對來說，第三種選擇模式比較科學，也更符合實際需要。因為，和解原因與重整原因并無區分的必要，它們均可界定為，“有不能清償到期債務的可能”。當然，符合清算條件的也可以成為和解或重整的原因。既然啟動破產程序的原因只有兩種類別，那么，在邏輯上，破產立法僅需賦予當事人兩種類別的程序選擇權就足夠了。當事人在破產程序啟動之初，符合清算條件的，既可以申請清算程序，也可以申請和解程序；不符合清算條件，但符合和解或重整條件的，當事人只能申請和解程序。如果當事人需要啟動重整程序的，則應先申請和解，再申請轉化為重整程序。當事人之所以不得直接申請重整程序，原因就在于重整是以和解為前提條件的，當事人在申請和解程序后如果達不成和解協議，則重整程序無法進行。反過來，如果當事人達成了和解協議，但是無申請重整之意，和解程序就告終結。所以，重整程序是在和解程序之后才產生的一個概念。如果連和解的希望都沒有，那么，立法還賦予當事人以獨立的重整申請權又有何必要呢?因此，我們可以得出結論認為，我國將來制定的破產法在處理清算、和解與重整的關系問題上，宜采第三種立法模式。

八、關于跨國破產的處理原則

跨國破產是一種特殊的破產案件，在這種案件中，債務人的分處在兩個或兩個以上國家。它既可以表現為跨國清算型破也可表現為再建型破產。對于跨國破產，所產生的核心問題對債務人在某個國家的破產宣告，其效力是否擴及該債務人在他國的財產?這在立法政策上有兩種選擇：一是實行屬地主艾。依此立法原則，本國的破產宣告效力僅僅局限于本國，而不擴及債務人在外國的財產；與此同時，外國的破產宣告也僅僅在該外國生效，而不對債務人在他國的財產產生效力。二是實行普及主義。依此立法原則，某個國家對特定債務人所作出的破產宣告，其效力能夠擴張到該債務人在其他任何國家的財產。這是兩種完全不同的做法，其中，屬地主義屬于傳統型做法，而普及主義屬于新型做法。隨著國際經濟貿易交往的日益密切以及我國即將加入“wto”，這個問題在世界范圍內被普遍地提了出來。我國破產立法也必須對這兩種立法原則進行優劣比較，并作出恰當的選擇。

辯證地看，前述兩種立法原則各有利弊。實行屬地主義的有利之處是比較穩妥和安全，不會產生外國法院作出的為數眾多的破產宣告對中國市場的影響問題。但是，屬地主義容易導致對一個債務人同時產生多個破產程序的現象，而這多個破產程序在法律適用和價值目標上極易發生沖突，各國對此又缺乏溝通、協調的渠道和途徑，因而屬地主義是一種保守型的立法原則，其本質屬于關門主義的封閉型立法模式。從現在世界發展的潮流來看，越來越多的國家放棄了原來采用的屬地主義做法，而改采普及主義的做法。如果各國或大多數國家均在立法上或事實上采取普及主義的做法，而單獨我國或極少數國家采取屬地主義，則勢必使自我封閉起來，極不利于我國同世界各國的經濟貿易交往，也不利于改善我國的投資環境。由此完全可以認為，我國實行破產普及主義是一個必須作出的明智選擇。

實行普及主義有許多好處，比如可以加強各國司法協作關系，使一個債務人通過統一的破產程序就可以獲得徹底解決，避免對同一個債務人作出多個破產宣告，也可以避免同一個債務人在此國屬于破產人，而在他國則不屬于破產人的情況出現，真正實現“一人一破產”的理想；同時可以使債務人分散在各國的財產都集中為一個破產財團作出統一分配和處置，避免由于分散處理而必然形成的資源浪費；也可以使處在各國的債權人集中在同一個破產程序中獲得公平的分配和受償，有利于確保債權平等原則的實現，使國際投資者有效地預測到投資風險；此外還有利于提高司法效率，加快對破產案件的處理等等。完全可以認為，實行普及主義的利大于弊，因而值得采行。這是問題的一個方面。問題的另一方面是，實行普及主義絕對不是無條件的，更不是單方面的，而是有條件的、以互惠為基礎的。我國破產法規定普及主義只是一種對屬地主義的否定，只是指出“我國的破產宣告希望獲得外國的認可，而外國的破產宣告有可能獲得我國的認可”這樣一層原則性含義，而不是說“我國的破產宣告一定要獲得外國的認可，外國的破產宣告必然要獲得我國法院的認可”。事實上，可能性并不等于必然性或現實性。我國的破產宣告是否可以獲得外國法院的認可，并不取決于我國破產法的規定，而取決于外國破產立法或司法政策的選擇。外國法院可能會認可，也可能不認可我國法院作出的破產宣告。反過來，外國的破產宣告在我國是否會獲得認可，也不取決于外國破產法的規定，而取決于我國破產法的規定。我國破產法如果規定屬地主義，則外國法院作出的破產宣告永遠不可能獲得我國法院的認可，這條路就被封死了。但是，如果該外國對我國的破產宣告每每積極地予以認可和配合，而我國法院卻拘泥于立法上的屬地主義無所作為或反應，這勢必影響兩國之間的正常關系發展。如果我國破產法規定了普及主義，則外國的破產宣告即有被我國法院認可的可能。這具體表現為三種情況：一是該外國法院對我國的破產宣告予以認可，而該國法院作出的特定破產宣告又不影響我國的社會公益和經濟秩序，我國法院則予以認可；二是該外國法院對我國的破產宣告無正當理由拒不認可，我國法院對該外國法院作出的破產宣告則實行對等原則，也不予認可；三是該外國法院對我國的破產宣告予以認可，但該特定的破產宣告經過我國法院的司法審查，認定有違反我國主權或社會公益之情勢，我國法院也可以以公共秩序保留為理由拒絕認可。從這三種情況看來，我國采取普及主義將使我國法院在對跨國破產問題的處理上始終處在主動的位置，而不致產生任何負作用。