透視著作權法和商標法的修

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著作權法的修改

總的講，這次著作權法的修改，就實體條文部分而言，主要不在于縮小與世貿組織的差距，這點與專利法及商標法的修改有所不同。像世貿組織所要求的對于馳名商標、地理標志等等的專門保護，在我國過去的商標法完全未作規(guī)定。這樣明顯的缺欠，在著作權法修改之前，幾乎找不到。

從上一世紀九十年代中期開始，著作權法是否有必要修改以及怎樣修改，就一直主要圍繞著兩個重點討論著：其一是著作權法第四十三條，其二是網絡環(huán)境給版權保護整體帶來的新問題。應當說，這兩個重點問題在這次修改中都有了較滿意的答案。

原著作權法第四十三條，在上一世紀起草法律的八十年代末，其存在可能有一定的合理性。隨著國內市場保護外國作品越來越多，隨著對外國作品保護逐步突破四十三條而向《伯爾尼公約》看齊，特別是隨著對境外港、澳、臺的作品的保護也將達到與國外作品一樣的保護水平，原第四十三條的不合理性就日見突出了。與這一條繼續(xù)存在的不合理性相近的，還有原第十五條、第三十五條第二款等條款。

這次著作權法修正案，對上述這幾條都作了增、刪。從形式上看，改后的相應條款更符合《伯爾尼公約》和世貿組織的知識產權協(xié)議。從實質上看，改后的條款比原來更完整地確認了作者（特別是音樂作品的作者）們應當享有的權利，這對于鼓勵更多優(yōu)秀作品的出現(xiàn)、繁榮社會主義文化市場，無疑是十分有益的。這一重點問題解決到這個程度，甚至出乎一些藝術家自己的期望。他們曾呼喚多年，力爭多年，也許一度失望。而最后他們的要求幾乎一步到位了?？梢哉f，這既是我國經濟、文化發(fā)展的必然結果，也是人們認識發(fā)展的必然結果。

著作權法，正像它的出臺比任何一部知識產權法都要困難，都要付出更多的艱辛一樣，它出臺后再向前邁進每一步，也都會比任何一部知識產權法（甚至可以說比任何一部其他民商事領域的單行法）都要困難，都要付出更多的艱辛。

至于網絡環(huán)境下產生的版權保護特殊問題，在改法中要解決更是曾面臨過三重困難。首先，一部分人認為我國現(xiàn)在就解決因網絡而產生的問題為時過早。這種意見在1999年到2000年初曾較多地出現(xiàn)在各種報刊上。另外，國內外還有一部分人認為信息網絡的進程已經給整個版權制度敲起了喪鐘。就是說，根本不是要不要在法中增加與網絡相關的條款的問題，而是還需不需要著作權法本身的問題。這種意見至今也還時有發(fā)表。最后，不少人認為這次修改著作權法主要是為適應“入世”的需要，而世貿組織的知識產權協(xié)議并未提及網絡問題，所以至少這次修改可以對網絡不加考慮。

正是在上述三種“言之有據”的反對聲中，著作權法修正案把網絡問題納入了。在這一進程中遇到的阻力是可想而知的。人們應當看到，這種修改是恰當?shù)?，而不是“過于超前”。信息網絡化在中國的發(fā)展速度，已使“過早論”過時。世貿組織下一輪多邊談判的一個主要議題正是網絡環(huán)境下的知識產權保護。按我國著作權法十年才進入了首次修改的速度，我們肯定無法等到下一次修改時再讓該法符合一兩年后的世貿組織新要求。而且，也是更重要的，網上盜版的現(xiàn)實，已經使法律不得不涉足這一領域了。如果我們不依法打擊網上盜版，那么在有形市場中打擊盜版的活動就在很大程度上會落空。因為盜版者將大量轉移到法律夠不著的網絡空間。至于網絡使保護作者權的制度死亡的理論，則還須繼續(xù)擴充和建立它自己的“體系”，否則它仍舊停留在“宣言”上。而這種宣言，自印刷術的發(fā)明而使信息廣泛傳播、從而使版權保護產生之日起，就一直沒有消失過。歷史上每一次新技術使信息傳播更便捷時（例如錄音機、無線電廣播、復印機發(fā)明之后），都聽到過類似的宣言，但版權保護卻都一次次被充實而不是淡化或消亡。

其他一些修正案中的增、刪，雖比不上上述兩個重點，但也應給予一定注意。例如受保護客體中增加了“雜技藝術作品”，出版者的“版式權”從條例上升到了法律，權利限制中也有所改動，等等。

修正案還明確了集體管理組織的法律地位，以便有助于上述第一個重點中所增權利的實現(xiàn)，以及其他一些作者權利的實現(xiàn)。程序條文中增加了“訴前證據保全”（這是專利法修改時“漏”掉的）及專利法修正案中已加的訴前禁令，增加了法定賠償額，等等。

總之，這次修改，對于加強我國的知識產權保護，會有很大的推動作用。

商標法的修改

這次商標法修正案，我認為至少有下面幾個問題值得重視或值得繼續(xù)研究。

“地理標志”保護的增加

這種保護過去于我國商標法中完全不存在，所以人們首先應知道它“是什么”。

“地理標志”是世貿組織的知識產權協(xié)議中提出應予保護的一種商業(yè)標記，它又稱“原產地標志”。原產地問題，倒不是烏拉圭回合才提出的，因為它標示的是產品，所以在調整國際商品貿易的關貿總協(xié)定一產生時，就應當涉及原產地問題。

世貿組織協(xié)議中講的原產地標志，是從它含有的無形產權的意義上講的。尤其對于酒類產品，原產地標志有著重要的經濟意義，因此有時表現(xiàn)出一種實在的“財產權”。協(xié)議總的講是禁止使用原產地名稱作商標使用的，但如果在使用中產生了“第二含義”并已經善意取得了這種標記的商標的注冊，又不會在公眾中引起誤解的，則可以不撤銷其注冊，不禁止其使用。我國的“茅臺”酒、“瀘州”老窖等，均屬于這種善意而又不至于引起混淆的“原產地名稱”型商標。1991年，瑞士最高法院也確認過瑞士的“瓦爾司”（瑞士地名）牌礦泉水的商標可以合法地繼續(xù)使用。

世貿組織的知識產權協(xié)議在第22條中，講明了什么是“地理標志”。它可能包含國名（例如“法國白葡萄酒”），也可能包含一國之內的地區(qū)名（例如“新疆庫爾勒香梨”），還可能包含一地區(qū)內的更小的地方名（例如“景德鎮(zhèn)瓷器”）。只要有關商品或服務與該地（無論大?。┻@個“來源”，在質量、聲譽或特征上密切相關，這種地理名稱就構成了應予保護的“地理標志”。這種標志與一般的商品“制造國”落款（有人稱之為產地標志或者貨源標志）有所不同，制造國落款一般與商品特性或質量并無關系。日本索尼公司的集成電路板，如果是其在新加坡的子公司造的，可能落上“新加坡制造”字樣，這并不是應予保護的“地理標志”。過去我國有的行政部門曾在其部門規(guī)章中，把這二者弄混了，把“madeinchina”當做了“地理標志”。當然，也并不是說，凡是國名就統(tǒng)統(tǒng)只可能是制造國落款（產地標志）的組成部分。知識產權協(xié)議第22條放在首位的，正是以國名構成的地理標志。“地理標志”有時可以涵蓋制造國標記，但反過來用貨源標記涵蓋地理標志卻不行。

商標法修正案在第三條及其后一些條款中，增加了對地理標志的保護。不過，該法第三條使用了“原產地”標志，隨后的條文中卻使用了“地理標志”。雖說這二者可視為同義語，但極少有在立法中不加說明而同時使用兩個術語去指同一個內容的（注意：著作權法對于“版權”與“著作權”系同義語，則是有明文指出的）。由于增加了這一保護客體本身是意義重大的，所以立法技術上本來可以避免的缺憾，就可不去深究了。

在美國等一大批國家，地理標志是通過“證明商標”或（和）集體商標的形式去保護的。我國目前對此僅采用了證明商標形式。

地理標志有可能成為我國知識產權中的“長項”之一，而不像專利、馳名商標等，在很長時間內將一直是我們的“短項”。所以，如何更好地利用對地理標志的保護在國際競爭中“揚長避短”，是有關企業(yè)可以研究的一個問題。

“馳名商標”保護的增加

早在我國1985年參加的《巴黎公約》中，已經要求成員國對馳名商標給予特殊保護。世貿組織的知識產權協(xié)議，則把這種特殊保護從商品擴大到服務，從相同或類似的商品與服務，擴大到不相同、不類似的商品與服務。

在侵權認定時，如果原告是馳名商標的所有人，則行政執(zhí)法或司法機關判定被告與其商標“近似”的可能性就大一些。在德國，甚至曾判定日本的“三菱”商標與德國的“奔馳”商標相近似，主要因為“奔馳”是德國的馳名商標。這是對馳名商標的一種特殊保護。在歐洲法院九十年代中后期裁決的“佳能”（cannon）、“彪馬”puma等案件中，也都是首先認定有關商標是否馳名，然后再來看爭議商標標識本身是否近似或所涉商品是否類似。

我國過去的行政規(guī)章中，確有對馳名商標的特殊保護，但沒有提高到法律、法規(guī)的層次，所以在遇到須首先認定商標是否馳名的侵權糾紛中，往往使法院無所適從?，F(xiàn)在法律不僅規(guī)定了對馳名商標的特殊保護，而且列出了一部分國外已通行多年的認定時應予考慮的因素。這樣，不僅更加有助于行政機關“依法行政”，而且有助于法院對馳名商標的司法保護，從而有助于鼓勵我國企業(yè)的“名牌戰(zhàn)略”。

對“在先權”保護的突出

世貿組織的知識產權協(xié)議在第16條第1款中，把“不得損害已有的在先權”，作為獲得注冊乃至使用商標的條件之一。

在協(xié)議中沒有明確包括哪些權利可以對抗注冊商標的“在先權”。但在巴黎公約的修訂過程中，在一些非政府間工業(yè)產權國際組織的討論中以及在wipo的示范法中，比較一致的意見，認為至少應包括下面這些權利：（1）已經受保護的廠商名稱權（亦稱“商號權”）；（2）已經受保護的工業(yè)品外觀設計專有權；（3）版權；（4）已受保護的地理標志權；（5）姓名權；（6）肖像權；（7）商品化權。

中國商標法實施細則在1993年修改之后，已經把“在先權”這一概念引入了當時該細則第二十五條之中，但（除了應當細化之外）與trips的差距主要在于中國的商標法及實施細則均強調了行為人的“主觀狀態(tài)”。如果行為人不是“以欺騙手段或其他不正當手段取得注冊的”，那么任何在先權人就都無能為力了。實際上，至少對于版權、外觀設計權、肖像權等在先權來講，不應強調在后者的主觀狀態(tài)。trips協(xié)議就并沒有把在后申請者的主觀狀態(tài)作為保護在先權的前提或要件。

在這次商標法修正案中，兩處分別規(guī)定了對在先權的保護，同時刪除了把行為人的主觀條件作為認定是否侵害在先權的前提。這與去年專利法修正案中對在先權的保護相對應了，同時也符合了世貿組織的要求。

禁止“未經許可，更換他人注冊商標”

商標假冒未經許可而以他人商標來標示自己的商品或服務，是一般稱的“商標假冒”，這種行為應予禁止，是沒有爭議的。

而倒過來，未經許可而撤、換他人注冊商標，以使消費者對產品、服務來源，對生產者、提供者產生誤認，是否違法？是否應予禁止？是否侵害注冊商標人的利益﹖在過去，還缺少明文規(guī)定。

1997年4月9日，國家工商局認定了第二批23個商標為“馳名商標”。位居序號第一的，是天津油漆廠的“燈塔”商標。這一商標被認定為馳名，將有著比人們在一般情況下能認識到的更深一層的意義。原因是大多數(shù)商標在創(chuàng)名牌的過程中以及馳名之后，均會有非法嗜利之徒跟蹤假冒，這種假冒活動又一般僅限于把馳名商標非法用在假冒者自己的產品上。而“燈塔”之出名，則不僅有人針對它從事這種常見的假冒，而且主要在燈塔產品出口之后專有人針對它從事“反向假冒”，即撤換掉“燈塔”商標，附加上假冒者自己的商標，用天津油漆廠價廉質高的產品，為假冒者去“創(chuàng)牌子”。

發(fā)達國家很早已經在立法及執(zhí)法中實行的制止反向假冒，在我國則尚未得到足夠重視，反向假冒若得不到應有的懲罰，得不到制止，就將成為我國企業(yè)創(chuàng)名牌的一大障礙。

1994年，在北京發(fā)生了一起商標糾紛，百盛商業(yè)中心在其出售新加坡“鱷魚”牌服裝的專柜上，將其購入的北京服裝廠制作的“楓葉”牌服裝，撕去“楓葉”注冊商標，換上“鱷魚”商標，以高出原“楓葉”服裝數(shù)倍的價格出售。這就是國際上常說的“反向假冒”。

該案發(fā)生后，北京服裝廠在北京市第一中級人民法院狀告“百盛”及新加坡“鱷魚”公司損害了其商標專用權；而被告則認為中國商標法僅僅禁止冒用他人商標，不禁止使用自己的商標去假冒他人的產品。我國也有人認為，這一案的被告最多是侵害了消費者權益。分散而眾多消費者們，不可能為自己多花的上百元人民幣而組織起來去狀告“百盛”及“鱷魚”公司。所以在此案中，被告不會受任何懲處。但是，根據我國的實際狀況，如果聽任這種反向假冒行為，則等于向國外名牌公司宣布：如果他們發(fā)現(xiàn)任何中國產品質高價廉，盡可以放心去購進中國產品，撕去中國商標，換上他們自己的商標，用中國的產品為他們去闖牌子。這樣一來，我國企業(yè)的“名牌戰(zhàn)略”在邁出第一步時，就被外人無情地切斷了進路與退路。我們只能給別人“打工”，永遠難有自己的“名牌”

從國外商標保護的情況看，依法禁止這種反向假冒行為，也是國際慣例。美國商標法第1125條及其法院執(zhí)法實踐，明白無誤地將上述反向假冒，視同侵犯商標權。法國知識產權法典則在第713－2條中，明確規(guī)定：“注冊商標權人享有正、反兩方面的權利，即有權禁止他人未經許可使用與自己相同或近似的商標，也有權禁止他人未經許可撤換自己依法貼附在商品上的商標標識?！卑拇罄麃?995年商標法第148條明文規(guī)定：“未經許可撤換他人商品上的注冊商標或出售這種經撤換商標后的商品，均構成刑事犯罪?！笨梢姡徽摯箨懛ㄏ祰疫€是英美法系國家，反向假冒都是要受到法律禁止及制裁的。

如果有人認為禁止反向假冒僅僅是保護水平較高的發(fā)達國家或地區(qū)的商標法所特有的內容，那他們就又錯了。發(fā)展中國家較成熟的商標法，也有與法國等完全相同的規(guī)定。例如，1996年的巴西工業(yè)產權法“商標”篇第189條規(guī)定，凡改換商標權人合法加貼于商品或服務上之注冊商標的行為，“均構成對注冊商標權的侵犯”。又如，肯尼亞1994年商標法第58條c項，也是禁止反向假冒的規(guī)定。

就世界上主管大多數(shù)知識產權國際公約的組織來講，也無異議地認為“未經許可而使用他人注冊商標”與“未經許可而中斷他人合法使用自己的注冊商標”，都同樣屬于違法使用。

在我國，過去商標法中無明文禁止“反向假冒”。而初入市場經濟的我國，未經許可而改、換他人注冊商標，以使消費者對產品、服務來源，對生產者、提供者產生誤認的行為又比較嚴重。為有利社會主義市場經濟的健康發(fā)展，這次在商標法第五十二條中明文增加這種許多國家都有的禁止性規(guī)定，是十分必要的。它一方面使注冊人的權利作為一種財產權更趨完整，另一方面對鼓勵企業(yè)闖名牌必將起到積極的作用。

程序法方面的完善

與去年的專利法修正案一樣，商標的“確權”之權，最終移交到法院，這不僅僅與世貿組織的要求更加一致，而且（也是更重要的）使中國的商標制度進一步走向人們期望的“法制”與“法治”。這對增強人們對知識產權保護制度的信心，是十分重要的。

此外，法定賠償制度的確定；將“不知”并且不能推斷其“知”（即以是否能說明“提供者”）改為與賠償責任相聯(lián)系，而不再與侵權認定相聯(lián)系等等，都有利于制止侵權和保護商標權人。專利法修改時被“忽略”的訴前證據保全制度、與專利法的修改一樣的訴前禁令制度等等的增加，不僅有利于保護商標權人，而且對日后進一步完善我國的民事訴訟法也是一個貢獻。

其他修改

商標權主體中明文增加“自然人”，反映了我國市場經濟的發(fā)展。

將“不得作為商標使用”的條文與“不得注冊”的條文分立，在商標的合法構成中增加立體商標、乃至將原有行文的“商標不得使用”哪些標志改為哪些標志不能“作為商標使用”等等這些看上去似無大異的增、改，都更進一步符合我國的商標管理實踐、進一步符合國際慣例了。

其他諸如對人某些行為的明文禁止等等內容，也都是修改后的商標法中應當被注意到的新內容。

當然，由于這一次修改商標法，著眼點主要在于與世貿組織的差距上，故除此之外的問題，人們則關心得不多，也研究得不多。例如，我國（包括臺灣地區(qū)）的商標法僅僅保護到“商標專用權”，其他國家或地區(qū)性國際組織的商標法，均是保護到“商標權”或“排他權”。實際上，我國的商標注冊人，也應享有這種更完整的財產權。不過，從這次修改商標法的過程看，我國從“商標專用權”到“商標權”，至少還有很長一段理論與實踐上的路要走。

最后，無論在我國的市場經濟實踐中，還是在一些外國今天的商標法中，都能明顯看到信息網絡化的影響，例如，實體法中商標與域名的協(xié)調及反協(xié)調，程序法中的無紙化申請之類。而這些在這次的修正案中均無蹤跡；相反，歷史的痕跡卻仍舊不鮮。與這次同時修改的著作權法相比，它在這方面也是略顯遜色的。