證券法民事責任論文

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證券法自1999年7月1日實施以來，對于規范我國證券發行與交易行為，維護投資者的合法權益，保障證券市場健康有序發展起到了非常重要的作用。然而，由于證券法中民事責任制度上的諸多缺漏，致使證券法未能充分有效地發揮保護中小投資者合法權益、遏制違法行為、規范證券市場發展的功能與目的，我國證券市場的完善也因此缺乏一套自我發展、自我改良的機制。可以肯定地認為，當前建立與完善我國證券法中民事責任制度已經到了刻不容緩的地步。

一、證券法中民事責任概述

所謂證券法中的民事責任，是指上市公司、證券公司、中介機構等證券市場主體，因從事虛假陳述、內幕交易、操縱市場等違反證券法律、法規及規章規定的禁止性行為，給投資者造成損失，依法應當承擔的損害賠償等民事責任。

筆者認為，證券法中的民事責任必須是違反了證券法規定的義務而產生的侵權損害賠償責任，此種責任主要包括：發行人擅自發行證券的民事責任；虛假陳述的民事責任；內幕交易的民事責任；操縱市場行為的民事責任；欺詐客戶的民事責任。

（一）發行人擅自發行證券的民事責任

證券法第一百七十五條規定，未經法定的機關批準或審批，擅自發行證券的，或者制作虛假的發行文件發行證券的，責令停止發行，退還所募資金和加算銀行同期存款利息。并處以非法所募資金金額1％以上5％以下的罰款。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，并處以3萬元以上30萬元以下的罰款。構成犯罪的，依法追究刑事責任。該條中提到，退還所募資金和加算銀行同期存款利息，但此種責任在性質上仍然是行政責任而不是民事責任。因為此處所說的退款，并非是指由證券持有人依據不當得利請求返還，也不是指由證券持有人直接向發行人提出請求或提出訴訟，而是由行政機關責令發行人向證券持有人退還所募資金和加算銀行同期存款利息。可見，該條并沒有對民事責任作出規定。由于擅自發行證券的行為完全可能導致實際買賣證券行為的發生，而由于擅自發行證券的行為被宣告無效，必然會出現善意的證券買受人所持有的股票既被宣告作廢，其已經支出的費用也不能得到補償的局面，因此，需要通過民事責任的辦法補償違法發行的證券的善意買受人所遭受的損害。

（二）虛假陳述的民事責任

根據證券法第六十三條之規定，發行人、承銷的證券公司公告招股說明書、公司債券募集辦法、財務會計報告、上市報告文件、年度報告、中期報告、臨時報告，存在虛假記載、誤導性陳述或者有重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發行人、承銷的證券公司應當承擔賠償責任，發行人、承銷的證券公司的負有責任的董事、監事、經理應當承擔連帶賠償責任。這是目前證券法規定得比較完整的關于民事責任的條款。信息披露的目的就在于使證券的真實價值能夠為投資者了解，維護證券交易的安全。就信息披露而言，披露人主要不是對合同當事人負有披露義務，而是對廣大公眾負有披露義務，發行人與股票的最終買受人之間，通常并沒有合同關系，尤其是由于信息披露義務是一項法定義務，保證披露文件真實性的披露擔保也是法定擔保義務而并不是合同義務，所以不能完全以合同義務來確定責任，而應當對虛假陳述的行為規定侵權責任。但該條規定也存在明顯的缺陷，如責任的主體不完全、對請求權的主體沒有作出規定等。

（三）內幕交易的民事責任

證券法第一百八十三條規定，證券交易內幕信息的知情人員或者非法獲取證券交易內幕信息的人員，在涉及證券的發行、交易或者其他對證券的價格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者泄露該信息或者建議他人買賣該證券的，責令依法處理非法獲得的證券，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下或者非法買賣的證券等值以下的罰款。構成犯罪的，依法追究刑事責任。但該條中并沒有規定民事責任，這顯然是我國證券法的一大疏漏。

（四）操縱市場行為的民事責任

證券法第七十一條中規定，禁止通過單獨或者合謀，集中資金優勢、持股優勢或者利用信息優勢聯合或者連續買賣，操縱證券交易價格；但是在證券法中，對操縱市場行為并沒有規定相應的民事責任。在行為人操縱市場的情況下，無論是否惡意串通，如果這種行為是按照既定的交易規則進行交易，則按照證券法第一百一十五條不能簡單的宣告無效，因為對操縱市場的行為宣告無效，將會影響眾多投資者的利益，在宣告無效時，也難以適用返還財產的責任。在操縱市場的情況下，通常雙方當事人之間沒有合同關系，因此主要通過侵權責任來為當事人提供救濟。

從實踐來看操縱市場的問題主要表現在莊家操縱市場，許多莊家的惡性炒作、幕后交易、操縱股價獲取暴利的行為不僅嚴重危害了證券市場的秩序，而且造成了許多中小投資者的損失。對于違法違規的莊家，單純靠行政責任不足以遏制其行為，筆者認為，對那些誤導股民、操縱市場、妨害證券交易秩序的行為應當允許廣大受害的中小股民提起民事訴訟，要求損害賠償。

（五）欺詐客戶的民事責任

證券法第七十三條規定，在證券交易中禁止證券公司及其從業人員從事下列損害客戶利益的欺詐行為：違背客戶的委托為其買賣證券；不在規定時間內向客戶提供交易的書面確認文件；挪用客戶所委托買賣的證券或者客戶賬戶上的資金；私自買賣客戶賬戶上的證券，或者假借客戶的名義買賣證券；為牟取傭金收入，誘使客戶進行不必要的證券買賣；以及其他違背客戶真實意思表示，損害客戶利益的行為。我國證券法在法律責任中，也詳細規定了欺詐客戶的責任。但這些責任主要是刑事的和行政的責任，也并未規定民事責任。一般來說，欺詐客戶主要是合同責任，應當由合同法調整，但在例外情況下可能會涉及到侵權責任。例如，為牟取傭金收入，誘使客戶進行不必要的證券交易，盡管證券公司及其從業人員也違反了基于委托合同所應當承擔的誠信義務，但是它畢竟誘使客戶與他人從事證券交易而并不是與自己從事證券交易，受害的客戶基于合同很難向證券公司及其從業人員提出請求，在此情況下，又使他人遭受財產損害，實際上是侵害他人的財產權，所以受害人可以基于侵權行為訴請賠償。可見，對此種行為也可以在例外情況下規定侵權責任。

二、證券法中民事責任的實現機制

解決當事人糾紛的方法，不外乎采取訴訟解決機制和非訟解決機制。由于兩種解決糾紛的機制都有其利弊，因此在解決糾紛過程中發揮了不可替代的作用。就訴訟機制而言，證券民事訴訟具有其自身的特點，由于上市公司股民人數眾多，一旦發生證券市場違法行為，往往會造成大量中小投資者的利益受到損害，因此證券市場中的案件的最顯著特點就是案件當事人眾多，所涉金額巨大，上百萬、千萬甚至數億元標的的證券案件根本不稀奇。為了一并解決眾多當事人與另一方當事人之間的利益沖突，簡化訴訟程序、提高訴訟效率，可以采用群體訴訟的方式。所謂群體訴訟是為解決多數人的糾紛而人為地設計出的一種當事人訴訟制度。針對人數眾多的特征，我國民事訴訟法第五十四條規定：゛當事人一方人數眾多的共同訴訟，可以由當事人推選代表人進行訴訟。代表人的訴訟行為對其所代表的當事人發生效力，但代表人變更、放棄訴訟請求或者承認對方當事人的訴訟請求，進行和解，必須經被代表的當事人同意。〞依據最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第五十九條的規定所謂人數眾多一般指10人以上。這就是我國民事訴訟法確立的代表人訴訟制度，代表人訴訟制度正是為了解決人數眾多的群體性糾紛而產生的一種當事人制度。此種方式的最大優點就是由受害的股民推選自己的代表人進行訴訟，從而可以避免大批的股民涌進法院而產生的矛盾。如果這些代表人可以與股民之間有效的溝通，也可以在發生糾紛以后通過調解方式來解決糾紛。

然而群體訴訟也有其固有的缺點，表現在，一方面股民如何才能選擇出合格的訴訟代表人，通過何種程序選擇出合格的代表人是十分困難的。一般來說，合格的代表人必須具備以下條件：屬于其所代表的一方當事人中的成員；與其他成員具有共同的利害關系；由法定程序登記的權利人推選或由人民法院與參加登記的權利人商定；具有相應的訴訟行為能力；能夠正確履行代表義務，善意維護被代表的全體成員的合法權益。但在發生糾紛以后，要股民選擇符合上述條件的代表是困難的，如果無法選出合格的代表可能會引發新的糾紛與矛盾。另一方面，在代表人訴訟中如何進行權利登記是一個值得研究的問題。目前我國代表人訴訟中的權利登記制度盡管克服了人數不確定的弊端，但也有其負面作用，因為代表人訴訟最重要的功能是在゛小額多數〞情況下，給予受害者群體以救濟。如果有關權利人為避免麻煩不來登記，并且在訴訟時效內也不主張權利，違法者受判決確定的賠償額大大低于其違法所得利益，不但不能起到最大限度地救濟受害者的作用，反而放縱了違法行為人。

筆者認為在考慮選擇代表人訴訟時，也可以采取訴訟擔當制度。換言之，我國證券市場民事訴訟機制在采用代表人訴訟外，還應當設立團體訴訟，賦予某些團體訴權，可以直接提起訴訟以保護中小投資者的合法權益。所謂訴訟擔當，是指本不是權利主體或民事法律關系主體的第三人，對他人的權利或法律關系享有管理權，以當事人的地位，就該法律關系所產生的糾紛而行使訴訟實施權，判決的效力及于原民事法律關系的主體。訴訟擔當制度有兩種類型，一是法定的訴訟擔當，是指基于實體法或訴訟法上的規定，由法律關系以外的第三人，對于他人的權利或法律關系的管理權；二是任意的訴訟擔當，所謂任意的訴訟擔當是指權利主體通過自己的意思表示賦予他人以訴訟實施權。

在證券民事責任的實現機制中，可以采取這兩種訴訟擔當方式，一方面如果投資者愿意某人或某機構為其行使訴訟實施權，則應當按照私法自治的原則，尊重其選擇。如果其不能或無法選擇訴訟擔當人，則可以由法律或法規規定的某個機構作為其訴訟擔當人。

那么應當由何種機構作為股民的訴訟擔當人？一種觀點認為，應由監管機關或交易所規定，在任何公司上市發行證券時都必須無償贈送給該機構其發行的一份最小面值的證券，這樣一來該機構順理成章的成為該上市公司的股東或債權人，其自然可以享有訴訟實施權。筆者認為這種做法其實并沒有解決根本問題，因為即便該機構是施行違法行為的上市公司的股東或債權人，但并不意味著其一定就是每一樁具體證券違法行為的受害者，如果他不是受害者怎么能享有訴訟實施權單獨并進而代表其他受害人提起訴訟呢？另一種觀點認為，可以由證監會代表股民起訴。固然，由證監會代表股民提起訴訟具有很多優點，例如證監會代表股民起訴比單個股民到法院起訴，更容易做到既解決糾紛又不造成社會秩序的混亂，而且作為專門的管理監督證券交易的結果的機構，證監會依法也負有保護廣大投資者利益的職責，由證監會代表股民起訴，更能體現我國政府對廣大投資者權益的保護與關注。盡管在訴訟中，證監會作為原告，與被告均處于訴訟主體地位，但絲毫不影響證監會的權威性，相反，會進一步提高證監會在廣大股民心目中的威信。然而，由于目前證監會各種監管任務、指導工作極為繁重，其所能動員的人力物力資源也非常有限，如果過多的介入各種訴訟，不僅會妨礙其正常監管職責的履行，也無法有效的維護其所代表的受害投資者的合法權益。因此，從當前我國實際情況來看，由證監會代表股民提起訴訟仍不現實。

筆者認為，比較切實可行的辦法是仿照中國消費者權益保護協會，專門成立一個゛投資者權益保護協會〞機構。該機構屬于民間性的非營利機構，其主要職責就是為權益受到損害的投資者尤其是中小投資者提供法律咨詢、法律援助，以及接受受害投資者賦予的訴訟實施權，代表投資者提起訴訟。成立這樣一個機構，可以幫助解決當前投資者、證券公司、上市公司、交易所以及監管機關之間所產生的各種糾紛與矛盾，使上市公司、證券公司與投資者之間發生的民事爭議不必都因成為妨害社會穩定的因素，而被集中到各級政府手中；成立這樣一個機構，還可以及時反饋證券市場各種信息，幫助政府監管部門監控二級市場中的各種違法、違規行為，保障證券市場健康有序的發展。有關該協會的資金來源問題，我們認為，一方面可以從政府監管部門對證券市場違法行為人的罰款、沒收中抽取一定比例，另一方面可以通過

從證券交易費用中提取適當的一部分而設立專項基金。

通過證券法的修改強化民事責任，可使股民能夠依法在法院提起民事訴訟以獲得損害賠償。但必須看到的是，一旦證券法完善了對內幕交易、虛假陳述以及操縱市場等行為的民事賠償制度后，依照中國證券市場這種不規范的情形來看，恐怕真的要形成゛證券訴訟爆炸〞的狀況。以中國司法機關擁有的資源來看是根本無法全面有效地解決這些糾紛的。

筆者認為在完善證券法以及強化針對違法行為的民事賠償責任制度的同時，也應當看到將所有的民事糾紛都訴諸法院既不現實也不妥當。應當考慮設立一個民事訴訟的前置程序，即在證券糾紛訴諸法院之前成立一個機構先行解決糾紛。有一些學者建議可以采取仲裁的辦法，通過擴大現有的仲裁機構的仲裁范圍，或者單獨成立一個專門的解決證券糾紛的仲裁機構來解決糾紛。如果當事人對仲裁不服還可以在法院提起訴訟。筆者認為，這一辦法雖不無道理，但是采取仲裁解決證券糾紛的辦法也遇到了兩個難題，首先當事人之間事前通常是很難達成仲裁協議的，事后更是難以達成協議，而當事人之間沒有達成仲裁協議將使仲裁缺乏依據，其次，如果仲裁機構裁決以后一方不服可以繼續提起訴訟，這將違背仲裁的基本規則。筆者認為設置證券糾紛非訴訟解決機制比較可行的辦法是專門成立一個調解證券交易糾紛的機構，所有的證券糾紛案件必須經過該機構的調解然后才能訴諸法院，調解的規則可以采用仲裁的一些規則，調解員由證券管理機構確定，當事人可以在調解員名錄中選定調解員，調解的費用由當事人承擔。在調解書經雙方簽字生效后應具有強制執行的效力。如果當事人對調解不服則仍可以向法院提起訴訟。這樣就可以極大地減緩法院的工作壓力。