證券法調整問題思考論文

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我國第一部證券法已經出臺，這標志著我國證券市場的法制建設進入了一個新階段。在這部法律的審議過程中有若干重大問題成為爭論焦點，各方面人士都發表了不同觀點和意見，其中一個重要問題是關于證券法的調整范圍問題，經歷了較長時間的爭論。從親自參加這部法律制定工作的角度來看，有必要從法理上闡述清楚這個問題。

證券法的調整范圍涉及二個層次的問題，一是調整哪些種類的證券；二是調整這些證券的哪些活動。對此一直有兩種不同意見，成為審議證券法草案的焦點之一。

一種意見主張，證券法應當成為統轄公司法和其他證券法律、法規的基本法，各類證券活動首先以證券法為準，將其他法律、法規中對證券發行、交易的規范都納入證券法中，其調整范圍應當包括所有證券（也含其衍生品種），既規定其發行活動，又規定其交易活動以及其他相關活動，用這部法律對證券市場實施全方位、全過程的管理。

另一種意見認為，我國制定證券法，其調整不能從“證券法”的名稱概念和“證券”的學術名詞概念出發，而應當從我國證券市場的實踐基礎和現實條件出發，對目前適合我國需要的、有條件規定的證券種類加以規定，并與現行的公司法、有關證券管理的行政法規相銜接，還要考慮與今后需要制定的其他法律相協調。從證券活動存在不同法律關系的歷史發展和現狀來看，并借鑒國外證券立法的經驗，調整證券市場關系的立法應當是由多項法律組成的，它們各有分工，又相互協調配合，不可能僅靠一部證券法來規定全部證券市場的法律關系，也難以用這一部法律將所有證券活動都管起來，因此，我國證券法所調整的證券關系主要是股票、公司債券等基本證券的交易活動，而對股票、公司債券的發行活動在公司法已作規定的基礎上，根據實踐中的新情況作出補充性規范。此外的其他證券，即政府債券、金融債券、投資基金券等，因其發行活動反映的法律關系各不相同，也區別于股票、公司債券的法律關系，需要另行制定法律、法規加以規范，其交易活動雖與股票、公司債券的交易活動（主要是集中交易方式上）有相同之處，但在管理規范上還有較大不同（如：對政府債券的交易，其掛牌上市不實行審批制，并且發行人不承擔信息披露義務；再有，我國目前發行的金融債券不允許轉讓和上市交易等），也不能簡單地實行與股票、公司債券上市交易同樣的管理規范。這些例外性規定以及是否適用證券法規定的交易管理規范，也需要由其他法律、法規加以明確。

上述兩種不同意見的產生，關鍵在于立法指導思想不同和立法技術的把握上不同。從立法指導思想來說，就是在我國目前條件下，是外國證券市場上有什么我們也都有什么，與外國證券市場的作法完全接軌，還是慎重地從我國的現實需要和實際條件出發來作出選擇，而不是從概念出發；從立法技術的把握上來說，對我國目前能夠規定的證券種類，其發行活動和交易活動（學理上抽象為證券一級市場和二級市場）只能集中在這一部證券法中，還是要堅持法與法之間應保持銜接協調的原則，重視每項法律應調整特定法律關系的規律性。是否不將全部證券活動寫入這一部法中，就違反了法律適用的慣例，造成法律使用上的不方便。

為了進一步明確立法指導思想，并恰當把握好立法技術，來較好地確定證券法的調整范圍，有必要從基本法理、立法慣例、現行體制和立法技術幾個方面進行綜合分析，并加以說明。

第一，從立法指導思想上說，這部證券法具有階段性特點，目前其所調整的，不能與國際上的現有作法全面接軌，而應當就我國證券市場經過實驗、有了一定實踐經驗、問題看得較清楚的、又是我國市場經濟發展現實需要的證券品種加以規定，而不能從“證券法”的名稱概念和“證券”的名詞概念出發，更不能照抄照搬國外的作法。

第二，從基本法理和立法慣例方面來看，證券市場的一級市場（發行市場）和二級市場（交易市場）的行為規范，不可能集中在證券法的一部法律中，需要有相互協調的多個法律共同配合進行約束和規范，各國的證券市場發展的歷史過程和立法慣例都證實了這一點。這是因為各類證券的發行、交易活動產生于不同經濟發展的歷史階段上，針對其不同的法律關系，在商事法律領域內制定了既有各自的調整范圍又有相互聯系的多項法律。例如：對于構在證券市場最基礎券種的股票和公司債券，由于原始股發行、新股發行是設立公司募集股本和公司增加股本的行為，公司債券發行是公司運作中擴大籌資的行為；而股票、公司債券的轉讓交易，反映股東、債權人對公司的關系，并構成當事人之間的股權、債權轉讓行為。這些證券活動的規范都是公司法范疇的基本內容，因此，各國在制定公司法時都包括了這些規范。又如：對于投資基金券，由于發行投資基金券是根據商事信托關系，在確立委托人、受托人、管理人的證券投資信托關系基礎上而設立投資基金，反映了以信托關系運用該基金從事證券投資而為委托人創取收益的法律關系，因此，投資基金券的發行活動要受證券信托投資法的調整，這在國外也都是單獨立法，如：日本制定了證券投資信托法、投資顧問法；德國制定了投資公司法；韓國制定了證券信托投資業法；美國制定了信托契約法、投資公司法、投資顧問法等，都調整投資基金券的發行活動。再如：對于金融債券，因為它是由特定的銀行等金融機構發行的，有些國家是作為公司債券對待（如英國、美國），列入公司法的法律規范范疇；有些國家是作為特殊債券管理（如日本稱為金融債），按照對金融機構的監管來規范，日本是由長期信用銀行法加以調整。再譬如：對于政府債券的發行，本源上該發債行為不屬于商事法律范疇，但因是通過證券市場進行政府籌資，各國作為一種特殊證券活動以單獨立法來加以調整。各國的普遍作法是國債發行需要通過國會審批，其發行原則和資金用途則由專門法來調整，例如：日本制定了財政法、財政處理特別措施法以及若干項關于發行國債的特別措施法；法國制定了關于財政法組織法；韓國制定了國債法、財政證券法；我國臺灣省制定了財政收支劃分法。上述的這些法律專門調整政府債券的發行活動。

由上可以看出，各種證券的發行活動中，由于發行主體、發行條件、審批程序、審批機關以及管理措施各有不同，無論其實體性規定，還是程序性規定，不可能在一部證券法中按同一規范加以規定，也就不存在首先適用證券法的情況。與之相反，經過對主要國家證券法律的研究，除美國有一部稱為《1993年證券法》的法律外（同時它還制定有1934年證券交易法），其他主要國家制定的都是調整證券交易活動（即證券二級市場活動）的法律，例如：日本為證券交易法（1948年），在此之前制定的交易所法、有價證券業管理法；韓國為證券交易法（1962年）；德國為有價證券交易法（1994年），在此之前制定的是證券交易所法；英國制定的是金融服務法（1986年），在此之前長期靠證券行業的自律性規則；我國臺灣省制定的是證券交易法（1989年），在此之前主要靠有價證券業管理辦法。此外，法國、澳大利亞等未制定證券法或證券交易法，而將股票、公司債券的發行、交易活動統一納入商法典或公司法中。由此可以看到，上述國家和地區多采取證券交易法的立法形式，其道理在于不同種類的證券發行以后，與發行人相對分離，主要是證券持有人與受讓人之間的相對獨立的交易行為，具有共同性，特別是通過證券交易所的集中交易，形成二級市場的主體，因此針對集中交易市場活動規定行為規范，既有客觀需要，也不與其他調整一級市場的法律打架。這種立法處理，就較好地把握了各類證券的不同的法律關系，使法律內容各有側重，便于適用和管理。

幾年來，有的同志一直強調股票、公司債券的發行活動應當先適用證券法，其后才是適用公司法，總是搞不清這兩個法律之間應有的關系。我認為，這種觀念的形成，一是受從“證券法”名稱概念出發的影響，二是受美國1933年證券法立法形式的影響。原因是對美國1933年證券法的出臺背景和所規定的證券發行的法律規范的性質缺乏歷史的和深入的分析了解。對此特別需要加以分析說明。包括美國在內，市場經濟國家在歷史上對公司設立和股票、公司債券的發行、交易活動，不實施行政干預，因此，美國在各州的公司立法、證券立法中體現的是單純的商事規范，但是這種自由放任的作法，造成股票發行和交易中出現大量嚴重的欺詐行為，并且因缺乏政府的必要管理造成了過度投機，也成為1929年爆發金融大危機的重要原因之一。針對這種情況，美國率先引入政府干預證券活動的制度，一是設立專門監管證券市場的機構；二是建立發行登記注冊制度；三是建立發行人的持續披露信息制度。由于美國沒有聯邦公司法，而實施對證券發行、交易活動的行政管理重點是針對跨州的活動和發行額較大的活動（對50萬美元以下的證券發行豁免和政府債券豁免），因此，不采取由各州修改公司法和證券法（“蘭天法”）的辦法，而單獨制定聯邦證券法（1933年）和聯邦證券交易法（1934年），這些法律中所規定的發行規范并不包含原公司法的商法規范，僅是實行行政監管，使聯邦證券法規定了行政管理法的內容。原來各州公司法對股票、公司債券發行的規范仍然起作用。多數州采用的聯邦示范公司法中，就有專章規定股票的發行（見美國示范公司法第6章第2分章）。此外，發行額在50萬美元以下的股票發行活動，則完全要適用發行地州的公司法，因為聯邦證券法對其發行活動不實施行政管理。

美國創制的這種政府干預和監管證券活動（股票、債券的發行和交易活動屬于商事活動）的規則，陸續被日本、韓國、德國、英國、我國臺灣省所采納。其中，日本在剛引入這一制度時，曾將證券交易法的有關章節定名為“關于有價證券的募集及推銷呈報”，1989年將該章修改為“企業內容的披露”，主要規定5億日元以上的股票、公司債券的發行，應向政府申報并公開披露。我國臺灣的證券交易法第二章也定名為“有價證券之募集、發行和買賣”，其規范的性質，也是在公司法規定的股票、公司債券發行的商事規范的基礎上，實施行政管理，主要規定發行人接受主管機關的申報管理，這類行政管理規范并沒有取代公司法規定的內容。

與上述市場經濟國家和地區的立法形式相比較，我國對設立股份公司、發行股票和公司債券的行為，并沒有采取自由放任的作法，一開始即實施嚴格的政府管理，因此，我國公司法和國務院有關股票發行和交易的法規中，已經規定了審查批準和信息披露的制度，作了一系列規定（我國公司法第三章第一節，主要是第84條至第91條，第四章第一節第129條至第142條、第三節第151條至第158條，第五章第159條至第173條等），而不必非要將這些規定全部移到證券法中作重復規定。不能設想制定我國公司法不包含行政管理的規范而就成僅規定單純的商事規范。總而言之，美國等國家證券法或證券交易法所增加的行政監管規范，在我國公司法已經解決了。現實中公司法實施四年來，國務院有關部門正是依據公司法和有關行政法規審查批準股票、公司債券的發行，并監管上市活動。現在的問題是總結新情況和還存在的問題，在制定證券法時加以補充和完善。這樣看問題就是從中國的實際出發，而不是從概念和外國的有些作法出發。

第三，從我國現行證券市場管理體制來看，按照國務院確定的部門職責分工，中國證監會依照授權對全國證券、期貨市場實行統一監管，同時又規定國家計委、中國人民銀行、財政部對企業債券、金融債券、政府債券的發行管理。據此，證券法中所規定的國務院證券監管機構如果僅指證監會，那么要在調整范圍內規定所有證券的發行就有問題，證監會有權管理的僅是股票、投資基金券，也就是說我國證券一級市場的管理是分為幾個部門的職責。而證券二級市場上，進入證券交易所的上市證券（目前有股票、公司債券、投資基金券、國庫券），主要由證監會監管，而未允許交易的金融債券和其他政府建設債券的管理，以及通過人民銀行拆借中心進行的證券回購業務的交易行為，則還不屬于證監會管轄。由此，如果按照證券法應當實施對證券市場全方位、全過程的調整的觀點，就需要由國務院將上述各種證券的一級市場和二級市場的活動都劃歸證監會一家管理。反之，如果按照現行管理職責的分工體制，將各種證券的發行和將交易活動都寫入此法中，就不可避免地要在這一部法律中寫出多個部門的職責劃分和各自的監管規范，這將會增加立法的難度。因此，證券法集中規定二級市場比較好定位。

第四，從立法技術上分析，根據以往立法的經驗，在多種法律關系交織之中，針對某一方面的法律關系進行單項處理，問題比較集中，就較容易作出規定。特別是存在還不成熟的一些問題時，如果為了貪大求全都要在一部法里同時作出規定，就容易陷入長期爭論之中，拖累整個法律的出臺。可行的作法應當是先規定成熟的，有條件實施的問題，再通過實踐不斷修改的改善。證券法的立法也應當借鑒這樣的立法經驗來指導。