證券交易致人損失責(zé)任論文

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近來，北京、上海、廣州等地的人民法院陸續(xù)受理了一些賬號(hào)、密碼等被盜用進(jìn)行證券交易而遭受損失的投資者提出的損害賠償訴訟。廣州市某區(qū)人民法院還率先對(duì)此等案件作出了一審判決。投資者提出的這種訴訟，在我國是一個(gè)比較新的訴訟類型，現(xiàn)有法律沒有專門的規(guī)定，司法實(shí)踐也沒有相應(yīng)的經(jīng)驗(yàn)和先例可供參考。本文擬對(duì)這種糾紛的法理進(jìn)行初步探討，并提出一些相應(yīng)的實(shí)務(wù)對(duì)策供參考。

一、構(gòu)成要件與案件性質(zhì)

竊用他人賬號(hào)、密碼進(jìn)行證券交易導(dǎo)致投資者損失的糾紛（以下簡(jiǎn)稱竊用交易或者竊用交易糾紛）通常具有以下構(gòu)成要件：

1.受害人與加害人。受害人為在證券公司開戶進(jìn)行證券交易的個(gè)人或者法人投資者（一般稱為客戶、股民）。如果不是在證券公司開戶進(jìn)行投資的公民或法人，不能成為此類糾紛的受害人，也不能成為此類案件的原告（法律有特別規(guī)定的除外）。加害人為證券公司或者證券公司的工作人員，或者非證券公司的其他人員。在實(shí)踐中，有的受害人能夠明確指認(rèn)具體的加害人，有的只能提出表面證據(jù)合理懷疑證券公司或者其工作人員為加害人，或者基于證券公司未履行安全保障義務(wù)而對(duì)其提出賠償請(qǐng)求。

2.加害行為。通常是加害人盜用受害人的賬號(hào)、密碼等買入或者賣出股票或其他證券。這種加害行為可以是在證券公司的交易廳通過刷卡方式進(jìn)行的，也可以是通過電話委托交易進(jìn)行的，還可以是通過操作證券公司的計(jì)算機(jī)進(jìn)行的，或者通過網(wǎng)上交易進(jìn)行的。加害行為原則上為積極的作為行為，但是在受害人對(duì)證券公司以未履行安全保障義務(wù)為理由提出的相關(guān)訴訟中，加害人（被告）的行為則可能是消極的不作為行為。字串3

3.損害后果與因果關(guān)系。在這樣的案件中，損害后果是受害人遭受的經(jīng)濟(jì)損失，主要指對(duì)高價(jià)買入的證券不得不低價(jià)賣出的差價(jià)損失和應(yīng)當(dāng)高價(jià)賣出但是被低價(jià)賣出之間的差價(jià)損失。此外，受害人為取得證據(jù)花費(fèi)的合理費(fèi)用以及進(jìn)行訴訟的合理費(fèi)用也應(yīng)當(dāng)算作損失。加害人的行為與受害人的損失之間應(yīng)當(dāng)有法律上認(rèn)可的實(shí)際因果關(guān)系。如果受害人的損失不是由于加害人的竊用交易行為造成的，而是由于其他原因造成的，則加害人不承擔(dān)民事責(zé)任。

4.在這樣的糾紛中，加害人實(shí)施加害行為是有過錯(cuò)的，而且通常是故意或者重大過失實(shí)施加害行為。至于加害人出于何種動(dòng)機(jī)進(jìn)行竊用交易，不屬于構(gòu)成要件方面的問題。但是，受害人如果是針對(duì)證券公司提出賠償請(qǐng)求，則只要提出表面證據(jù)證明其有過錯(cuò)即可。如提出證券公司交易系統(tǒng)存在重大不安全的隱患、證券公司沒有采取法律法規(guī)或者行業(yè)規(guī)范要求的保密措施等，即可推定證券公司存在過錯(cuò)。

竊用交易致人損失的案件屬于廣義的民事侵權(quán)案件，這種案件在實(shí)質(zhì)上是平等的民事主體之間的財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛。但是，證券交易又屬于典型的“商事行為”，投資者和證券公司都是商人，加害人無論是其他人還是證券公司（或者其工作人員），都是在“商事領(lǐng)域”進(jìn)行竊用交易，對(duì)另一個(gè)“商人”（即作為受害人的投資者）進(jìn)行的侵害。從這個(gè)意義來說，竊用交易致人損害的案件又屬于商事法領(lǐng)域的糾紛。我國法律雖然沒有嚴(yán)格區(qū)分民法與商事法，但是人民法院將審判職能分為民事審判、經(jīng)濟(jì)審判、刑事審判、行政審判等部分（最高人民法院和一些地方人民法院進(jìn)行改革，將經(jīng)濟(jì)審判庭更名為民事審判二庭。盡管名稱發(fā)生了變化，但是其審理商事案件的職能并沒有改變），竊用交易的案件由經(jīng)濟(jì)審判庭負(fù)責(zé)審理比較合適。

二、證券公司直接進(jìn)行的竊用交易和證券公司工作人員進(jìn)行的竊用交易

在竊用交易糾紛的案件中，證券公司被作為被告起訴有三種情況：一是作為直接加害人被起訴，原告要求證券公司對(duì)其竊用交易行為造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任；二是作為雇主被起訴，原告要求證券公司對(duì)其雇員的竊用交易行為造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任；三是作為違反安全保障義務(wù)的人被起訴，原告要求證券公司對(duì)他人的竊用交易行為造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。我們首先討論前兩種情況。

證券公司直接從事竊用交易行為。通常是證券公司的經(jīng)理人員、操盤手或者其他從事操作或有權(quán)進(jìn)行操作的人員盜用客戶的姓名、賬號(hào)和密碼等進(jìn)行交易，“為”客戶買入或者賣出證券。該行為有兩個(gè)主要特征：（1）竊用交易是證券公司自己的行為或者經(jīng)證券公司授權(quán)的行為；（2）沒有得到客戶的事先授權(quán)或者事后追認(rèn)。從某種意義上說，類似于民法中規(guī)定的無權(quán)行為。證券公司直接從事竊用交易行為，依據(jù)侵權(quán)行為法自己責(zé)任和過錯(cuò)責(zé)任的原則，無疑應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。（王利明教授提出的侵權(quán)行為法建議稿第一百六十八條第一款規(guī)定：“證券商在托管投資者證券過程中，未經(jīng)投資者授權(quán)擅自處分其證券，給投資者造成損失的，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”）

在實(shí)踐中，還有可能出現(xiàn)的情況是證券公司對(duì)其雇員進(jìn)行的竊用交易行為承擔(dān)賠償責(zé)任。雖然證券公司沒有指示其雇員進(jìn)行竊用交易，但是雇員利用其從工作中得知的客戶賬號(hào)、密碼等信息進(jìn)行竊用交易，“為”客戶買入或者賣出證券。證券公司的雇員進(jìn)行竊用交易的情況通常比較復(fù)雜，但是一般都具有以下特征：（1）雇員利用從工作中得到的客戶信息進(jìn)行竊用交易；（2）雇員的行為沒有得到證券公司的事先授權(quán)或者事后追認(rèn)；（3）雇員的行為沒有得到客戶的事先授權(quán)或者事后追認(rèn)。雇員的這種竊用交易行為，對(duì)于證券公司而言，類似于表見-盡管他事實(shí)上沒有代表證券公司進(jìn)行竊用交易的權(quán)，但是這種行為足以使客戶相信其具有權(quán)，是證券公司進(jìn)行的竊用交易。證券公司應(yīng)當(dāng)對(duì)雇員進(jìn)行的此等竊用交易承擔(dān)民事責(zé)任。其法理依據(jù)或者是表見的理論，或者是替代責(zé)任（雇主責(zé)任）的理論。證券公司在承擔(dān)這一責(zé)任之后獲得對(duì)有重大過失的雇員的追償權(quán)。字串4

三、證券公司違反安全保障義務(wù)

盡管證券公司沒有進(jìn)行竊用交易，其雇員也沒有進(jìn)行這樣的行為，它也可能因?yàn)槭栌诼男邪踩Ｕ狭x務(wù)而承擔(dān)第三人竊用交易導(dǎo)致客戶損失的賠償責(zé)任。在某些特定的法律關(guān)系中，一方當(dāng)事人對(duì)另一方當(dāng)事人的人身、財(cái)產(chǎn)之安全負(fù)有關(guān)照和采取積極措施加以保護(hù)的義務(wù)，這種義務(wù)謂之安全保障義務(wù)或者安全關(guān)照義務(wù)（參見劉士國：《安全關(guān)照義務(wù)論》，《法學(xué)研究》1999年第5期）。安全保障義務(wù)的目的在于避免他人的人身、財(cái)產(chǎn)遭受損害，所以安全保障義務(wù)也可以界定為避免他人遭受損害的義務(wù)。“一般說來，避免損害的義務(wù)通常以加害人和受害人或危險(xiǎn)源之間的近因關(guān)系為前提。兩者都會(huì)引起責(zé)任，責(zé)任進(jìn)而導(dǎo)致介入的義務(wù)。父母親必須保護(hù)孩子自傷之損害就屬于典型的第一種情況。類似的安全（保障）義務(wù)也產(chǎn)生于那些自愿對(duì)他人負(fù)責(zé)的個(gè)人或組織，包括無合同基礎(chǔ)而承擔(dān)責(zé)任的情況。甚至那些拘留了犯罪嫌疑人的警察也必須確保后者在這種緊張的情形下不受傷害。雇主對(duì)雇員的安全責(zé)任更是為各國法律制度所強(qiáng)調(diào)。”（克雷斯蒂安。馮。巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》，焦美華譯、張新寶審校，法律出版社2001年版，第267頁）

安全保障義務(wù)主要出現(xiàn)在一些交易關(guān)系或者準(zhǔn)交易關(guān)系的當(dāng)事人之間。在這樣的交易關(guān)系或者準(zhǔn)交易關(guān)系中，一方當(dāng)事人對(duì)對(duì)方的人身、財(cái)產(chǎn)安全負(fù)有保障安全的義務(wù)。比如，銀行營(yíng)業(yè)場(chǎng)所應(yīng)當(dāng)配備一定的保安人員；超級(jí)市場(chǎng)、餐廳的地面應(yīng)當(dāng)防滑；旅店對(duì)旅客的人身安全負(fù)有保障義務(wù)；危險(xiǎn)游樂活動(dòng)（如蹦極跳）應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的急救措施；游泳場(chǎng)館應(yīng)當(dāng)配備救生員等。這樣的安全保障義務(wù)有的是法律、法規(guī)或者行業(yè)規(guī)范明確要求的，有的則是依據(jù)經(jīng)營(yíng)的實(shí)際情況和社會(huì)生活的一般常識(shí)所必須的。雙方當(dāng)事人可以在其合同中對(duì)此等安全保障義務(wù)加以約定；即使沒有約定也不能否認(rèn)其存在；而在格式合同條款中免除此等安全保障義務(wù)的，相應(yīng)條款無效（參見我國合同法第五十三條、第四十條）。安全保障義務(wù)應(yīng)當(dāng)被作為法定義務(wù)對(duì)待。違反安全保障義務(wù)造成損害的，承擔(dān)的是侵權(quán)責(zé)任而非違約責(zé)任。

證券公司對(duì)其客戶承擔(dān)的安全保障義務(wù)主要包括：在交易場(chǎng)所對(duì)客戶人身和財(cái)產(chǎn)安全的保護(hù)（如配備保安人員，防止搶劫的發(fā)生）；提示客戶對(duì)自己的賬號(hào)、密碼保密不被他人竊用的義務(wù)；交易系統(tǒng)符合安全標(biāo)準(zhǔn)（證監(jiān)會(huì)要求的標(biāo)準(zhǔn)或者證券行業(yè)認(rèn)可的標(biāo)準(zhǔn)）；采用適當(dāng)?shù)霓k法對(duì)刷卡臺(tái)進(jìn)行隔離，以免客戶在輸入交易密碼時(shí)被他人窺視或知悉；保存合理期間完整、準(zhǔn)確的交易記錄，以便在客戶的賬號(hào)、密碼被竊用時(shí)追查，等等。如果證券公司違反上述安全保障義務(wù)，第三人竊取客戶的賬號(hào)、密碼進(jìn)行竊用交易造成客戶損失的，證券公司也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

證券公司對(duì)違反安全保障義務(wù)情況下發(fā)生的竊用交易到底應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么樣的責(zé)任呢？現(xiàn)行法律對(duì)此沒有明確規(guī)定。理論界有連帶責(zé)任說、按份責(zé)任說、分別責(zé)任說等主張。我們認(rèn)為證券公司承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任比較合理。最近發(fā)表的《中國民法典。侵權(quán)行為法編建議稿》也采用這一主張（參見張新寶等：《中國民法典。侵權(quán)行為法編建議稿》，《法學(xué)研究》2002年第2期。王利明教授提出的侵權(quán)行為法建議稿則用專門一節(jié)規(guī)定了“證券侵權(quán)”。參見其3月20日提供給人大法工委的討論稿第二章第十五節(jié)）：

第13條?煱踩?保障義務(wù)人的補(bǔ)充責(zé)任??民事主體的人身或財(cái)產(chǎn)遭受損害的，由加害人承擔(dān)賠償責(zé)任和其他相關(guān)責(zé)任。字串1

無法確認(rèn)加害人或者加害人無資力承擔(dān)賠償責(zé)任的，由對(duì)受害人的人身或財(cái)產(chǎn)負(fù)有安全保障義務(wù)的人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任，但義務(wù)人證明自己沒有過錯(cuò)的除外。

第37條?熐雜瞇彰?、賬號(hào)、密碼進(jìn)行交易??竊用他人姓名、賬號(hào)、密碼等進(jìn)行交易造成他人損害的，受害人有權(quán)請(qǐng)求加害人賠償損失。即使不能證明此等交易造成受害人實(shí)際損失，加害人從此等交易中獲得的利益也應(yīng)依據(jù)本法關(guān)于不當(dāng)?shù)美囊?guī)定返還給受害人。

對(duì)交易安全負(fù)有義務(wù)的人應(yīng)當(dāng)按照本法第十三條的規(guī)定承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任，但能夠證明自己沒有過錯(cuò)的除外。

證券公司承擔(dān)這種補(bǔ)充責(zé)任應(yīng)當(dāng)遵循以下規(guī)則：（1）推定的過錯(cuò)。證券公司的過錯(cuò)是推定的，但是它可以反證自己履行了安全保障義務(wù)而拒絕承擔(dān)賠償責(zé)任；（2）只有在無法找到真正的加害人或者真正的加害人無力承擔(dān)賠償責(zé)任時(shí)，證券公司才承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任；（3）證券公司在承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任之后獲得對(duì)直接加害人的代位追償權(quán)。

四、直接加害人的責(zé)任、直接加害人與證券公司的連帶責(zé)任

（一）直接加害人的責(zé)任

竊用交易也通常發(fā)生于證券公司以外的第三人竊取客戶賬號(hào)、密碼“為”客戶非法買入或者賣出證券的情形。加害人可能也是同一證券公司的客戶，也可能是受害人的同事、親屬等。直接加害人進(jìn)行竊用交易可能出于各種動(dòng)機(jī)，如報(bào)復(fù)受害人、嫉妒受害人，甚至出于好奇。無論動(dòng)機(jī)如何，直接加害人的主觀方面都應(yīng)當(dāng)具有過錯(cuò)，而且通常是故意或者重大過錯(cuò)類型的過錯(cuò)。受害人遭受損失以及竊用交易行為與損失之間的因果關(guān)系是直接加害人承擔(dān)賠償責(zé)任的要件。

受害人對(duì)直接加害人的加害行為進(jìn)行舉證時(shí)往往需要得到證券公司的配合，需要證券公司提供相關(guān)的交易記錄。證券公司不提供相關(guān)交易記錄導(dǎo)致受害人舉證失敗的，受害人可以以證券公司違反安全保障義務(wù)為由對(duì)其提出損害賠償請(qǐng)求。

（二）證券公司與直接加害人的連帶責(zé)任

如果證券公司或者其工作人員許可直接加害人竊用受害人的賬號(hào)、密碼等買賣證券造成受害人損失，證券公司與直接加害人的行為屬于共同侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)按照民法通則第一百三十條的規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任。在這種情形，證券公司與直接加害人之間存在意思上的聯(lián)絡(luò)，構(gòu)成典型的共同侵權(quán)（王利明教授提出的侵權(quán)行為法建議稿第一百六十八條第二款規(guī)定：“證券商擅自允許第三人利用投資者的證券賬戶和資金進(jìn)行證券交易，給投資者造成損失的，應(yīng)與第三人承擔(dān)連帶責(zé)任。”）。無論是證券公司許可直接加害人竊用交易還是證券公司的工作人員許可直接加害人進(jìn)行竊用交易，無論是以明示的方式許可還是以默示的方式許可，都不改變共同侵權(quán)的性質(zhì)。

五、賠償范圍

竊用交易賠償范圍的確定是司法實(shí)踐中比較困難的問題。我們?cè)诖颂岢鋈缦乱?guī)則供參考：（1）賠償全部實(shí)際損失；（2）原則上不賠償間接損失；（3）原則上不賠償精神損失；（4）進(jìn)行訴訟的合理費(fèi)用可以主張賠償。進(jìn)行訴訟的合理費(fèi)用是指調(diào)查費(fèi)用、鑒定費(fèi)用、旅差費(fèi)用、交通通訊費(fèi)用以及律師服務(wù)費(fèi)用等。之所以對(duì)賠償范圍作出比較嚴(yán)格的限定而且原則上不支持間接損失的賠償請(qǐng)求和精神損害的賠償請(qǐng)求，是考慮到竊用交易畢竟是發(fā)生在商事領(lǐng)域的侵權(quán)行為，受害人對(duì)此等損失的預(yù)見性和承受能力應(yīng)當(dāng)高于一般公民。

如果竊用交易是非法買入，實(shí)際損失的計(jì)算公式是：實(shí)際損失＝（竊用交易的買入價(jià)格－合理賣出時(shí)間的價(jià)格）×交易的股票（或者其他證券）的數(shù)量。合理賣出時(shí)間的價(jià)格是指提起訴訟后法院認(rèn)可的賣出時(shí)間的價(jià)格、加害人認(rèn)可的賣出時(shí)間的價(jià)格或者交易上認(rèn)可的合理賣出時(shí)間的價(jià)格。

如果竊用交易是非法賣出，實(shí)際損失的計(jì)算公式是：實(shí)際損失＝（合理賣出時(shí)間的價(jià)格－竊用交易的賣出價(jià)格）×交易的股票（或者其他證券）的數(shù)量。這里的合理賣出時(shí)間的價(jià)格應(yīng)當(dāng)是受害人發(fā)現(xiàn)或者應(yīng)當(dāng)發(fā)現(xiàn)被竊用交易后的一段較短的時(shí)間內(nèi)該證券的市場(chǎng)價(jià)格（如若干個(gè)交易日的平均收盤價(jià)格）或者交易上認(rèn)可的合理賣出時(shí)間的價(jià)格。由于證券價(jià)格的變動(dòng)不居性質(zhì)，價(jià)格確定可以以當(dāng)日的平均價(jià)格或者若干交易日的平均價(jià)格作為依據(jù)。

還需要指出的是，如果交易是得到受害人委托授權(quán)或者事后追認(rèn)的，即使發(fā)生損害，也不構(gòu)成侵權(quán)的民事責(zé)任。如果受害人對(duì)于自己的賬號(hào)、密碼之保密也有疏忽，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)過錯(cuò)的大小減少賠償?shù)臄?shù)額乃至免除賠償。鑒于證券交易是一種時(shí)間性要求很強(qiáng)的商事活動(dòng)，我們建議對(duì)此類案件適用比較短期的訴訟時(shí)效制度。