憲政考察管理論文

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提要：新聞言論的自由權之成為立法、行政、司法之外的第四種權力源自于憲政體制本身的局限性。泛泛而論言論自由權的優位性是片面的，在公權運行的范域內，言論自由權具有受到憲法保障的優位特質；在私權運行的范域內，言論自由權的行使主體必須守望其權利的邊界，言論自由是有其嚴格的界限的。中國的新聞自由要靠憲政體制的實踐和憲政文化的互動來實現。

關鍵詞：第四種權力憲政視野優位新聞自由

Abstract:Thefreedomrightofthenewsspeechbecomesthefourthkindofpoweroutoflegislating,administration,administrationofjustice,stemsfromitsownlimitationofconstitutionalgovernmentsystem.Widelysay,thegoodlocationoftherightoffreedomofspeechisone-sided,intherangeandfieldthatcommonpoweroperate,therightoffreedomofspeechhasspecialtyofgoodlocationwheretheconstitutionensures.Inprivaterangefieldthatrightoperating,itmustdefendsandlooksaroundtheborderofitsownrightinformsubjectoftherightoffreedomofspeech.Andithasitsstrictdemarcationlineinthefreedomofspeech.ThefreedomofthespeechofChinashoulddependsontherealizationoftheconstitutionalgovernmentsystemandinteractionofconstitutionalgovernmentculturetorealize.

Keywords:Thefourthkindofpower,

visionofconstitutionalgovernment,goodlocation,freedomofthenewsspeech

一、憲政體制的局限和第四種權力序說：第四種權力的勃興源自于憲政體制的局限

綜觀人類憲政思想和實踐的歷史，憲政觀念的緣起和核心在于給出政府治權以合理性和公正性的根據，找尋人民與政府關系的阿基米德支點，重心在于人民權利的保障。伴隨著近代以來市民社會與國家的直接分離和二元對立，隨著市民社會的各種要素日益獲得獨立存在和發展的意義，市民社會開始同政治國家相分離。這種分離帶來了整個西方社會的深刻變化，政府和社會的對抗加劇，代議制民主政治運行模式得以確立[1]。

憲政體制作為人類在反封建皇權的世俗專制和神權心靈桎梏的制度選擇，是人類文明發展的重要成果之一。哈耶克（Hayek）指出：憲政（constitutionalism）意味著一切權力都立基于下述認識，即必須根據為人們所共同接受的原則行使權力，被授予權力的人士須經由選舉產生，然而選舉他們的理由乃是人們認為他們極可能做正確的事情，而不是為了使他們的所作所為成為“應當正確”的事情。歸根結蒂，憲政立基于這樣一種認識，即權力從終極上看終究不是一種物理事實（aphysicalfact），而是一種使人們服從的觀念狀態（astateofopinion）[2]。因此，在憲政體制下，沒有事先被假定為永遠正確的君主或組織，一切權力的運作都要服從一個既定的游戲規則。而這一游戲規則就是憲法和法律。因此一切政治的權力的運作要服從于憲政的安排。《布萊克維爾政治學百科全書》對立憲政體的解釋是：受到常規性法律和政治約束，并對公民負責的政體。在立憲政體下，公共權力機構和公民一樣，都必須服從法律和憲法[3]。當代中國的學者在談到憲政時也認為：只有憲法得到全社會的普遍尊重、重視和實施，惟有人民的權利和自由得到切實的保障，惟有政府的權力受到實際的制約和監控，惟有全社會在憲法的作用下整體上實現了自由、效率、平等、公正、穩定和發展，才能說到憲政。所以說，憲政是憲法實施的結果。憲政是依憲治國所達到的理想狀態[4]。

但是，憲政理想是建立在分權體制中的權力分支彼此之間能夠實現有效地制衡這一假設之上的。憲政體制本身不能有效地防止各權力分支的勾結和腐敗。1789年生效的美國憲法規定了很多約束政府的基本原則，諸如天賦人權、限權政府、主權在民、三權分立與制衡、文官控制軍隊等。但是，從可操作性的角度看，這些原則很多都是虛的。如果沒有言論自由和輿論監督，三權分立的政治體制仍然有可能蛻變為多黨勾結、三權合謀的黑暗王朝。如果沒有對公民自由和權利的具體而有效的保障，憲法的規定仍然只能停留在紙面上。1791年美國的制憲者對美國憲法增加了10條修正案，統稱《權利法案》，其核心就是以公民權利來限制政府的權力，用保障言論、出版自由以及保障民眾免遭司法腐敗之害的方法，逐漸地確立新聞監督權和公民權、制衡和約束政府的官權，形成立法、執法、司法、新聞監督、公民權利的五權分立與制衡。其特點是，用權力制衡權力，借輿論監督權力，以權利限制權力[5]。

在現代社會，新聞輿論被當作除了行政、立法、司法三大權力之外的“第四種權力”。這種提法只是比較表象化地說明了新聞輿論和言論自由在現代社會秩序的良性運行機制中的作用，而且這一提法只有在憲政充分地得以實現的社會中才有意義。換句話說，國家公權的分立與制衡機制與新聞言論的自由必須在良性互動中才能實現其價值。在權力未能實現分立的社會中，就不可能有充分的言論自由，言論自由的缺失決不是一個憲政國家的常態。

在研究并強調言論自由的價值時，我們往往步入一個認識論、方法論上的誤區，即把言論自由作為獲取真理性認識的前提，以此作為國家保障公民的言論自由的理由。J·S密爾在《論自由》一書中寫道：“禁止發表不同意見這件事所獨有的不幸，就在于它堵塞了獲得真理的道路，因為如果別人的意見是正確的，而你禁止別人發表不同意見，那么也意味著以真理取代謬誤的機會被你剝奪了，如果別人的意見是錯誤的，也應該允許別人發表意見，而不應該禁止，因為真理是在同謬誤的斗爭中產生和發展起來的，所以應該看到避免錯誤和得到真理幾乎是同樣有益的。”密爾關于言論自由的觀點是就獲得真理性認識的角度展開的。但是，在憲政體制下，言論自由權的重要性并不在于通過實現言論自由而獲取真理，作為一種法權，其價值目標取向不是真理，而是權利，是通過實現言論自由而制約政府的權力。因此，一種言論是否正確不是其能否發表的根據，言論的自由在于它對于憲政具有的實現價值。

在憲政體制下，新聞輿論之被稱為“第四種權力”是源自于對憲政框架本身的局限而生發的愿望表達，源生于公民的言論自由的權利。言論自由是指人人享有的以口頭、書面以及其他形式獲取和傳遞各種信息、思想的權利[6]。它包括三個方面的自由：（一）尋求、接受信息的自由。(二)思想和持有主張的自由。(三)以各種方式傳遞各種信息、思想和主張的自由。言論自由是人們認識、接受、發展和傳播知識、經驗以及真理的重要形式；保障言論自由是對人的關懷和尊重。它與其他自由和權利一起成為現代市場經濟、民主政治和現代國家立國的基礎。美國《獨立宣言》的起草者，資產階級民主主義者杰佛遜認為，自由報刊應成為對行政、立法、司法三權起制衡作用的第四種權力。因為資本主義國家雖然因體制的原因其階級的矛盾永遠存在，但新聞監督對于調節統治階級之間和與被統治階級的矛盾，對于局部地解決一些社會弊病以緩和人民的不滿和穩定社會秩序起到了一定作用。假如新聞擔負起監督職能，就意味著言論自由已經不再僅僅是表達思想感情的權利，也是實現監督權的新方式。新聞言論的自由表達業已成為確保憲政政體良性運轉的重要條件。

二、關于言論自由權實現機制的研究：言論自由的權屬定位與優先性的辨證

憲政體制下的言論自由的法權化，要求對言論自由權進行合理地配置，即根據言論自由權的價值定位確定言論自由權的合理邊界。明確言論自由權與其他法權行使的相應界域，實現不同法權的有序化。這種配置過程一般地通過立法和司法活動來實現。

在法治社會中，立法和司法的過程實際上就是各種利益的權衡過程。這是因為，法律的最高權威性表現為主體行為的邊界都是通過法律的設定來完成的。而法律本身又是將社會主體的權利要求付諸以國家意志的表現形式。立法和司法便成為具體界分法權邊界的最直接而有效的途徑。但是，通過立法和司法過程對整個法權內部體系進行有序配置過程中，有兩個問題是首先要明確的，那就是在定位言論自由權時，言論自由權是公權還是私權？其二是言論自由權與其他權利相比是否應當是優先的權利？

首先，明確言論自由權的性質是公權還是私權的問題，得出答案的過程也許是極為簡單的，但其意義在于，既然我們將新聞和言論的自由權稱其為對行政、立法、司法三權起制衡作用的第四種權力，那么，就需要解釋并就言論自由權的性質作出明確的事實判斷。依法理，公權與私權的界分依據是行使主體的不同。言論自由權的行使主體只能是一般的私法主體。因此，言論自由權屬于私權范疇當屬無疑。在人民主權原則的核心意旨下，公法和私法界分的價值表現是，公法的重點是在于保障人民主權，私法的重點在于實現人民主權。憲政的精髓之一是實現行為邊界的確定和思想的自由，而言論自由權又是自立于憲政體制下公權相互制約的配置機制之外的。就言論自由權功能定位而言，言論自由權是通過憲法確認的私法主體行使的權利[7]。因此，對言論自由權，既不能因為是憲法確認的基本權利得出言論自由權是憲法性公權的結論，同時，由于言論自由權是憲政體制下公權運作不可缺少的環節，因此，言論自由權又與一般性的私權相比有其特殊性。

其次，在考慮言論自由權與其他一般私權利相比是否有其優位性問題時，需要明確的是，如果說言論自由權與其他權利相比是一種位階為高的權利的話，那就意味著，在法權體系的配置機制中就要設定，當言論自由權與其他權利發生碰撞時，言論自由要受到優先的保護，其他權利就會被合法地犧牲，權利的行使受到抑制或言論者可以通過支付相應的補償而獲得話語的傳播權[8]。然而，在法權體系中，權利配置本身的合理性永遠只能是特定時代、條件背景下價值判斷的產物。權利給出了行為的邊界，同時也決定了現實的有限資源配置體系中，不同的權利位階確定都源自于價值性的判斷和假定。言論自由權之于其他權利的優位假定，就是根源于憲政體制本身所希冀實現的憲政理想，即人民主權的社會目標。或者可以說，沒有言論自由就不會有理性的憲政運作。只有將言論自由權置于憲政框架下，而不是僅僅強調其屬于憲法性權利，才能解釋為什么在公權運行的領域中，言論自由權的行使可以不理會其他權利的邊界并能得到優先的保障。也才能解釋，言論自由權的行使也只有當遇到直接地挑戰憲政理性或威脅憲政運作時才會受到限制。從這個角度言之，在憲政框架下，也只有在憲政的意義上，言論自由權的優先保障地位是成立的。

從目前我國現行法的規定看，明確規定言論自由權的優先地位的規定主要地表現在憲法性法律中，如我國在《中華人民共和國憲法》、《全國人民代表大會組織法》、《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》、《中華人民共和國全國人民代表大會和地方各級人民代表大會代表法》等都規定了人大代表的言論免責權。如《中華人民共和國全國人民代表大會和地方各級人民代表大會代表法》第29條規定：“代表在人民代表大會各種會議上的發言和表決，不受追究。”顯然，對人大代表而言，他們在行使職權時的言論自由高于其他公民的隱私權。[9]

就言論自由權對公權力行使的監督作用而言，言論自由權的作用在于可以保證公權力行使過程的透明和民主。保障人民主權原則的實現。正如米克爾約翰所說：“第一修正案主要不是為了使新的真理獲勝的機制，雖然這是非常重要的。它是使(每個人)分享獲勝的真理的一種機制。它的目的是使政治體

[page_break]中的選民能充分參與政治，以使每一個在自我統治的社會中的公民能了解他所必須面對的各種問題。”因此，任何能夠表達他們對社會的意見的方式和內容都應該受到憲法的保護，因為這是他們在民主條件下有效生活的前提。民主社會的基礎就在于公民能自我統治，而自我統治需要充分的言論自由[10]。所以，言論自由權在公權運行的領域中，其優先性的地位是成立的。

但是，就言論自由權的行使過程的另一面即言論自由權在私權運行領域的作用而言，我們一般認為，盡管信息、思想、評論、觀點之間進行有效地交流是現代民主社會的基石，但是，言論自由權利的行使必須嚴格地限制。

從法律調整機制的合理性上分析，任何法律規則總是與其他規則共處于一個法系統之中。僅僅看到言論自由權在公權制約上的作用而忽視了言論自由權在私權運行領域中的作用是片面的。從現實生活看，言論自由權除了會與公權力的合理運行產生密切的關聯以外，言論自由權利的行使又直接地與公民的私法行為領域發生著關聯。如果說，言論自由權在公權運行領域中，言論自由權的行使應當受到傾斜性的優先的保護的話。那么，在私權利運行的領域中，任何強調言論自由權的優先性的主張都是錯誤的。

公民的言論自由權主要地表現為學術研究的自由[11]、對社會上發生的事件和行為的評價的自由。在私權運行的領域中，言論自由權的行使過程和行使方式必須要考慮到尊重其他公民的精神性人格利益不受損害，嚴守各自的權利邊界，任何人都不能主張對他人的話語霸權。言論自由權不能有任何的優勢地位[12]。司法實踐中，關于言論自由侵犯隱私權的標準，我國最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第140條第1款規定：“以書面、口頭形式宣揚他人的隱私，或者捏造事實公然丑化他人人格，以及用侮辱、誹謗等方式損害他人名譽，造成一定影響的，應當認定為侵害公民名譽權的行為。”這個意見書中關于言論自由侵犯隱私權的標準包含兩個要素：第一，以口頭、書面形式宣揚他人的隱私；第二，這種行為要造成一定影響。

然而，無論在理論上進行怎樣的周密論證，都無法一勞永逸地給現實生活拿出一個一攬子全面解決所有可能出現的問題的方案。在現實生活中，言論自由權的行使并非總是界限分明地要么是在公權力的批評和監督場域中，要么是在蕓蕓眾生的日常生活場域中。比如，針對政府工作人員私生活保護，社會知名人士、明星等社會公眾人物的私人生活的細節等，新聞媒體和其他人能否去知情并公開讓社會大眾了解。關于這些問題，學界一般認為，應對特殊人員如政府工作人員、知名人士、明星等社會公眾人物的隱私權作特殊的保護，由于他們在社會中的地位與一般人不一樣，因此他們個人生活的公開程度比一般人要高，在隱私權的保護方面應采取有別于一般人的標準，適當地放寬他們隱私的公開程度。某些特定的事情對普通人來說是私事，而對我們所說的公眾人物來說則不是。如年齡、學歷、經歷、健康狀況、財務來源對于普通人來說純屬個人私事，但對國家公務員來說，則是公事，因為這些是公眾對之能否履行職責進行評價的依據，也是在政府官員被選舉時選民應知悉的重要信息，并且政府官員所喪失的隱私利益可以從其特殊身份、地位、政績及公眾的信任中獲得補償，而這是一個普通人所不能享有或獲得的利益。比如，政府官員的私德行為是否可以受到輿論的監督？從政府官員的個人私法主體的地位上看，政府官員當然地應當有其合理的私人隱秘的生活空間；從政府官員尤其是高級政府官員對社會生活的影響和模范作用的角度而言，政府官員的個人成長歷史中的相關的人和事自然地也會成為一般民眾關注乃至于成為行為模仿的對象，因此，政府官員的私德行為對社會的影響就會同一般的蕓蕓眾生的私德行為對社會的影響有很大的不同，所以對政府官員尤其是高級政府官員的私德行為的就應當有一個合理的監督機制[13]。但這種限制應是合理的、有限度的，對于官員的與公共利益無關的純粹的個人生活，應根據隱私權加以保護。同樣，對其他社會公眾人物(如影視體育明星、文學藝術家、科學家等)的隱私權也應予以限制，因為他們作為知名人士，能從社會獲得普通人無法獲得的物質利益與精神滿足感[14]。但是，上述列舉的有關事項實際上也是一種基于一般生活的常識而作的價值性的判斷。我們也許仍然無法或者無力徹底地解決好這個從本質上說是一個見仁見智的問題。可行的做法是，在這一領域里，國家出臺相關的法律或通過最高人民法院出臺相關的司法解釋，規范對社會公眾人物隱私權的保護，明確社會公眾人物的隱私公開到什么程度，公開到什么范圍。

三、言論自由到新聞自由的主題轉換，中國式的新聞自由實現之道：憲政體制的實踐與憲政文化進路的互動。

現代社會的傳媒，無論是數量還是傳播的速度，都以一種前所未有的規模得到發展。現代傳媒已經成為社會生活正常進行不可缺少的內容和前提。公民的言論自由權實現的載體也越來越多地借助于新聞媒體。新聞自由也越來越深刻地反映著言論自由權的實質內涵。所以，言論自由權的法規范程度也就主要地通過新聞自由的立法和司法的過程表現出來。

1984年5月，全國人大教科文衛委員會與社科院新聞研究所成立了“新聞法研究室”，正式開始起草《新聞法》。1987年黨的十三大提出“加快我國輿論監督的立法步伐”。1988年，新聞法研究室完成了《中華人民共和國新聞法(草案)》。不久，國家新聞法起草小組辦公室和上海起草小組也完成了《中華人民共和國新聞法(草案)》的起草工作。當時，國家新聞出版署官員向新聞界宣布：《新聞法》草案將力爭于年底前提交全國人大常委會審議。當時報紙上發表了《我國新聞法呼之欲出》《年底可望出臺新聞法》等文章，并介紹了草案中的部分內容：“國家保障公民在新聞允許的范圍內行使新聞自由權利，不受追究和侵害，同時依法制止濫用新聞自由的行為”。“新聞自由是公民通過新聞媒介了解國內外大事、獲取各種信息、發表意見、參與社會生活和國家政治生活的一項民主權利”。進入九十年代，雖然新聞法仍沒出臺，但要求出臺的呼聲沒有停止，主要是“兩會”的代表和委員的提案和建議，到現在為止，新聞法已先后修改了十幾稿，經過了十幾年的漫長歷程，仍沒有頒布，從中可見新聞法的制定是多么的復雜和艱難[15]。

其實，《新聞法》的“難產”，只是一種表象，究其背后的根源，實質上在于憲政體本身的缺乏權力監督的內在動力，同時，現實的市民社會中也缺乏成熟的憲政文化。相形之下，西方國家的市民社會比較成熟，中國的市民社會則未能充分發育成長。西方國家，雖然經歷了市民社會的二元對立到國家加強對市民社會的干預逐漸強化的進路，但是，從總體上說，西方國家中的市民社會的內在調整機制是比較完善的。中國社會在封建制時代就一直以超經濟強制和中央集權為其典型的社會治理特征，新中國建立后，中央集權模式并未實現根本上的轉變。市民社會一直未能真正的形成，公民的一切法律上的權利都帶有國家恩賞的烙印。公民的權利主體意識并不成熟。所以，如果沒有現實的公民人格的獨立、沒有在社會中確立起普遍的憲政信仰而泛泛談論言論自由和新聞自由是缺乏現實社會的積極回應的[16]。因此，新聞自由的呼聲要得到現實社會的積極回應，恐怕還要借助于憲政體制的完善，憲政觀念的養成。到那時，第四種權力才會真正地成為社會的需要。

注釋：

[1]

參閱劉旺洪著《國家與社會——現代法治的基本理論》黑龍江人民出版社2004年3月第1版14頁

[2]

參見哈耶克《自由秩序原理》第11章和第12章,鄧正來譯,三聯書店(北京)1997年版。

[3]

轉引自沈宗靈《比較憲法-----對八國憲法的比較研究》第6頁北京大學出版社2002年1月第一版

[4]

張文顯《世紀之交的修憲》，載《法制與社會發展》，1999年第3期，第3頁轉引自沈宗靈《比較憲法-----對八國憲法的比較研究》第6頁北京大學出版社2002年1月第一版

[5]

參閱任東來，陳偉，白雪峰等著《美國憲政歷程：影響美國的25個司法大案》中國法制出版社2004年1月第1版299-300頁

[6]

參劉海年，《言論自由與社會發展》，《鄭州大學學報》(哲學社會科學版)，第32卷第5期，1999年9月

[7]

依各憲政體國家的立法通例，公民的言論自由權皆以憲法文本的形式加以確認。

[8]

這種情況表現在公權力運作過程中，當公權力合法地行使而損害公民、法人或其他組織的合法權利時，國家機構可以通過支付相應補償而保障公權的運行。問題是，言論自由權是否具有這種可比性。如果泛泛而論言論自由權利的時候，我們無法當然地通過邏輯的推論得出言論自由權的優先性。從本質上說，言論自由權不具有先在的優先特質，它既然歸屬于私權的范疇，就當然地具備一般私權的本質屬性。筆者以為，言論自由權的優先性只能存在于該權利特定的實現范域，即只有在對公權力實現監督作用的領域中，言論自由權才是具有優先性的。而這種優先性又是通過追求憲政理性這一價值判斷作為前提的情況下，經由法規范的形式來保障的。綜觀世界上各憲政體國家，無不采取此一途徑來保障憲政體之外的這一第四種權力的特殊地位。所以，對于言論自由權的優位性邏輯推論的結果只能是說，一般地說，言論自由權是不具有優位性的，但是，當這種權利的行使是在公權監督環節中，這種權利又是經由法規范保障而具有優位特質的。

[9]

學界有一種觀點認為，這并不表明言論自由權的優位性，只是對在此種情況下的發生的侵權行為的事實已經構成，只是免于追究責任。但筆者以為，在憲法性文件中，明確規定一種行為（也只有言論行為）不受法律的追究，就是將此種情況下的言論表達行為作為具有優位性的權利予以確認并排除在訴訟管轄之外。

[10]

邵志擇，《表達自由:言論與行為的兩分法——從國旗案看美國最高法院的幾個原則》，《美國研究》。2002年第1期

[11]

如果我們將言論自由權置于憲政框架下考量的話，私權領域的言論事實上是融于民眾一般生活之中的。但是當我們將言論本身的內涵進一步地加以限定的話，象發表攝影作品、在公共場所就身邊的人和事加以評價等，言論上的自由又是相對的，即必須和其他公民的精神性的人格利益邊界保持距離，不能侵害其他公民的姓名、肖像、名譽、隱私等。

[12]

郝鐵川在《權利沖突：一個不成問題的問題》一文中提出，學界所謂的權利沖突，實際上是一場誤會，是一個偽問題。產生該問題的原因是大家忽略了任何權利都有自己的特定邊界（范圍）、只要人們找到邊界，不越雷池一步，根本就不會發生所謂的權利沖突。這種邊界，有的被立法者明確標出；有的因為立法粗糙而被疏漏需要去解釋；有的被法理統攝；有的被公序良俗昭示。守望權利邊界，即可避免權利沖突。（《法學》2004年第9期）筆者然此說。

[13]

這一點尤其是對于一個市民社會未曾生成的中央集權化的社會而言，政府官員的行為往往成為一般民眾的行為范式。對社會和法律追求的價值目標顯然地存在著重要的影響。

[14]

李先波，楊建成《論言論自由與隱私權之協調》，《中國法學》2003年第5期

[15]

參趙玫，《淺談輿論監督》，《山西高等學校社會科學學報》，2001年4月第13卷第4期

[16]

沒有人格的獨立就沒有法官的獨立，沒有法院的獨立，沒有人格的獨立，就沒有需要特別保護的權利。