從行政訴訟中解除國內公益訴訟

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一、迷霧深鎖--公益訴訟的現實困境分析

對于公益訴訟的概念在我國學者中早已形成一種共識，即指特定的國家機關和相關的社會團體、組織、公民個人，根據法律，對違反法律，侵犯國家利益、社會公共利益的行為，向法院提起訴訟，尋求司法救濟的一種訴訟制度。

隨著我國市場經濟的不斷發展，侵犯公共利益的社會糾紛不斷涌現，如環境污染、國有資產流失、侵害消費者權益等違法行為嚴重損害了社會的公共利益。并因此引發了許多公益訴訟。但是由于我國立法的滯后加上我國法律的先天不足，很多諸如此類的糾紛無法通過司法得到救濟。如：

案例一：河南王英和張弛前訴富平春酒廠，要求被告在酒的標識上標明“飲酒有害健康”。但終因缺乏法律依據而被判敗訴。

案例二：浙江省送變電工程公司的一名普通職工王日忠因不滿公司的偷稅行為，在多次向稅務局反映問題而得不到解決的情況下，直接狀告稅務局不履行法定職責案，法院以被告不是稅務機關的直接相對人而駁回起訴。

案例三：丘建東為使黃山市地名與黃山風景區混淆誤導消費者的問題得到解決，向法院對黃山旅游發展股份有限公司和黃山風景區管理委員會提起訴訟。為使法院能夠受理，不得不先購買黃山風景區的門票意圖通過合同之訴促使造成這一地名混亂的行政行為問題得到解決。

從上面這些案例，我們都分明的看到公益訴訟在司法救濟中的困境。一方面，無論是我國的民事訴訟法還是行政訴訟法都明確要求提起訴訟的當事人必須是直接利害關系人。這就使公益訴訟根本無法直接提起。案例一和案例二即是基于此種理由而被駁回請求。另一方面，由于直接提起公益訴訟的路徑遭遇障礙，人們不得不創造條件使自己成為直接利害當事人，從而使法院受理案件。然而此種訴訟很難直接達到當事人保護公共利益的預期目標。如案例三。對于第一種情形，我們只能說這是在法治社會出現的最嚴重的失誤。作為法治國家，是不允許任何的、正當的社會關系“脫法”而不受國家、社會的規范和司法的保障。正如《法國民法典》第四條所規定的，法官不得借口沒有法律或法律不明確、不完備而拒絕受理案件，否則，得追究其拒絕審判罪。而對于第二種情形，雖然當事人如此竭盡全力的創造訴訟條件，實際上很少能夠真正從司法上得到完整的解決，現實中當事人提起此類訴訟的目的也很少期待司法給予救濟，他們只不過借助訴訟來引起社會的關注，意圖通過社會的力量來達成對公益的保護。這不僅有違訴訟的嚴肅性，更是助長“一元錢”官司的盛行，造成司法資源的浪費。倘若法院能直接用審理這類曲意訴訟的的資源審理公益訴訟，豈不是能獲得更多的社會效益嗎？這也可以算是公益訴訟為什么需要建立的一個理由吧。

二、背后探究--我國公益訴訟困境之原因分析

1．公益訴訟的上述困境并不僅僅只是法律規定缺失的問題，而是有著其深刻的法律歷史文化背景。

我們現有的法律都不是在關注公眾利益下發展起來的，法律發展的一條最明顯的脈絡即是削弱公權力，不斷加強對私權的保護。這種強烈的私權保護意識正是來源于工業時代對經濟利益的不懈追求。正如亞當斯密所說：每個人只要不違反正義的法律，都應該給予完全的自由，讓他選擇自己的方法，追求自己的利益。而我國二十多年來的改革開放實際上也是在工業生產上不斷奮進的時期，因而對于經濟利益的追求也必然在私權保護上得到反映。然而私權與生俱來就有擴張性，為了防止私權的擴張導致濫用，法律的設計者們就制造了一個門檻--當事人主體適格，對提起訴訟的當事人進行嚴格限制。傳統訴訟理論認為，民事訴訟法的目的是保護私權，是運用公權對私權爭議予以裁斷的訴訟制度；與此同時行政訴訟法的目的是保護公民合法權益，監督行政權力，防止公權對私權的侵害。這一理念直接要求當事人是為維護自己的私權而訴訟。從而在訴權理論上形成“當事人適格是訴權要件之一”凡是不是為維護自己的利益的訴訟都會被認為是非正當之訴訟。正是這種訴權理論嚴格地限制了公益訴訟的發展。另外，我國自身所帶有的一個法律傳統即是：任何的法律問題從來都是自上而下的解決。這種法律文化在改革開放以來顯得更為明顯。由于改革是政府主導，因而法律的構建也脫離不了政府而獨立行動。這是因為改革工程的繁雜需要強勢政府的存在。并且這種法律文化有利于把握我國的整體格局，解決最迫切最重要的法律問題，避免有限資源的浪費，也有利于在我國建立起更為科學合理的法律體系。正是這些法律文化背景影響著我國的立法工作。因而在我國現階段研究公益訴訟不得不考量這些。

2．實體法與程序法的脫節是造成公益訴訟缺乏程序保障的直接原因。

在程序法與實體法先后順序上，米勒曾這樣評價美國民事訴訟法：以一種尤為詳盡的從程序的發展中引出一般結論的方式來探尋真相是盎格魯-美國民事訴訟法的財富。根據米勒的觀點，作為其所得出的一般結論之一就是，法律在其形成期間首先是以程序為主導的，事實上，正是程序決定了實體法的形成和發展。但是在更成熟的法律制度中這個順序發生了轉變，而且發展的趨勢是使程序的作用減少而擴大了實體法的作用。然而我國現狀則是：雖然諸多實體法對公共利益給予極大關注，但是因對公共利益的關注而引發的公益訴訟只是最近幾年才開始。也就是說在很長一段時間里，實體法上的規定被虛置了。當然這種程序上的斷節不應該僅僅歸罪于程序法，我們應該看到一個經常出現的情況就是：“人們不可能在社會現象的語境以外脫離與程序的變化相伴隨、積淀、互動的實體法變化而真正理解一個程序現象。”雖然我國的實體法對于公共利益有頗多的規定，但是由于其缺乏現實的具體語境，因而大多只是做一般原則性的規定。這在程序上自然會缺乏給予保障的動力。但不管怎樣，現實的狀況是程序法落后于實體法了。

3．成文法系的傳統的嚴格法定原則，使得現實中存在一個沒有法律規制的真空地帶。

公益訴訟在我國正是由于沒有程序法的規定，即使對其置之不理明顯有違公正，也沒有人愿意越雷池一步，給予正義的裁決。例如上述案例二，顯然法院的不受理造成的是國家財政的損失，然而正是這樣極其明顯的一個案件，卻只因為訴訟法未規定原告有訴訟資格而被駁回。這在判例法國家或許是很難想象的事。在英美法系國家，司法適用“先例約束原則”，沒有采用標志著實體法和訴訟法相獨立的法律要件主義。同時英美法還貫徹“沒有先例也有救濟”的判例法制度。因而在英美法系根本不存在明顯有損害的事實卻無法提起訴訟的情形。美國著名的司法政策學者費里德曼在其代表作《美國司法制度的歷史斷面》中指出：“法存在于事實，只是有待于去發現”。然而我們應該看到，這種從事實來判定法需要法官有極高的素養，并需要一支龐大的律師隊伍來發現事實。這對于我國來說是很不現實的。至少在我們的思維中，我們對法官是持著懷疑的態度的，我們反而把信任轉交給立法。這即是我國嚴格法定原則的民意基礎。因而我們不可以寄希望于從事實中來理解訴訟法，而只能嚴格的依照法律要件主義來看待訴訟。所以意圖消滅我國的訴權要件是徒勞的。

三、沖出重圍--從行政公益訴訟中解救我國的公益訴訟

通過以上的分析，我們可以看出我國的公益訴訟并不僅僅是依靠修改一個訴訟法條文的問題，而是需要綜合考量，構建一個簡潔而又實效的卻不脫離現有的訴訟法律體系的訴訟制度。要在我國確立公益訴訟，要么單獨立法，要么修改民事訴訟法和行政訴訟法，顯然后一項工作相對較輕。雖然單獨立法能夠對公益訴訟用足夠的條文進行細致的規定，但是這并不一定意味著是好事。正如世界知識產權組織國際局研究報告評論反不正當競爭法時所說的，不公平競爭法的成功主要依賴于法院對它的解釋，一般侵權行為條款中的幾個詞句，就可能形成一種有限的不公平競爭制度的足夠依據。而一部制定得非常全面的法律可能產生令人失望的結果，因為如果沒有法院的推動，它依然會是無效的。因而筆者認為在我國現階段也是需要用最少的條文、借助現有的訴訟法體系，建立起我國公益訴訟制度。下面筆者將以行政公益訴訟為突破口，進而解決其它公益訴訟問題。

1.在行政訴訟中移植公益訴訟

最高人民法院2000年3月的《關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟〉若干問題的解釋》第12條規定：“與具體行政行為有法律上利害關系的公民、法人或者其他組織對該行為不服的，可以依法提起行政訴訟”，這一規定實際上已經修改了以往的直接利害關系人方能提起行政訴訟的規定。這也給我們一種期許，即在我國建立起行政公益訴訟已經有其存在的條件了。下一步所要做的是把這一“有法律上的利害關系”原則寫進行政訴訟法，并對其進行擴大解釋。凡因政府的行政作為或不作為而導致的公民權利義務的增加或減少或其它實體法上的利益受到侵犯皆可提起訴訟。實際上這種行政訴訟主體不斷放松的變化是現代行政訴訟的普遍趨勢。從美國行政訴訟法原告資格的變遷就可以對這種趨勢略見一斑。早些時候美國原告資格的標準也是要求直接的切身利害關系人，后來在司法實踐中不斷拓寬，在俄克拉荷馬州訴文官管理委員會一案中取消了切身利害關系的限制，緊接著又在弗羅辛厄姆案的判決中取消了對直接、切身的利害關系的限制，承認具有間接利害關系的原告資格。

這里需要突出的是公民對于政府的行政不作為提起的公益訴訟。筆者以為行政訴訟法需要拿出一個條文來允許任何公民對于國家機關的行政不作為提起訴訟。當然法院對于這類訴行政不作為案件不應該無條件的受理，否則會造成司法對行政的不必要干預。筆者以為法院受理此類案件必須滿足三個要件：①起訴人必須向行政機關提出過要求行政機關作為的行政請求；②行政機關確實未曾對公民的要求行政作為的請求作出反應；③行政機關的不作為確實違背了法律規定的屬于行政機關的職責。

當然由于美國很大程度上是通過判例來推動法律的，而在我國不可能通過個案來推動行政訴訟主體資格的擴張，因而只能寄希望于對行政訴訟法的修改，只要讓“有法律上的利害關系”走進行政訴訟法并加以擴張解釋就可以在我國現有的行政訴訟法體系中啟動公益訴訟。至于濫訴的問題，筆者以為這是很多學者的一個錯誤的估計。在我國，歷來公民在強大的行政力量面前都是處于弱勢地位，很大一部分人是畏懼與行政機關同堂訴訟的；另外還一部分人對于行政機關的失職和侵權行為懷有一種普遍的漠視態度，只要沒有侵犯其具體利益，他們是懶于訴訟的；此外還有高額的訴訟費用的限制使普遍的濫訴是不可能出現的。因而學者的這種擔憂是多余的。

2.利用行政訴訟解決其他公益訴訟問題

每當提起公益訴訟，似乎只有允許任何公民只要就公共利益問題提起訴訟才是所謂的真正公益訴訟。顯然這是對公益訴訟的一種誤讀。筆者以為對于公共利益問題可以適用羅馬法的“公共信托理論”。該理論是指：空氣、水流、海岸、荒地等均是人類的共同財產，為了公共利益和公眾利用之目的而通過信托方式由國王或政府持有。在我國以公有制為主體的情況下，憲法更是明確強調政府是由人民授權替人民服務的機關，國有企業是全民所有而由國家代為管理。這充分說明我國的公有制實際上是以公共信托理論為基礎的。

正是基于以上的分析，筆者以為個人、法人和其他非政府組織為維護公共利益而采取行動應建立在輔助性基礎之上，即只有在國家根本不行動或行動不當時才采取訴訟行動。例如一個工廠排放廢氣污染環境的問題，假如一個富有正義感的公民對此破壞公共環境的行為極其不滿，他可以先向環保部門提出檢舉（這是法律賦予他的權利）。但是倘若環保部門對他的檢舉置之不理，或對于這起污染問題處理不力的話，此時他可以依照行政訴訟法（上文提到的經過修改后的行政訴訟法）提起行政公益訴訟。對于其他的公益訴訟，如侵犯消費者權益、國有資產流失等問題都可依此種方法向有關的行政部門要求行政執法。如果我們要求這些侵犯公共利益的問題都通過公民個人或團體組織直接向法院提起民事訴訟顯然會遇上民事訴訟法上的障礙。而若意圖在民事訴訟中構建公益訴訟其難度將超乎想象。因為民事訴訟法更多地秉承了民事實體法的意思自治理念。這也是民事訴權理論對訴訟資格嚴格限制的原因。若在民事訴訟法中允許公民就非直接利害關系提起訴訟，在我國將對民事訴訟法體系造成很大的沖擊。如限制濫訴和惡意訴訟問題、財產保全、訴訟結果承擔、訴訟判決的執行等等一系列問題。筆者以為我們現在還不具備應對這些沖擊的條件。而通過上面提到的利用行政公益訴訟來間接解決問題的訴訟過程實際上就可以回避提起民事訴訟遭遇的困境。同時還可以讓公益訴訟案件通過行政機關過濾，分流案件以減輕法院的工作，避免出現如美國那樣的訴訟社會的局面。

另外以公共信托理論為基礎我們可以得出訴訟信托的結論。當全體國民交給國家信托管理的財產受到侵害時，國家就有義務保護信托的財產不受損害，于是，國民將自己的一部分訴權也托付給國家，這就是訴訟信托。但國家作為眾多機關的集合體，不可能自己親自出庭起訴、應訴，于是又將訴權分配給檢察機關或其他機關，由這些機關代表國家提起訴訟。如果國家機關沒有依職權向法院起訴，則是未盡受委托之義務，任何一個公民均可依公共信托的理論向法院對受委托人的失職提起訴訟，以保護信托的財產。實際上這樣就給公益訴訟提供了一個雙重保障的作用。