政府行為理論分析論文

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1.美國的政府行為理論概述

美國憲法第5及第14修正案規(guī)定：未經(jīng)法律正當(dāng)程序，任何人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)不得被剝奪。最高法院裁定，該禁令僅僅適用于政府作出的行為，也即“政府行為”。實(shí)際上，第14修正案的重要結(jié)果之一是授權(quán)聯(lián)邦法院去控制各州政府（包括其立法機(jī)關(guān)），以撤銷其違反“正當(dāng)程序”和“平等保護(hù)”的法律或決定。[1]（318）但是，作為政府行為理論主要內(nèi)容的正當(dāng)程序條款最初來源于最高法院在1883年就1875年民權(quán)諸案所做的判決，明確指出私人行業(yè)拒絕為黑人提供保護(hù)并不違反憲法第14修正案的平等保護(hù)條款，因?yàn)樵摋l禁止的是特定的政府行為。這樣，最高法院就在私行為與政府行為之間劃定了一條明確的界限，并在一系列判例基礎(chǔ)上搭建起了政府行為理論的基本框架。

由此可見，美國法中的政府行為理論即正當(dāng)程序及平等保護(hù)條款盡管僅僅用來限制聯(lián)邦或各州的行為，但也約束了憲法自身的管轄范圍。1982年，美國聯(lián)邦法院在判決中指出，政府行為的理論基礎(chǔ)在于限制政府的權(quán)力，尤其是司法機(jī)關(guān)的權(quán)力，保障個(gè)人自由。[①]因此，政府行為理論通過確保個(gè)人行為不受憲法限制來保障個(gè)人自治，而保障個(gè)人自由與限制政府的權(quán)力是憲法的基本原則。實(shí)際上，政府行為理論通過限制聯(lián)邦法律來保障個(gè)人權(quán)利，但應(yīng)避免要求政府對(duì)其所不能控制的行為承擔(dān)責(zé)任。所以，區(qū)分政府行為與私行為便成為不可避免的議題。

至于政府行為的范圍，既包括由美國聯(lián)邦和各州政府的立法、執(zhí)法、司法以及行政部門所作出的行為，也包括在政治上下屬地區(qū)的縣、市和地區(qū)的政府部門的行為。具體來講，在判斷某一私實(shí)體的行為是否為政府行為或者能否接受憲法審查方面，美國最高院通過其判決發(fā)展出了以下幾種判斷標(biāo)準(zhǔn)：政府與有關(guān)私行為之間存在有充分的密切聯(lián)系；政府對(duì)有關(guān)私行為給予了脅迫或者鼓勵(lì)；私人行為者積極參與了政府或者其有關(guān)部門的合作行動(dòng)；私人行為者從事了傳統(tǒng)上被認(rèn)為是政府特權(quán)的行為；政府官員與私人行為者的管理人員互相交織以至于后者行為被認(rèn)為是政府行為等。[2]（188）簡而言之，只有在所謂的政府行為侵犯聯(lián)邦權(quán)利或者政府對(duì)某一特定行為負(fù)責(zé)任的時(shí)候，憲法規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)才能適用。盡管如此，在衡量某一私行為是否為政府行為的時(shí)候，上述衡量標(biāo)準(zhǔn)并不是固定的和必需的，并沒有一個(gè)固定的范式，而是需要根據(jù)具體案件進(jìn)行具體分析，而法院更青睞于在個(gè)案中予以認(rèn)定。具體到業(yè)余體育運(yùn)動(dòng)而言，就需要考察政府與業(yè)余體育運(yùn)動(dòng)組織的關(guān)系，尤其是政府對(duì)業(yè)余體育運(yùn)動(dòng)的影響以及權(quán)力控制問題。

至于政府行為的認(rèn)定方法，根據(jù)最高法院的判決，主要有以下幾種方式：首先是公共職能標(biāo)準(zhǔn)，法院考察的是私人行為者的行為是否屬于傳統(tǒng)意義上政府的公共管理職能。如果個(gè)人或其他私人行為者的行為被認(rèn)為屬于傳統(tǒng)意義上政府的專屬權(quán)力范疇，那么該行為應(yīng)被認(rèn)定為“政府行為”，理應(yīng)受到憲法修正案第14條及第15條關(guān)于正當(dāng)程序條款的限制。其次是共生關(guān)系或者共同行為方法，指考察政府對(duì)私人行為者進(jìn)行支持、指導(dǎo)及強(qiáng)迫的力度與強(qiáng)度以及雙方之間的關(guān)系。

此外，法院還認(rèn)為，如果一個(gè)私人行為者由政府部門所控制，或被授權(quán)履行公共職能，那么私人行為者的行為屬于政府行為。在1991年的判決中，美國最高法院肯定“政府行為”是否存在的適當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)是有關(guān)行為是否來源于政府權(quán)力，且被指控違憲的私人行為者是否可被認(rèn)為是政府行為者。有關(guān)考慮因素包括行為者依賴政府資助的程度、行為者是否履行傳統(tǒng)的政府職能以及政府權(quán)力是否一特殊方式導(dǎo)致傷害的加重。[3]（1）另外，政府官員普遍存在于一個(gè)私人行為者領(lǐng)導(dǎo)組織中的現(xiàn)象也可以認(rèn)為構(gòu)成政府行為。

正是由于在判定政府行為的理論上存在諸多分歧，并沒有一個(gè)固定的模式可以遵循，在對(duì)有關(guān)政府行為的爭議中，美國法院可以自由選擇自己認(rèn)為比較合適的政府行為理論，法院作出的判決之間也缺乏一致性，其結(jié)果就使得一些有爭議的判決成為學(xué)界討論的重點(diǎn)。

2.若干體育運(yùn)動(dòng)判決對(duì)政府行為理論的解釋

盡管聯(lián)邦最高法院已經(jīng)澄清，不管政府行為采取何種方法、何種方式，都應(yīng)受到憲法的限制，但是政府行為理論在業(yè)余體育領(lǐng)域卻未體現(xiàn)其真正價(jià)值。業(yè)余運(yùn)動(dòng)員被困在聯(lián)邦最高法院所謂的“二分法”的牢籠中，也即，若某一實(shí)體屬于政府實(shí)體，則受憲法規(guī)制，反之，則不受其規(guī)制。有學(xué)者認(rèn)為，這個(gè)對(duì)業(yè)余體育管理組織與政府之間的關(guān)系所持的靜止性觀念造就了法律的灰色地帶，即業(yè)余體育領(lǐng)域國家權(quán)力的行使并不受憲法調(diào)整。[2]（188）美國法院的若干判決對(duì)體育組織的私行為性質(zhì)進(jìn)行了分析，這里以三個(gè)主要的體育組織美國奧委會(huì)（USOC）、美國大學(xué)體育聯(lián)合會(huì)（NCAA）以及美國反興奮劑機(jī)構(gòu)（USADA）為例加以說明，附帶分析其他有關(guān)的業(yè)余體育組織判決。

2.1美國奧委會(huì)的地位

與其他國家不同，美國并沒有負(fù)責(zé)體育管理的政府機(jī)構(gòu)或部門，這是因?yàn)轶w育管理并不屬于傳統(tǒng)的政府職責(zé)。盡管體育管理并非政府架構(gòu)的正式組成部分，但是對(duì)于美國政府來講，業(yè)余體育運(yùn)動(dòng)的重要性確實(shí)與日俱增。[4]（94）美國奧委會(huì)的創(chuàng)立源于1975年成立的一個(gè)總統(tǒng)委員會(huì)，研究美國如何在奧運(yùn)賽事中更加具有競(jìng)爭力。在該委員會(huì)的努力下，美國《業(yè)余體育法》將美國奧委會(huì)界定為聯(lián)邦特許的法人團(tuán)體，并賦予其協(xié)調(diào)及管理美國奧林匹克運(yùn)動(dòng)的專有權(quán)力。后來，為應(yīng)對(duì)管理失誤及違反倫理的指控，國會(huì)尤其是參議院開始關(guān)注美國奧委會(huì)的改革，并為美國奧委會(huì)重組提供具體的建議。因此，盡管美國奧委會(huì)在很多方面以私人行為者的方式運(yùn)作，但是受到聯(lián)邦政府的影響很大。盡管如此，法院卻認(rèn)為美國奧委會(huì)并非政府行為者，下面的兩個(gè)案例可以予以說明。

這方面最著名的一個(gè)案例是德弗朗茨（DeFrantz）訴美國奧委會(huì)案。[②]在美國國會(huì)及美國奧委會(huì)宣布不參加1980年莫斯科奧運(yùn)會(huì)后，德弗朗茨針對(duì)美國奧委會(huì)提起訴訟。證據(jù)表明，時(shí)任卡特總統(tǒng)及政府竭力抵制莫斯科奧運(yùn)會(huì)，以作為對(duì)蘇聯(lián)入侵阿富汗的制裁?？偨y(tǒng)聲明，只要蘇聯(lián)軍隊(duì)仍在阿富汗境內(nèi)，他便不會(huì)派代表團(tuán)參加奧運(yùn)會(huì)。此外，眾議院及參議院還通過一項(xiàng)反對(duì)美國運(yùn)動(dòng)員參加奧運(yùn)會(huì)的決議。總統(tǒng)卡特也指出美國將不會(huì)派團(tuán)參加奧運(yùn)會(huì)。最后，總統(tǒng)致函奧委會(huì)，稱其將采取一切必要實(shí)施其決定，不派代表團(tuán)參加奧運(yùn)會(huì)。所以，美國奧委會(huì)投票同意不派代表團(tuán)參加奧運(yùn)會(huì)并不足為怪。

大量證據(jù)表明，聯(lián)邦政府尤其是總統(tǒng)卡特做出了不派團(tuán)參加奧運(yùn)會(huì)的決定。法院認(rèn)為，總統(tǒng)及聯(lián)邦政府僅僅說服了美國奧委會(huì)，但對(duì)美國奧委會(huì)并沒有足夠的控制力以表明政府行為的存在。然而，相對(duì)來講，法院對(duì)“是否存在足夠的密切聯(lián)系”的分析較少，而過多地關(guān)注美國奧委會(huì)行為在實(shí)施之前是否必須經(jīng)聯(lián)邦政府同意。法院指出，在聯(lián)邦政府及美國奧委會(huì)之間并不存在“共生關(guān)系”，因?yàn)槊绹鴬W委會(huì)并不接受聯(lián)邦政府的資金支持。如果說總統(tǒng)及政府對(duì)美國奧委會(huì)聯(lián)合抵制莫斯科奧運(yùn)會(huì)的影響足以認(rèn)定存在政府行為的話，將會(huì)將法院引入到大量的非司法領(lǐng)域，也即，在決定來自總統(tǒng)的、行政的或政治方面的壓力是否足以達(dá)到對(duì)某私人行為者的充分控制而引發(fā)聯(lián)邦管轄權(quán)時(shí)，法院的地位將會(huì)不堪一擊。

另外一個(gè)對(duì)美國奧委會(huì)的私行為性質(zhì)進(jìn)行分析的判決是洛杉磯藝術(shù)和運(yùn)動(dòng)協(xié)會(huì)（SFAA）訴美國奧委會(huì)案，[③]法院裁定美國奧委會(huì)不是政府機(jī)構(gòu)。洛杉磯藝術(shù)和運(yùn)動(dòng)協(xié)會(huì)試圖舉辦“同性戀運(yùn)動(dòng)會(huì)”，美國奧委會(huì)起訴，禁止其使用“奧林匹克”一詞。洛杉磯藝術(shù)和運(yùn)動(dòng)協(xié)會(huì)辯稱，美國奧委會(huì)對(duì)奧林匹克標(biāo)志的專有權(quán)利違反了第五條修正案的平等保護(hù)條款。法院認(rèn)為，洛杉磯藝術(shù)和運(yùn)動(dòng)協(xié)會(huì)不能證明美國奧委會(huì)行為是政府行為。法院判決指出，對(duì)某一私人行為者實(shí)行廣泛的管理行為并不能將被管理實(shí)體的行為轉(zhuǎn)化為政府行為；美國奧委會(huì)接受政府的資金支持也不能改變這種決定，政府可以資助私人行為者，卻不能要求其對(duì)后者的私行為承擔(dān)憲法上的義務(wù)；盡管美國奧委會(huì)的行為是為了“國家利益”，但這并不足以使其行為成為政府行為，而且沒有證據(jù)表明在美國奧委會(huì)拒絕洛杉磯藝術(shù)和運(yùn)動(dòng)協(xié)會(huì)使用奧林匹克標(biāo)志的行為中政府起了“脅迫或促進(jìn)”作用。

盡管如此，這兩個(gè)案件的判決有些勉強(qiáng)，即使有足夠的證據(jù)表明政府參與了某些私人行為者的工作，但法院還是不太愿意涉足業(yè)余體育組織的內(nèi)部事務(wù)，或者從憲法的角度對(duì)其私行為進(jìn)行審查。不管怎樣，法院不會(huì)通過允許提起憲法訴訟來涉足業(yè)余體育運(yùn)動(dòng)管理領(lǐng)域，這種做法得到了進(jìn)一步鞏固，也為政府進(jìn)一步干預(yù)業(yè)余體育領(lǐng)域打開了大門。

2.2學(xué)校體育運(yùn)動(dòng)組織的地位

聯(lián)邦最高法院對(duì)私人行為者的行為是否構(gòu)成政府行為的認(rèn)定不斷變化。二十世紀(jì)五十年代至七十年代，法院對(duì)政府行為的要求頗為自由寬松，幾乎在任何情形下，法院都能夠或很輕易地認(rèn)定構(gòu)成政府行為。然而，在七十年代及八十年代，法院大大改變其認(rèn)定方式，認(rèn)定要求也更加嚴(yán)格，所以認(rèn)定政府行為的難度增加了。下面兩個(gè)有關(guān)學(xué)校體育組織的案例，能夠很好的說明七八十年代法院保守的態(tài)度。

第一個(gè)案例是美國大學(xué)體育聯(lián)合會(huì)訴塔卡尼亞（Tarkanian）案。[④]美國大學(xué)體育聯(lián)合會(huì)是一個(gè)非盈利的、成員自愿加入的民間團(tuán)體，目的是將大學(xué)校際間的體育運(yùn)動(dòng)納入高等教育體系，使接受教育成為學(xué)生運(yùn)動(dòng)員的頭等大事。在1982年前，大多數(shù)聯(lián)邦法院的判決認(rèn)為美國大學(xué)體育聯(lián)合會(huì)是一個(gè)政府機(jī)構(gòu)，其主要根據(jù)是美國大學(xué)體育聯(lián)合會(huì)的管理行動(dòng)是政府行為，與政府有著密切的聯(lián)系。然而，在該判決之后，聯(lián)邦法院采取的是截然相反的態(tài)度。[5]（1129）本案判決也正是在這種變革的情況下作出的，而其中美國大學(xué)體育聯(lián)合會(huì)的地位又是本案爭議的焦點(diǎn)。

內(nèi)華達(dá)大學(xué)拉斯維加斯分校（簡稱UNLV）是美國大學(xué)體育聯(lián)合會(huì)成員。美國大學(xué)體育聯(lián)合會(huì)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，內(nèi)華達(dá)大學(xué)拉斯維加斯分校存在多項(xiàng)違反美國大學(xué)體育聯(lián)合會(huì)規(guī)則的行為，其中一些是由該大學(xué)的籃球首席教練塔卡尼亞作出的。美國大學(xué)體育聯(lián)合會(huì)要求內(nèi)華達(dá)大學(xué)拉斯維加斯分校解聘塔卡尼亞，或者選擇接受更嚴(yán)厲的制裁。塔卡尼亞辯稱，通過迫使內(nèi)華達(dá)大學(xué)拉斯維加斯分校將其停職處理，美國大學(xué)體育聯(lián)合會(huì)和內(nèi)華達(dá)大學(xué)拉斯維加斯分校的行為構(gòu)成聯(lián)合行動(dòng)，美國大學(xué)體育聯(lián)合會(huì)的行為屬于政府行為。另外，根據(jù)美國憲法第14修正案，自己享有的正當(dāng)程序權(quán)被剝奪，因此提起訴訟。內(nèi)華達(dá)州初審法院與高等法院均判決美國大學(xué)體育聯(lián)合會(huì)的行為屬于政府行為。然而，聯(lián)邦最高法院以5：4的微弱優(yōu)勢(shì)判決認(rèn)為美國大學(xué)體育聯(lián)合會(huì)的行為并不屬于政府行為，美國大學(xué)體育聯(lián)合會(huì)的處罰并沒有侵犯其所享有的憲法權(quán)利。法院認(rèn)為，從形式上來看，美國大學(xué)體育聯(lián)合會(huì)并未行使政府權(quán)力，內(nèi)華達(dá)大學(xué)拉斯維加斯分校的決策過程受美國大學(xué)體育聯(lián)合會(huì)的影響微不足道，并不足以使美國大學(xué)體育聯(lián)合會(huì)披上政府行為的外衣。另外，由于內(nèi)華達(dá)大學(xué)拉斯維加斯分校拒絕美國大學(xué)體育聯(lián)合會(huì)要求的調(diào)查行動(dòng)，并且內(nèi)華達(dá)大學(xué)拉斯維加斯分校可以選擇留用該教練而接受更大的制裁，或者干脆退出美國大學(xué)體育聯(lián)合會(huì)。所以，并沒有足夠的“聯(lián)合行動(dòng)”來證明美國大學(xué)體育聯(lián)合會(huì)的行為是政府行為。

塔卡尼亞案表明，政府不應(yīng)對(duì)私行為承擔(dān)責(zé)任，除非給予脅迫，或者對(duì)私行為起主要的促進(jìn)鼓勵(lì)作用。[5]（1132）此外，判決美國大學(xué)體育聯(lián)合會(huì)不是政府機(jī)構(gòu)還意味著，美國大學(xué)體育聯(lián)合會(huì)并不受那些試圖對(duì)其行為提供正當(dāng)程序保護(hù)的法律的約束。事實(shí)上，美國大學(xué)體育聯(lián)合會(huì)的運(yùn)作管理方式能夠保證把其看作憲法第14修正案意義上的政府部門，其實(shí)際上行使的是一個(gè)準(zhǔn)政府組織的職能。[6]（1303）

布萊特學(xué)院訴田納西州中學(xué)體育聯(lián)合會(huì)（BrentwoodAcad.v.TSSAA）案[⑤]是有關(guān)政府行為和學(xué)校體育組織的第二個(gè)經(jīng)典判決。憲法不適用于涉及業(yè)余體育運(yùn)動(dòng)的實(shí)體，這是一般性原則，大部分判決認(rèn)為中學(xué)體育組織是政府部門，因?yàn)樵诖蠖鄶?shù)情況下其行使的政府代言人的角色，但該案件是個(gè)例外。[7]（133）1997年，田納西州中學(xué)體育聯(lián)合會(huì)認(rèn)定私立中學(xué)布萊特學(xué)院違反了其招生規(guī)則，因此對(duì)該學(xué)院進(jìn)行了一系列制裁。當(dāng)事人不服起訴，地區(qū)法院判決田納西州中學(xué)體育聯(lián)合會(huì)的行為屬于政府行為，應(yīng)遵守美國法典1983條與第14條修正案的約束。美國聯(lián)邦上訴法院第六巡回審判庭推翻了地區(qū)法院的判決，認(rèn)為田納西州中學(xué)體育聯(lián)合會(huì)并非政府行為者，其行為并非傳統(tǒng)的政府專屬公共職能，也不是基于政府的強(qiáng)迫。案件上訴到聯(lián)邦最高法院。美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為州政府應(yīng)當(dāng)對(duì)田納西州中學(xué)體育聯(lián)合會(huì)的行為負(fù)責(zé)，因?yàn)樘锛{西州中學(xué)體育聯(lián)合會(huì)的管理層中普遍存在著政府官員。法院認(rèn)為，從上到下，州政府與田納西州中學(xué)體育聯(lián)合會(huì)互相滲透，彼此不分。因?yàn)樵S多田納西州中學(xué)體育聯(lián)合會(huì)委員同時(shí)也是州教育委員會(huì)的雇員，并且享受州的退休待遇。不僅如此，田納西州中學(xué)體育聯(lián)合會(huì)的成員很大一部分是州立學(xué)校的校長或其他行使官方職權(quán)的人。

在認(rèn)定私人行為者與政府的聯(lián)系在何種情況下足以構(gòu)成政府行為的問題上，布萊特學(xué)院案提供了另一種考察方法。然而，不管其對(duì)整個(gè)政府行為理論的意義如何，該案已經(jīng)對(duì)政府行為理論在業(yè)余體育領(lǐng)域的適用產(chǎn)生了重要影響。其結(jié)果是，除非違反了重要的憲法權(quán)益，聯(lián)邦法院不會(huì)輕易受理涉及學(xué)校體育聯(lián)合會(huì)的爭議。[8]（71）此外，該案表明，對(duì)宣稱為私人行為者但政府參與因素卻非常明顯的情況，法院不會(huì)置若罔聞。尤其是，自該案之后，美國最高法院認(rèn)為政府行為也包括那些明顯屬于私人行為者或者民間組織的行為，因?yàn)樵谀承┣闆r下它們與政府是互相交織的，但承認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)必須是普遍認(rèn)可的。[⑥]

2.3美國反興奮劑機(jī)構(gòu)的地位

在過去，禁止在體育運(yùn)動(dòng)中使用興奮劑并不是美國政府關(guān)注的事情。反對(duì)在體育運(yùn)動(dòng)中使用興奮劑經(jīng)歷了一個(gè)從民間行為到政府關(guān)注的角色轉(zhuǎn)變，美國政界的許多人士認(rèn)為美國政府有反對(duì)興奮劑的責(zé)任。二十世紀(jì)九十年代晚期，美國國家麻醉品控制政策辦公室（ONDCP）及國會(huì)將反對(duì)體育界興奮劑問題作為首要任務(wù)，主要原因首先在于關(guān)于優(yōu)秀運(yùn)動(dòng)員使用藥物的持續(xù)不斷的報(bào)道導(dǎo)致使用興奮劑的年輕人越來越多，美國面臨著公共健康危機(jī)，還有就是國際社會(huì)認(rèn)為美國政府反對(duì)使用興奮劑的力度不夠。為此，國會(huì)迫切希望改變美國以前的反興奮劑模式。美國國家麻醉品控制政策辦公室認(rèn)為需要建立一個(gè)擁有一定的政府（準(zhǔn)政府）權(quán)力的有效的、負(fù)責(zé)任的反興奮劑機(jī)構(gòu)，政府地位可改善美國努力反對(duì)興奮劑的責(zé)任形象以及大大提高美國政府的可信度。[4]（98）2000年10月1日，美國反興奮劑機(jī)構(gòu)成立并開始運(yùn)作，責(zé)任是進(jìn)行全美的反興奮劑規(guī)劃、檢驗(yàn)、裁判、教育和研究，以及未來的發(fā)展政策。

作為非盈利的非政府機(jī)構(gòu)，美國反興奮劑機(jī)構(gòu)按照與美國奧委會(huì)的合同實(shí)施美國的藥物檢測(cè)計(jì)劃。盡管美國反興奮劑機(jī)構(gòu)聲稱是由美國奧委會(huì)成立的，但是其真正的推動(dòng)者是美國國家麻醉品控制政策辦公室和美國政府，它們?yōu)槊绹磁d奮劑機(jī)構(gòu)提供了發(fā)展藍(lán)圖和主要資金來源，尤其是美國政府承擔(dān)了幾乎60％的費(fèi)用。[9]（D1）而且，在尋求證據(jù)和制裁服用興奮劑的運(yùn)動(dòng)員方面，美國反興奮劑機(jī)構(gòu)經(jīng)常與美國政府進(jìn)行合作。

美國反興奮劑機(jī)構(gòu)規(guī)章中規(guī)定的興奮劑檢驗(yàn)依據(jù)是“非檢測(cè)陽性”標(biāo)準(zhǔn)，允許其在無法得到足夠的陽性檢測(cè)尿樣證據(jù)的條件下，僅憑自己掌握的情況就可以對(duì)運(yùn)動(dòng)員實(shí)施禁賽處罰。美國法律的基礎(chǔ)是，如果一個(gè)人被起訴，他首先是無罪的。如果證據(jù)不足，排除合理懷疑，其就是無罪。但“非檢測(cè)陽性”標(biāo)準(zhǔn)與這個(gè)法律基礎(chǔ)背道而馳，它先認(rèn)定一個(gè)人使用興奮劑，如果該人不能證明自己沒有使用興奮劑，那這個(gè)人就有可能被禁賽。因此，不需要檢驗(yàn)陽性這個(gè)基本事實(shí)就可以給一個(gè)運(yùn)動(dòng)員“定罪”，就可以剝奪其參加比賽的權(quán)利。如果運(yùn)動(dòng)員認(rèn)為該程序不公正，除了仲裁，他們別無選擇。但是，該制度如果是由政府機(jī)構(gòu)實(shí)施，就有可能會(huì)引起憲法規(guī)定的隱私權(quán)以及正當(dāng)程序保護(hù)的問題。例如，雅典奧運(yùn)會(huì)之前，田壇女飛人瓊斯被疑從巴爾科（BALCO）實(shí)驗(yàn)室獲取藥品，但其藥物檢測(cè)并未呈陽性。在指控使用興奮劑的過程中，適用的標(biāo)準(zhǔn)是“排除合理懷疑”。但在調(diào)查中，美國反興奮劑機(jī)構(gòu)聲稱適用“滿意和認(rèn)可”標(biāo)準(zhǔn)。如果美國反興奮劑機(jī)構(gòu)是政府機(jī)構(gòu)，其改變舉證責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)的做法可能會(huì)導(dǎo)致運(yùn)動(dòng)員提出憲法上正當(dāng)程序保護(hù)的異議。盡管如此，根據(jù)“非檢測(cè)陽性”標(biāo)準(zhǔn)，美國反興奮劑機(jī)構(gòu)仍然成功說服幾個(gè)藥檢從未失敗的運(yùn)動(dòng)員接受處罰。[10]（655）

因此，認(rèn)定美國反興奮劑機(jī)構(gòu)的性質(zhì)十分重要，因?yàn)槿绻绹磁d奮劑機(jī)構(gòu)作為非政府機(jī)構(gòu)，被指控使用興奮劑的運(yùn)動(dòng)員所獲得的正當(dāng)程序的保護(hù)將不會(huì)超過美國反興奮劑機(jī)構(gòu)與業(yè)余體育法的范圍。反之，如果美國反興奮劑機(jī)構(gòu)作為政府機(jī)構(gòu)，運(yùn)動(dòng)員將獲得憲法上的正當(dāng)程序保護(hù)。美國反興奮劑機(jī)構(gòu)成立之后，許多人認(rèn)為，美國業(yè)余體育法提供的正當(dāng)程序保護(hù)應(yīng)當(dāng)改變，只有這樣，涉嫌使用興奮劑的運(yùn)動(dòng)員可以在聽證之前即被取消比賽資格。[2]（213）

運(yùn)動(dòng)員可利用正當(dāng)程序條款在多方面質(zhì)疑美國反興奮劑機(jī)構(gòu)的行為。第一，美國反興奮劑機(jī)構(gòu)采用嚴(yán)格責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)，只要在運(yùn)動(dòng)員體內(nèi)檢測(cè)出被禁物質(zhì)，其就應(yīng)對(duì)此負(fù)責(zé)。這樣，在制裁運(yùn)動(dòng)員時(shí)無需證明該運(yùn)動(dòng)員故意作弊，這對(duì)反興奮劑運(yùn)動(dòng)來說至關(guān)重要。第二，可疑物質(zhì)是否可以提高運(yùn)動(dòng)表現(xiàn)水平、興奮劑標(biāo)準(zhǔn)問題，以及美國反興奮劑機(jī)構(gòu)是否提供了可信的使用興奮劑的證據(jù)。第三，除了對(duì)藥物檢測(cè)程序進(jìn)行質(zhì)疑外，運(yùn)動(dòng)員還會(huì)對(duì)上訴程序進(jìn)行質(zhì)疑。[4]（110）

不管怎樣，美國聯(lián)邦政府對(duì)美國反興奮劑機(jī)構(gòu)反興奮劑工作的幫助和合作可以說帶來了反興奮劑運(yùn)動(dòng)的一場(chǎng)“革命”，因?yàn)轶w育組織無權(quán)做所有的事情，而政府則可以做到一切。何況，美國國會(huì)已經(jīng)將美國反興奮劑機(jī)構(gòu)指定為美國的“官方反興奮劑機(jī)構(gòu)”。盡管如此，如同美國奧委會(huì)那樣，美國反興奮劑機(jī)構(gòu)仍然認(rèn)為自己是私人行為者而不是政府機(jī)構(gòu)。[2]（216）因此，有關(guān)判決不僅可以保護(hù)美國反興奮劑機(jī)構(gòu)的私人行為者的地位，也可以保護(hù)政府利用自己的權(quán)力和地位來反對(duì)興奮劑，同時(shí)又能避免合憲性審查所帶來的副作用。

3政府行為理論在美國業(yè)余體育運(yùn)動(dòng)中的困境及出路

顯而易見，上述政府行為與業(yè)余體育運(yùn)動(dòng)有關(guān)的判例是與政府行為理論的目的一致的，也與提高美國大學(xué)體育聯(lián)合會(huì)、USO等管理業(yè)余體育運(yùn)動(dòng)的自由度的宗旨相符。類似美國大學(xué)體育聯(lián)合會(huì)與美國奧委會(huì)的業(yè)余體育組織可以自由地在其權(quán)力范圍內(nèi)管理運(yùn)動(dòng)員和組織體育比賽，根本不用擔(dān)心會(huì)受到合憲性審查或者起訴。如果根據(jù)政府行為理論而對(duì)業(yè)余體育組織的行為進(jìn)行合憲性審查的話，將會(huì)帶來可怕的后果，可能會(huì)摧毀某些體育組織的基本制度，甚至使得它們無力管理有關(guān)的體育運(yùn)動(dòng)項(xiàng)目或者行使某些職務(wù)。以美國反興奮劑機(jī)構(gòu)為例，合憲性的訴訟將會(huì)徹底摧毀該組織的預(yù)算以及開支規(guī)劃。

當(dāng)然，上述判例也帶來嚴(yán)重的不良后果。首先，業(yè)余體育運(yùn)動(dòng)組織的憲法地位被固化了，這與政府越來越多地介入體育領(lǐng)域的現(xiàn)狀不符。其次，政府行為理論在體育領(lǐng)域的適用并未限制聯(lián)邦政府的權(quán)力，其不能為政府介入體育管理領(lǐng)域提供法律上的支持。再次，政府管理業(yè)余體育運(yùn)動(dòng)的權(quán)力可以不受憲法的約束，甚至可以在沒有憲法限制的情況下進(jìn)一步插手業(yè)余體育運(yùn)動(dòng)問題。業(yè)余體育運(yùn)動(dòng)組織所從事的某些行為也可能涉及重要的隱私、平等保護(hù)以及正當(dāng)程序權(quán)等，但是有聯(lián)邦政府的合作和保護(hù)，其可能也是獨(dú)一無二的。[2]（232-233）再以美國反興奮劑機(jī)構(gòu)為例，通過由美國奧委會(huì)建立美國反興奮劑機(jī)構(gòu)以此來規(guī)避憲法，并在運(yùn)作過程中限制運(yùn)動(dòng)員依照憲法所享有的正當(dāng)程序權(quán)利。由此一來，與運(yùn)動(dòng)員及他們的被管理者相比，美國大學(xué)體育聯(lián)合會(huì)、美國奧委會(huì)及美國反興奮劑機(jī)構(gòu)等業(yè)余體育組織便處于一種不平等的優(yōu)勢(shì)地位。

不管怎樣，如果政府行為理論適用于業(yè)余體育組織的話，一方面不會(huì)出現(xiàn)不公平或者不公正的問題，另一方面也不會(huì)阻礙這些體育組織管理自己所轄的體育運(yùn)動(dòng)的能力。而對(duì)于有關(guān)的業(yè)余運(yùn)動(dòng)員來講，政府行為理論則可以讓他們通過聯(lián)邦憲法訴訟來維護(hù)自己的權(quán)益。但是遺憾的是，上述有關(guān)的判決并不認(rèn)可這一觀點(diǎn)。

也許，一種比較好的解決業(yè)余體育運(yùn)動(dòng)領(lǐng)域政府行為理論應(yīng)用的困境是衡量合法權(quán)利與被訴行為的價(jià)值。如果合法權(quán)利的價(jià)值大于被訴私人行為者行為的價(jià)值，則該行為違反了憲法修正案。如果權(quán)利的價(jià)值是否大于被訴私人行為者行為的價(jià)值并不確定，則可認(rèn)為該行為并未違反憲法修正案。因?yàn)榉ㄔ涸谂袥Q案件時(shí)，確實(shí)存在權(quán)衡權(quán)利與行為的做法。與其在上述幾種考察方法的掩蓋下進(jìn)行權(quán)衡，不如直接將其公開化。當(dāng)然，該方法并不能完全解決可預(yù)見性的問題。還有就是，考察具體問題的具體情況，在特殊情況下，可以考慮認(rèn)定某些業(yè)余體育組織的行為屬于政府行為，盡管在一般情形下它們非屬于適用憲法的政府機(jī)構(gòu)。

當(dāng)然，更好的解決辦法便是認(rèn)定此類組織的行為為政府行為，發(fā)揮憲法控訴的優(yōu)點(diǎn)。首先，對(duì)業(yè)余體育組織適用憲法并非不公平，因?yàn)槊绹髮W(xué)體育聯(lián)合會(huì)、美國奧委會(huì)及美國反興奮劑機(jī)構(gòu)等并不是典型的不受政府直接影響的非政府機(jī)構(gòu)。如果繼續(xù)堅(jiān)持靜止的、過時(shí)的觀念，將會(huì)給這些組織以特殊待遇。其次，對(duì)業(yè)余體育組織適用政府行為理論不僅不會(huì)阻礙他們管理體育運(yùn)動(dòng)的能力，相反，會(huì)大大提高他們的效能。再次，通過承認(rèn)在業(yè)余體育管理中存在國家權(quán)力，受業(yè)余體育管理組織影響的運(yùn)動(dòng)員將因此獲得法律救濟(jì)。

4結(jié)語及對(duì)中國的借鑒

前述對(duì)美國業(yè)余體育運(yùn)動(dòng)組織判決的分析表明，政府行為理論還沒有適用于業(yè)余體育運(yùn)動(dòng)領(lǐng)域。在德弗朗茨案、洛杉磯同性戀組織案以及塔卡尼亞案中，法院的判決認(rèn)為美國大學(xué)體育聯(lián)合會(huì)和美國奧委會(huì)是法律上的私人行為者而不是“國家機(jī)構(gòu)”，也就意味著這兩個(gè)部門可以不遵守國家憲法的某些規(guī)定，結(jié)果是一方面會(huì)減少針對(duì)它們的合憲性訴訟，另一方面也會(huì)促使政府部門更多地介入業(yè)余體育運(yùn)動(dòng)領(lǐng)域。另外，隨著時(shí)間的流逝，有關(guān)機(jī)構(gòu)進(jìn)行了重組以及改革，這幾個(gè)判決存在的某些法律根據(jù)已經(jīng)喪失，需要對(duì)其憲法地位進(jìn)行重新評(píng)價(jià)。事實(shí)上，自1988年的塔卡尼亞案后，就沒有出現(xiàn)過成功針對(duì)美國大學(xué)體育聯(lián)合會(huì)的政府行為指控。[2]（208）類似的情況是，在德弗朗茨以及洛杉磯同性戀組織案判決之后，也罕見針對(duì)美國奧委會(huì)的憲法指控。[2]（209）

雖然針對(duì)美國大學(xué)體育聯(lián)合會(huì)、美國奧委會(huì)以及美國反興奮劑機(jī)構(gòu)等業(yè)余體育組織的政府行為指控訴訟能否獲得成功還是未知數(shù)，但是考慮到業(yè)余體育運(yùn)動(dòng)越來越明顯的職業(yè)化進(jìn)程，能夠承認(rèn)政府行為理論適用于這些業(yè)余體育組織也就足夠了。如果某運(yùn)動(dòng)員能夠得到正當(dāng)程序的保護(hù)，也就會(huì)承認(rèn)業(yè)余體育運(yùn)動(dòng)管理中的政府權(quán)力及其重要性，合憲性審查也就有存在的價(jià)值。既然政府越來越多地涉足業(yè)余體育運(yùn)動(dòng)領(lǐng)域，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)政府行為理論可以適用于業(yè)余體育運(yùn)動(dòng)，那么有關(guān)運(yùn)動(dòng)員和體育組織的權(quán)益就可以得到憲法修正案規(guī)定的正當(dāng)程序權(quán)的保護(hù)，也就可以更好地保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)益。

對(duì)于我國來講，隨著北京奧運(yùn)會(huì)的成功舉辦，我國已經(jīng)發(fā)展成為世界體育大國，業(yè)余體育運(yùn)動(dòng)的發(fā)展也呈強(qiáng)勁趨勢(shì)。但是，由于長期的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)影響，在向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌過程中不可避免會(huì)出現(xiàn)一些始料不及的問題，其中政府行為的涉足占有很大的比例。由于中國奧委會(huì)、中國足協(xié)等名義上的業(yè)余體育組織的大多數(shù)官員實(shí)際上都是國家體育總局選派的人員組成，且中國奧委會(huì)與國家體育總局本身就是一個(gè)班子兩塊牌子，這種互相交織的現(xiàn)象使得類似體育組織的行為有政府行為的嫌疑。雖然有若干俱樂部提起針對(duì)中國足協(xié)的若干訴訟，但是毫無例外都以不受理的方式結(jié)案，更不可能以類似“政府行為”的理由提起違憲審查訴訟。主要的問題是，到目前為止，司法還不能介入業(yè)余體育運(yùn)動(dòng)的內(nèi)部爭議。如果要說美國政府行為理論對(duì)中國業(yè)余體育運(yùn)動(dòng)的發(fā)展有什么借鑒作用的話，作者認(rèn)為也就是希望中國有關(guān)當(dāng)局能夠盡快允許司法介入體育爭議，還有就是從法律上盡早確定中國業(yè)余體育組織的性質(zhì)及地位以及將其行為納入到司法審查的范圍之中。

【注釋】

[①]Lugarv.EdmonsonOilCo.，457U.S.922，936-37（1982）.

[②]DeFrantzv.U.S.OlympicComm.，492F.Supp.1181（D.D.C.1980）.

[③]SanFranciscoArts&Athletics，Inc.v.U.S.OlympicComm.，483U.S.522（1987）.

[④]NationalCollegiateAthleticAssociationv.Tarkanian，488U.S.179（1988）.

[⑤]BrentwoodAcad.v.Tenn.SecondarySch.AthleticAss’n.，531U.S.288（2001）.

[⑥]SeeBrentwoodAcad.v.Tenn.SecondarySch.AthleticAss’’n，531U.S.288，295-97（2001）.

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【摘要】美國政府行為理論的基礎(chǔ)在于限制政府的權(quán)力以保障個(gè)人自由，即政府行為應(yīng)遵循正當(dāng)程序。然而，這一理論在業(yè)余體育運(yùn)動(dòng)領(lǐng)域卻形成灰色地帶。針對(duì)業(yè)余體育管理機(jī)構(gòu)尤其是美國奧委會(huì)、美國大學(xué)生體育聯(lián)合會(huì)以及美國反興奮劑機(jī)構(gòu)的行為是否屬于政府行為，美國法院根據(jù)不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)做出了若干判決，但幾乎都是否定。美國業(yè)余體育組織的私人行為者的地位可以提高其管理業(yè)余體育運(yùn)動(dòng)的自由度，同時(shí)也可以保護(hù)政府利用自己的權(quán)力和地位來發(fā)展業(yè)余體育運(yùn)動(dòng)和避免合憲審查。

【關(guān)鍵詞】政府行為理論；業(yè)余體育運(yùn)動(dòng)；正當(dāng)程序