商業秘密保護利益沖突論文

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內容提要：近年來，各國都普遍加強了對商業秘密的法律保護，并且，鑒于商業秘密現象國際化趨勢的日益明顯，有關的國際公約中也開始涉及到商業秘密的國際保護問題。商業秘密各方主體的利益沖突也因此凸現出來。這些利益主體包括國家、社會公眾、權利人、競爭者、員工。本文通過對美國、日本對商業秘密各方利益主體法律保護的比較分析，指出我國在目前的經濟形勢與文化背景下，如何在法律的框架內既平衡好各方利益，又保護商業道德的良好發展與經濟、社會的持續進步。

關鍵詞：商業秘密，利益沖突，平衡

引言

隨著經濟的日益發展，貿易突破了狹隘的地域限制，實現了時空的延伸，特別是現代當信息也成為商品的時候，對信息的保護與對信息的爭奪就成了經濟領域里常見且愈演愈烈的戰爭。如，Trips將商業秘密定義為“未公開的信息”，足見現代經濟領域對信息的重視程度及保護范圍的寬泛。在對商業秘密保護的過程中，會有許多利益沖突凸現出來。從私權與公共利益的角度來劃分，可以將對商業秘密保護的利益沖突分為對商業秘密權利人利益與公共利益的沖突，僅從私權本身來說，則可以將其分為商業秘密權利人權益、競爭者權益與員工權益之間的沖突。不同經濟、社會、文化背景下，商業秘密保護各方主體的利益沖突與沖突的平衡有著不同的特點，通過了解商業秘密法律保護的發展概況，研究商業秘密保護的利益沖突，更能揭示現代經濟界及法律界對商業秘密的保護傾向，從而具有更多的實踐意義并把握其將來的大致的發展方向。

一商業秘密保護的發展概況

（一）外國商業秘密保護的發展概況

商業秘密保護作為專門的法律制度，是工業革命和市場經濟迅速發展的產物。不同的國家，對商業秘密保護不盡相同，但總的趨勢是對商業秘密的保護范圍越來越寬泛。并且，通過雙邊或多邊條約的方式，各國在商業秘密保護的差異上也起來越小。

1、美國商業秘密保護的發展概況

美國作為世界上經濟最發達的國家之一，對商業秘密的保護最為充分，實踐最為豐富。早在100多年以前，即在美國工業化初期，美國法院就開始審理有關商業秘密的案件。盡管世界上現在對商業秘密法保護的基礎理論還有極大的爭論，但當代美國法律對商業秘密保護的理論基礎是將商業秘密視為一種無形財產權，對商業秘密擁有者的法律保護形式與有形財產及專利權等無形財產在傳統財產法和知識產權法中所受到的保護基本一致，既可適用侵權法理論也可適用合同法理論來保護商業秘密擁有者的利益。

當今，美國已確立了由判例法、州統一法和聯邦制定法相結合的較完備的商業秘密法律保護體系。

在百余年判例積累的基礎上，美國法律協會于1939年制定的《侵權行為法第一次重述》（TheFirstRestateOfTorts，1939）對商業秘密作出了明確的界定。隨著經濟和科技的發展，《侵權行為法第一次重述》有關商業秘密的規定已跟不上時代的步伐，于是，1979年美國統一州法律委員會（NationalConferenceOfCommissionsOnUniformStateLaws）制定了《統一商業秘密法》（UniformTradeSecretsAct）。該法到1998年已為41個州和哥倫比亞特區批準或采納，[1]美國聯邦上訴法院和少數未采納《統一商業秘密法》的州仍適用《侵權行為法第一次重述》的規定。《統一商業秘密法》雖然是示范法，但就其保護原則和保護水平來講，是比較周密完善的，也是迄今為止世界上唯一一部有關商業秘密的專門立法。[2]1995年1月由美國法律協會的《反不正當競爭法第三次重述》（RestatementOfTheLaw，Third，UnfairCompetition），規定了商業秘密問題，涉及到商業秘密的界定、商業秘密的侵占、信任義務、員工違反信任義務、不正當取得商業秘密、商業秘密訴訟中的禁令和商業秘密訴訟中的金錢賠償。《反不正當競爭法第三次重述》對商業秘密的有關概念、原則的表述，較《統一商業秘密法》又有所進步，[3]但是，這部法律對實踐的影響不如《統一商業秘密法》和《侵權行為法第一次重述》。

在《1996年經濟間諜法》（theEconomicEspionageActof1996）制定之前，聯邦法律幾乎對商業秘密問題沒有任何影響，商業秘密所有人主要是根據州法律和普通法對商業秘密進行救濟。1996年10月由美國國會制定的《1996年經濟間諜法》是一部保護商業秘密的聯邦制定法，主要是對商業秘密進行刑事保護。原因是，由于盜竊商業秘密的危害，美國公司已經遭受了稅收、失業和失去市場份額等億萬元的損失。參議院在贊同該項立法的報告中也指出：“在今天，商業秘密的價值猶如工廠（facory）之于企業（business）的價值一樣。盜竊商業秘密所造成的損害可能比縱火者將工廠付之一炬的損害還要大。”[4]《1996年經濟間諜法》主要包括兩部分內容：一部分是禁止為外國政府的利益而盜竊商業秘密的行為；另一部分是禁止一般性的盜竊商業秘密行為。

《統一商業秘密法》與《侵權行為法第一次重述》相比的變化是：第一，不以在商業上使用為要件；第二，不以持續性使用為要件；第三，具有潛在經濟價值的商業秘密，包括否定性信息也受保護。1995年《反不正當競爭法第三次重述》也肯定了《統一商業秘密法》的做法，《1996年經濟間諜法》專門規定了侵害商業秘密的罪名，并規定了嚴厲的懲罰措施，更進一步反映了美國商業秘密法的保護范圍與手段日益寬泛的趨勢。也說明發達國家越來越重視商業秘密這樣無形財產的巨大價值。

美國的法院及學者在論及商業秘密的屬性問題時都強調，商業秘密保護的實際情況總是在不斷變化，應根據每個案件的具體情況進行判斷。這些屬性主要包括：相對秘密性、價值性、新穎性和合理保密措施。[5]

2、日本商業秘密保護的發展概況

1990年日本知的產權研究所，對日本企業財產性情報的重要性進行調查，通過調查得出的結論是，在經濟、技術水平迅速提高和向服務化發展的進程中，商業秘密成為支持日本產業的技術力、經營力，從而成為日本經濟發展的重要財產基礎。[6]

由于日本法制主要承襲自德國，1911年由日本農商務部草擬的《不正當競爭防止法》草案曾效仿1909年德國《反不正當競爭法》，對保護商業秘密作出規定，但由于當時日本尚屬發展中國家，企業多為家族式管理，商業秘密侵權案很少發生，最終通過的不正當競爭防止法刪去了有關商業秘密的條文。

20世紀60年代，隨著日本經濟的復蘇和繁榮，商業間諜事件屢屢發生，民間對保護商業秘密的呼聲越來越高。日本專利協會也于1967年提出了“關于保護專有技術（know-how）的提案”，主張修改不正當競爭防止法，明確規定盜竊、盜用、泄漏專有技術的民事責任和刑事責任。為適應保護商業秘密的需要，1974年的刑法修改案曾經規定了泄漏商業秘密的刑事責任，但該規定中的“企業”、“秘密”的含義不明確，而且限制勞工離職后的轉職自由，有損日本憲法所規定的自由選擇職業的基本權利。因此，時至今日，在刑法中保護商業秘密尚未實現，而將保護商業秘密的任務交給了修改后的《不正當競爭防止法》。

日本于1990年修訂《不正當競爭防止法》關于保護商業秘密的規定，這是出于其國內以及國際形勢的發展需要。從國內來看，首先，隨著日本經濟的繁榮，商業秘密在經濟活動中的地位越來越重要，技術秘密和經營秘密都成為企業競爭的利器和經濟發展的基石。競爭對手如果以不正當手段獲取商業秘密，將會使其在競爭上迅速、低成本地處于有利地位，而商業秘密持有人的努力將會付諸東流。其次，日本的勞資關系本來大部分為終身雇傭制，但隨著雇傭關系流動性的提高，從業人員跳槽的現象日益增多和普遍，企業界強烈要求對商業秘密進行保護。第三，專有技術的交易越來越多，使得商業秘密的保護更加困難，發生侵犯商業秘密行為的機會也隨之增多，需要提高對商業秘密的保護。從國際上看，在《關稅與貿易總協定》（GATT）的烏拉圭回合談判的關于與貿易有關的《知識產權的協議》（Trips）的談判中，商業秘密是保護項目之一，當時美國、英國、法國、意大利、加拿大、瑞士等發達國家以及一些發展中國家和地區都有相應的商業秘密保護制度，相比之下日本對商業秘密的保護顯得不足，為使該回合的談判成功，日本需要盡快制定相應的法律。

在上述背景下，日本在1990年修訂了《不正當競爭防止法》，增加了對商業秘密的比較嚴密的保護規定，該法實質上已經給商業秘密下了定義，即商業秘密是在商業上具有實用性、被作為秘密進行保守、不為一般公眾所知悉的技術信息和經營信息，如制造或者銷售方式。[7]1993年修訂的《不正當競爭防止法》對于商業秘密的規定雖然在編排上有所變動，基本內容沒有變化。

3、商業秘密保護的國際公約

如果各國法律對商業秘密保護在保護依據、程度及方式等方面具有較大差異，將不利于國際貿易的發展。因此，一些國際組織多年來一直在努力，試圖在世界范圍統一保護商業秘密的基本原則。如國際商會1961年制定了《有關保護know-how的標準條款》；聯合國1974年制定《聯合國國際技術轉讓行動守則草案》；歐盟（前歐共體）也在統一保護商業秘密規則方面作出種種努力，并多次制定和修訂有關專有技術許可證協議的條例。值得一提的是，《巴黎公約》1967年斯德哥爾摩文本第10條第2款對不正當競爭行為作的原則性規定，是Trips要求保護商業秘密的基礎，即凡在工商業活動中違反誠實的慣例的競爭即構成不正當競爭行為，應取締不正當競爭；Trips第39條要求成員在依上述規定為反不正當競爭提供有效保護的過程中，應保護“未披露信息”（即商業秘密）和向政府或政府的機構提交的數據，并規定了未披露信息的構成條件、侵犯未披露信息的行為等方面的內容。

Trips第39條第2款將“未披露信息”界定為由自然人或法人合法控制的符合下列條件的信息：“其在某種意義上屬于秘密，即其整體或者要素的體現或組合，未被通常涉及該信息有關范圍的人普遍所知或者容易獲得；由于是秘密而具有商業價值；是在特定情勢下合法控制該信息之人的合理保密措施的對象。”Trips的規定受美國立法影響較深。其所包括的商業秘密構成三要件“新穎性”、“價值性”和“秘密性”與美國《統一商業秘密法》如出一轍，體現了保護范圍的寬泛要求。在Trips之后簽署的，對商業秘密作了界定的較有影響的國際公約《北美自由貿易協定》和世界知識產權組織公布的《反不正當競爭示范法》，只是將“未披露信息”更名為商業秘密，具體內容基本繼承了Trips的規定。

（二）中國商業秘密保護的發展概況

由于我國長期商品經濟不發達，保護商業秘密的需要也不迫切，商業秘密法律保護歷史很短。1986年的《民法通則》規定知識產權為民事權利之一種，但并未將商業秘密明確地列舉于其中。而1987年11月1日實施的《技術合同法》（相關內容被并入1999年10月1日開始實施的《合同法》）是我國第一部與商業秘密直接有關的法律。在其中對技術轉讓、技術開發等合同的規定中都有關于“非專利技術成果”或“非專利技術”的條文，解決了技術秘密的債權保護問題，而技術秘密是商業秘密中的重要組成部分。

1991年的《民事訴訟法》提出了商業秘密在法庭審理時的證據出示規則，最高人民法院關于適用《民事訴訟法》的意見第154條解釋了“商業秘密”的含義，主要是指技術秘密、商業情報及信息等。

隨著社會主義市場經濟的不斷發展，企業的競爭越來激烈，與日本的情況相同，不僅是國內的企業逐漸感到了商業秘密的重要性，出于國際方面的壓力，根據1992年中美兩國政府《關于保護知識產權的諒解備忘錄》，1993年我國通過了《反不正當競爭法》，直接規定對商業秘密給予保護。該法給“商業秘密”的定義是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。與日本相同的一點是，我國對商業秘密的界定包括有“實用性”，這一點，美國的法律與我國加入的Trips內關于商業秘密的規定都是沒有的。可見，我國的商業秘密保護的范圍要窄得多。

1997年修訂后的新《刑法》在“侵犯知識產權罪”一節內規定了侵犯商業秘密罪，從刑法上完善了對商業秘密的保護。

二商業秘密保護利益沖突的比較研究

（一）商業秘密保護利益沖突的三個方面

商業秘密保護的主體從私權與公共利益的角度來分析，可以劃分為商業秘密權人與國家、社會公眾。僅從私權的角度來看，可以分為商業秘密權人、競爭者與員工的利益沖突。因此，商業秘密法律保護的利益沖突，也就表現在了商業秘密權利人的利益對公共利益的沖突、對競爭者的利益沖突以及對員工的利益沖突三個方面。

1、社會公共利益

作為“私權”的經營自由、商業秘密權代表了社會經濟形態的進步，有利于保護企業投資與經營。然而，保護商業秘密有時成為企業進行違法活動的擋箭牌。為了保障勞動者利益，英國立法者最早頒布了“工場法”，賦予社會監察機關，可以不經廠方許可，進入工場檢查，對違反法律的進行處罰。在商業秘密保護方面，工場法最先表現了公權對私權的限制。[8]

進入發達的市場經濟以后，企業的保密信息更會含有一定程度對社會不利甚至有害的事項。如企業的不正當收入，支出的不良動向，企業高級經營管理人員的違法收入等。對壟斷性企業的經營情況，社會公眾更要求知情權。例如壟斷的成本如果不公開，社會中小企業在一定程度上就無法科學決定自己產品價格，在競爭中就處于更不利地位，結果是助長壟斷，有害于社會。在保護商業秘密的私權同時，有人積極主張以社會公眾利益為出發點，對商業秘密的權利進行壓縮。[9]

目前，我國應在全球化、國際化的歷史趨勢下，以公權為主導，[10]尋求公共利益與私權的互動性的平衡，實現二者的最大化，進而推動整個社會文明的發展。因此，當公共利益與商業秘密權人的利益（即使是非合法控制者，在特定情況下，該控制人也要放棄其利益，參見下文所述的美國RepublicAviationCo.v.SchenkCo.案）發生沖突的時候，應該遵循兩條基本原則，第一要界定是不是真正的社會公共利益需要，如果的確是為公共利益，私權應當選擇服從公權。第二條原則是政府必須給予權利人充分的補償，不能借公權來侵犯個人的財產權。

什么是“真正的社會公共利益”及什么樣的標準是“充分的補償”，是考慮公眾利益限制商業秘密權的兩個最基本的要求。“真正的社會公共利益”在這里不做論述。關于“充分的補償”，目前的難點是，商業秘密本身的價值是多少？怎樣評估？商業秘密包括技術信息與經營信息以及其他信息。對技術秘密的評估，可以參照專利的評估辦法，用企業間的協議的形式，來達到補償的目的。我國目前對經營秘密如客戶名單，對其他秘密信息的認定、價值評估、爭議解決程序還有在實踐中還有等進一步完善。目前只有對技術秘密的評估是采用了對專利進行評估的相似的程序與人員配備。對經營信息和否定性信息的評估還是空白。在司法實踐中，有人曾建議建立專門的商業秘密機構來處理類似的問題。[11]畢竟，商業秘密雖屬于知識產權一部分，但是其與專利、商標相反的保護方式，在解決爭議的程序上如果采取專利、商標相仿的方式，只能令商業秘密保護產生相反的效果。也許會出現因為必須履行“正當的程序”而出現了非正當的結果。

其次，就是限制的級別。可以分為公開信息與強制許可使用兩個級別。從商業秘密本身的特點來看，對商業秘密的限制主要是信息的披露與使用。秘密信息一旦披露，將失去其本身的秘密意義，從而在價值上也一文不值。因此，公開商業秘密是最嚴厲的限制手段，在補償費的評估上，應相當于一次性買斷該商業秘密的所有權，但又要適當考慮公眾利益。其次是強制許可使用商業秘密，通過控制強制許可使用的范圍，就可以不同程度地限制商業秘密權人的權利，從而減輕信息壟斷對社會公共利益造成的傷害，最終達到社會公眾利益與商業秘密權人的利益的最大和諧。

2、競爭者利益（企業間的利益、國家間的利益）

保有商業秘密就是保有現實或潛在的競爭優勢，是現代企業特別是高科技企業生死存亡的關鍵。

為了鼓勵自由競爭、激勵創新和維護商業道德，他人如果以正當手段獲得了商業秘密，那么這種打破商業秘密權人壟斷優勢的方式將被認為是合法的。這就是競爭者對商業秘密權人的利益的限制。美國《統一商業秘密法》（1985年修訂本）對商業秘密定義后的評論指出，合法的手段包括：（1）獨立開發獲得；（2）“反向工程”獲得；（3）接受商業秘密所有人的許可獲得；（4）對公開使用或公開展出觀察獲得；（5）從公開出版物獲得商業秘密。[12]這些限制手段的兩個基本點是，第一，維護商業道德，表現在競爭者必須用正當手段獲取商業秘密；第二，鼓勵競爭，表現在商業秘密權人的權利為非排他性壟斷。在這里，我們又一次看到理論上和實踐中處理商業秘密糾紛的基本原則與立場是維護商業道德、推動社會、經濟進步。

放眼國際經濟大舞臺，國家之間在商業秘密保護上的沖突，也表現得非常尖銳。如Trips要求對“未披露信息”的保護就是國家利益沖突的一個證明。“未披露信息”可以說是對專利、商標、著作權不能保護的“知識”利益做的無所不包的兜底。對技術與經濟都發達的國家來說，越是這樣高標準的保護，越是能保證其在世界上的經濟壟斷地位，越能拉大其與發展中國家的距離。

在當今世界，一國的實力和能量主要由其產業經濟的能力來衡量，而支撐這種產業經濟能力的，主要是依靠知識或者知識產權，其中秘密的知識或信息起著骨干作用。[13]在國際間諜事件中，間諜竊取的商業秘密信息就是跨國公司國際競爭的銳利鋒芒。失去競爭力的公司在市場上將喪失巨大經濟利益，雖然這種直接損失落在跨國公司身上，但是巨大的間接損失卻落在與跨國公司有密切經濟聯系的國內勞動者就業和資本利潤身上，這種損失包括競爭力、利潤和就業機會的喪失，它是一種巨大的國際經濟利益從一國轉移到另一國，從而損害整個國家經濟能力和國家安全。因此，國際國內都必須建立法律體系保護商業秘密，防止經濟間諜活動。完善立法，保護商業秘密不僅必要，而且非常重要，已經成為維護國家經濟安全與公平商業活動秩序的最迫切的任務。同時，挖掘我國在知識產權領域內具有的獨特優勢，增強自身競爭力，也是目前國內的企業和機構急需要做的。這樣，能在某種程度上平衡我國在高科領域的國際支付所帶來的利益損失。

3、員工利益

員工是一個十分具體的概念，就是一個實在的自然人。應享有法定的精神權利與物質權利，如學習自由、言論自由、勞動自由、擇業自由。這些自由與一定時期的社會、經濟、文化背景是有深刻聯系的。員工因不同背景的存在而在現實中擁有不同的利益。因此，可以說，員工的利益因為大環境的變化而變化。在不同的國家，或者一個國家不同的時期，對員工利益的保護程度也有所不同。憲法、勞動法規定的職工的享有的基本權利是對商業秘密所有人的利益的最低限制。這種限制表現在兩個方面，一是在職員工對企業利用商業秘密的限制，二是離職職工對企業利用商業秘密的限制。

現代經濟增長和發展已使企業在很大程度上將秘密信息信托給員工，在職員工在各自的崗位上掌握不同的企業秘密。只有當員工對企業的秘密保護恪盡職守時，這種信托才是最有效益的。因此，企業對在職職員規定了非常嚴格的保密要求，這些保密要求，必須要符合公共利益和基本人權，如，言論自由、擇業自由等，才能稱得上是合法的。

國外有的學者指出，在涉及到員工的案件中，問題往往被許多相互沖突的政策以及現代工業生活的事實搞得搞得非常復雜。侵占商業秘密在道德上應當受責難，應當按照刑法處罰，并由民法予以規范。但是，還有許多其他問題。一方面，通過限制信息的自由流動，對員工或者前員工使用或者披露商業秘密的權利進行太嚴格的控制，就會損害勞動力市場，會使一些人（往往是最優秀的）不可能到他處就職或者自行營業。“這樣就產生了悖論，即由于員工的技術水平越來越高，他又被限制進入生產效率更高的領域去發揮作用。”[14]另一方面，沒有某種形式的雇傭關系終止后的保護（如競業禁止協議），以確保有價值的開發和改進為企業所獨家擁有，就會減少研究和開發的刺激。有效平衡員工利益與促進研究與開發、商業秘密權人的利益，是實踐中的難點，并且在實踐中各方的利益傾向不斷發生變化。相同的案件，在不同的環境可能產生截然相反的結論。

此外，員工在職期間學習、掌握的一般知識、經驗、技能，是其多年累積的結果，成為其人格的一部分，不是商業秘密。如果將這些內容也作為商業秘密處理，勢必侵害員工的勞動權和基本人權，是為法律所禁止的。問題的關鍵是如何劃出區分一般知識、經驗、技能與商業秘密的界限。在許多國家，劃分商業秘密與一般知識和技能的界限都是一個難點。

員工離職后在新的企業就職，不可避免地會使用到在原企業工作時形成的與其一般知識技能相結合的秘密信息。因此，依據“不可避免披露原則”，[15]職工在離職后一定的時間內不得到競爭性企業就職，這就是依照法律的規定或合同的約定，員工具有的競業禁止義務。近年來，由于科技進步的迅速，知識更新加快，不僅在高科技領域，縮短了競業禁止的時間，如在美國的加州，高科技行業的競業禁止期限是三至六個月。在傳統行業領域里，員工的競業禁止時間也有縮短的趨勢。其次，就是限制的空間。競爭企業所在的地域，也是一個變化的因素。現代生產或交易的全球化趨勢，使確定一個明確的空間對原企業來說，不是一件容易的事。

企業與員工的利益，必須達到這樣一個平衡：員工在職對企業的忠誠，離職對企業的競業避讓都不能損害公眾利益，不能違背法律賦予職工的勞動權與基本人權。企業確定保密范圍，包括時間、地點、內容等等，考慮合法性因素是關鍵。最終，當企業的損害和對員工的限制都達到最小，而對社會進步的貢獻最大時，就是一個最佳的利益平衡點。

（二）美國商業秘密保護的利益沖突的表現與司法實踐

1、對公共利益的保護

美國統一商業秘密法對于為公共利益而進行的披露沒有規定。據亞伯特商業秘密報告所稱，美國法院并未明確承認披露商業秘密的公共利益抗辯。[16]在法院看來，公共利益屬于法院給予救濟時的自由裁量因素。因此，《侵權行為法第二次重述》第條規定：“對侵權行為禁令時，應當考慮第三人的利益和公共利益。”1967年RepublicAviationCo.v.SchenkCo.案中[17]，法庭首先認為，作為軍火生產商的被告存在侵權行為，但是考慮到前方軍情如火，如禁止被告繼續使用原告的技術，將使被告不能向國際部提供有關武器裝備，從而最終危及到越戰中美國軍事人員的案例，因此，法庭沒有使用禁令，而是判決原告在得到賠償之后，應與被告達成使用許可合同，允許被告在支付了合理的使用費之后繼續使用該技術，并認為這一點無論對于被告還是原告都是一項必須履行的義務，雙方不得拒絕。這個判決出于公共利益的考慮而不是保護商業秘密權利人的私人競爭利益，構成了美國商業秘密保護法和競爭法的例外，盡管此時存在事實上和法律上的侵權，但有關侵權人在支付合理的賠償費和使用費的條件下，可繼續使用該項商業秘密，即使使用構成對權利人的損害和對正當競爭的破壞，正如判決中提到的那樣：“在任何時候源于公共利益的考慮都可以成為超越于保護私人利益的正當理由”。

根據亞伯特商業秘密報告，在美國，涉及到“公共利益案件”的被告也可以援引“清潔之手”原則進行抗辯，至少在尋求衡平救濟時可以如此。

2、對企業利益的保護

競爭者之間如何達到利益的平衡，從美國三個著名的案例所形成的三個規則即，謝爾瑪規則（ShellmarRule）、科瑪規則（ConmarRule）和威斯汀規則（WinstonRule）可以看到，不同時期，不同保護傾向，可以使類似的案件得到不同的結果。而這個結果在當時的環境下是正義的。

1937年，法院判決被告Shellmarproducts公司永久禁止使用由非正當手段獲得的原告的生產棒棒糖系列技術，判決下達后，同樣的商業秘密被其他競爭者以申請專利的形式進行了公開。被告上訴，要求自由使用與專利權平行的先用權。二審法院維持了一審法院對被告發出懲罰性永久禁令的制裁，指出：由于被告公司原來獲得商業秘密的手段是欺詐性的，因此上訴人不應構成可從第三人公開的信息中受惠的公眾中的一員。侵權人開始行為的錯誤，導致自己喪失了在利用已公開商業秘密方面作為公眾中善意成員的資格。本案確立的絕對禁止使用規則被稱為謝爾瑪規則（ShellmarRule）。[18]

在謝爾瑪規則確立12年以后，1949年，原告ConmarProducts指控被告故意引誘其員工離職，使其向被告泄漏了原告制造拉鎖的七項秘密。該案判決侵占者在原告的商業秘密因為申請專利中的失誤而無限公開后可以自由對原來的商業秘密加以利用，即確立了自由使用原則，構成了對謝爾瑪規則（ShellmarRule）的徹底否定，被稱為“科瑪規則”。[19]ConmarRule表明商業秘密侵權人因其侵占行為所受到的禁令制裁令在該商業秘密存續期間之內有效，當有關商業秘密被公開之后，侵權人將不再受禁令約束而可以重新使用該項信息并領先其他競爭者先行進入市場。

ConmarRule表現了對侵權者的寬容甚至偏袒而不利于商業秘密權利人和其他善意競爭者，因而其是美國司法實踐中褒貶不一而頗有爭議的。

由于ShellmarRule和ConmarRule兩個相互否定的判例先后出現且同時存在，美國法院在有關商業秘密禁令救濟問題開始不斷做出相互矛盾的判決，為此，出現了“威斯汀規則”（WinstionRule）[20]：如果一個人不正當地獲得了他人的秘密信息，他將在一段時間被禁止使用該項信息直到其他善意競爭者已經趕上來或者該項信息已經公開而進入公有領域，而“這樣一段時間”將由法官根據案件的具體情況加以裁定。原告公司的員工辭職后組織了被告WinstonSearch公司，在利用原告公司技術的基礎上，被告開發出了新的產品。法院認為，合法競爭不應限制，員工對社會作貢獻可以自由流動，以自己的知識和技能來參與競爭；另一方面企業的商業收稅官作為一種既得的財產權益也應得到保護，即員工的保密義務應得到遵守，違反者將受到懲罰。所以，法律既不應偏袒原告從而永久性禁止被告使用商業秘密，也不應偏袒被告從而使其在商業秘密公開之后自由使用，在這時法官應當根據個案的具體情況來達到這樣一種公平的狀態，即根據同行業中其他善意競爭者掌握原告商業秘密要花費的合理時間為依據來確定一段時間，在這樣一段時間被告不得使用有關信息，在經過這樣一段時間以后，善意的競爭者達到了與惡意競爭者（被告）相同的競爭水平，這時可以讓他們共同站在同一條起跑線重新開始競爭。這樣，一方面原告的競爭中的優先地位得到了法律的保護，貫徹了侵權法中保護商業秘密的立法精神；另一方面又允許被告能有機會在相同領域中繼續展開競爭，體現了美國法院所一貫奉行的對競爭鼓勵的政策。最后，上訴法院根據本案具體情況維持了一審判決所作的為期二年的禁令措施。

WinstonRule是對ShellmarRule和ConmarRule這兩種極端的折衷，也是對美國商業秘密法和競爭法的平衡，它代表了當今美國法院在有關商業秘密被侵權后如何給予禁令救濟的一般實踐。

3、對員工利益的保護

自商業秘密保護開始，美國的法院即注意全面考慮企業與員工利益，力爭達到平衡。

由于保護商業秘密的首選理論是維護產業道德，法院更關心職工流動給企業從而給社會經濟秩序造成的負面沖擊，很少站在員工角度看問題，所以早期判例注重保護當事人之間的保密關系。與保密關系同時被強調、作為保護企業利益理論符號的是維護商業道德理論。于是在有的案件中法庭指出：被告（員工）拒不承認最基本的誠實、公平交易觀念的支配地位。因此，員工當然敗訴。

在美國1939年大簫條過后，理論和實踐有所改變。經濟危機造成勞動者失業和再就業浪潮，判例注意保護勞動生存權。這一時期涌現了一批離職員工勝訴的判例，法庭開始將訴訟焦點集中于商業秘密的構成，在與上述案件十分相似的案件中，法庭發表的意見完全不同：“商業秘密案件的出發點不是保密關系、違反合同或侵占行為，而是事實上是否有商業秘密值得侵占。”

近年來，隨著國際經濟、技術競爭的空前白熱化，公共輿論重新強調保護企業利益。特別是美國警方在美國公司要求下，抓住了盜取商業秘密的日立、三菱公司員工后，美國幾乎掀起了愛國狂熱。商業道德和誠實、公正交易秩序重新占據上風，員工的利益仍受肯定，但人才流動造成的副作用，則被突出強調。在這種大環境下，有時被告自己證明自己有合法渠道或通過反向工程也能獲得商業秘密，其主張也不被理睬，法院以被告畢竟違反了商業道德為由判決被告敗訴。對此不少人士指出，商業秘密保護已經做過了頭。美國各州有獨立立法、司法權，因而秘密存在差異。如吸引了國內甚至世界范圍人大批優秀人才的硅谷所在地加里福利亞州，在Diodes案的判決中，法院寫道：“員工從其流動中所獲得的利益，被認為高于企業對商業競爭的利益。”[21]

（三）日本商業秘密保護的利益沖突的表現與司法實踐

1、對公共利益的保護

日本的實務者將商業秘密的構成要件分解為四個：管理性、有用性非公知性和正當的利益。其中，前三個要件來自于《反不正當競爭防止法》，第四個要件為實踐中的做法。[22]實務者指出，指商業秘密本身值得保護，并且具有正當利益的要件是必不可少的。即使存在所謂不正當獲取行為，對有關商業秘密具有的反社會內容予以發表公開，不能被禁止。這是因為從新聞自由等方面考慮不允許禁止，同時，從根本上講，這里要求保護的主題，是與正常的經濟秩序沒有關系的內容。法院在確立商業秘密訴訟案件原告時通常會參考這個要件。

2、對企業利益的保護

日本科技專家們指出，日本的技術在應用方面無論從質量還是次品率方面都優于美國，但在基礎技術方面還很薄弱，至今還向外國支付大量的基礎工程方面專利費。在發達諸國中，只能居于中等水平。[23]今天日本值得驕傲的技術，大多數歸功于美國的創造。政府對基礎科學的研究開發投資較少。此外，日本的教育制度，社會組織和國民心理等也都存在著值得研究的問題。[24]日本“無論如何首先要建立本國獨立的經濟建設計劃，根據有利于實現本國計劃為原則，引進日本資金是極為重要的。”[25]

基于上述背景，來看昭和61年（1986年）的一個對違反加工承擔合同中保密義務的生產銷售行為請求損害賠償的案件。原告依靠被告對從國外引進的裝置進行改良，被告完成工作之后，通過自己的子公司制造銷售與交給原告的改良裝置相同的產品。法院認為，原告對所稱希望被告保密并得到承諾的秘密的內容，極度漠視，因此人們對原告要求被告保守的秘密存在與否，存在極大疑問。同時，本套裝置的基本系統被證明已為公知。構成被訴裝置新穎點的設計方案是由被告做出的，如果沒有特殊事由，原告主張這一點是自己的秘密并對被告提出保密要求缺乏根據。

從此案件可以看出，日本對商業秘密的保護是比較弱的。

3、對員工利益的保護

日本法院在中部機械制作所設計師跳槽案中提出了下列觀點：“勞動者在就業中獲得的業務上的知識、經驗和技能，如果已成為勞動者人格財產的一部分，勞動者離職后如何利用是勞動者的自由，任何特別約定都不能拘束這種自由。”[26]

日本學者認為，員工離職后仍然受誠信原則的約束，但不得不正當地妨礙勞工的經濟性和社會性的活動，因此應就競業禁止的合理范圍在契約中予以約定。日本實務認為，離職后的競業禁止義務必須明示約定。司法見解從日本的判例來看，法院認定導致競業禁止協議無效的事由通常是：剝奪了他人的生存權；限制了擇業自由而違反公序良俗；限制離職職員以正當手段與原企業開展競爭。

日本對員工利益的保護，多依據憲法和基本法。在保護企業商業秘密和保護員工利益的選擇上，日本更傾向于保護員工利益

（四）我國商業秘密保護的利益沖突的表現與司法實踐

1、對社會公共利益的保護

社會公共利益對商業秘密權的限制所達到的強烈程度表現為，在保護商業秘密立法實踐中，國內外均有人認為，構成商業秘密除了秘密性、新穎性、管理性、價值性以外，還有另外一個關鍵條件，即合法性。[27]我國法規對商業秘密合法性的表述，是《深圳經濟特區企業技術秘密保護條例》第7條第1款：“凡違反國家法律、法規，損害國家利益、社會公共利益，違背公共道德的技術秘密，不受本條例的保護。”這種方式，等于在商業秘密的構成要件中，加上了合法性要求，符合實際，也便于執法，與日本在這方面的規定基本一致。

2、競爭者利益的保護

司法實踐中，對商業秘密的構成的判斷與手段是否正當是商業秘密審理的兩個重點。法院一般委托專家對商業秘密的存在做鑒定。而目前鑒定機構結論的權威性值得懷疑。如華為案，其實質為UT斯達康公司與華為的商業秘密案，提到刑事保護的高度后，控辯雙方均拿出了國家級鑒定機構（科技部知識產權事務中心和中國科技法學會）的結果卻截然相反的鑒定書，而鑒定書卻是本案被告定罪的基本證據。從另一個角度來看，非國家司法部門的鑒定機構（民間的或半官方的），似乎已經實質性地在決定商業秘密案的審理結果了。商業秘密是否也必須要像專利一樣做鑒定？做或者不做，都需要思考用什么樣的程序來保證有關商業秘密的技術性問題是公正的。專利是公開的信息，而商業秘密是秘密的信息，兩個相反的保護方式用相同的方法來評定，無論從理論上還是從實踐上看都有不妥之處。目前我國的企業競爭還不充分，同時企業的商業道德也亟待提高。如何在司法獨立的情況下，平衡企業競爭與商業道德的沖突，促進開發與保護秘密，以最終有利于社會進步，是本案的難點。

3、對員工利益的保護

在對員工利益的保護上，我國除了憲法和勞動法對員工做了基本人權和勞動權的規定外，地方法規也有一些規定。

《深圳經濟特區企業技術秘密保護條例》規定，企業要求保護商業秘密的，必須采取具體的保密措施，同時，如果沒有約定，從職工離開該企業之日起，該職工商業秘密保護義務自動終止。企業要求職工繼續保密的，必須支付費用。競業限制協議約定的補償費按年計算不得少于該員工離開企業前最后一年從該企業獲得的報酬總額的三分之二。

《珠海市企業技術保護條例》對商業秘密權利人即企業的要求雖然沒有提到上述義務自動終止和保密問題。但是仍然將離職職工承擔競業限制的補償費，規定為競業限制合同的有效必備條件。

這些規定表示的努力，應該認為是在商業秘密保護中，注意保護職工利益的典范。

三我國商業秘密保護中利益沖突的思考與借鑒

法律的作用在于規范社會的基本行為，從而促進社會的進步。商業秘密法具有促進競爭與反不正當競爭的雙重作用，因此，也是各對相反利益沖突的集合體。平衡各對利益，使社會和諧發展，是實踐中具體操作的問題，也是商業秘密法律保護實現其社會功能的最關鍵點所在。在商業秘密保護的理論與實踐中，把握好下面的原則，也就最終達到了保護商業秘密的目的，實現了社會效益的最大化。

（一）維護商業道德

商業秘密所維護的商業道德，是歷史的道德；隨著社會的不斷發展變化而變化。全世界范圍正在進行市場經濟競爭，為壓制激烈競爭造成的不良作用，發達國家均重視商業道德建設。商業道德的好壞，實際上是經濟發展的直接條件之一，有著直接的社會經濟效果。從西方國家早期的判例可以看出，在法律沒有規定或沒有先例時，英美國家的法院以商業道德為標準去衡量各方的行為，創造性地確立先行判例。

在現代社會，商業秘密具有的價值越來越大，而在商業間諜的手段也越來越發達的情況下，對誠實信用的商業道德的強調越發顯得重要。各國的商業秘密法都承認維護商業道德是其基本的政策目標。

（二）促進研究和開發

除了維護商業道德以外，另一個經常被強調的商業秘密的保護宗旨就是促進研究和開發。任何人對其花費時間、金錢和勞動所得到的成果均享有合法的利益，商業秘密保護正是體現了這種鼓勵研發的作用。由于商業秘密的保護，使社會公眾得到這些信息時要付出一定的代價，而不能像沒有保護時那樣自由、無償地得到并使用這些商業信息。另一方面，商業秘密保護并不禁止社會公眾自己合法地獲得相同的信息，這從某種角度說，也是對研發的促進。進一步說，這種對他人勞動成果的尊重，也是商業道德的體現。具有良好道德準則的市場又更有利于經營活動和研發活動，最終相互促進。

（三）關于利益沖突的底線——公共利益

商業秘密所帶來的利益是巨大的，同時，可能保護存在著不為人知的，對社會有害的信息。因此，商業秘密保護不能沒有限度，這個限度就是社會公眾利益。在某些情況下，保護公共利益的需要優先于秘密的保護。為保護公共利益，可以通過媒體向公眾披露秘密信息，或者向有關部門予以披露。當商業秘密的保護最終使公眾得到利益，而權利人本身也因此得到利益時，就是商業秘密的最大化的利用，也達到了利益平衡的最佳點。這需要商業秘密權利人的努力，也需要執法者把好最后一道關。

結束語

從商業秘密保護的整個歷史來看，經濟的不斷進步，信息產生與交換的飛速發展，導致利益主體競爭日益激烈，商業秘密保護內容在不斷變化中擴大。文化背景的不同，道德的歷史性變化，致使對商業秘密的理解與實踐也不同。各類利益沖突最終都需要得到平衡，這種平衡是動態的平衡，實現這種平衡的規則是動態的規則。它的基本原則是在最終使公眾受益的目標下維護商業道德和促進社會進步。

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25、（日）松本厚治著；程玲珠等譯：《企業主義：日本經濟發展力量的源泉》，北京：企業管理出版社，1997年2月版。

26、（日）林直道著；色文等譯：《現代日本經濟》，北京：北京大學出版社，1995年3月版。

注釋：

[1]參見李明德：《美國商業秘密法研究》，載自《外國法譯評》2000年03期，第84-100頁

[2]參見唐海濱主編：《美國是如何保護商業秘密的》，北京：法律出版社，1999年1月版，第13頁。

[3]參見張玉瑞著：《商業秘密法學》，北京：中國法制出版社，1999年版，第19頁。

[4]轉引自孔祥俊著：《商業秘密保護原理》，北京：中國法制出版社，1999年7月版，第88頁。

[5]參見彭學龍：《商業秘密法基本問題研究》，載自梁慧星主編：《民商法論叢》2002年第4號，總第25卷。

[6]參見張玉瑞著：《商業秘密法學》，北京：中國法制出版社，1999年版，第9頁。

[7]參見孔祥俊著：《商業秘密保護原理》，北京：中國法制出版社，1999年7月版，第118-121頁。

[8]參見張玉瑞著：《商業秘密法學》，北京：中國法制出版社，1999年版，第99頁。

[9]參見馮果：《由封閉走向公開——關于商事信用的若干理論思考》，載自《民商法學》，北京：人大書報中心出版，2003年第4期（人大報刊復印資料），第62-72頁。

[10]參見田成有著：《法律社會學的學理與運用》，北京：中國檢察出版社，。2002年版，第139頁。

[11]參見孫鷗著：《商業秘密概述及訴訟保護》，北京：知識產權出版社，2000年4月版，第143頁。

[12]譯文參見張玉瑞著：《商業秘密法學》，北京：中國法制出版社，1999年版，第690頁。

[13]參見夏先良著：《保護商業秘密——全球性大趨勢》，載自《國際貿易論壇》，2001年第6期。

[14]參見孔祥俊著：《商業秘密保護原理》，北京：中國法制出版社，1999年7月版，第173頁。

[15]參見孔祥俊著：《商業秘密保護原理》，北京：中國法制出版社，1999年7月版，第181頁。

[16]參見孔祥俊著：《商業秘密保護原理》，北京：中國法制出版社，1999年7月版，第231頁。

[17]參見蘇虎超編：《商業秘密保護案例分析》，山西：山西經濟出版社，1999年8月版，第174頁。

[18]參見蘇虎超編：《商業秘密保護案例分析》，山西：山西經濟出版社，1999年8月版，第177頁。

[19]同注釋18，第178頁。

[20]參見蘇虎超編：《商業秘密保護案例分析》，山西：山西經濟出版社，1999年8月版，第179頁。

[21]參見張玉瑞著：《商業秘密法學》，北京：中國法制出版社，1999年版，第401頁，詳見Diodes，Inc.v.Franzen，260Cal.App.2d244（1968）。

[22]參見張玉瑞譯：《詳解商業秘密管理》，北京：金城出版社，1997年9月版，第95頁。原著作者為第一東京律師協會所屬、以青年律師為核心的“新企業法務研究會”。

[23]參見（日）林直道著；色文等譯：《現代日本經濟》，北京：北京大學出版社，1995年3月版，第195頁。

[24]參見（日）松本厚治著；程玲珠等譯：《企業主義：日本經濟發展力量的源泉》，北京：企業管理出版社，1997年2月版，第59頁。

[25]參見注釋20，第306頁。

[26]參見孔祥俊著：《商業秘密保護原理》，北京：中國法制出版社，1999年7月版，第177頁。

[27]參見張玉瑞著：《商業秘密法學》，北京：中國法制出版社，1999年版，第99頁。