律師當事人保密特權論文

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「摘要」本文主要介紹了律師與當事人保密特權（TheAttorney-clientPrivilege）的歷史發展、美國對此的法律規定以及該規則的發展趨勢。

「關鍵詞」律師，當事人，保密特權

一、歷史發展

律師與當事人的保密特權是普通法所確定的一項最古老的權利。律師與當事人的保密特權在普通法上的起源很難確定。它可能起源于羅馬法時代。律師與當事人的保密特權的部分規定可以追溯到英國伊麗莎白時期，那時有關證人不作證特權的規定已經被法院所認可，并得以實施。著名學者JohnWigmore曾經提到：“律師與當事人的保密特權的歷史可以追溯到伊麗莎白一世統治時期，因此它是最古老的一項關于秘密交流的內容不作為證據使用的特權。”在當時這項特權并不是要保護當事人的利益，而是為了尊重律師的人格和尊嚴。因此在當時，該特權的權利人是律師。關于律師與當事人的保密特權的案例最早出現于1577年。

十七世紀英國的兩個案例確定了律師對于當事人在法律上的咨詢不負有作證義務的權利。這兩個案例的起因就是因為當事人律師的證言能證明當事人有罪。1743年，在Annelseyv.Anglesea一案中，該判例將這個特權僅限于律師協助當事人犯罪的案件中。到了18世紀后期，這個特權的權利人才被認定是當事人，并且法律認為：為了促進當事人與律師之間的自由交流，強迫律師公開與當事人之間的談話內容是不正當的，因此法律禁止在沒有當事人的同意下公開雙方談話的內容。在19世紀早期這種特權的范圍逐漸擴張。當時有一個案例指出，即使律師只是通過自己的觀察（而不是通過與當事人的交流）所了解到的事實（這些事實可能是當事人犯罪的事實），也被禁止作為證據在法庭使用。在這一方面，英國的樞密院走得更遠，他們甚至禁止調查律師是否接受到另一方當事人的discovery通知。

19世紀早期律師與當事人的保密特權在英國和美國只是一種初步的概念，那時的法官只是試驗性質的利用這些不是很清晰的概念處理涉及該特權的法律問題。美國第一篇關于保密特權的于1810年，是ZephaniahSwift的《DigestoftheLawofEvidence》。作者詳細論述了當事人和律師之間、夫妻之間的保密特權，但是沒有提及醫生和病人之間的保密特權，并且他的論述并沒有得到立法的實證支持。從1790年至19世紀早期美國國會和州議會都沒有在證據法中引入保密特權的概念，直到1820年才出現律師與當事人保密特權的案例。但是在獨立戰爭以后，某些法院已經認為律師與當事人的保密特權可以追溯至證據法和的某些法律規定之中。并且當時美國的刑事法庭和一些學者認為這種特權派生于第五修正案中反對自證其罪的規定。隨后頒布的第六修正案中關于律師有效的規定被認為是對這種特權合理性的一個補充。這些從憲法修正案中推導出的合理性被學者們稱為“非功利性”的合理性。第二次世界大戰后的一些案例肯定了學者們的意見，-律師與當事人的保密特權是反對自證其罪的延伸。但是學者們和某些法院又認為這種特權應該超越第五修正案中僅適用刑事案件的規定，而應該擴展到民事案件的審理中。這種“功利性”的觀點今天已經成為主流。聯邦最高法院在19世紀認可了普通法中所確定的律師與當事人的保密特權的原則。1888年在Huntv.Blackburn一案判決中，法庭確定了當事人對律師行為能力的攻擊等于放棄了律師與當事人的保密特權的原則。9年后Golverv.Patten一案的判決確定如下原則：已故的被繼承人與其律師關于遺產分配交談的內容不在律師與當事人的保密特權的范圍之內。

起初美國法院按照英國的傳統做法將這種特權授予律師，而不是當事人。直到19世紀中葉美國法院才改變了當時占主流的觀點，認定律師與當事人的保密特權應當授予當事人，律師只有在當事人的同意下才能公開與當事人交談的內容。在隨后近乎一個世紀的時間內（從19世紀中葉到羅斯福時代），美國法院關于律師與當事人的保密特權的觀點幾乎沒有改變過。長時間以來美國聯邦最高法院認為“律師與當事人的保密特權來自于普通法所認定的一些原則，因此應當由法官依據自己的推理和經驗進行分析。”因為，在UpjohnCo.v.UnitedStates一案的判決中法庭還使用了類似的語言，并且在隨后SwidlerandBerlinv.UnitedStates一案的判決中類似的話又重復出現。因此，我們可以認為聯邦法院的律師與當事人的保密特權來源于普通法所確定的原則。

在1975年的聯邦證據規則實施以前，聯邦法院關于律師與當事人的保密特權在證據法中的運用充滿了爭議。起初，聯邦法院認為律師與當事人的保密特權在民事案件和刑事案件中應當有區別的使用。1951年最高法院在判例中認為律師與當事人的保密特權僅能在刑事案件中使用。但是，在Wolflev.UnitedStates和Funkv.UnitedStates的審理中，聯邦法院又拋棄了這種觀點，認為法官依據普通法原則和自己的推理、經驗，可以處理各種案件中涉及律師與當事人的保密特權的問題。為了消除聯邦法院在律師與當事人的保密特權適用上的混亂，并且也是在美國律師協會的強烈要求下，最高法院用六年的時間制定了《commonlawprivileges》。1972年11月20日，最高法院依據立法法的有關規定制定了聯邦證據規則草案。1973年2月5日首法官WarrenE.Burger將草案提交國會審批。聯邦證據規則草案中關于保密特權的規定成為草案中最受爭議的部分，遭到了國會議員和媒體的雙重攻擊。在長時間的爭論后，修改成為現在聯邦證據規則中501-510條的規定。自此，律師與當事人的保密特權在美國完全確立。

二、規則解釋

從普遍意義上來說，證據法暗含一個基本原則-每個人都有責任、有義務成為證人，將自己所知道的有關涉案的內容向法庭陳述。但是在一些特殊的情況下，為了維護另一種價值，我們必須要放棄某些價值，保密特權的出現就屬于這種情況。保密特權的設置是為了保護一些特殊職業的執業人與其當事人或者具有特定身份的人之間自由交流的權利。因為我們如果不能保證兩者之間的不受約束的交流，那么這些特殊職業或特定身份的存在就毫無意義，或者是嚴重損害了他們存在的價值。律師與當事人的保密特權就是為了鼓勵當事人能將自己所知道的關于本案的情況完全的提供給律師，以取得律師在真正意義上的“有效”。“并且在實踐中，如果當事人知道對自己不利的信息有可能會從律師口中得知，那么但當事人就會不情愿向律師表達自己的真實想法，而這又會導致當事人難以得到完全的法律服務。”（Fisherv.UnitedStatesS.Ct.1976）

任何程序的理念都需要一定的具體規則進行保障。另外，一個概念如果只是以理念的方式提出，可是無法以規則加以限定，那么這個理念的提出是毫無疑義的。在律師與當事人保密特權的規則設計中，學者們指出要對以下六點進行嚴格定義：一，特權雙方當事人的資格；二，特權的客體-保密特權所要保密的范圍；三，保密特權中保密所需的程度；四，設置該特權的目的與特權客體之間的密切聯系；五，該特權可以被誰以何種方式主張或者放棄；六，該特權的例外。根據以上六點，JohnWigmore教授將律師與當事人保密特權中的各個要素總結如下：（1）當事人（2）向律師進行法律咨詢。（3）如果該咨詢與當事人所尋求的法律服務密切相關，（4）并且是在秘密的狀態下進行，（5）那么該咨詢的內容（6）受到保密特權的保護。（7）當事人可以拒絕或者阻止該律師公開咨詢的內容，（8）除非當事人放棄該特權或者出現例外情況。

下面我將以美國聯邦證據規則中律師與當事人保密特權的定義為出發點，對以上幾種要素進行詳細解釋。聯邦證據規則503條規定：當事人具有可以拒絕公開或者阻止其它人公開為了給當事人提供法律服務而進行的秘密交流內容的特權。

1.當事人。

向律師尋求法律服務的人，包括自然人、法人和其他組織。關于自然人的認定沒有爭議，有爭議的是關于法人和其他組織的認定，也即是說，誰是法人和其他組織的代表。實踐中有兩種方法來確定法人和其他組織的代表。一，controlgrouptest：法人或其他組織的法定代表人是特權中的主體。二，subjectmattertest：除了法人或其他組織的法定代表人之外，其他員工在某些條件下也可以成為特權的主體。這些條件有：（1）秘密交流是為了獲得法律服務；（2）其他員工是在法定代表人的指示下尋求法律服務的；（3）法定代表人做出這種指示是為了該法人或其他組織能夠獲得法律服務；（4）秘密交流的內容處于該員工職權范圍內；（5）依據該員工在該法人或其他組織中所處的地位，他應該了解這些秘密交流的內容。在UpjohnCo.v.UnitedStates一案中，聯邦最高法院認為subjectmattertest于普通法所確定的原則是一致的，從而確定了在案件審理中可以適用subjectmattertest的規定。

2.律師

律師必須是按照法律規定為他人提供法律服務的人。這意味著這個人在為當事人提供法律服務是必須是律師協會的成員。所以那些可以進行法律服務但不是律師協會成員的人不能成為0的主體。但是這個人并不必須在提供法律服務地的律師協會注冊，只要他在美國任何一個州的律師協會注冊就可以獲得這種特權的資格。另外，雖然提供法律服務的人不具有律師資格，但是如果當事人具有合理理由相信此人具有律師資格時，此人可以成為特權的主體。該合理理由的舉證責任由該當事人承擔，是否采納由法官決定。

“準律師”是指律師的人，包括律師的助理、秘書，以及律師為了完成當事人委托的法律服務而聘請的專家證人。這些人在輔助律師給當事人提供法律服務時，也被認為是特權主體。

3.交流。

當事人與律師保密特權中的“交流”僅限于當事人和律師法律關系的存續期間，當事人和律師直接或間接的交流。當事人與律師保密特權僅用于保護兩者之間的交流，不包括兩者之間交流的內容。比如說，一個刑事案件的被告人對他的律師說：“我殺了他。”如果檢察官問被告人：“你跟你的律師說你殺了那個人么？”該被告人就可以主張特權。但是如果檢察官問被告人“你殺了那個人么？”該被告人就不能主張特權。因為設置當事人與律師保密特權的立法目的不是為了讓當事人隱藏犯罪信息，而是為了保證當事人對律師的充分信任。所以當事人或律師基于關系而進行的秘密交流受到特權保護，在當事人雇用律師后檢察官就不能問律師他的當事人是否有罪。

但是如果當事人將不是從交流中產生的某物或某文件交給律師時，該物或該文件不屬于當事人與律師保密特權規定的交流范圍。比如說，當事人給律師寫了一封信，這封信屬于當事人與律師保密特權規定的交流范圍。另外，如果當事人為了讓律師了解案情而把自己的日記給律師看，這本日記不屬于當事人與律師保密特權的交流范圍，但是當事人將日記交給律師的行為屬于當事人與律師保密特權的交流范圍。

當事人與律師的交流僅限于關系存續期間。這個存續期間應當包括“關系的準備期間”。“關系的準備期間”是指當事人為了聘用律師而進行的必要的交流期間。比如，某當事人給一個律師打電話，“我需要你的幫忙，我剛剛殺了我丈夫。”這個律師回答說：“對不起，我是專門辦理離婚案件的，不能辦理刑事案件。”此時，當事人與律師的交流就處于“關系的準備期間”，屬于當事人與律師保密特權的交流范圍。

律師和當事人的交流可以通過人進行轉達，只要這種轉達不影響有關“秘密”的規定。比如，一個被監禁的當事人通過他的姐姐告訴律師某證據的存放地，這種交流屬于當事人與律師保密特權的交流范圍。另外，這種轉達目前在美國有擴大的趨勢，聯邦證據規則規定一個律師告訴他的助手有關和當事人交流的內容也屬于轉達的范圍。

當事人與律師保密特權的交流范圍不包括律師通過自己的觀察而獲悉的當事人不愿意告訴律師的事實。比如說，律師通過自己的觀察發現當事人是左撇子；當事人在與律師進行交流是出于醉酒狀態。但是這種情況一般很少被對方當事人主張，因為這種情況往往與交流范圍交織在一起從而很難確定。

4.秘密。

當事人與律師的交流只有在秘密的情況下，才屬于當事人與律師保密特權的范圍。“秘密”是指當事人不愿意將交流的內容被第三人了解，并且當事人與律師交流的方式在當事人看來不會被第三人了解。而如果當事人以公告的方式將案情告知律師時，這時的交流就不被認為是“秘密”的。或者，當事人與律師進行交流時，他人以合理方式獲悉交流內容，也意味著這樣的交流不是“秘密”的。但是如果當事人與律師的交流被第三人以不被當事人察覺的方式偷聽的情形下，這種交流仍然被認為是“秘密”的。

另外，當事人與律師的交流被律師的人獲悉，也不違反當事人與律師保密特權的“秘密”規定。律師的人包括律師的助理、秘書，以及律師為了完成當事人委托的法律服務而聘請的專家證人。另外，當事人聘用的專家證人在法庭上作證時，不屬于違反當事人與律師保密特權的“秘密”規定。也就是說，專家證人在法庭上作證，但這并不意味著當事人放棄了自己的特權。專家證人的費用是由律師提供還是由當事人提供并不重要。

5.交流的內容要與法律服務要密切相關。

當事人與律師之間的秘密交流只有在與律師給當事人提供的法律服務密切相關時，該秘密交流才屬于當事人與律師保密特權規定的范圍。也就是說，只有在當事人具有合理理由相信與律師之間的秘密交流有助于律師處理當事人的法律問題時，這種交流的內容才是與當事人要求提供的法律服務密切相關的，這時的交流才屬于當事人與律師保密特權的范圍。在實踐中，認為只要當事人具有合理理由相信，即可認定交流內容與所要求的法律服務具有密切聯系。因為在一般情況下，我們并不要求當事人知道什么樣的法律服務是他們所需要的。而事實上，這個問題在實踐中很少被提起，因為當事人與律師保密特權阻止反對方對當事人所要求的法律服務有足夠的了解，因此無法提出這種請求。

6.當事人與律師保密特權的范圍。

當事人與律師保密特權給當事人兩種權利：一，拒絕公開秘密談話的內容；二，阻止他人公開秘密談話的內容。但是如果要求當事人提供為了證明特權存在的證據，當事人不得以特權而拒不提供證據。比如說，在要求提供當事人的身份證明時，律師不得以特權而拒不提供。另外，如果法院要了解律師的費用，律師不得以特權拒絕提供。

7.當事人與律師保密特權的申請人。

當事人與律師保密特權可以被特權的權利人、律師、權利人的人以及審理法官提出。特權的權利人是指當事人，只有當事人才可以放棄該特權，而其他人只能主張該特權。不具有行為能力的當事人的權利可以由其法定人代為行使。當事人死亡的，該特權由其人或繼承人行使。律師為了當事人的利益，可以獨立主張行使該特權。當事人也可以委托其他人代為主張該特權。如果沒有人主張該特權，法官也可以依據職權主張特權，從而排除特權所涉及的證據。

8.當事人與律師保密特權的放棄和例外

在當事人與律師保密特權被放棄或者在法律規定的例外情形下，受特權所保護的當事人與律師交流的內容可以被公開。

（1）放棄。若當事人明示放棄或者該特權的主張被否決時，可以認為當事人放棄了特權。另外，如果當事人公開了秘密談話的大部分內容，也可以認為當事人放棄了特權。如果某一談話內容的公開涉及到另一種特權，那么這種公開不意味著放棄特權。比如說，當事人將他與律師秘密談話的內容告知他的配偶，這種公開就不意味著放棄了特權。

（2）犯罪和欺騙的例外。如果當事人聘請律師協助當事人去做或者計劃去做犯罪行為或者欺騙行為，那么這時不能主張當事人與律師保密特權。如果當事人聘用律師針對自己過去的犯罪行為或者欺騙行為的指控進行辯護時，不算是對律師與當事人秘密交流的魏碑，因此不適用這個例外。只有在當事人聘用律師幫助實施未來的犯罪或欺騙行為時才會觸發這個例外。如果律師是以合理理由被雇傭，但是后來為了當事人的利益進行了某些犯罪或欺騙行為，這個例外也不適用。但是，有些法庭認為只要當事人與律師之間的談話與隨后的犯罪或欺騙行為有關這個例外就可以適用。

但是關于當事人是否必須知道律師協助行為的犯罪或者欺騙性質上有分歧。聯邦法院認為當事人必須要知道或有合理理由相信當事人知道律師協助行為的非法性質。可是普通法認為當事人并不必須要知道這些情況。

（3）違反職責糾紛案審理的例外。當律師與當事人因為律師費用發生糾紛，或當事人因為律師在刑事案件中沒有提供有效的而產生糾紛，因而進入訴訟程序時，不適用律師與當事人的保密特權。這個例外規則不是針對當事人設置的，而是為了保護律師的權益而設置的。因為當事人在訴訟中如果需要公開與律師談話的內容時，他只需要放棄自己的特權即可。這個例外只適用于某些專門服務職責的違反的糾紛審理中，比如提供法律服務的職責，或者保護當事人的資金或秘密的職責等發生的糾紛。當律師被指控謀殺了當事人時，不適用這個例外，因為律師的職責與謀殺當事人的行為互不相干。

（4）當當事人去世，并且談話的內容與糾紛涉及的財產相關時，也不適用律師與當事人的保密特權。該談話內容必須要被公開，否則案件無法進行下去。

（5）兩個以上的當事人為了他們的共同利益聘用同一個律師。隨后，這些當事人因為他們的共同利益發生糾紛，而進行訴訟。當事人在該訴訟中不得主張律師與當事人的保密特權，而拒不公開與律師交談的信息。因為這些信息是為了所有當事人的共同利益為與律師進行交談的，所以該信息的內容應當被各當事人所了解。但是他們可以在與他人的訴訟中主張律師與當事人的保密特權，而不公開與律師談話的內容。

（6）當律師作為某些法律文件的出庭證人，被要求公開必要的談話內容時，也不得主張律師與當事人的保密特權。

三、律師與當事人的保密特權在美國發展的新趨勢

由于律師與當事人的保密特權實在施過程中的極端化，學者們要求對于該特權的實施再設置限制，要求當事人在主張特權的時候考慮到道德因素，也即增加對律師與當事人的保密特權例外的設置。關于這一點地提出，是由于學者們考慮到存在這么一種情況：為了保護第三者的利益，而必須犧牲當事人與律師之間的特權。為此學者們提出了一系列的假設，這些假設的共同點是：第三者有生命危險，而在目前的法律規定中當事人具有不公開自己秘密的特權。在這種情況下，是否要設置讓當事人公開自己秘密的例外呢？另外，如果進行設置的話，依據什么標準進行？雖然目前美國各州的律師法都認為為了保第三人的利益而公開律師與當事人之間的秘密談話將會產生不良后果，但是學者們針對上述特定情況的處理中還是形成了一致意見。他們認為在下列情形下，當事人應該公開秘密。一，公開當事人與律師之間的秘密對于阻止某些人的死亡或者嚴重身體傷害是必要的；二，沒有其他行為能夠阻止這種嚴重后果的發生；三，這種公開的程度僅限于只要能夠阻止嚴重后果發生。

現代通訊技術的發展對律師與當事人的保密特權中有關“秘密”規定的沖擊。一，無線通訊技術的運用。法院認為無線通信技術不能有效的保護當事人的隱私權，因此在最近的有關案例的判決中沒有將律師與當事人的保密特權中秘密方式引申到無線通訊中。但是學者們認為無線通訊很少能被中途截獲，所以具備保密的特征，因此應當引入到律師與當事人的保密特權中。二，電腦之間的直接傳輸。傳真被認為是通過電話線在電腦之間傳輸信息的一種方式，這一點已經由第四修正案加以規定，因此應當屬于律師與當事人的保密特權中的秘密方式。但是關于在網絡中傳輸的信息是否屬于特權中的秘密方式上有分歧。學者們較為一致意見是在局域網中的信息傳輸具有保密性質，應當屬于特權中的秘密方式；但是，在因特網中的信息傳輸（例如：E-mail收發）極易被第三人截獲，因此至少在現在不應該屬于特權中的秘密方式。

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