預(yù)防性行政訴訟研究論文

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【內(nèi)容提要】以事后救濟(jì)為主的我國現(xiàn)行行政訴訟機(jī)制，對那些不可能或難以彌補(bǔ)的被損害權(quán)利的保護(hù)顯得蒼白無力，因而在我國建立預(yù)防性行政訴訟機(jī)制已勢在必行。預(yù)防性行政訴訟作為填補(bǔ)傳統(tǒng)行政訴訟法律漏洞的一種機(jī)制應(yīng)具有預(yù)防性、直訴性、執(zhí)行停止性三大特點，但同時，其也是對行政法上"窮盡行政救濟(jì)"等原則的突破，所以在借鑒國外立法例的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國實務(wù)中的具體情況，預(yù)防性行政訴訟的受案范圍應(yīng)有明確限定。

【關(guān)鍵詞】行政訴訟；不可彌補(bǔ)；預(yù)防性

引言

我國現(xiàn)行行政訴訟以事后的司法救濟(jì)為中心，并輔之以執(zhí)行停止制度，[1]雖然，這種立法例對控制行政權(quán)力、保障行政相對人合法權(quán)益均不乏積極作用。但是，這種"亡羊補(bǔ)牢"式的權(quán)利保障體系對于那些不可恢復(fù)的被侵害的權(quán)益的保護(hù)卻顯得蒼白無力，與"有效、無漏洞"的權(quán)利保護(hù)之國際標(biāo)準(zhǔn)尚有一段距離，[2]因而，借鑒發(fā)達(dá)國家的成功經(jīng)驗，創(chuàng)立具有中國特色的預(yù)防性行政訴訟，對履踐"依法治國"的目標(biāo)，具有深遠(yuǎn)意義。

一、預(yù)防性行政訴訟的特征與意義

1.預(yù)防性行政訴訟的特征

預(yù)防性行政訴訟，顧名思義，是指為了避免給行政相對人造成不可彌補(bǔ)的權(quán)益損害，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，允許行政相對人在行政決定付諸實施之前，向法院提起行政訴訟，請求法院審查行政決定的合法性，阻止違法行政行為實現(xiàn)的訴訟。與一般行政訴訟相比，這種訴訟具有如下特征：

（1）預(yù)防性。一般的行政訴訟屬于事后救濟(jì)，行政相對人只有在其權(quán)益受到侵害后，才能提起訴訟，而預(yù)防性行政訴訟則不同，其功能就是為了避免行政決定的實施給當(dāng)事人造成不可彌補(bǔ)的權(quán)益損害，因此當(dāng)事人可以在損害發(fā)生之前就提起行政訴訟，以阻止行政決定的執(zhí)行。

（2）直訴性。預(yù)防性行政訴訟的直訴性是指預(yù)防性行政訴訟的提起無需遵循行政法上的窮盡行政救濟(jì)原則。所謂窮盡行政救濟(jì)原則是指當(dāng)事人在沒有利用一切可能的行政救濟(jì)以前，不能申請法院針對于他不利的行政決定作出裁判，亦即當(dāng)事人在尋求救濟(jì)時，首先必須利用行政內(nèi)部存在的最近的和簡便的救濟(jì)手段，然后，才能請求司法救濟(jì)，這也就是我國行政法學(xué)界所稱的"行政救濟(jì)前置原則"。[3]窮盡行政救濟(jì)原則既然只是原則，則必然存在若干例外情況。如果行政決定的執(zhí)行會給行政相對人造成不可彌補(bǔ)的損失，仍堅守"事后救濟(jì)"的方式，要求當(dāng)事人先行行政救濟(jì)，然后再進(jìn)入司法審查程序，必將導(dǎo)致預(yù)防性行政訴訟的預(yù)防性功能的喪失，故預(yù)防性行政訴訟應(yīng)具有直訴性質(zhì)，不必受窮盡行政救濟(jì)原則的約束。

（3）執(zhí)行停止性。與民事行為不同，行政行為盡管具有瑕疵，但其仍具有公定力、確定力、拘束力和執(zhí)行力，在其未被有權(quán)機(jī)關(guān)撤銷以前，行政相對人仍有服從的義務(wù)。[4]預(yù)防性行政訴訟程序的啟動，雖不能消滅行政行為的公定力、確定力和拘束力，但其卻具有暫時性執(zhí)行停止的效力。因為，建立預(yù)防性行政訴訟的目的在于避免行政行為給行政相對人造成不可彌補(bǔ)的損害，如果其不具有執(zhí)行停止的功能，在訴訟程序中任憑行政行為付諸實施，則其預(yù)防性目的就根本無法實現(xiàn)。

2.預(yù)防性行政訴訟的意義

建立預(yù)防性行政訴訟機(jī)制的重要意義表現(xiàn)為以下兩個方面：

（1）使我國的行政訴訟與國際標(biāo)準(zhǔn)接軌

從世界范圍而言，在行政訴訟立法中，對行政相對人的權(quán)利保護(hù)類型有三種：壓制式的或事后的權(quán)利保護(hù)、暫時性的權(quán)利保護(hù)、預(yù)防性權(quán)利保護(hù)。[5]從理論上來講，上述三種權(quán)利保護(hù)類型互相補(bǔ)充，組成一個有效且無漏洞的權(quán)利保護(hù)體系，缺乏其中之一就會出現(xiàn)法律漏洞，從而對行政相對人合法權(quán)益的保護(hù)造成不利。因此，國外立法對預(yù)防性權(quán)利保護(hù)早有規(guī)范。在英國，行政法有禁止令、執(zhí)行令、阻止令、確認(rèn)判決四種救濟(jì)手段和程序，可供行政相對人在其權(quán)益受到行政損害之前，事先向有關(guān)法院請求司法救濟(jì)。（注：參見王名揚(yáng)著：《英國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1987年7月第1版，第184-194頁。）德國是行政訴訟中預(yù)防性權(quán)利保護(hù)理論構(gòu)造及實務(wù)運(yùn)作最成熟的國家。為了達(dá)到德國基本法第19條所要求的有效且無漏洞的權(quán)利保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，該國建立了預(yù)防性不作為訴訟與預(yù)防性確認(rèn)訴訟。預(yù)防性不作為訴訟同英國的阻止令、禁止令的功能相似，是指為了防止有侵害當(dāng)事人權(quán)益之虞的行政處分之作成，當(dāng)事人請求法院預(yù)防性地加以制止的訴訟。預(yù)防性確認(rèn)訴訟同英國的確認(rèn)判決的功能相似，是指當(dāng)事人有特別的確認(rèn)利益時，請求法院確認(rèn)有即將發(fā)生之虞的法律關(guān)系的存在與否或者在未來不得為某一行政行為的訴訟。該訴訟確認(rèn)的法律關(guān)系、地位，再結(jié)合某些（如給付、不作為等）請求權(quán)，將對其它領(lǐng)域產(chǎn)生放射效力，起到抑制紛爭產(chǎn)生的功能。（注：參見（臺）朱健文：《論行政訴訟中之預(yù)防性權(quán)利保護(hù)》，載《月旦法學(xué)》1996年第3期，第93-95頁。）我國乃人民主權(quán)的社會主義國家，人民的權(quán)力高于一切，建立符合國際潮流的預(yù)防性行政訴訟既是形勢所趨，亦是保障人權(quán)所需。

（2）填補(bǔ)我國現(xiàn)行行政訴訟的法律漏洞

法律漏洞是指依現(xiàn)行法之基本思想及內(nèi)在目的對某項問題應(yīng)當(dāng)加以規(guī)定而沒有規(guī)定的現(xiàn)象。[6]有學(xué)者認(rèn)為：我國現(xiàn)行行政訴訟雖以事后的司法救濟(jì)為重心，但在《行政復(fù)議條例》、《行政訴訟法》中均明文規(guī)定了執(zhí)行停止制度，亦即行政程序的執(zhí)行停止制度與司法程序的執(zhí)行停止制度。這兩種制度規(guī)定：在行政相對人提起行政復(fù)議或行政訴訟時，為了避免給行政相對人造成不可彌補(bǔ)的損害，行政機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)可以依行政相對人的申請或依職權(quán)決定停止行政決定的執(zhí)行。因此，我國現(xiàn)行法律規(guī)定的救濟(jì)體系是有效且無漏洞的，沒有創(chuàng)立預(yù)防性行政訴訟的必要。其實不然，在這個問題上，我國法律存在明顯的原發(fā)型的法律漏洞，理由如下：

其一，行政程序的執(zhí)行停止制度屬于內(nèi)部救濟(jì)，其有效性值得懷疑。由于行政復(fù)議機(jī)關(guān)與作出行政決定的行政主體之間有隸屬關(guān)系，甚至在一定程度上具有利害關(guān)系，即使不是如此，由于兩者同屬于行政體系，對同一問題的立場、觀點容易趨向一致，故部門偏見、部門袒護(hù)等現(xiàn)象較為普遍。這點也可以從我國行政復(fù)議制度的空洞化現(xiàn)象中略知一斑。據(jù)某一中級人民法院的統(tǒng)計，該院受理的85起行政案件中有62件經(jīng)過行政復(fù)議，占總數(shù)的72.94％，復(fù)議機(jī)關(guān)維持了62件，維持率為100％，而這62件案件經(jīng)過行政訴訟，被撤銷或部分撤銷的有25件，占總數(shù)的40.32％。由此可見，行政復(fù)議形同虛設(shè)絕非危言聳聽。[7]因此，行政程序的執(zhí)行停止制度在保護(hù)當(dāng)事人權(quán)利方面存在明確的法律漏洞。

其二，司法程序的執(zhí)行停止制度雖屬于外部救濟(jì)而不存在部門偏見、部門袒護(hù)之弊病，但這種制度對當(dāng)事人的保護(hù)往往緩不濟(jì)急。因為，該制度需要遵守行政法上的窮盡行政救濟(jì)原則。而在這種情況下，要求當(dāng)事人窮盡行政救濟(jì)無異于是從干枯的空洞中吸取石油。因為在實務(wù)中，行政決定的執(zhí)行往往在行政救濟(jì)程序進(jìn)行中，甚至在進(jìn)行前就已經(jīng)終結(jié)，對該違法行政決定所產(chǎn)生的損害無法和難以排除，也就是說在獲得判決之前，當(dāng)事人就必須容忍該違法行政行為的侵害。由此可見，司法程序的執(zhí)行停止制度的有效性也因窮盡行政救濟(jì)原則所設(shè)置的程序壁壘而大打折扣。

預(yù)防性行政訴訟能彌補(bǔ)我國現(xiàn)行執(zhí)行停止制度的缺陷，表現(xiàn)在：一方面其屬于司法救濟(jì)，故能克服行政程序的執(zhí)行停止制度的部門偏見與部門袒護(hù)的弊病；另一方面其作為行政訴訟的特別程序，可以越過行政救濟(jì)前置的壁壘，及時、有效地防止行政行為給當(dāng)事人造成的不可彌補(bǔ)的損害，因此，預(yù)防性行政訴訟的創(chuàng)立實屬必需。但我國創(chuàng)立的預(yù)防性行政訴訟與外國相關(guān)制度相比較應(yīng)具有中國特色。

其一，在提起訴訟的時間層面上，英、美、德等國法律均規(guī)定為行政處分作成之前或執(zhí)行完畢前。這就意味著允許當(dāng)事人在合法權(quán)益有被公權(quán)力侵害之虞，于行政處分未作成之前，有權(quán)要求司法干預(yù)。這種作法，從"控權(quán)論"出發(fā)，加強(qiáng)了對行政權(quán)的監(jiān)督，對保障人權(quán)很有好處，但也有疏忽行政公益之嫌。在行政處分尚未公布之前，就允許司法干預(yù)，也缺乏對行政權(quán)的尊重，而與三權(quán)分立原則相背。我國行政法應(yīng)堅持"平衡論"，兼顧個人權(quán)益與社會公益。因此，當(dāng)事人只能在行政決定作出之后，于行政決定執(zhí)行完畢以前提起預(yù)防性行政訴訟。

其二，英美國家在預(yù)防行政侵害方面，雖然救濟(jì)手段豐富，有公法上的救濟(jì)手段如禁止令、執(zhí)行令；有私法上的救濟(jì)手段如阻止令、確認(rèn)判決。然而，在適用程序上，手續(xù)繁雜，各不相同，并且執(zhí)行令、禁止令只適用具有"司法性"的行政決定，而何謂"司法性"，普通法又不能提供一個明確的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)事人如選擇救濟(jì)方式有誤，就會導(dǎo)致敗訴。所以，英美國家預(yù)防性救濟(jì)程序弊病叢生。我國創(chuàng)立的預(yù)防性行政訴訟應(yīng)具有簡便、統(tǒng)一的特點，有利于對當(dāng)事人訴權(quán)的保護(hù)。

二、預(yù)防性行政訴訟的適用條件與受案范圍

1.預(yù)防性行政訴訟的適用條件

預(yù)防性行政訴訟作為行政訴訟的特別類型，是不適用行政法的窮盡行政救濟(jì)原則的例外，與一般行政訴訟相比，有其特殊的適用條件：

（1）損害的不可彌補(bǔ)性。對損害的不可彌補(bǔ)性不應(yīng)囿于字面意義，而應(yīng)作廣義上的理解。通常而言，其包括以下幾種情況：A.無法或難以排除或難以彌補(bǔ)的損害，例如對法人名譽(yù)權(quán)的侵害；B.有造成既成事實之虞的，例如土地使用權(quán)的許可，當(dāng)事人很可能立即在土地上進(jìn)行開發(fā)利用，形成既成事實；C.僅能以金錢賠償才能救濟(jì)，例如人身自由的限制與剝奪；樹木的砍伐。

（2）損害的具體性與受害者的特定性。損害的具體性是指當(dāng)事人不能對違法的行政規(guī)范性文件等抽象性行政行為提起預(yù)防性行政訴訟。受害者的特定性是指預(yù)防性行政訴訟的起訴資格僅限于直接受到行政決定侵害的行政相對人。因為預(yù)防性行政訴訟不是民眾訴訟，它要求當(dāng)事人必須比一般公眾有更多的利益。當(dāng)然，受害者的特定性是指受害者是否確定，同受害者的多寡是有區(qū)別的。比如一份公告搬遷的行政行為雖然針對的是行政主體轄區(qū)的多數(shù)人，但受其影響的行政相對人是明確的，故公告搬遷的行政行為符合受害者特定的預(yù)防性行政訴訟的適用條件。

（3）執(zhí)行的短暫性。預(yù)防性行政訴訟的目的在于防止行政決定的執(zhí)行給當(dāng)事人造成不可彌補(bǔ)的損害，如果行政決定雖然違法，但不馬上執(zhí)行，當(dāng)事人有足夠的時間提起行政復(fù)議、行政訴訟，違法行政決定在執(zhí)行前就可以被有權(quán)機(jī)關(guān)撤銷、變更，所以預(yù)防性行政訴訟只適用于立即執(zhí)行的行政決定。

2.預(yù)防性行政訴訟的受案范圍

為了體現(xiàn)社會公益，根據(jù)上述適用條件，借鑒國外的立法例，再結(jié)合我國實務(wù)中的具體情況，預(yù)防性行政訴訟的受案范圍應(yīng)界定在以下幾種情況：

（1）行政拘留。行政拘留是行政處罰中最嚴(yán)厲的制裁手段，并且其涉及的是公民最基本的人權(quán)--人身自由權(quán)。基于這種認(rèn)識，《治安管理處罰條例》規(guī)定："行政相對人在交納一定數(shù)目的保證金后，行政拘留可以暫緩執(zhí)行。"然而，該制度賦予了行政機(jī)關(guān)過大的自由裁量權(quán)，同行政程序的執(zhí)行停止制度一樣，其不是一種有效的權(quán)利保障手段。另外，行政拘留一經(jīng)執(zhí)行完畢，行政相對人被剝奪的人身自由，就再也無法得到恢復(fù)，只能通過金錢賠償來補(bǔ)償。根據(jù)《國家賠償法》規(guī)定，我國的國家賠償原則是慰撫性賠償原則，當(dāng)事人所得賠償僅具有象征性意義，其數(shù)額低于所受損失。[8]按照《國家賠償法》第26條規(guī)定，"侵犯公民人身自由的，每日的賠償金按照國家上年度職工平均工資計算。"所以，將行政拘留納入預(yù)防性行政訴訟的受案范圍是必要的。

（2）勞動教養(yǎng)。將勞動教養(yǎng)納入預(yù)防性行政訴訟的受案范圍有以下理由：

其一，有關(guān)行政法規(guī)定：勞動教養(yǎng)管理委員會主管勞動教養(yǎng)的審查批準(zhǔn)，勞動教養(yǎng)管理委員會由民政、公安、勞改部門的負(fù)責(zé)人組成。然而，在實務(wù)中勞動教養(yǎng)的審批權(quán)掌握在公安機(jī)關(guān)手中。這樣公安機(jī)關(guān)既是追訴機(jī)關(guān)，又是裁決機(jī)關(guān)，不符合職能分離的原則。

其二，《行政處罰法》第42條規(guī)定："責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照，較大數(shù)額的罰款，當(dāng)事人可以要求聽證"。勞動教養(yǎng)作為一種類似刑罰的處罰卻被排除于聽證程序之外，這不能不說是一個立法缺陷。又因為人們長期將勞動教養(yǎng)定性為勞動強(qiáng)制教育措施，《治安管理處罰條例》也未將其列入治安處罰之列，故該法規(guī)定的保證金制度，也不適用于勞動教養(yǎng)。由此可見，有關(guān)勞動教養(yǎng)的立法缺乏對當(dāng)事人程序保障的規(guī)定，不利于控制行政自由裁量權(quán)的濫用，容易侵害當(dāng)事人的人身自由，并且現(xiàn)行勞動教養(yǎng)的收容期限為1-3年，必要時可以延長一年，其嚴(yán)厲程度要比管制、拘役等刑罰更高，一旦出現(xiàn)錯誤，就會給當(dāng)事人人身自由造成不可估計的損害，并且其損害還不能依法取得國家賠償，因為，受傳統(tǒng)的勞動教養(yǎng)不是行政處罰觀念的影響，《國家賠償法》將其排除于行政賠償范圍之外。那么將勞動教養(yǎng)納入預(yù)防性行政訴訟的受案范圍是否可行呢？筆者認(rèn)為是可行的。理由如下：

其一，在行政訴訟實務(wù)中已將勞動教養(yǎng)作為行政處罰的一種。最高人民法院在對《行政訴訟法》第11條規(guī)定的受案范圍所作的司法解釋中規(guī)定："公民對勞動教養(yǎng)管理委員會作出的勞動教養(yǎng)決定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟。"

其二，預(yù)防性行政訴訟作為行政訴訟的特別程序，其目的就是為了避免行政決定給當(dāng)事人造成不可彌補(bǔ)的損失。勞動教養(yǎng)涉及的是人身自由，一旦剝奪就難以恢復(fù)，故將其列入預(yù)防性行政訴訟的受案范圍是符合法理的。

（3）可能造成既成事實的行政行為。這主要是發(fā)生在行政許可的領(lǐng)域內(nèi)。例如某有關(guān)土地使用權(quán)的行政許可行為侵犯了當(dāng)事人的土地使用權(quán)，如果按通常的救濟(jì)途徑，獲取土地使用權(quán)許可者，可能在違法行政許可被撤銷前，就已經(jīng)在土地上進(jìn)行了建筑或開發(fā)。因此，對當(dāng)事人的保護(hù)最多以賠償?shù)姆绞绞請觥Ｌ貏e是申請者所建的項目具有公共使用目的（如公共設(shè)施、垃圾場等），則此種傾向更為明顯。因此，在這種情況下，允許當(dāng)事人提起預(yù)防性行政訴訟實屬必要。

（4）遲延的行政行為。行政機(jī)關(guān)對當(dāng)事人的申請，應(yīng)在法律規(guī)定的期間內(nèi)作出決定，法律沒有規(guī)定期間的應(yīng)在合理期間內(nèi)作出決定，不能要求當(dāng)事人在向法院提起訴訟之前，無止境地等候行政機(jī)關(guān)的決定，特別是在不必要的等待可能會使當(dāng)事人遭受較大的經(jīng)濟(jì)損失或失去較好的贏利機(jī)會時更是如此。因此，為了避免給當(dāng)事人造成難以彌補(bǔ)的損失，應(yīng)允許當(dāng)事人在經(jīng)過合理的等待后，提起預(yù)防性行政訴訟，要求法院強(qiáng)制行政機(jī)關(guān)及時履行行政義務(wù)。

（5）事實行為。行政機(jī)關(guān)的事實行為雖不能直接對當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)發(fā)生影響，但有時其間接影響亦相當(dāng)巨大且難以彌補(bǔ)。因此，將之納入預(yù)防性行政訴訟的受案范圍，對保障當(dāng)事人合法權(quán)益很有必要。在實踐中，行政機(jī)關(guān)的資訊行為常被忽視，故在此略作探討：

資訊行為例如編制目錄、檢查結(jié)果、鑒定結(jié)果等，對當(dāng)事人的利益有時起著生死攸關(guān)的作用，如檢查結(jié)果的可能會對那些被認(rèn)為有產(chǎn)品質(zhì)量問題的廠家以致命打擊。因此，為了制止不正確檢查結(jié)果的，防止對當(dāng)事人造成不可挽回的經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)允許其在檢查結(jié)果未前提起預(yù)防性行政訴訟。[1]參見《行政訴訟法》第2條，第44條。

[2]參見[臺]朱健文：《論行政訴訟中之預(yù)防性權(quán)利保護(hù)》，載《月旦法學(xué)》1996年第3期，第90頁。

[3]參見王名揚(yáng)著：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版，第642頁。

[4]葉必豐：《論行政行為的公定力》，載《法學(xué)研究》1997年第5期，第86頁。

[5]參見（臺）朱健文：《論行政訴訟中之預(yù)防性權(quán)利保護(hù)》，載《月旦法學(xué)》1996年第3期，第93頁。

[6]梁慧星著：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第251頁。

[7]參見陽城、劉京柱：《對行政復(fù)議形同虛設(shè)問題的調(diào)查與分析》，載《行政與法》1997年第2期，第31頁。

[8]參見張正釗主編：《國家賠償制度研究》，中國人民大學(xué)出版社1996年版，第67頁。