刑法內涵的新視野

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本文作者：秦永峰李風林工作單位：武漢大學

一、人權概念:對其涵義的必要界定

人權概念是人權學說中最為困難、最為混亂的一個問題。一般地說,人權著作中對人權下詳盡的定義是罕見的,對人權概念提出簡單釋義或定義則相當多。一般認為所謂人權包含著“是人的權利”、“是人作為人享有的權利”、“是使人成其為人的權利”和“是使人具有尊嚴性的人的權利”等多層含義。[1](p96)人權中的人,可以解釋為“自然人”、“人民”、“市民”、“國民”、“公民”、“民族”、“集體”甚至法人,它回答的是主體問題;人權中之權,可以解釋為“自然的權利”、“市民的權利”、“國民的權利”、“人民的權利”、“公民權”、“基本權”、“憲法權”、“普遍權”等,它回答的是人權在所有權利種類中的地位問題。近年來,我國先后加入了多項國際人權公約,簽署了《經濟、社會、文化權利國際公約》和《公民與政治權利國際公約》,作為“兩個人權公約”的締約國,中國必須履行兩個公約所促進的國家義務。“兩個人權公約”是冷戰時期兩大陣營激烈的對抗和不同文化背景的價值相互妥協的產物,它試圖通過不同意識形態的交融實現一體化的國際人權的新秩序。然而,“兩個人權公約”主要是建構在西方價值觀念體系基礎之上的,以資產階級人權理論為出發點,它可以從一般意義上規定適用于世界各國的所謂普遍的人權,但它決不能彌合不同民族、國家在人權問題上的分歧。“兩個人權公約”與我國人權觀念的沖突,個體主義意識形態與集體主義意識形態之間的對立是不可調和的。[2](p6)英國學者米爾恩認為,《世界人權宣言》所體現的人權是一種無論被承認與否都在一切時間和場合屬于一切人的權利的觀點是錯誤的,由于經濟、政治、文化、文明傳統及個人的社會屬性的差異性,東西方不同國家的人權呈現出多樣性,不能將西方人的權利視為全人類的權利。[3](p241)既然世界各國人權存在多樣性和差異性,那么全球范圍內的人權是否存在普遍性和一致性呢?國內學者有人認為:人權的原意并不是法律權利,而是指某種價值觀念或道德意義上的權利和義務。[4](p17)恩格斯也曾說:“一切人,作為人來說,都有某些共同點,在這些共同點所及的范圍內,人們是平等的”。[5](p142)可見,人權既存在著差異性,同時又存在著普遍性,人權的普遍性和差異性體現人權共性與個性的統一,人權國際性與民族性的相容,否則國際人權法及人權國際化就不可能生成。[6]人權的普遍性不是抽象的,它要通過人權的特殊性表現出來。人權的特殊性是指人權的實現不僅與國際社會的現狀相聯系,而且與各國所處的一定的社會歷史條件相聯系。人權的普遍性應根據各國文化傳統或特定社會經濟條件來解釋、實施并確定具體標準。人權的實現在本質上具有社會性和歷史性,國際社會和世界各國的人權都處于不斷發展的過程之中。各個國家由于其社會歷史條件的不同,同一個國家由于其所處的社會歷史階段的不同,在人權價值的排列以及人權實現的方式上勢必呈現出不同的特點和個性。為了揭示人權的內容,有必要研究人權的存在形態。關于人權的存在形態,在我國法學界存在不同認識,有的學者認為人權存在三種形態:⑴應有權利;⑵法定權利;⑶實有權利。[7]另有學者認為人權存在四種形態:⑴應有權利;⑵法定權利;⑶習慣權利;⑷現實權利。[8]以上兩種觀點的分歧在于習慣權利能否成為人權的存在形態之一。筆者認為,簡單地把習慣權利當作人權,而不區分合理的習慣權利與不合理的習慣權利,顯然是不妥的。事實上,合理的習慣權利已被法律所認可,因而可以歸結為法定權利。所謂應有權利,與實有權利相對應,指作為人應當享有的權利。一般認為作為道德權利的人權表現為應有權利,它是人權的最高境界。應有權利被法律所確認并以國家強制力予以保障,就轉化為法定權利,其往往表現為公民權,包括公民的政治、經濟、文化權利和其他社會權利。實有權利是指在現實社會生活中人們所實際享有的權利,其既與應有權利相對應,又與法定權利相連接。[9](p207-211)一國的人權實際狀況,其實就是上述三種形態間的比值關系。應有的人權如果全部上升為法定人權,而法定人權又全部變為實有人權,這三者相比最后比值為“1”的狀況就是理想的人權現實;相反,如果三者間的比差懸殊,則說明該國人權狀況不甚理想。判斷一國人權的實際,不能以三種形態中的一種形態為標準,如果把法定的人權當作實有人權,則人權保障就會僅停留在立法上,而這種認識和標準是無益于人權實踐的。歷史上,以LOCKE為代表的自然法學和以Rawls為代表的新自然法學,既看到了人權的應然形態,也看到了人權的實然形態。但卻認為真正意義上的人權,是一種基于理性的應然權利,是人作為人生而俱有的自然權利。這種權利是絕對的,自明的和無條件的,無須其他理由來證明自己的正當性。它也是不可轉讓的和不可剝奪的,非經法律程序任何人和任何組織都不能以任何借口對其侵犯。而人權的實然形態就是自然權利或道德權利的制度化和法律化,因而實然形態的法律權利是以人權應然形態的自然權利為基礎的。以Ben-tham為代表的功利主義法學看來,只有實然形態的法定人權才是真實的權利。而這種法律權利的基礎,不是自然權利,也不是決定自然權利的理性的內在法則即自然法,而是最大多數人的最大幸福。最大多數人的最大幸福是法定人權的基礎。顯然,自然法學由于強調人權的應然形態的自然權利及其無須其他理由來證明自己的正當性,從而為人的尊嚴作了最好的辯護。而功利主義法學只承認人權的實然形態的法律權利,并把最大多數人的最大幸福作為法律權利的基礎,從而為人的現實幸福進行了有力的論證。筆者認為,道義論的自然法學及目的論的功利主義法學,在回答人權的內涵問題上,各自有自己的貢獻,不應全盤否定。無論是應然形態的人權還是實然形態的人權,它們的依據和基礎都不能就它們本身來理解,也不能從人類精神的一般發展來理解,而應從物質生活關系即經濟關系中去尋找。法律權利是建立在經濟基礎之上層建筑,由經濟基礎來決定。生產方式不僅決定著權利的主體、內容和方式,也決定著權利的產生和發展。在當今中國的政治、經濟、文化的大背景下,我們對人權概念的理解與定位,不僅應與國際上反映人權普遍性規律的內容接軌,同時又不能忽略人權內涵在不同經濟、文化、背景下的差異性。在承認人權的普遍性與差異性的前提下,既應以追求人權的應然狀態為目標,同時應顧及人權在我國的實然狀態。人權的存在形態揭示了人權的內容,對于人權的本質特征,人權具有天賦性、普遍性、個體性等特征。[10](p211-223)在本文中,一個值得探討的問題是,①人權究竟是一種個體的權利,還是一種集體的、甚至是國家的權利,即人權的主體問題。有學者認為,人權的主體只能是個人,若人權主體包括集體,則有將人權主體泛化的傾向。[11]另有學者認為,人權主體除了表現為個人權利外,還有人權主體的集體形態等情形。[12]筆者認為,人權作為個體權利,本身就是與集體權力(而非權利)相對應的,集體權力屬國家權力的范疇,其實質是一種主權,人權與主權是一組相對應的范疇,主權雖來自于人權,但卻不同于人權,它具有其特定的權力主體,這就是國家。集體人權的概念將人權內容的社會性等同于人權主體的集體性,殊不足取。所以,人權主要是指個人權利,尤其是在國內法,人權具有無可辯駁的個體性,人權主體不應泛化。

二、法治國刑法:人權保障價值的必然引入

刑法是一種社會控制手段,一種社會治理方法,因而隨著犯罪現象的出現而出現,具有悠久的歷史。[13](p1)我國有學者根據國家與公民在刑法中的地位把歷史上的刑法劃為兩種類型:國權主義刑法與民權主義刑法。以國家為出發點,而以國民為對象的刑法,稱之為國權主義刑法,國權主義刑法的基本特點是,刑法所要限制的是國民的行為,而保護國家的利益;以保護國民的利益為出發點,而限制國家行為的刑法,稱之為民權主義的刑法。[14](p4-5)另有學者提出從政治刑法到市民刑法的命題,[15](p1)之中的政治刑法與市民刑法在一定程度上可以與國權主義刑法與民權主義刑法相對應。民權主義刑法與市民刑法,從本質上說,就是法治國的刑法,由此區別人治國或者專制國的刑法。法治國的刑法文化與封建專制的刑法文化是截然不同的。在價值取向上,法治國的刑法文化是以個人的自由與權利為基礎的,并且以限制國家的刑罰權為使命。在專制國的刑法文化中,國家本位與社會本為是一再受到強化的,因而刑法及其刑法文化是以此為基礎的;而個人權利則被放在一個微不足道的位置上,缺乏應有的人文關懷。在法治國的刑法文化中,以個人為本位,注意強調個人的權利與自由。刑法在更大程度上是限制國家權力的公法。在國家面前,作為個體公民具有獨立人格,它與國家在法律上是完全平等,刑法以保障人權為歸宿。在法治建構中的國家,絕不是一種無所不在的利維坦;而是被嚴格限制在一定范圍內活動的政治實體,國家存在的根本目的就在于使公民享有最大限度的個人自由與權利。因此,人權是法治國的內在精神,法治永遠都是人權現實的不可或缺的特點。[16](p202)在刑事法治中,人權同樣具有重要意義。可以說,人權保障是刑法最基本的價值之一,法治國的刑法文化,就是要以人為本,具有人文關懷。刑法的人權保障功能不僅是國家政治民主化、國家權力特別是刑罰權受制約的表現和要求,還有其牢固的社會經濟基礎,這就是市場經濟體制。市場經濟是一種分權決策的經濟,為數眾多的個人、企業以及各種機構、組織,既是獨立的利益主體,又是獨立的決策主體。這些利益主體和決策主體各自獨立,相互平等,再也沒有了計劃體制下的等級關系和身份關系,有的只是契約和利益關系或者權利與義務關系。隨著市場經濟體制的確立,迷失在國家迷霧中的多元利益主體將重新獲得自我發現,被泯滅的權利意識亦因利益的不斷刺激而被喚醒并逐步發育成熟。主體意識的覺醒和權利意識的增強是人權觀念立足的基礎。主體意識要求主體被當作主體而不是客體對待;權利意識要求國家權力不能擴張至主體不可侵犯的權利領域。這正是人權概念一開始就作為國家主權的對立概念而出現,并在市場經濟條件下生根發芽、開花結果的根基所在。[17]然而,我國的傳統與現實如何?有學者認為,從本性上講,中國傳統人文精神不是一種超驗的、獨立的和純粹的精神,而是實用的、功利的、從屬于世俗政治權威的“倫理精神”或“政治精神”[18]中國歷來倡導的是集體主義精神而否定個人主義,由此而導致了權利精神的淡漠。而權利本位的要義是:在整個法律體系中,應當以權利為起點、核心和主導。我國的法律體系固然是以權利為本位而建立起來的,但中國文化“不僅深刻影響著公民的法律意識、行為、習慣和生活,而且控制和制約著公民的思想觀念、價值準則和道德評判。”[19](p37)因而,我國法治建設的層面上仍存在著輕弱無力的問題。具體到刑事領域,主導我國刑事法制觀念的刑法價值仍然是長期盛行于整個中國法學研究和法制建設的法律工具主義。長期以來,受這種絕對工具主義法律價值觀的束縛,在國人甚至相當數量的刑法學家和刑法實務家的觀念中,刑法就是“刀把子”或專政機器,就是執行階級專政職能、鎮壓階級敵人反抗、懲罰嚴重刑事犯罪分子的工具。因而“以暴力鎮壓為主要功能的刑法,就成了歷代刑事立法的主要特征,并構造了中國刑法的主體形象。”[20](p315)在這種“刀把子”理論指導下的中國刑法理論,在過去很長一段時間,只談刑法的任務,不談刑法的功能,只談刑法服務于政治、經濟統治的工具價值,不談刑法限制國家刑罰權任意行使、保障刑法適用對象的人權保障機能,否認刑法作為社會正義象征的獨立意義。直至20世紀90年代前后,刑法理論才首肯了刑法的人權保障機能,刑法的人權保障機能才成了大范圍討論的命題。法治國刑法人權保障價值的必然引入將帶來中國刑法學美好的春天。②

三、人權刑法保障:對其范圍必須厘定

關于刑法人權保障的范圍,學界存在較多爭議,對于這個問題上理解的差別,會導致對刑法的人權保障機能的完全不同的理解。因而,對其的范圍進行厘定是必須的。刑法人權保障的范圍,主要觀點有如下幾種:⑴將刑法的人權保障與社會保護稱為刑法機能的二元論。認為刑法對被告人權利的保障、對一般人權利的保障屬于刑法的人權保障機能,而對國家利益、社會利益、受害人的保障屬于刑法的社會保障機能。[21](p17-28)⑵刑法對人權的保護,既包括對被害人及廣大守法公民的人權保護,也包括對犯罪人的人權保護。[22]⑶刑法的保障機能,指保護犯罪行為者的權利及利益,避免因國家權力的濫用而使其受害的機能。[23](p45)⑷刑法的人權保障機能由于保障的個人不同,具有作為善良公民的大憲章和犯罪人的大憲章兩種機能。只要公民沒有實施刑法禁止的行為,就不能對該公民處以刑罰。在此意義上,刑法就是善良公民的大憲章。刑法作為犯罪人的大憲章,是指行為人實施犯罪的情況下,保障罪犯免受刑法規范以外的不正當的刑罰。[24](p9)⑸刑法中的人權保護包括保護被害人的人權,保護被告人(犯罪嫌疑人)的人權,保護全體中國公民的人權。[25](p154)以上觀點反映了論者在如下幾方面的差異:刑法人權保障范圍中是否包括被害人?刑法是對被害人還是對犯罪人的人權保障?是否包括對一般人的人權保障?另外,我們可以注重到不同觀點在人權“保障”與“保護”上用語不同,那么,“保障”與“保護”是否相同?關于被害人的權利,一是被害人的實體權利,二是被害人的訴訟權利,刑法中被害人的權利主要是指被害人的實體權利。對于被害人應享有的權利,確實是刑法保護的對象,但這并不是刑法的人權保障的應有之意,而是刑法的社會保護內容。被害人雖然是個人,但①這直接關系到后文對刑法人權保障主體的討論。②當然,理論上的應然并不代表實然的現實,刑事司法實踐中,無視當事人基本人權的案例可謂比比皆是。然而,固然路漫漫而又修遠,但理論上的鼓呼已然得到高層的重視,在憲法中明確了人權保障即是明證。他是作為社會人而存在的,當犯罪行為侵害了被害人的權利時,實際上也是侵害了社會整體,因而具有了社會危害性。刑法通過懲罰犯罪保護被害人的權利,應當屬于刑法的的社會保護機能。而且,保護被害人權利是國家刑罰權存在的根據之一,它屬于主權的范疇。而人權是與主權相對應的,它起著限制主權(這里主要是指刑罰權)的作用。因此,不能把刑法中的人權等同于被害人權利,更不能把刑法的人權保障理解為是對被害人權利的保護。[26](p224-225)被告人(或稱犯罪嫌疑人)的權利在刑法中主要指被告人的實體法上的權利,而不包括程序法上的權利。有學者把被告人訴訟權利的保障歸之于刑法的人權保障功能,[27]未能將刑法中的人權與刑事訴訟法中的人權厘清,是不確切的。日本學者西原春夫曾論述道:“刑法還有保障機能,即行使保護犯罪行為者的權利及利益,避免因國家權力的濫用而使其受害的機能。對司法有關者來說,刑法作為一種制裁規范是妥當的,這就意味著當一定的條件具備時,才可以命令實施科刑,同時當其條件不具備時,就禁止科刑。從這一點看,可以說刑法是無用的,是一種為不處罰人而設立的規范。人們之所以把刑法稱為犯人的大憲章,其原因就在此。”[28](p45)犯罪人指被依法認定有罪,在通常情況下都被判處一定刑罰的人。犯罪人仍然享有人權,這時的人權是指享有人道主義待遇的權利,即不受酷刑折磨的權利等。即使是死刑犯,也享有一定的人權。但是,犯罪人的人權是監獄法所保障的人權,這些權利在刑罰執行期間,監獄和勞改單位依法給以充分保障。故犯罪人的人權不能同于刑法中的人權。被告人權利的保障是刑法的人權保障的題中應有之義。但并非刑法人權保障的全部意蘊。刑法的人權保障的更深層次的含義在于對全體公民的個人權利的保障。刑法不僅是犯人(被告人)的大憲章,更是公民自由的大憲章。[29](p229)在專制社會里,刑法是馭民之術,被認為是刀把子,公民個人與國家的關系處于一種緊張的對立之中,而在法治國家里,公民自由被認為是刑法的靈魂和精髓。對一般人的人權保障亦屬刑法的應有之意。對于“保障”與“保護”的異同,筆者認為,刑法的人權保障機能與刑法的保護機能,都是刑法的機能之一,都是對一切利益的保護或保障。刑法的社會保護包括對國家利益、社會利益及受害人利益的保護;[30](p250-257)而刑法人權保障機能的范圍是刑法對被告人人權的保障和對一般人人權的刑法保障。除了二者的范疇不同外,兩者在保護方式上亦有很大差別,保護機能是通過對犯罪與刑罰的明文規定表明何種行為為刑法所禁止,并對實施刑法所禁止的行為予以刑罰處罰而發揮其作用的。刑法保障機能是通過刑法對犯罪與刑罰的明文規定來制約國家刑罰權的行使,具體說是通過約束司法機關適用刑法的活動來發揮作用的。前者是對犯罪行為的約束,后者是對司法活動的約束。綜上所述,人權的刑法保障不僅包括保障個人的已有法定權利,使無罪的人不受刑事懲罰,而且包括保障被告人的應有權利。一言以蔽之,刑法人權保障機能的范圍包括刑法對被告人人權的保障和對一般人人權的刑法保障。