和諧社會的法律研究論文

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內容提要]“和諧社會”構建理念的提出，意味著它將成為中國社會體制的結構性存在。如何構建和諧社會是擺在我們面前的重大課題。和諧社會的本質是以人為本的多元、理性、正義、法治、平衡和穩定有序的社會。市民社會的本質與和諧社會具有內在的一致性。市民社會應當是和諧社會的基礎社會。私法是市民社會的法律形式，是法治社會的基本法。所以，它是和諧社會法治構建的基本法。和諧社會的構建應當以私法構建為核心。私法在和諧社會構建中的作用發揮主要通過私法的系統結構的功能實現。

[關鍵詞]和諧社會市民社會以人為本私法構建

黨的十六屆四中全會通過的關于加強黨的執政能力建設的決定，正式提出了“構建社會主義和諧社會”的社會發展目標。和諧社會構建理念的提出，意味著它將成為中國社會體制的結構性存在。如何構建和諧社會，是擺在全國人民面前的一項重大理論與實踐課題。和諧社會的構建涉及社會的諸多方面，是社會各種因素的協調與統一，需要多種構建方式和各種社會因素的共同協力。但是，和諧社會的構建，主要應當靠法治及其系統的作用。現代和諧社會只能構建于法治基礎之上，和諧是法治條件下的和諧，也唯有法治構建社會才能和諧。然而，在堅持和諧社會法治構建的前提下，如何選擇具體的進路，即和諧社會的構建在根本上是依靠公法之治還是私法之治，則存在理論分歧。我國知名學者羅豪才教授認為，和諧社會的建構主要應當依靠公法之治，公法是和諧社會的脊梁，社會和諧與否直接取決于公法是否平衡。

[1]筆者認為，由和諧社會的本質所決定，社會主義和諧社會需要法治構建，而私法構建是和諧社會的法治核心。私法以市民社會為調整對象，作為私法調整對象的市民社會關系與和諧社會的本質一致，是和諧社會的基礎社會形態，從而私法作為市民社會的法，是和諧社會法治構建的基本法。在根本上，和諧社會就是私法構建的社會，和諧社會的法治構建應當以私法之治為主導。

一、社會主義和諧社會的本質

社會作為人與人之間的關系，和諧是其本質。一定社會結構既是一定的和諧狀態，也以和諧為條件。但是，不同社會結構的和諧并不相同，因為社會的性質不同，其和諧的本質和程度亦不同。和諧社會的大同理想人類古已有之。和諧作為社會存在，必然產生不同社會存在條件下的和諧觀念。古代人類的和諧觀念是當時條件下對社會和諧存在的認知與反映，并必然存在其局限性。人類社會的現代化進程，一方面超越了古代社會的原始和諧并使人類擺脫了社會結構的不合理束縛，另一方面也為新的更高層級的社會和諧的構建創造了必要條件。馬克思和恩格斯創立的科學社會主義理論在繼承人類優秀文化傳統的基礎上主張未來社會應當實現人與人、人與社會以及人與自然等各種關系的全面和諧與發展。當代中國“和諧社會”構建的目標，是在新的歷史條件下對人類社會和諧理想的繼承、發展與弘揚。2005年2月19日，同志在中共中央省部級主要領導干部提高構建社會主義和諧社會能力專題研討班開班式上的講話中指出：“我們所要建設的社會主義和諧社會，應該是民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處的社會。”這一經典闡釋，充分揭示了我國社會主義和諧社會及其構建的本質。

（一）和諧社會是人本的社會

“以人為本”是人類傳統的哲學社會思想。中國傳統的“人本”思想，是古代政治哲學發展的主線之一，主要體現為與“君本論”相對應的“民本論”主張。西方傳統的“以人為本”思想，更多地以“人文精神”或“人文主義”表述。[2]顯然，西方和中國傳統文化雖然都強調以人為本，但二者產生的時代背景及具體表現卻大不相同。西方的以人為本注重并強調實現個體的自由、平等與獨立，是一種“人權”觀念；中國傳統“民本論”只是弘揚個人的道德修養和強調人際關系的和諧，彰顯一種人的社會性和群體性。換言之，西方是從人性出發，強調人的個體獨立和意志自由的人文精神，從而更具價值理性和人本底蘊。然而中國傳統之“民本”，正如汪太賢教授所指出，其更加注重群體精神和社會整體人格的塑造，而缺乏對個體價值的關注。3即，人不是社會主體，而是被作為政治社會的工具，不是具有個體地位的人，而是在群體中喪失了自我人格的人。因此，社會主義和諧社會的構建，應當徹底揚棄中國傳統“民本”思想中的糟粕，而將這一構建確立在現代人文主義即自西方傳承而來并在中國社會條件下升華的以人為本的思想之上。

以人為本的和諧社會構建，必然尊重人的生命和價值，強調人的主體地位。因此，必須以人為中心對社會的政治、經濟和文化進行全方位的改造，充分肯定人的價值與尊嚴。但是，傳統的人文主義精神亦需要與時俱進，因為它對人本的理解往往是基于對人類認識能力的盲目或超現實的自信。這種自信的結果，就是認為人是世界的唯一中心，從而過分強調人對自然的征服，其只能是導致人與自然、當代人與后代人之間關系的錯位或失衡。所以，有人提出“新人文主義”，主張對傳統人文主義進行修正。新人文主義認識到了人與環境的依賴關系以及與其他生靈的伙伴關系，強調人與自然的和諧，尊重后人的權利與“自然”的客觀地位。[3]筆者認為，作為和諧社會基本精神的“以人為本”，除應當弘揚人的主體地位外，還應當體現人與自然的和諧，并在這一和諧中改善人類的生存條件，是一種克服了純粹人類中心主義的人文精神，實踐著人文精神與自然精神的相互溝通與交融。這種現代人文精神，目光更加高遠深邃，代表著社會主義和諧社會及其構建的本質特征。

（二）和諧社會是多元的社會

對立統一規律是構建和諧社會的哲學基礎。矛盾是事物發展的動力，矛盾的兩個方面具有同一性和斗爭性，矛盾的同一性需要以矛盾對立面的存在與斗爭為基礎。社會是由不同方面、不同要素構成的統一體，在這個統一體中矛盾著的對立面相互依存、相互影響、相異相合、相反相成。因此，和諧社會的構建只能是在不斷解決社會矛盾和社會沖突，并在不斷克服社會各種不協調因素的基礎上進行，即只有在社會發展與進步的動態平衡中尋求并實現社會和諧。可見，和諧社會以多元性為前提，其內涵并不是各種和諧要素的完全同一。完全同一的狀態只能算是簡單和諧，而社會主義和諧社會的構建是在承認社會多元的基礎上實現的更高層級的和諧狀態。

和諧社會的多元結構，最終可以歸結為主體與利益的多元。社會主體的多元性，主要是指每個人都是作為自立的存在，而不是存在一個超越于個人利益之上的完全吸收個人利益的抽象集體或者社會公共體；主體利益的多元性，是指主體遵循自益目標行事，其利益取向并不完全等同，所以不能用一個人的利益代替另一個人利益的社會配置。主體的多元決定了利益的多元，利益的多元又反過來推動了主體多元的進一步分化與分層，利益多元是主體及其行為多元的最終根據。具有中國特色社會主義建設的過程，社會主體結構由簡單到復雜，從傳統的工人、農民和知識分子的簡單分層，到包括個體勞動者、私營企業主和各類職業工作者以及其他新興階層等各類社會主體成份的出現，多元化多層次的社會主體結構已經初步形成。同時，社會資源配置分散化，主體行為階層化，社會成員個性化、產權結構多樣化、經營方式市場化、文化形態多元化、治理手段法治化，等等，這些既是社會主義和諧主體與利益多元的表現又是主體與利益多元催生的結果。所以，社會主義的和諧社會是多元化社會結構基礎上的辨證統一，是一種社會諸要素既對立競爭又協調合作的平衡格局——和諧社會，和而不同。

（三）和諧社會是理性的社會

社會主義和諧社會，應當是多元利益主體以理性的約束尋求多元利益滿足的狀態。對于和諧社會，不論是正義的價值，還是平衡的目標，都離不開社會理性。人類自身已經超越了作為生物感性的自我而在理性的基礎上發展自己，人類能夠有意識地控制自己生物與感性的本能，而以社會理性的意志主動把握自己的行為與未來，以達到人類社會行為的和諧與統一。因此，和諧社會應當是各種社會主體在尋求自我利益滿足的同時以理性的約束遵循社會利益實現的規則。社會主體的社會行為之所以要自覺地遵循規則，這是由于社會關系或社會行為必須在“和諧”中存在決定的。社會沒有理性，也就沒有了價值判斷。人類的社會存在及其行為，本身就是理性的存在和理性的行為，而理性行為本身就是規范的行為或者需要規范的行為，于是理性就在規則的基礎上與社會和諧建立了直接的聯系，社會和諧也就成了社會理性的結果。可見，理性精神在和諧社會構建中的作用，一方面，是理性對社會人性的確認，社會人性的最高表現就是理性，沒有達到理性高度的社會，就沒有達到構建和諧社會的標準。和諧社會在處理各種社會關系時應當以理性為尺度，以理性的態度對待各種社會主體，從而確立理性的權威；另一方面，是理性對社會人性的約束。人類社會獲得了理性，不僅用理性認識和改造自然，而且不斷地增進社會理性，把社會人性或人的自然屬性置于社會理性的約束之下。一個社會如果沒有理性的約束，將處于無序的狀態，亦即不是和諧社會。可見，規則基于人的理性創造，法律被認為是理性的，和諧社會是法治社會，法治是理性之治。所以，人們對理性的服從主要被轉換為對飽含理性精神的法律的推崇，理性與法治也有了內在的一致性。[4]

理性又是對和諧社會的一種道德與倫理要求。道德中的善，從來都是和諧社會的基本價值之一。和諧社會的道德要求是社會關系的本質。人類的社會關系，不過是人性善惡的矛盾與對立關系，即道德的關系。構建和諧社會應當以一定的道德為基礎。和諧社會即道德社會。在道德的問題上，必有倫理。倫理就是道德的規則，是對道德的價值判斷。因此，一個道德的和諧社會，應當是符合倫理的社會。道德和倫理，與正義一樣，都是和諧社會的價值存在，構成了和諧社會的價值體系。

（四）和諧社會是正義的社會

正義是人類社會的恒久主題，是和諧社會的基本價值要求。對和諧社會的正義本質，不論是十六屆四中全會的《決定》，還是國家領導人的講話，都有明確的闡述。關于什么是社會正義，不論是柏拉圖對正義的經典解釋，還是亞里斯多德的分配正義理論，或者羅爾斯關于正義是基本社會體制結構的觀點，他們對正義本質的共同揭示是，正義是一種社會關系中的秩序狀態，這一狀態是一種社會“和諧”的狀態，或者是應當用“和諧”原則衡量的狀態，即正義是利益“和諧”的社會關系。可見，社會和諧是正義的要求，而正義又是和諧社會的根本存在。換言之，和諧社會是正義存在的基礎，而正義又是和諧社會的本質。正義的價值在于為和諧社會提供一種確定性或規定性標準，這一標準就是和諧社會中各社會主體之間利益存在的合理性，即正義對社會的規定性意味著：社會主體只能這么做或者只有這么做才是合理的。總之，正義判斷的對象是社會關系即社會主體的生存利益及其合理性，而決定這一正義判斷及其標準的是作為人類社會基礎的各種自然或客觀存在。構建社會主義和諧社會，就是要構建一個正義的社會，其基本要求應當是：在社會構建中遵循作為社會發展規律的自然應然的規則，將正義作為和諧社會的“第一美德”加以完善。①人與人之間的關系對正義規則的遵循，即是社會和諧的實現。

（五）和諧社會是法治的社會

和諧社會的一切價值存在，都離不開法治的確認與調整。所謂法治社會，是在民主和自由原則的基礎上以法治理國家所形成的法律秩序狀態。法治作為一種現實的法律秩序狀態，也就是一種和諧社會的存在形式。法治是與“人治”根本對立的社會和諧狀態，其基本前提有兩個：一是社會原則的民主與自由，二是國家治理的法治化。和諧社會就是以民主自由和法治為存在條件和運行機制的社會。由于法治社會建立在民主與自由的基礎上并實現了國家治理手段的法治化配置，所以這是一種現代人類所共同追求的一種理想的和諧社會模式。因此，法治的和諧社會，應當是以民主、自由、平等、人權等基本法律價值為內容和目標的社會。其中私法與法治和諧社會有著密切的關系。私法作為“以人為本”的法律，應當是在科學發展觀指導下的法治和諧社會的基本法律，處于和諧社會的核心發展地位，和諧社會中穩定與平衡的社會利益關系，主要是在私法的作用與調整下形成并發展的社會關系，私法之治是和諧社會法治的基本內容，沒有私法和以私法為核心的國家法治結構，也就不可能有和諧社會的法治構建。因此，在社會主義和諧社會的構建中，應當強調和突出私法與私法之治，培養人們的私法意識和私法之治的觀念，從而樹立人們正確的法律價值取向，以最終有利于和諧社會在法治基礎上的構建。

在和諧社會的法治條件下，依法辦事應當成為社會關系參加者普遍的行為準則。不僅普通社會成員要守法，而且國家或政治社會權力的行使更要合法。法治社會應當以約束權力的依法行使為主要任務，它應有效制約行政權力，防止權力的失控和異變。只有行政權力是依照民意和法律行使，人們對政府的信任、認同和支持才能被喚起，社會凝聚力才能增強，這是一個社會最深層的穩定因素和最強大的發展動力，社會也因此才能實現真正和諧。

（六）和諧社會是平衡的社會

和諧社會的平衡，即人格平等與差別事實之間的平衡。和諧社會應當以人格平等為條件。近代以來，人作為社會主體被賦予了平等的法律地位。然而，私法的人格塑造使每一個人具有了平等的法律地位，而其面對的保護對象，則是各種不平等的具體的人。人在事實上是不平等的，因為人生下來就是不平等的，先天的或者從前輩繼承下來的不平等事實，是不能因為一般人格的平等而變得平等，并且這種不平等將繼續影響著人的社會地位的不平等，甚至是造成新的不平等。但是，這一不平等作為一個人只能自然接受并不能改變的事實，人們并不認為他是一種“真正”的不平等，也并不因為這一不平等而感到不平等，因為基于人格的平等人人有可能改變這一不平等以實現平等。也就是說，是人格的平等賦予了人以平等的精神力量。這就是羅爾斯總結的補救原則：“所謂補救原則也就是對不應有的不平等要求予以補救的原則；既然出生和天賦的不平等是不應有的，那就應該以某種方式對這些不平等予以補救。”[2]可見，和諧社會所要解決的根本問題，并不是人的平等問題，而是人的不平等問題。人與生俱來的事實不平等需要人應當被平等對待。

人的真正的不平等或最大的不平等，是經濟或財產地位的不平等。不論一個社會采取什么樣的財產分配形式，即使是在最可能代表或實現人的財產平等的公有制社會條件下，人的財產平等也是不可能的。對此，一種關于財產的法哲學觀念認為，人的財產不平等的合理性來源于財產取得過程的公平。財產的分配只存在過程公平，不存在結果或歸宿平等。[5]但是，對于這一公平的不平等結果，我們必須認真地對待，即一個和諧社會，既要尊重這一公平的過程，又不能完全放任這一不平等結果的存在。

在人格平等而利益實現的條件與結果不平等的條件下，各種社會主體之間總是處于不斷的利益矛盾與沖突之中。在這一矛盾與沖突中，社會主體之間關系的和諧并不是一個確定的事實和客觀的狀態。因此，和諧社會的目標與意義，并不是要保障和實現一種絕對的和諧即“人人利益平等”的現實，而是要對不同的利益矛盾與沖突進行不斷調整，從而實現一種利益平衡的社會控制狀態。換言之，和諧社會的實現是對社會平衡能力的要求。和諧社會的“和諧”最終表現為對各種不同社會利益矛盾與沖突的平衡與控制程度。這一平衡與控制的社會工具，包括經濟、政治、法律、文化和道德等各種因素，其中主要是法治手段。

總之，既然差別與不平等是現實存在的，那么在一個和諧社會里，關鍵的問題就在于如何對待差別與不平等并在差別與不平等的條件下如何實現一種社會利益平衡的配置目標。因此，和諧社會的體制是，不能用差別原則制造差別，而應當是以平等原則限制差別，使人人都有機會改變先天偶然因素和初始條件的安排而成為一個可以超越人人的人。于是，差別仍然存在，但人人實現了自我。

（七）和諧社會是穩定的社會

穩定既是社會和諧存在的表現，也是和諧社會構建的基礎。穩定意味著有序。和諧社會的構建，必須保持社會穩定有序的狀態。“構建和諧社會，需要做很多方面的工作，而保持安定有序、維護社會穩定，是最重要的工作。”[3]但是，穩定并非是說社會矛盾不復存在，或者社會矛盾被完全壓制，而是指和諧社會實現了對社會矛盾的有效預防和公正排解。對于和諧社會，主體的不同利益得到協調平衡與滿足，實現了對矛盾與沖突發生的盡力避免，部分矛盾糾紛發生時得到及時有效地化解，防止了勢態擴大到威脅社會和諧的程度。

首先，和諧需要實現對社會不穩定因素的有效預防。和諧社會是建立在個人主義基礎之上的各種社會利益矛盾所達到的穩定程度。現實中，易于出現利益矛盾與沖突的主體是多方面的，其中主要是私人，而私人主體的根本利益就是私法地位。和諧社會除必須滿足人們的政治需要以外，還要滿足作為人們生存條件的私法地位的利益需要，其中主要是財產或者經濟利益的需要，從而預防和避免各種社會不穩定因素的發生。預防糾紛要靠制度，在一個合理的社會結構中，能夠保障個人或利益群體通過合法的和制度的手段實現自己的利益目的，而無須通過社會越軌的行為或者沖突的辦法達到個人利益的需要與滿足。這樣的社會體制結構就是穩定的，就不會發生重大的社會利益沖突與動蕩，就會實現社會運行的基本有序并構建起和諧社會的基礎。

其次，對社會不穩定因素的有效預防需要公正高效的司法體制。和諧社會的司法必須發達。各種社會利益的糾紛與矛盾沖突，是一種“對立”的關系。在和諧社會中，如果對那些自發、偶然、分散和輕微的利益矛盾與沖突不進行及時有效的解決，就會最終轉化成自覺、普遍、有組織和嚴重的社會群體性矛盾沖突與激烈對抗。因此，政治社會必須健全社會利益糾紛與沖突的有效疏導機制，維護社會的和諧與穩定。這一社會疏導機制是多方面的，但最根本的就是公正獨立的司法體制。目前，我國在司法體制之外存在著社會矛盾與沖突解決的“信訪機制”。現實生活中的“上訪”事件，實際上多是當事人不得已要求借助“權力”手段解決“權利”糾紛的問題，是對司法機制及其結果無奈的一種選擇。信訪機制的存在，其目的在于維護社會和諧，但其存在本身，又表明著一種社會不和諧，是司法低效不公或者司法機制不能有效滿足排解各類社會糾紛與矛盾的需要的反映。和諧社會中的司法機制，應當成為維護社會正義的最后一道防線和社會矛盾的緩沖與平衡系統。通過公正高效的司法機制有效化解各類社會矛盾與糾紛，并最終取消信訪制度，是和諧社會的目標與要求。

總之，社會主義和諧社會是人類歷史上更高層級的和諧社會。它以人為本并在多元、理性、正義、法治、平衡和穩定有序的基礎上昭示著一個我們應當孜孜以求的在市民社會基礎上的私法構建目標。

二、市民社會是和諧社會構建的基礎社會

市民社會是個人主義的社會。它以人為本，崇尚理性，實踐多元。市民社會相當于政治社會來說，自立而不自足，政治社會構成市民社會的外部因素，可以彌補市民社會在實現正義、法治與和諧等方面的力量缺陷。但是，由市民社會與和諧社會的本質聯系所決定，市民社會是和諧社會構建的基礎社會，是和諧社會構建的內在要素與動因。

（一）市民社會的本質

“市民社會”的概念源自西方。在西方歷史上，有兩種市民社會及其理論。基于古典市民社會理論，“市民社會”、“政治社會”、“文明社會”三者之間沒有明顯的區分。顯然，這是建立在早期共和政體基礎上將政治社會與公民社會等同的一種社會理論。[6]近現代市民社會理論，堅持政治社會與市民社會的二分法，強調市民社會由非政治性社會組成。這主要是由黑格爾提出并由馬克思加以完善的理論。黑格爾認為：“市民社會是處在家庭和國家之間的差別的階段，雖然它的形成比國家晚。其實，作為差別的階段，它必須以國家為前提，而為了鞏固存在，它也必須有一個國家作為獨立的東西在它前面。”他指出：“在市民社會中，每個人都以自身為目的，其他一切在他看來都是虛無。但是，如果他不同別人發生關系，他就不可能達到他的全部目的，因此，其他人便成為特殊的人達到目的的手段。但是特殊目的通過同他人的關系就取得了普遍性的形式，并且在滿足他人福利的同時，滿足自己。”[4]黑格爾明確地將政治社會和市民社會區分開來，提出了現代意義上的市民社會概念。但是，由于黑格爾從倫理精神的角度而不是從現實的角度來考察市民社會，從而他的市民社會概念不可避免地存在著很大的缺陷。首先，他認為家庭屬于倫理精神發展的單一性階段，故應排斥在市民社會之外。實際上，家庭作為“私人利益體系”的一個要素，本應包括在市民社會之中。其次，他認為市民社會屬于倫理精神發展的特殊性階段，對這種特殊性所表現出來的非理性方面的過分強調使他把司法制度和警察等政治社會的機構包括在市民社會之中。最后，他認為國家屬于倫理精神發展的普遍性階段，對代表普遍性原則的國家的合理性的過分強調和理想化描述使他得出了家庭和市民社會從屬于國家的結論。

馬克思《黑格爾法哲學批判》一文在繼承黑格爾關于市民社會概念將市民社會看作是私人利益體系的合理因素的同時，雖然重視在生產和交往中發展起來的社會組織的作用，但是卻批判了黑格爾關于市民社會依附于國家的觀點，認為國家以市民社會為基礎，指出：“政治社會沒有家庭的天然基礎和市民社會的人為基礎就不可能存在。它們是國家的conditosinequanon（必要條件）。但是在黑格爾那里條件變成了被制約的東西，規定其他東西的東西變成了被規定的東西，產生其他東西的東西變成了它的產品的產品。”[5]馬克思的經典論證說明，以市民社會關系為調整對象的私法，必然在一個國家的法律體系中占有基本法的重要地位。馬克思認為，市民社會乃是“私人利益的體系”或特殊的私人利益關系的總和，它包括非國家的社會生活一切領域的秩序、結構和過程。馬克思的市民社會理論從政治社會和市民社會的相互關系角度來把握市民社會的發展演變規律，現代市民社會的運轉是在政治社會和市民社會相分離的基礎上進行的，這就意味著市民社會自身可以從內部建立起必要的秩序，而不必仰仗國家運用強制性力量從外部去建立它。[7]從對市民社會的論述中，我們可以總結出現代市民社會的基本特征：第一，私人及其利益的存在是市民社會的基礎；第二，私人利益的需求和滿足是市民社會的目的；第三，契約性等價交換是市民社會的運行方式；第四，平等和自由是市民社會的存在前提。[8]

市民社會的哲學基礎是個人主義的社會結構理論。個人主義構成了市民社會的本質。個人主義的社會結構全面回應了和諧社會的價值訴求。個人主義，是西方社會傳統的社會觀與哲學觀，它強調個人自由和個人自我支配，認為個人權利及其實現的保障是第一位的；它旨在揭示個人在社會結構中的主體地位與能動作用并以此作為社會運動的根據，從而為個人權利與行為自由尋找到了源于個人本質的動因。

個人主義與集體主義或者說社群主義相對。[9]集體主義一般認為，社會理論必須植根于不可再分的個人集團即人類共同體的行為，而個人的行為與自由不能有高于人類共同體的價值存在。近現代西方哲學和社會學從人的個人理性出發對集體主義進行了廣泛的批判。認為不存在一個獨立于構建它的個人之外的實體，對集體的分析最終的基點應當是作為個體的人，集體主義及其對社會結構的理解是不符合人性或個人利益目標要求的。[10]筆者認為，對集體主義的批判有一定道理。因為集體是完全由個人組成的，是個人結群相處的形式，在集體中不應當有超越個人的權力存在，即使國家或者公共權力的出現，也不過是個人結群相處所需要的一種形式，即在自然狀態下的個人結群形式已經不足以克服人類生存所面臨的現實條件時所作出的一種社會選擇。社會從單純的個人結群形式到向國家共同體形式的轉變，并不是對個人結群形式即市民社會的放棄，而是為保障個體社會存在的需要，個人也并不因此喪失在社會中的獨立主體地位。集體作為個人的組合最終的利益應當歸屬于產生它的個人，不應當允許用集體利益來壓制個人本性，從人的自然理性出發來對待社會個體才是更加本質和更加終極的。在完全的集體主義下個人只能成為集體的代表或被集體代表，集體權力往往會被濫用，結果導致對人性的嚴重扭曲與踐踏。

但是，個人主義與集體主義并不是完全對立的。個人是集體的個人，集體是個人的集體，兩者在本質上或者在實證的邏輯關系上并不是對立或者割裂的，而應當是在一個社會結構中的和諧與統一。它們之間存在本質上的內在聯系使各自都不可能真正逾越對方而成為獨立有效的社會存在。就社會的本質而言，個人是社會之本，社會的一切利益最終應當也事實應歸結為個人利益。個人的價值及其實現是社會結構的目的。因此，雖然只有從社會整體出發去認識個人并確定個人的社會地位，但是從根本上只有認識了個人在社會中的主體地位才能認識社會存在的價值，也才能為社會體制的和諧構建確定正確的根據。我們所闡述的這種個人主義代表了最有價值的社會理論，它應當成為市民社會建構的哲學基礎。個人主義就是市民社會的本質。

總之，個人主義的市民社會，其價值全面回應了和諧社會的要求，其本質與和諧社會具有內在的一致性。所以，和諧社會的基礎社會是市民社會，和諧社會應當在市民社會的基礎上構建。

（二）中國市民社會的現狀

由市民社會的基礎性地位所決定，其成熟與發展的程度直接影響著和諧社會構建的水平與質量。中國古代社會，市民社會始終沒有形成自己獨立的整體社會關系秩序。國家與社會被作為一個整體來看待，兩者一直處于融合一體的狀態，除國家政治秩序之外沒有社會或市民社會的存在，人、家、國之間構成了一體性聯系，所謂“天下之本在國，國之本在家”，家之本自然在人了。在三者關系上，國是第一位的，是高高在上并包容和代表整個社會的存在，整個國家社會體制結構沒有市民社會存在的余地。這是一個秩序顛倒、關系錯位和利益失衡的社會。中國社會最根本的缺失莫過于斯。

新中國成立后，歷史的基礎與傳統的積累仍然決定了國家等公權機構繼續在政治、經濟和社會生活中扮演著主體地位。政治權力主導了各類社會關系的存在與發展，而作為市民社會主體的個人或者社會組織只是國家公權行為的執行者，在社會體制結構中沒有自己的獨立性與自主地位。改革開放20多年來，中國社會結構發生了重大變遷，隨著社會主義市場經濟的縱深發展，以及政治體制的民主化改革和思想觀念的巨大解放更新，引發了社會結構的變遷和利益關系的分化組合，進而催生了中國市民社會并推動了它的形成與發展。有學者對中國市民社會形成的特點作了以下總結：（1）多元利益的分化導致了社會分層的出現；（2）社會資源占有分散化，分布多元化；（3）國家權力日益縮減，社會權利日益擴展并呈多元性；（4）社會的重大分化重組，推動了社會價值觀念的多元化。[11]筆者認為，對中國市民社會的生成應當進行多元考察。市場經濟體制開啟了中國社會由單一性走向多元性發展的偉大歷史進程，而隨著市場經濟體制的逐步建立，政治社會的職能和地位開始發生變化，一個擁有獨立人格與私有財產的市民社會關系體系開始培育形成。也就是說，市場經濟關系的本質就是市民社會關系，而市民社會關系的形成與發展反又進一步推動著市場經濟關系在主體與利益多元條件下的成熟與深化。

具體地說，我們可以從以下方面考察中國市民社會的生成：

第一，人的地位由“身份”到“契約”的發展。梅因指出：“所有進步社會的運動，到此處為止，是一個‘從身份到契約’的運動。”[6]可以說，迄今人類的法律史，就是人的法律地位從身份到契約的發展史。中國傳統社會，是一個身份的社會，由身份決定人的社會地位。這種狀況并沒有因為新中國的成立而徹底改變。改革開放前，個人依附與一定的組織或單位存在。個人缺乏自主性，社會缺乏流動性。改革開放后，通過建立起來的市場經濟模式和民主政治體制，人與人之間不再是一種身份關系，而開始體現為一種契約關系。這種契約性關系的確立，首先是對市民社會中各個成員的基本人權的肯定。人生而有差別，但通過體制誰都可以改變自己的命運，每個人的命運掌握在自己手中，可以通過自己的行為實現利益。這樣，個體的自主性形成并增強，創造性得到發揮。

第二，權力的國家壟斷到社會權力（利）的生成。改革開放前，社會唯公，非公有制成分幾乎不存在；實行計劃經濟，國家掌握資源，是最終的資源配置主體；行政權力一統，政治體制外基本不存在公共權力。改革開放后，多種所有制形式并存構成了我國社會主義市場經濟的基本模式，市場是基本的資源配置方式，導致了社會階層分化。社會階層分化促進了社會團體的政治參與，權力資源開始由國家分向社會，社會領域的獨立性和自治性逐漸增強，團體的有效參與及其作用在提升，其對社會利益的綜合支配與表達能力不斷提高。而同時，社會團體把分散的社會個體整合起來，社會成員以組織的形式參與政治活動，擴大了政治參與的廣度和深度，提高了政治參與的影響力。

第三，從公法義務本位到私法權利本位。改革前的中國社會，以公法或公法觀念為主導，個人作為社會的義務主體而很少享有權利。然而，隨著改革開放的進程，私法作為調整市場經濟關系的基本法發展起來，從而開始了中國市民社會在私法權利本位基礎上的構建。在權利本位條件下的社會分層與利益結構的變化及各種合理性觀念的沖突，進一步造就了價值評價及其標準的多元化、世俗化、個性化和多樣化。大眾文化蓬勃興起，利益訴求、個性自由、平等開放、自主自律、競爭參與等新型價值觀念的逐步確立，大大改變了思想觀念的“權威一統性”。社會階層分化實際上強化了公民的主體意識與權利觀念，為其政治參與提供了內在的思想基礎。

第四，由權力統治到依法治國。改革開放前，公共權力壟斷，政治上高度集權，實際上是以權治國即權力對社會的全面統治，其本質是“人治”的任意性。這種社會治理方式的非理性與盲目性從根本上壓制了市民社會關系的生長，導致了社會的不和諧。現在，依法治國已經成為國家的基本方略。在法治條件下，個人作為社會主體的地位得以確立，市民社會開始依法運作，不斷成長。

市民社會的成長，為社會主義和諧的構建奠定了基礎。

（三）市民社會在和諧社會構建中的基礎性作用

和諧社會是市民社會高度發展的社會，是以市民社會為主體的社會，而和諧社會之和諧，也只有在市民社會中形成，在根本上是市民社會之和諧或者是為了市民社會之和諧。現在，黨強調的執政理念是“執政為民”，所謂執政為民，就應當是政治為民或行政為民，即政府或者政治社會服務于市民社會，市民社會是主體社會。還有轉變政府職能，變管理型政府為服務型政府，說的都是政治社會對市民社會的服從與服務關系。而所謂提高黨的“執政能力”，也只能是提高“為民執政”的能力，即保障和促進市民社會和諧、穩定和健康發展的能力。至于“以人為本”的科學發展觀，作為其立足之本的“人”，就是作為市民社會主體的個人，科學發展觀也就應當是以市民社會為主體的社會發展觀。如果建立在這一正確理解的基礎之上，那么市民社會與政治社會關系的現實表現就是，大社會小政府，政府的規模越小職能越少，即政治社會僅僅保持在足以為市民社會提供安全服務的水平，就是最好的政治社會。

具體說，市民社會在和諧社會構建中的基礎性作用主要體現在：

1．市民社會為和諧社會的構建培育以人為本的人文精神。市民社會不斷成長所汲取的營養就是人文精神。市民社會是以個人為主體的社會，是個人社會構成的一種最基本方式。市民社會的根本目標就是追求個人解放，使每個人都能追求自己的幸福，擴張自己的權利；市民社會鼓勵個人追求自己的利益，導致利益關系多元化，引發社會組織、社會結構的多級化，從而提供了民主政治生長發育的土壤，使個人由經濟上的自由最終走向政治上的自由；市民社會以利益為紐帶將人們組織在各種縱橫交錯的社會團體中，使個體能夠通過自己的利益集團和組織直面國家的權力，對抗公權力的肆意侵入，使公權得以有效規制；市民社會強調人的主體地位，以人為中心對社會的政治、經濟和文化進行全方位的改造，充分肯定人的價值和尊嚴。所以，以人為本的人文精神既是市民社會培育的結果，又是市民社會成長的給養。市民社會的人文精神是一種理性精神。在以人為本的理性精神中，主體意識、權利義務意識、平等自由意識、科學意識、社會契約意識、政治意識、思想意識等理性觀念要素是成熟的，這種理性精神推動了和諧社會的理性構建。

市民社會“以人為本”的人文精神是和諧社會的內在要求。和諧社會的理想就是對人的社會價值的人文主義的終極關懷。和諧社會根據于制度，表現為精神。和諧社會的本質就在于培育人們一種根深蒂固的人文精神，并在這一精神條件作用下進一步達到新的和諧高度。因此，市民社會培育的人文精神是和諧社會的靈魂。如果沒有這一人文精神的存在與支持，就不會有真正的社會和諧，所謂“和諧”也只能是空虛的外在形式。換言之，社會沒有實在的人文底蘊，也必然失去和諧。和諧社會的構建雖然需要各種因素的作用與保障，但最基礎的是一定的人文精神。唯有一定的人文精神才能促成以下目標：和諧社會的構建以社會主體之間的“承認與協作”為條件，是各種社會利益主體之間相互承認與協作的結果；社會主體的關系是相互承認與協作的關系，也只有在承認與協作中獲得正面的社會價值；一個社會因社會主體之間的承認與協作而變得更有價值，也因承認與協作而達到了和諧并獲得了更大的和諧發展。

2．市民社會奠定了和諧社會法治構建的基礎。依法治國作為一種治國方略或者社會治理的狀態，重點是對權力的制約。“近代法治思想高舉人類理性的旗幟，以社會契約論為學說范式，通過對人性、人類平等的邏輯假設，在國家——社會二元對立的思維模式下發展出了近現代法治理論。”[7]經過近代以來的資產階級市民社會革命，對于現代政治社會來說，一是實現了公共權力向人民主權的契約性復歸。二是保障市民社會的權利和限制政治社會的權力，兩者一道成為了現代法治國家的基本原則。

以此原則，從人文主義的理念出發，自然導出市民社會是政治社會基礎的結論。傳統政治社會的權力制約模式，主要表現為權力之間的相互制約。盡管這一模式為現代國家廣泛采用，但是隨著行政權力的擴大和行政集權化的趨勢，改變了傳統權力結構中的權力均衡狀況，這種變化與傳統的以“分權”、“限權”為基石的權力制約理論發生了沖突，從而對傳統權力制約模式構成了威脅。當傳統的權力制約模式不能有效解決權力運行過程中出現的新矛盾時，人們不得不從社會中尋求新的權力制約方式。所以，在權力制約上既需要各種權力之間實現的分立與制衡，又應當發揮市民社會對權力的限定作用，在充分保障多元市民社會主體的權利與自由的前提下為權力正確定位。這一過程主要是通過權力的法律制度化和確立排除權力作用的個人權利地位的形式實現的。“正是法律的普遍性確立了公民在形式上的平等，從而保護他們使其免受政府的任意監護之害。為了確保普遍性，行政必須與立法相分離；而為了確保一致性，審判必然與行政相分離。實際上，這兩個分離恰恰是法治理想的核心。由于它們，法律制度應該成為社會組織的平衡器。”[8]可見，和諧社會的法治構建，應當尋求市民社會與國家政治的良性互動。有學者指出，市民社會對政治社會或者國家的作用應當體現在兩個方面：從消極方面說，市民社會具有制衡國家的力量，在維護其獨立自主性時力爭自由并捍衛自由，使自己免受政治社會的超常干預和侵犯，從這個意義上，市民社會是保障自由和防止權威倒退至集權政制的最后屏障；從積極意義上看，市民社會的發展培育了多元利益集團，他們是建立民主政治的強大動力，從這一意義上，市民社會為民主政治奠定了堅實的社會基礎。[12]市民社會對政治社會的作用的確在這兩個方面體現得最明顯。

市民社會為和諧社會的法治構建提供了基礎條件。一方面，市民社會的發展，促進了成熟的市場經濟的形成，為法治的形成奠定了經濟基礎；市民社會迫于利益主體參與決策的需求，促進了政治民主的發展，為法治的形成奠定了政治基礎。另一方面，在市民社會的形成和發展中，市場主體逐漸形成自由、自主、公平等法治觀念，人文的法治精神的形成和深入人心是法治社會的必要的意識形態。由此，市民社會避免了國家權力的擴張，又培植了社會私域，從而有利于社會自治的實現，而市民社會中的社會自治既是法治發展的目標取向又是中國法治發展的具體策略。和諧社會的法治構建需要合理配置國家公權和社會自治的關系。這一配置的過程，使市民社會自然成為建立在民主和自由基礎上的現代法治的推動力量。對此，臺灣學者熊丙元的討論頗有啟發意義，他認為：對于中國大陸地區來說，應當先民主（可以看成市民社會的培育——筆者注），后法治。當經濟發展之后，中產階級形成，由經濟上的發言權而要求政治上的發言權。最初行政部門會排斥，但經過民主斗爭會逐漸認識到中立超然的游戲規則對大家都好，這樣獨立的司法才可能漸漸形成，法治才能實現。[13]一般來說，這種思路應當符合目前中國社會的實際。

3．市民社會規定著和諧社會權力與權利行使的理性存在。市民社會是一種以私人追求自身特殊利益為生存動因的社會，它先天性地要求把自身的權利看成是第一位的和至上性的。市民社會對政治社會具有先在性和優先性，市民社會是政府與民眾之間的橋梁。[14]市民社會作為一種社會組織的存在，可以整合分散的民意，集合分散的權益，作為私權的組織化表達，影響行政決策過程，是控制國家公權恣意所需要依靠的社會組織力量。同時，市民社會作為公共權力主體的社會組織，獨立行使公共管理權力，不受政府的干涉；作為市民社會的社團組織，負有約束其個體成員的責任，促進個人自由與權利的理性化，從而將私權的行使亦限制在理性的范圍內。

權力的理性行使是和諧社會構建的重點。在此，應強調公權力行使的合法性問題。和諧社會的構建要求加強黨的執政能力建設，執政能力雖不完全等同于公權力的行使，但公權力的行使是執政能力的重要部分。公權力的行使必須注意執政行為的合法性。作為政治概念的合法性有三個要素：一是執政黨必須得到民眾的支持和擁戴；二是執政黨能夠遵循和貫徹進步的政治價值觀；三是執政黨必須在法律范圍內活動并厲行法治。[15]可見，判斷合法性的標準，在根本上是政治社會與市民社會的關系問題。在市民社會與政治社會的關系中，市民社會是第一位的，政治社會是第二位的。市民社會依靠政治社會是因為需要公共權力來保障市民社會以及個人的權利與自由，如果政治社會不能保障市民社會的權利要求，它就沒有存在的合法性。現代政治社會的功能有不斷加強的趨勢，并因此存在著大量公權侵蝕市民社會私權領域的現象。中國的政治社會正在由傳統向現代的轉型過程中，在這種情形下，只有不斷培育成熟的市民社會，以市民社會的權利來制約權力，在保持市民社會的權利主張優先實現的同時，才能在理性的基礎上發揮政治社會對和諧社會構建的作用。

4．市民社會是維護和諧社會穩定的重要力量。正如前述，社會穩定需要對各種社會矛盾的有效預防和公正排解。對此，首先應當有理性的制度設計。這種制度應當能夠體現利益分配的高效和公平正義。在每一社會個體追求利益最大化目標的趨向下，通過這種制度提供的博弈機制，使利益主體最終得以實現利益均衡，而無須通過社會越軌行為或者體制外的辦法達到個人利益的需要與滿足，這樣就不會發生重大的社會利益沖突與動蕩，從而實現社會和諧與穩定。有學者指出，市民社會因其內部發展起來的契約性規則、自治能力和利益格局就成為社會穩定的保險機制和控制機制。[16]筆者認為，由于市民社會條件下的社會生活和經濟生活的非政治化，政治上的變動對社會其他部分產生的連帶反應大大減弱。同時，市民社會內部利益格局的多元化趨向，也會使社會整體不穩定的可能性大大降低，所以市民社會就成為預防社會矛盾與糾紛、維護和諧社會構建之穩定的基本社會結構因素。

對于和諧社會構建的穩定維護，除預防機制外，更加直接的是對已產生的矛盾和糾紛的公正排解。這主要依賴發達的司法。發達的司法也是市民社會推動的結果。政治社會必須健全作為社會利益矛盾與沖突的有效疏導機制的司法。司法是社會正義的最后一道防線。當司法失靈成為普遍而不能滿足人們實現公正的最基本要求時，社會穩定的打破就由量變進入到了質變。公正、高效司法機制的提供，從表面看純粹是政治社會或國家的事情，與市民社會無干。但究其實質，作為法治主要政治設施和標志的司法機制，其既不能自發形成，也不是政治社會的自覺賦予，而是依靠民主力量的推動才能夠形成。我國的政治社會結構實際上是以行政部門為主導的，要不然就不會有“一府兩院”中“兩院”要比“一府”低半格的存在。司法缺乏獨立而呈現行政化。因此，只有在市民社會不斷發展成熟的過程中，多元利益格局的各方通過博弈認識到超然中立的規則對大家有利，獨立的司法才能“長成”而非“被扶植成”。同時，也只有隨著市民社會主體對獨立高效的司法機制的認同感最終養成，現實中那些令人尷尬與無奈的大規模“上訪”現象，也才能成為過去。所以，市民社會的運行既是社會矛盾與糾紛的有效預防因素，又是實現司法公正的推動力，奠定和諧社會穩定之基礎。

三、私法是和諧社會法治構建的基本法

作為調整市民社會關系的私法，是和諧社會法治構建的基本法。市民社會對于和諧社會構建的基礎性作用，必須通過私法的調整功能實現。和諧社會法治構建的本質即是私法之治，私法在和諧社會的法治構建中居于主導地位。

（一）私法在和諧社會法治構建中的基本法地位

1．私法是市民社會的法律形式。私法作為市民社會的法，通過設定權利來維持市民社會的利益秩序。市民社會是以私人利益為出發點和歸宿的社會。所謂的私人利益，實際上是一種生存利益，私人利益的需求和滿足程度則決定了私人的存續及其狀態，社會及其管理者即國家或政治社會存在的根本目的和合理價值，就在于能夠最大限度地有序滿足私人利益的需要。私法就是國家或政治社會為有效調整和合理滿足私人利益需要所確定的行為規范。“民法規范的范圍，在許多方面牽涉到人類的生活，如人格權的保護，行為能力與民事責任的規定，所有權與其他物權的規定，契約之成立、變更與消滅，損害賠償的義務，親屬關系，繼承等等均規定于民法中，其他如有關票據、公司、海商、保險、著作權、工業財產權及勞工法等，則于民法的特別法中規定。”[9]也就是說，私法涉及市民社會生活的方方面面，而私法上的市民或私人，則在私法的規范下，以追求私人利益為根本，以人格尊嚴和財產擁有為基礎，以自由意志和利益交換為手段，構成自己的生存狀態。因此，私法及其整個規范體系的構筑，必須以確認私人的人格和財產存在為前提，以保護和實現私人利益為目的，以承認私人的行為自由為條件，從而構筑私人或市民的私法地位即私的生活方式。可見，由市民社會的生存狀態所決定的市民主體必然進入并產生的人身和財產兩個方面的社會關系是一種以私人利益為目的社會關系。這是一種最基礎性的社會關系，對市民社會的生活至關重要，實際上是決定社會存在和發展的一種最重要的社會關系。這一社會關系就是私法的調整對象。由此，市民社會以其人本主義的特定內含，決定了它是人類文明的基礎和歷史發展的本源，人類的一切創造都產生于這一孕育生命和力量的母體。所以，與市民社會相對的政治社會即國家必須尊重市民社會關系的價值準則，通過私法正確反映市民社會關系的需要和人的私法地位，從而促進市民社會關系以私法的形式實現有序運作。

2．私法居于和諧社會法治構建的主導地位。只是認識到私法是市民社會的法律形式，尚不足以彰顯私法在和諧社會法治構建中的應有地位。私法在和諧社會的法治構建中，是或者應當是僅次于憲法的立法，高于其他部門法之上，是居于主導地位的立法。

現代社會是法治社會，而作為私法調整對象的市民社會，本身就是法治社會，是法治社會的重要組成部分，這就決定了私法與法治社會的內在聯系。關于私法與法治社會的關系，必然首先從法治解讀。所謂法治，人們有各種程度不同的理解。有觀點指出：法治是“一個無比重要的、但未被定義、也不是隨便就能定義的概念，它意指所有的權威機構、立法、行政、司法及其它機構都要服從于某些原則。”并認為：“在任何法律制度中，法治的內容是：對立法權的限制；反對濫用行政權力的保護措施；獲得法律的忠告、幫助和保護的大量的和平等的機會；對個人和團體各種權利和自由的正當保護。”[10]筆者認為，現代法治是在民主和自由原則的基礎上以法治理國家所形成的法律秩序狀態。法治是一種現實的法律秩序狀態，是一個發展的過程和動態的系統而不是某種終極的結果和靜態的社會組織結構模式。法治作為與“人治”根本對立的法律秩序狀態，其基本前提有兩個：一是社會原則的民主與自由，二是國家治理的法制化即法律制度化。否則即無所謂法治。也就是說，法治社會就是以民主自由和法制為存在條件和運行機制的社會。由于法治社會建立在民主與自由的基礎上并實現了國家治理手段的法制化配置，所以是一種人類所共同追求的理想社會結構。

以平等、自由、人權與正義等法的基本價值為核心內容與目標取向的私法，與法治有著本質的內在聯系。“法治是一種權利本位的組織結構形式。法律以承認或尊重個體權利為其存在的基礎和來源。權利本位意味著權利義務在主體范圍內的同一，在對象內容中的相互關聯和對應；意味著消除特權，把權利關系明確地、平等地賦予給全部社會成員。”[11]可見，以民主自由為前提，以個人權利為本位的私法，是法治社會的基本法，處于法治社會的核心地位，法治社會以私法為首要條件，私法之治是法治的基本內容，沒有私法和以私法為核心的國家法治結構，也就不可能有現代意義的法治和法治社會。所以，對于我國社會主義和諧社會法治構建，私法是僅低于憲法而高于任何部門法的法，其獨立居于國家法的中間層次，和其他部門法的地位相比，是和諧社會法治構建的主導立法。無疑，私法是國家立法的核心，沒有私法和以私法為核心的法治構建，也就不可能有現代社會之和諧。

正是由于私法在法治社會中的基本法地位，有人提出了“民事權利基礎主義”的理論。[17]即主張以私法為理念、規范、技術和倫理基礎，重整中國法律規范體系，也就是要打破以憲法為母法，刑法、私法、訴訟法等部門法平行并列的組合模式。可見，所謂民事權利基礎主義，也就是要把私法從一般部門法中突出出來，強調私法對于除憲法以外的其他部門法的決定意義和基本地位，構筑以私法為核心的現代社會的法律規范結構體系，實現對法律規范功能的重新配置與調整。這是對現代法治和私法價值的一種理性思維認識，具有一定科學意義。以私法為基本法的法律體系的重塑，也就是立法的私法本位和權利本位。這是法治社會的基本原則，也和和諧社會法治構建的價值相一致。這一法律體系的確立，以政治民主和經濟自由為基礎，堅持人本主義，體現對社會主體人格的終極關懷和對私權的高度尊重與保護，使人性在法律范圍內得以最大限度地實現與滿足，這也正是和諧社會法治構建的本質要求。以私法為主導地位的和諧社會的法治構建，要求處于低層地位的其他部門法的制定與實施，必須以私法構建為根據，并不得與私法和私權保護相抵觸，當其它部門法與私法和私權保護出現矛盾和沖突時，應當以私法理念和私權保護為原則予以解決，從而形成在私法權威支配下的社會和諧的法治狀態。

中國自接受西方法律規范體系以來一直保持了以憲法為母法，其他部門法平行并列的體系結構。很顯然，這種體系結構不當的降低了私法的地位。私法通過設定權利來維持市民社會的秩序具有雙重的意義：其一，它劃定了政治社會不得隨意進入的空間；其二，它劃定了其他市民不得私侵的范圍。實際上，其第一層意義的劃定，應當屬于憲法性的范疇，是市民社會與政治社會之間的“政治契約”。現代各國憲法的規定無非是市民與政治社會的關系以及各國家機關之間的分權問題。在市民社會與政治社會的關系問題上，國家負有不得干涉并保護市民私權的義務，其中消極不干涉是第一位的。在憲法規制之外，留給市民社會成員以相當大的自由行為的余地。私法就是規范這一公法“余留”社會關系的法。故在憲法之下，私法屬于基本法，它不光統帥以自己為核心的私法，還統帥以保護權利為目的的公法。因為在私法的目的面前，公法只能是手段。有學者主張，應當將民法所調整的市民社會作為社會整體的二分之一（另一半為政治社會），因此民法應是與憲法相并列的存在，高于其他部門法。[18]筆者認為，這種觀點雖然認識到了私法的基本法的地位，但未看到羅馬法之后政治社會地位的提升。在憲法與私法的關系問題上，實際上存在著制度發展演變和規范分析兩個視角。基于前者，可以說憲法脫胎于私法，如作為立憲理論基礎的社會契約論即借鑒了私法契約觀念，國家主權理論也不過是私法所有權制度的模仿而已。基于后者，憲法的存在作為市民社會與國家的一種“政治契約”，同樣涉及到對于政治社會不得隨意進入的空間限定，從而私法也只能在符合憲法這一“政治契約”原則的基礎上調整市民社會關系。也正是在這個意義上，憲法相對于私法更具有地位上的根本性，憲法應是母法，它統帥私法和其他部門法；私法處于第二層次，統帥其他部門法。所以，在和諧社會的法治構建中，私法雖然應當居于主導地位，但其地位尚不足以與憲法并列。

（二）私法在和諧社會法治構建中的“優位”

和諧社會的構建，必須突出私法的地位與作用，實現和諧社會法治構建的私法之治，這也就是所謂的“私法優位”。它并不是一個嚴格意義的概念，作為對私法的基本法與核心地位的一種表述，其提出意在強調私法相當于公法所具有的優越性和主導性。有學者認為，私法優位的實質是私的理性與自然理性的一致性。私法是一個國家和民族智慧的集中體現，在各國法律體系中都具有重要的基礎性地位，因為公法的目標，往往與統治者的一時之快相關，并經常隨著政權的更迭而被強力所改變；但私法則不同，它更多的依從于人類普遍理性、世俗情感、民族習慣和習俗，它是一國人們之間世代相依的生活與交往規則，是一國人們生活的藝術，只有它才具有發展的穩定性與綿延性。[19]

確立私法的基本法地位，堅持“私法優位”，對于我們今天的中國來說，有著特別重要的意義。梅因指出，衡量一個國家法律文明水平的落后與進步，從該國民法和刑法在整個法律體系中的比重即可知道。[20]具體說，落后的國家私法不發達而刑法在整個法律體系中占據主導地位，進步的國家則私法發達并在整個法律體系中占據主導地位。中國幾千年的歷史傳統告訴我們，中國是一個缺乏私法傳統、進而缺乏權利觀念的宗法社會。在這種社會中成長起來的中華文化是一種倫理法文化，與孕育了羅馬私法并深受其影響的西方的私法文化相比存在著實質意義的區別。今天，我們雖然進入了社會主義社會，但是，傳統的家國觀念并沒有得到根本性的改變，要從“君權神圣”的觀念轉變為“以人為本”的觀念，從公法、私法不分，轉變到“私法優位”，將要有很長的路要走。而私法優位可以鞏固和維護“以人為本”，進而促進和諧社會的構建。正是由于私法維護了個人在市民社會關系中的基本生存地位，保障了個人在政治社會條件下的權利與行為自由，私法的自治精神才與民主與法治的實踐同行。因此，和諧社會的構建，必須提高對私法在和諧社會構建中的“優位”認識，從而強化私法在和諧社會構建中的功能作用。

“以人為本”和“私法優位”的價值理念，為我們這個需要完成社會轉型的國家提供了一套合理的價值體系。這套價值體系將有助于革新傳統的家國概念，正確安排國家和個人之間的關系，擺正公權與私權、國家與人民、政府與社會、政治與經濟等重大關系。用“私法優位”來標明市民社會與政治社會的區別，進而明確政治權力的運作范圍和主旨在于確保市民社會的自治，從而為個人的發展，也為和諧社會的構建拓展更為廣闊的空間。

（三）和諧社會構建中公法作用的發揮

羅豪才教授認為，現階段和諧社會構建過程中的社會失衡主要歸過為公法失衡，應當通過公法均衡化來實現對和諧社會的建構。同時因為私法無法全面回應價值訴求，所以，和諧社會只能立于公法法治基礎之上，公法是支撐和諧社會的脊梁。[21]對此觀點，筆者未敢茍同。

關于國家法公私法劃分的根據，可以從兩者的關系中得到說明。如一位日本學者所指出的，“廣義的說來，國家法可分為兩種：一是直接的國家法，另一是本屬于其他社會的法，因國家為著保持法的秩序對之加以保護監督而同時又為國家法的法。區別公法和私法的必要，即因此而生。”[12]也就是說，一方面，公法才是本來意義上的國家法，它是為保持私法秩序而存在的，所以應當發揮公法的手段作用；另一方面，私法作為市民社會的法，因為需要國家強制力的保障而取得了國家法的形式，成為公法的目的。公私法之間的這種關系構成了國家法進行公私法區分的主要根據。筆者認為，羅豪才教授文章中所描述的種種社會失調所暴露出的失衡現象，的確可以歸結為公法的失衡。要構建一個和諧的社會，公法的作用必須得到充分的發揮。

公法的作用，首先體現在和諧社會是法律制度理性調整的產物，依靠公法可以回應和諧社會的價值訴求，公法可以彌補單純的私法形式化的不足從而實現實質上的公平。其次，公法也應對私法關系進行一定的規制。由于私法自立但不自足的規定性，就單純的私法自身來說，似乎沒有足夠的力量實施自己的正義規則，因此必須借助國家的公權強制予以執行。最后，公法的作用還體現在對和諧社會安全性的維護上。和諧社會的安全性，最根本的是人的私法地位的安全，而人的私法地位的安全應以政治社會的安全保障為條件。私法地位安全，還要靠社會保障制度建立來維護，特別是對于缺乏與強勢群體博弈能力的社會弱勢群體，應尋求強勢與弱勢兩個社會群體之間的和諧。所以，國家必須利用有效地公共權力從兩個方面，即政治社會安全保障和社會保障，來維護人的私法地位的安全。這就是公法在和諧社會中對市民社會主體安全的維護作用。

但是，只是看到了公法的單向作用，而未通過現象看本質，羅教授的觀點論證并不全面。私法是公法的目的，歸根結底，公法的失衡是因為中國市民社會的不成熟和不完善所致。現實中，無權利制約的權力才容易被濫用，未反映權利要求和通過正當程序的政治權力才會有結構性失衡和機制失靈，而這些失調現象的克服首先必然依賴于一個成熟的市民社會和一個和諧的私法體系。現代，私法的價值理念從形式正義發展到了實質正義[22]，雖然公法大量進入私法領域，作為“看得見的手”對私法關系進行調節，但這一方面說明公私法的共通性，另一方面從公私法的特殊性上看這種調節也是有限度的。這種公法也不是專制的命令，而是市民社會權利與政治權力進行博弈進而實現的均衡，是一種以公民權利制約政治權力的配置格局。作為手段的公法，相對于和諧社會的目標，斷然不應成為“脊梁”。在和諧社會的構建中，公法的作用應當充分發揮，但法治構建的核心在于私法之治，而不是公法之治。公法是一面雙刃劍，如果一味靠權力推動來尋求和諧而未反映市民社會的訴求，就會導致市民社會自主性、獨立性的喪失，和諧社會的構建既會失去內在的動因，又會在權力導致的殘暴出現時毫無應對之力。這樣，必然注定和諧社會構建的無效或低效。所以，和諧社會構建中的公法作用的發揮，應當建立在私法優位的基礎上，從屬于私法這一基本法的主導地位。

四、和諧社會法治構建中的私法系統結構

私法是和諧社會法治構建的基本法，和諧社會的法治構建應當充分發揮以私法為核心的法律的主導作用，而私法作用的發揮最終要通過私法的系統功能得以實現。現代系統論認為，系統發揮功能的大小取決于三個因素：一是系統內部各個元素的效能；二是系統內部各個元素組合的協調性；三是系統與系統之間的協調性。如果系統內部各個子系統之間形成有序排列，其發揮的效能就會超過各個元素效能的總和；無序排列則會導致系統整合的危機，其發揮的效能就低于各個元素效能相加的總和。科學發展觀、和諧社會與系統論具有內在的一致性。因為協調不僅是科學發展觀和和諧社會的基本要求，而且也是系統論的核心內容之一。私法調整對象和調整方法的特定性，使其具有特定的功能，可以看作一個系統。私法系統又是法律系統的子系統，與其他子系統處于聯系之中，而作為法律系統中的一部分與其他社會規范系統同樣處于聯系之中。所以，在和諧社會的私法構建中，不僅應當注意通過私法系統內部的和諧，而且應當通過私法系統與其他系統的和諧來實現和諧社會構建的目標。

（一）私法系統內部元素的和諧

和諧意味著美，要求實現美就應當以美的規律建造法，將反映人的類本質的要求具體落實到法的形式上。人對于法的審美建造，直接來自法的外在形式，即法的形式價值。有學者認為，私法規范和諧在形式上需要做到下列幾點。第一，法應體現嚴格的邏輯性和確定性；第二，在法的整合中體現普遍性、穩定性和公開性；第三，在法的社會控制中體現法的極大權威性和適當的強制性；第四，在法的運行中體現正當程序和可訴性；第五，在法對權力之間關系的調整中體現權力制約性和司法獨立性；第六，在全球化背景和法文化傳統中體現法的可移植性和法的繼承性。[23]法的外在形式特征，由于它們都是自覺或不自覺地按照美的規律或精神關系的內在規律創造出來的對象物，所以這些外在特征都應當合乎人的本性和人與人之間的應有關系，是一種美的創造。反過來，法的每個外在特征都會給人一種美感，讓人細細地咀嚼和品味，我們禁不住為其中蘊含的卓越智慧而贊嘆，為人的理性而自豪。私法在立法技術上應力求保持這種形式價值之美。

私法協調除內部形式上的和諧外，更應當注重精神上的和諧。現代法的精神就是以人為本的人文主義精神，應當把尊重和保障人權作為整個法律制度的核心。法的“以人為本”，應是以“人的類本質”即普遍的人性為本，而其“本”應是以自由為本和以個體為本，核心是權利本位。[24]“以人為本”的法治觀念突出了法的平等、公平、正義、自由、效益、人權、秩序等目的價值。私法把以人為本作為核心理念，全面回應了以上價值訴求。但是，由于私法所內含的各種價值是一個多元多維的龐大體系，會產生價值準則和法的價值觀念各自內部和相互之間的價值沖突。所以，私法對權利的保護是分重點的，價值實現是有序的，各種價值的分量不能等同。筆者認為，就價值層面而言，公平、自由應作為私法的最高價值取向，貫穿于私法的始終，其他屬性如效益、秩序等從屬于最高價值，在立法或司法中出現價值沖突應優先實現最高價值。這樣，在一個層級體系中私法價值、內在精神實現了和諧。

私法應當通過開放性保持私權體系的和諧發展。這樣，才能隨時展而不斷衍生新的權利類型以滿足對人的充分的私法尊重與保護。以人為本的價值取向是私法之治的核心理念，需要在經濟、政治、文化等眾領域落實與升華。和諧社會與私法之治具有同構性。和諧社會的構建應當建立在走向成熟的市民社會的基礎之上，并主要依靠私法之治運行。所以，私法的形式價值美和目的價值美體現了私法系統的和諧，和諧的私法系統回應了和諧社會構建中人的自立自主，回應了和諧社會的人本、自由、多元、理性、正義、穩定等要求。和諧社會的私法構建需要私法系統內部的和諧構造與功能發揮。

（二）私法系統外部機制的和諧

私法不是一個自給的體系，它時刻與其他部門法或其他規范體系進行著聯系和信息交換。所以，不僅私法內部需要和諧，而且私法的外部機制也應當與其和諧，并在這一和諧中共同實現對社會關系的調整，完成和諧社會的私法構建。私法的外部機制主要包括公法系統等其他法律子系統以及其他行為規范體系等。

1．和諧社會私法構建中與公法等其他法律子系統的和諧。傳統私法不能包辦一切，促進人與自然和諧、社會內部和諧僅靠傳統私法不可能實現。一方面，私法系統應當與公法系統和諧并以此對私法自身能力的缺陷進行矯正。雖然，我們應當堅持私法優位，私法應當是公法的根據，但是，和諧社會法治構建需要公法的作用。不過，在和諧社會的法治構建中，真正的靈魂是私法，沒有私法與私權的指引，公法會迷失方向進而異化為權利的對立面。反之，公法系統亦應當與私法系統和諧，以私法和私權為價值取向。這一和諧過程，有學者認為，在中國應注意防止法律工具主義思想、后發現代化努力導致的工具理性擴張和傳統“青天”意識殘余三種傾向的影響，強化多元互動，增進自生自發秩序。[25]公法與私法和諧中對私法的規制，應當限定在一定的范圍之內。對這一范圍及其強度的認識，應當符合民法價值判斷問題的兩項實體性論證規則：其一，在沒有足夠充分且正當理由的情況下，應當堅持強式意義上的平等對待；其二，在沒有足夠充分且正當理由的情況下，不得主張限制私法主體的自由。[26]實在法上，公法對私法或私權的規制，應堅持這兩項最低要求的規則，即無充分正當理由不得對于私法平等和自由權利作出限制，如要限制應通過民主程序的立法；權力的運行亦應通過正當程序，堅持權力行使的有限、誠信、陽光和責任。同時，這種規制應當堅持以下原則：首先是比例原則，非在必要條件下不得限制剝奪和干預個體基本權利是基本前提，但在必須對權利進行限制、剝奪和干預并可能對市民社會權利造成影響時，公法和公權應兼顧目標實現與個體權利保護，把這種不利影響控制在盡可能小的范圍內，讓二者保持適當比例。其次是補償原則，公權力對市民社會合法權利的限制、剝奪和干預應當給以補償。這樣，公法系統與私法系統的關系就在公法對私法的有限規制與補助私法能力不足之間實現了和諧與統一，公法系統與私法系統共同協力完成社會主義和諧社會的構建。

另一方面，在對社會和諧與實質公平的維護上，公法作用的發揮并非是私法的公法化。近代民法強調形式平等與公平，進入現代社會后導致對社會正義的偏離。所以，進入二十世紀以來，公法被大量的用來矯正私法的形式化，出現了學者所謂的“私法公法化”趨勢或“私法社會化”的問題。產生了諸如社會政策立法、勞動法、經濟法等所謂的社會法“第三法域”，以實現對實質公平與社會妥當性的追求。那么，是否如學者理解，私法真的公法化了呢？有學者認為，現代法與近代法的關系，僅僅是進行一些修正而非對立，更不是反動，現代法只是根據社會發展對于基于形式正義的一些問題進行矯正，但以“社會化”為基礎的論調及“公法優位”顯然是一種矯枉過正，換句話說，現代法旨在恢復被形式主義所掩蓋并使之與實質相背離的部分，其要旨在于更加接近于一種自然理性，恢復作為自主的“人”的價值與生的意義，它并沒有改變以“私的”本位為基礎的基調。[27]筆者認為，現代法的發展趨勢，并非是私法的公法化，更不是維護人格獨立和人格尊嚴作為現代法的目的發生了變化，而是為達到目的的手段修正了。我國的經濟法、環境法實質上仍屬私法范疇，只是經過改造，更加強調平衡協調而已。和諧社會構建中我們應充分發揮經過改造的私法的調控功能，實現科學發展。社會是一個有機體，發展離不開社會協調，發展的目的最終為了人，為發展而發展是沒有意義的。發展需要制度保障和法的調整，但在過去GDP至上的觀念下，我們忽視了私法的精神、原則及其作用的發揮。科學發展觀的核心是促進經濟社會全面、協調和人文化的發展。所以，現代私法在其調整中，必須按平衡化的內在要求，促進整個社會經濟的協調發展。在科學發展觀指引下，現代私法的平衡協調觀必將獲得新生，為中國和諧社會的法治構建提供一個合理的私法結構。

2．和諧社會法治構建中法律系統與其他行為規范系統的協力。和諧社會立于法治構建的基礎之上，但不能僅僅依靠法律手段。法律雖然是調整社會關系的重要方法但并非唯一方法，其只是許多社會調整方法中的一種。除法律外，社會調整還有政策、紀律、規章、道德、民約、公約、教規以及其他社會規范，同時需要運用經濟、行政、思想教育等措施。另外，在和諧社會的構建中，某些社會關系和社會生活領域的和諧，并非都能適用法律形式，法律的作用范圍既不能無限，也并非在任何問題上都可以適用。法律至上但并非萬能。所以，和諧社會的構建，應當充分發揮其他行為規范的功能，處理好法治構建與其他規范系統功能發揮的關系。

首先，法治構建是和諧社會構建的核心。一方面，法律處于整個社會關系調整系統的核心地位，其他規范系統不得與法律的價值相違背；另一方面，法律以其強制力和權威性對其他行為規范進行整合，這種整合是有機整合和低壓整合，范圍涉及各種規范和各個領域。

其次，其他規范對和諧社會法治構建有促進和協力作用。對于法律不能和不便發揮作用的領域，其他規范系統應當充分發揮其調節功能。其中，道德對和諧社會法治構建的功能最為引人注意。因為和諧社會的構建應當強調一定的道德基礎，法律與同時作為社會規則的道德必須保持相對的和諧性，與作為道德的主要表現形式的倫理習慣保持動態和諧。法律是最低限度的道德，任何法律都以一定的道德準則作為自己的社會基礎并在一定程度上有助于道德的完善和發展。所以，和諧社會的法治構建以私法構建為核心，和諧社會的私法構建與道德作用的發揮不僅不矛盾，而且還可以在一定程度上有助于道德規范系統的完善與發展，并在這一發展的基礎上進一步促進社會和諧的私法構建。

這樣一來，既可以體現法律調整的規范性、普適性與強制性等特質以及其對社會關系有效調節的支配地位，其他規范又可以彌補法律過于剛性的弊病，并在對法律柔化的基礎上增強法律與社會公眾之間的親和力，提高法律實施的實效。

五、結語

十六屆四中全會從提高黨的執政能力的高度，對構建社會主義和諧社會的目標作出了回答。和諧社會的構建，必須堅持以人為本，以法治為中心，加強市民社會的持續培育，而這一切注定了私法在和諧社會法治構建中的基本法地位。應當堅持私法優位和權利本位。雖然公法在社會主義和諧社會中作用發揮更加直接，但相對于私法的價值，公法只是手段。私法既是和諧社會構建的形式，又是和諧社會構建的目的。要注意公法背后推動公法立法及其行使理性的私法動力。沒有以完善的私法為基本行為規則、以私法精神為基本理念的成熟市民社會，政治權力往往會異化為私法權利的對立面，公法會成為當權者手中的殘暴工具。和諧社會是私法構建的社會。私法在和諧社會構建中的作用和功能發揮，應當通過社會各系統的和諧加以實現。內部要素與外部機制和諧的私法系統，將以一種社會系統的整體協力共同推進中國社會主義和諧社會的構建。

于《河北法學》2006年第2期。

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